Dit memorandum heeft tot doel om een aantal juridische aspecten vermeld in het Rapport op diepgaandere wijze toe te lichten.

Transcriptie

1 Stibbe advocatenassociatie Central Plaza Loksumstraat Brussel België T F Memorandum Aan Van Cc Bart Candaele Agentschap Economie Frederik Vandendriessche Stibbe cvba Philip Van Steenwinkel Stibbe cvba Bart Walterus Stéphanie Williams KPMG Datum 30 september 2013 Leen De Vuyst Stibbe cvba Fran Ravelingien Stibbe cvba Betreft Begeleidende nota rapport Crowdfunding Voorliggend memorandum vormt een begeleidende nota bij het rapport Crowdfunding: actiegericht onderzoek tot stimuleren van crowdfunding als financieringswijze van (startende) ondernemingen via het opzetten van een digitaal en kennisplatform zoals opgeleverd door KPMG en Stibbe op 2 augustus 2013 (het Rapport ). Het is vervolgens aangepast in het licht van enkele bemerkingen naar aanleiding van de afsluitende stuurgroep van 24 september Dit memorandum heeft tot doel om een aantal juridische aspecten vermeld in het Rapport op diepgaandere wijze toe te lichten. In België wordt de praktijk gevoerd door Stibbe cvba, advocatenassociatie (geregistreerd onder het nummer RPR Brussel). De algemene voorwaarden van Stibbe cvba zijn van toepassing en bevatten een aansprakelijkheidsbeperking. De algemene voorwaarden zijn beschikbaar op en kunnen u, op eenvoudig verzoek, kosteloos worden toegezonden.

2 Overzicht 1 Bestaand regelgevend kader inzake crowdfunding Crowdfundingmodellen in België vandaag... 3 (a) Crowfunding tot verschaffing een inbreng in kapitaal... 3 (b) Crowdfunding tot verstrekking van een lening... 5 (c) Crowfunding door middel van een (voor)verkoop en/of sponsoring in ruil voor rewards... 6 (d) Crowdfunding door middel van een donatie of sponsoring Belgisch reglementair kader... 8 (a) Kapitaalmarktwetgeving... 8 (b) Wetgeving betalingsdiensten (c) Consumentenwetgeving Identificatie van risico s bij crowdfunding naar gelang van de aard van de inbreng (a) Risico s in hoofde van de leden van de crowd (investeerder) (b) Risico s in hoofde van de platformen: reglementaire risico s (c) risico s in hoofde van de projectaanbieder Algemene essentiele aandachtspunten bij het uitwerken van een vlaams beleid inzake crowdfunding Beperkte bevoegdheden van de Vlaamse overheid inzake crowdfunding Belang van gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel Belang van de regels inzake staatsteun Verenigbaarheid van bepaalde maatregelen met het vrij verkeer Koepelplatform Doel rol van het koepelplatform Vormen van het koepelplatform Noodzaak decretale/reglementaire basis Aanwijzing en aard van de relatie: Ondersteuningsmaatregelen in het kader van crowdfunding Algemeen: over de niveaus waarop de ondersteuning zich kan situeren en een vermelding in abstracto van enkele mogelijke ondersteuningsvormen per niveau Mogelijke ondersteuningsmechanismen (a) Verstrekken van opleidingen en voeren van sensibiliseringscampagnes 36 (b) Verstrekken van subsidies (c) Fiscale maatregelen belastingvermindering in de personenbelasting (d) Erkenningsmechanisme in de zin van een kwaliteitslabel (e) Waarborgverlening (f) Opleg van risicokapitaal/financiering door de Vlaamse overheid (g) Opname in adviespraktijk Opportuniteit van een gesprekspartner van de (Vlaamse) overheid

3 1 BESTAAND REGELGEVEND KADER INZAKE CROWDFUNDING 1.1 Crowdfundingmodellen in België vandaag 1. In het aanbod van de crowdfundingplatformen in België vandaag kunnen de vier traditionele crowdfundingmodellen worden teruggevonden. Naargelang de aard (wijze) waarop de financiële inbreng bij de projectaanbieder gestalte krijgt, onderscheid men crowdfunding door middel van (a) een participatie in kapitaal, (b) het verstrekken van een lening, (c) een (voor)verkoop en/of sponsoring in ruil voor rewards en (d) een zuivere donatie of sponsoring. (a) Crowfunding tot verschaffing een inbreng in kapitaal 2. Onder dit model verwerven de investeerders (zijnde de crowd ) een participatie in het aandelenkapitaal van de vennootschap van de projectaanbieder. Dit model van crowdfunding laat de projectaanbieder toe het eigen vermogen van de onderneming te versterken met het oog op de verdere ontwikkeling van de onderneming (hetgeen van belang kan zijn om ook bijkomend vreemd vermogen schuldfinanciering aan te trekken bij de uitbouw van de onderneming). Als aandeelhouder zal de crowd participeren in het risico van de onderneming en blootgesteld zijn aan (mogelijkerwijze totale) verliezen op haar inbreng, maar zal zij evenzeef deelnemen in de mogelijke winsten die de onderneming van de projectaanbieder zal genereren (via dividenden, meerwaarden,...). 3. De participatie van de inbreng van de crowd in het kapitaal van de onderneming kan op twee manieren gestructureerd worden: ofwel rechtstreeks ofwel onrechtstreeks. 4. Bij een rechtstreekse participatie verwerft elk afzonderlijk lid van de crowd aandelen van de vennootschap van de projectaanbieder. Hoewel deze vorm van crowdfunding aangeboden lijkt te worden door bepaalde crowdfundingplatformen (bv. Angel.Me) stelt zich de vraag in welke mate het in de praktijk haalbaar is voor een projectaanbieder om op deze wijze het eigen vermogen door middel van crowdfunding te versterken. De projectaanbieder verkrijgt immers mogelijks een veelheid aan kleine aandeelhouders in de vennootschap die telkens zullen dienen betrokken te worden in de mate bepaalde informatie dient verstrekt te worden aan, of beslissingen dienen genomen te worden op het niveau van, de (algemene vergadering) van aandeelhouders. Voor bepaalde types vennootschappen (bv. een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) lijkt een directe investering door een anonieme crowd ook haaks te staan op het besloten karakter van de vennootschapsvorm 5. Bij een onrechtstreekse participatie worden de middelen verstrekt door de leden van de crowd eerst gegroepeerd in een vehikel dat op haar beurt zal investeren in het aandelenkapitaal van de vennootschap van de projectaanbieder. Vanuit het standpunt van de projectaanbieder biedt deze structuur het voordeel dat het eigen vermogen versterkt wordt door één enkele bijkomende aandeelhouder (die de associatieve rechten verbonden aan de aandelenparticipatie zal uitoefenen via 3

4 een uniforme stem). Op deze wijze kan de projectaanbieder onder meer het beheer (governance) van de onderneming en het project vereenvoudigen en mogelijks ook de controle over de onderneming en het project beter beschermen. 6. De onrechtstreekse participatie in het aandelenkapitaal lijkt momenteel in België geleid te hebben tot enkele succesvol geïmplementeerde (hybriede) structuren (bv. de investeringsvennootschap Inventures NV van MyMicroInvest). Hierbij wordt in eerste instantie een investeringsvehikel opgericht door het crowdfundingplatform. Dit investeringsvehikel verzamelt vervolgens de nodige middelen vanwege de crowd door de uitgifte van een (hybriede) schuldinstrument waarvan het rendement (en de terugbetaling) gekoppeld is aan het rendement van de aandelenparticipatie in de vennootschap van uiteindelijke projectaanbieder. Het investeringsvehikel verwerft de aandelenparticipatie met de opbrengsten van de uitgifte van het schuldinstrument aan de crowd en wordt op die manier de directe aandeelhouder in de onderneming van de projectaanbieder. De crowd wordt slechts onrechtstreeks aandeelhouder via het investeringsvehikel opgericht door het platform en verkrijgt niet rechtstreeks de associatieve rechten verbonden aan de aandelen van de onderneming van de projectaanbieder. 7. Praktisch verloopt de intekening door de crowd in een (rechstreekse of onrechtstreekse) kapitaalparticipatie in een aangeboden project via het crowdfundingplatform. Daar wordt het project opengesteld gedurende een welbepaalde aanbiedingsperiode (bv. 3 maanden bij CroFun). Een project (investering in het aandelenkapitaal) zal pas effectief doorgaan indien een vooraf bepaalde minimumdrempel aan ingezameld kapitaal bereikt is (bv. 90% bij CroFun; 100% bij Angel.Me). Het platform wordt evenwel nooit zelf partij bij de uiteindelijke overeenkomst afgesloten tussen (elk lid van) de crowd en de projectaanbieder (of desgevallend het tussenvehikel). 8. Omwille van reglementaire redenen beperken de meeste crowdfundingplatformen het maximum bedrag aan kapitaal dat opgehaald kan worden via dit model van crowfunding tot minder dan EUR 100,000 (hierdoor wordt in het bijzonder de vereiste tot publicatie van een door de bevoegde toezichthouder goedgekeurd prospectus vermeden, zie infra onder randnummer 33). Bij het reeds hierboven vermelde MyMicroInvest wordt evenwel de mogelijkheid geboden om kapitaal op te halen voor een bedrag boven EUR 100,000 (en wordt een door de FSMA goedgekeurd prospectus gepubliceerd). 9. Naast de kapitaalmarktwetgeving (onder meer prospectusvereiste) dient bij dit crowdfundingmodel ook rekening gehouden te worden met andere reglementaire obstakels die mogelijks van toepassing zullen zijn op het crowdfundingplatform of de projectaanbieder, zoals de de Wet Beleggingsondernemingen, de Wet Betalingsdiensten en de Wet Marktpraktijken. Deze komen verder aan bod (infra onder sectie 1.2). 4

5 (b) Crowdfunding tot verstrekking van een lening 10. Onder dit model verstrekken de (leden) van de crowd een lening (schuldfinanciering) aan de projectaanbieder. Dit model van crowdfunding laat de projectaanbieder toe om in aanvulling van zijn eigen middelen bijkomend vreemd vermogen aan te trekken tot financiering van (een project van) de onderneming. De projectaanbieder bekomt bijgevolg werkingsmiddelen zonder de eigen investering in de onderneming te doen verwateren (en controle te verliezen). Als financier is de crowd weliswaar onderworpen aan het kredietrisico van de onderneming van de projectaanbieder (faillissementsrisico), maar is zij steeds gerechtigd tot terugbetaling van de verstrekte middelen (en betaling van de bedongen rentevergoeding). 11. De schuldfinanciering (lening) verstrekt door de crowd kan wederom op een rechtstreekse of een onrechtstreekse wijze (d.i. door de tussenplaatsing van een vehikel) plaatsvinden. Verder kan de schuldfinanciering op zich ook meerdere vormen aannemen, met als voornaamste categorieën ofwel de klassieke lening ofwel de lening onder vorm van een uitgifte van schuldinstrumenten (overdraagbare effecten). 12. Bij de klassieke lening (rechtstreekse vorm) (de zogeheten Peer-to-Peer leningen of P2P lending ) sluit elk afzonderlijk lid van de crowd een leningsovereenkomst af met de projectaanbieder (rechtspersoon of natuurlijke persoon). De klassieke leningen waren de eerste vormen van crowdfunding die destijds werden voorgelegd werden aan de Belgische toezichthouder (CBFA) 1. Hoewel deze vorm van crowdfunding aangeboden wordt door bepaalde crowdfundingplatformen (bv. CroFun; er blijkt evenwel nog geen gebruik van gemaakt in het kader van een welbepaald project) stelt zich de vraag in welke mate deze vorm van crowdfunding in de praktijk op efficiënte wijze kan geïmplementeerd worden voor een projectaanbieder. In de mate dat er fondsen dienen gezocht te worden bij een veelheid aan financiers voor kleine bedragen, dienen er immers ook een veelheid aan leningovereenkomsten te worden afgesloten en opgevolgd (indien er bv. een bepaalde wijziging aan de leningsovereenkomst zou nodig blijken, dient er opnieuw onderhandeld en gecontracteerd te worden met een veelheid aan tegenpartijen). Om een aantal van deze nadelen op te vangen zou de klassieke lening ook kunnen verstrekt worden op onrechtstreekse wijze, door de tussenplaatsing van een vehikel waarin de fondsen opgehaald bij de crowdleden gegroepeerd worden (bv. de kredietunie zoals het geval is in Nederland) die dan op haar beurt een klassieke leningsovereenkomst afsluit met de projectaanbieder. 13. Bij een lening onder de vorm van een uitgifte van schuldinstrumenten (obligaties) gaat de onderneming van de projectaanbieder (of een tussenvehikel) 2 een collectieve lening (schuldfinanciering) aan die belichaamd wordt door effecten die aan elk lid van de crowd (obligatiehouder) in principe dezelfde rechten tot terugbetaling en interestbetaling verschaffen en 1 Zie CBFA Jaarverslag 2007 DC, p Beide vormen worden bv. aangeboden door CroFun 5

6 (in principe) makkelijk overdraagbaar zijn 3. Vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief biedt een dergelijke uitgifte van schuldinstrumenten voor de vennootschap van de projectaanbieder uitzicht op een efficiëntere wijze om de financiering te beheren en eventuele latere beslissingen te laten goedkeuren door de crowd (financier) via de instelling van een algemene vergadering van obligatiehouders. 14. Praktisch verloopt de intekening door de crowd op de lening (rechstreeks of onrechtstreeks, klassiek of in de vorm van schuldinstrumenten) van een aangeboden project via het crowdfundingplatform. Daar wordt het project opengesteld gedurende een welbepaalde aanbiedingsperiode. Het platform wordt nooit partij bij de overeenkomst afgesloten tussen de crowd en de projectaanbieder (of het tussenvehikel). Indien een vooraf bepaalde minimumdrempel is bereikt, start het project. 15. Het maximumbedrag dat kan opgehaald worden in het kader van crowdfunding tot verstrekking van een lening wordt in de regel door de platformen beperkt tot minder dan EUR 100,000. Vanuit reglementair perspectief vermijdt men in dit geval bij crowdfunding door de uitgifte van schuldinstrumenten de vereiste tot publicatie van een door de bevoegde toezichthouder goedgekeurd prospectus. 16. Zelfs indien men het maximumbedrag van de lening beperkt tot minder dan EUR 100,000 is de vorm van crowdfunding tot verstrekking van een lening onderhevig aan een aantal reglementaire obstakels. Zo zullen zowel de projectaanbieder als het crowdfundingplatform (in het bijzonder bij het aanbieden van een klassieke leningen) dienen rekening te houden met de reglementering omtrent het monopolie op het publiek inzamelen en in ontvangst van gelddeposito s en terugbetaalbare gelden (zie infra onder randnummer 45; dit heeft zich destijds in de praktijk wellicht ook vertaald in het feit dat de P2P lending projecten geen doorgang hebben gevonden). Daarnaast dient ook onder meer rekening gehouden te worden met de Wet Consumentenkrediet (indien krediet wordt verstrekt aan een projectaanbieder die kwalificeert als een consument in de zin van artikel 1, 1 Wet Consumentenkrediet zie infra randnummer 76), de Wet Marktpraktijken (zie infra randnummers 69 e.v.) en de Wet Betalingsdiensten (zie infra randnummers 62 e.v.). (c) Crowfunding door middel van een (voor)verkoop en/of sponsoring in ruil voor rewards 17 Bij het (voor)verkoop-model biedt een projectaanbieder via het platform aan de crowd de aankoop van producten of de levering van diensten aan. Bij het rewards model richt de projectaanbieder aan de crowd een vraag tot sponsoring in ruil voor een bepaalde tegenprestatie, een reward (bv. bij SonicAngel verwerft elk lid van de crowd dat op een project intekent een FanShare dat recht geeft op een gratis download en winstdeelname in de verkoop van een muziekalbum). 3 Onder voorbehoud van de aanwezigheid van eventuele latere geïnteresseerde financiers 6

7 18. Dit model van crowdfunding (aangeboden door onder meer Angel.Me, SonicAngel, FilmAngel.TV en CroFun) sluit het dichtst aan bij een klassieke koop-verkoop overeenkomst: de projectaanbieder ontvangt van een lid van de crowd een welbepaalde geldsom in ruil voor de levering van een welbepaald product, een welbepaalde dienst of een reward. De projectaanbieder krijgt daarentegen werkingsmiddelen zonder bijkomend vreemd vermogen te moeten aantrekken (of eigen middelen te moeten aanwenden). 19. De praktische modaliteiten zijn gelijkaardig aan diegene die gelden bij het kapitaal- en leningmodel (zie supra onder sectie 1.1 (a) en (b)). Het platform wordt nooit partij bij de overeenkomst afgesloten tussen de crowd en de projectaanbieder, intekenen kan gedurende een welbepaalde aanbiedingsperiode en het project start in regel pas indien een vooraf bepaalde minimumdrempel is bereikt. Het maximumbedrag dat opgehaald wordt in het kader van een project via (voor)verkoop en/of rewards bedraagt minder dan EUR 100, De Wet Marktpraktijken mits toepasselijk- vormt een voornaam reglementair obstakel bij het (voor)verkoop-model. Onder meer voorschriften op het gebied van informatieverstrekking en het herroepingsrecht kunnen hier worden vermeld (zie infra randnummer 71). Ook de Wetgeving betreffende Betalingsdiensten is van belang (zie infra randnummers 62 e.v.). (d) Crowdfunding door middel van een donatie of sponsoring 21. Onder het donatie-model richt een projectaanbieder via het platform een verzoek tot sponsoring of donatie aan de crowd. Tussen de crowd en de projectaanbieder komt een donatie- of sponsoringsovereenkomst tot stand. De donateur/sponsor (het lid van de crowd) heeft geen enkel recht op een vergoeding vanwege de projectaanbieder (verschilpunt met het rewards-model, zie supra onder (c)). De projectaanbieder heeft op basis van voornoemde overeenkomst recht op het gedoneerde/gesponsorde crowdfundingkapitaal. Hij kan dit evenwel uitsluitend aanwenden voor de doelstellingen van het project zoals bepaald in de donatie- of sponsoringsovereenkomst. 22. De praktische modaliteiten voor het organiseren van dit model van crowdfunding stemmen in grote delen overeen overeen met deze beschreven in randnummer 14. Belangrijk is evenwel dat er in geval van donatieovereenkomsten afgesloten met NGO s of in het kader van goede doelen in beginsel geen minimumdrempel geldt voor het opgehaalde kapitaal dat, ongeacht het opgehaalde bedrag, steeds wordt overgemaakt aan de projectaanbieder. 23. De reglementaire obstakels bij dit model van crowdfunding zijn uiterst beperkt. De Wetgeving Betalingsdiensten is mogelijks van toepassing (zie infra randummers 62 e.v.). 7

8 1.2 Belgisch reglementair kader 4 (a) Kapitaalmarktwetgeving Wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt (de Prospectuswet ) Prospectusplicht en voorafgaande goedkeuring van reclame 24. Projectaanbieders die eigen of vreemde middelen willen aantrekken voor hun project via het aanbieden van kapitaals- of schuldinstrumenten via een crowdfundingplatform, dienen na te gaan of een dergelijke aanbieding kan beschouwd worden als een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten op het Belgisch grondgebied in de zin van de Prospectuswet. Indien dit het geval zou zijn, dienen de hieronder beschreven informatieverplichtingen en gebodsbepalingen uit de Prospectuswet te worden nageleefd. Hieronder beschrijven we de bestanddelen die het toepassingsgebied van de Prospectuswet bepalen. 25. Eerst een vooral dient er sprake te zijn van een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten. Een openbare aanbieding wordt in de Prospectuswet ruim omschreven als een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden beleggingsinstrumenten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze beleggingsinstrumenten te besluiten, en die wordt verricht door de persoon die in staat is om de beleggingsinstrumenten uit te geven of over te dragen, dan wel door een persoon die handelt voor rekening van laatstgenoemde persoon. 26. Indien een projectaanbieder via een platform op zodanige wijze informatie verstrekt over (de voorwaarden van) zijn project en de wijze waarop dit project zal gefinancierd worden (bijvoorbeeld door de uitgifte van aandelen of schuldinstrumenten dewelke de crowd kan aankopen of waarop kan worden ingeschreven) zodat de crowd een beleggingsbeslissing kan maken, zal er sprake zijn van een openbare aanbieding. 27. Verder dient het te gaan om een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten. Onder beleggingsinstrumenten wordt in de Prospectuswet onder meer verstaan, effecten (aandelen in vennootschappen, obligaties en andere schuldinstrumenten) en alle andere instrumenten die het mogelijk maken een financiële belegging uit te voeren, ongeacht de onderliggende activa (d.i. de zogenaamde restcategorie voor instrumenten die niet onder één van de in de Prospectuswet opgesomde categorieën kunnen worden gebracht) 5. 4 Zie eveneens mededeling FSMA_20012_15 dd. 12/07/2012 Reglementair kader voor crowdfunding. 5 Ook in het rewards-model waarbij bepaalde rechten op winstdeelname in een project worden verstrekt in ruil voor sponsoring dient 8

9 28. Indien de projectaanbieder voor de financiering van zijn project aan de crowd instrumenten aanbiedt waarmee de crowd kan participeren in het kapitaal van de onderneming (bv. aandelen) of indien de projectaanbieder geld ontleent bij de crowd via de uitgifte van schuldinstrumenten (bv. obligaties), is er sprake van een uitgifte van beleggingsinstrumenten. Indien de tegenprestatie voor de financiering daarentegen een zuiver voordeel in natura zou zijn, zoals een exemplaar van een CD, boek of kunstwerk, zal er geen sprake zijn van een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten. 29. Tenslotte moet het gaan om een openbaar aanbod van beleggingsinstrumenten op het Belgisch grondgebied. Om uit te maken of een aanbieding via een elektronisch platform (website) al dan niet plaatsvindt op het Belgische grondgebied, wordt aan de hand van verschillende aanwijzingen onderzocht of de aanbieding gericht is aan het Belgische publiek. In dit verband wordt onder meer gekeken naar (i) de taal die op het platform gehanteerd wordt, (ii) het al dan niet ontbreken van een disclaimer waarin wordt aangegeven dat de aanbieding niet is gericht aan het Belgische publiek of (iii) de vermelding van informatie die specifiek is afgestemd op het Belgische wettelijk en regelgevend kader (in het bijzonder de fiscale regeling). 30. Op projectaanbieders waarvan het via een platform aangeboden project kwalificeert als een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten op het Belgisch grondgebied in de zin van de Prospectuswet rust de verplichting tot publicatie van een vooraf door de bevoegde toezichthouder (FSMA) goedgekeurd prospectus (de prospectusplicht). 31. Een prospectus is een document dat alle gegevens bevat die, in het licht van de specifieke aard van de uitgevende instelling (in casu de projectaanbieder) en van de aan het publiek aangeboden effecten, de noodzakelijke informatie vormen om de beleggers (in casu de crowd) in staat te stellen zich met kennis van zaken een oordeel te vormen over het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en over de aan deze effecten verbonden rechten. 32. Verder mogen ook de reclame en de andere documenten en berichten die betrekking hebben op een openbare aanbieding van de beleggingsinstrumenten pas openbaar worden gemaakt nadat zij door de FSMA zijn goedgekeurd. 33. De verplichting tot het publiceren van een goedgekeurd prospectus en de goedkeuring van reclame geldt evenwel niet in geval van een private plaatsing van de beleggingsinstrumenten. Deze vrijstelling voor private plaatsingen is onder meer van toepassing ingeval van: (i) een aanbieding van beleggingsinstrumenten gericht aan minder dan 150 nietgekwalificeerde beleggers; en geanalyseerd te worden of de aangeboden instrumenten niet binnen de definitie van beleggingsinstrumenten onder de Prospectuswet vallen. 9

10 (ii) een aanbieding van beleggingsinstrumenten met een totale tegenwaarde van minder dan EUR 100,000 (de drempel van EUR 100,000 moet worden berekend over een periode van twaalf maanden). 34. Het is hoofdzakelijk op basis van deze laatste vrijstelling voor private plaatsingen dat crowdfundingplatformen trachten om projecten op te zetten waarbij niet dient voldaan te worden aan de vereiste tot publicatie van een prospectus. Het opstellen van een prospectus brengt vanuit praktisch en kostenperspectief een aanzienlijke last voor de projectaanbieder met zich mee die mogelijkerwijze niet in verhouding staat tot de omvang van een project. De eerste vrijstelling is in het kader van crowdfunding moeilijk hanteerbaar. De projecten worden immers aangeboden via een elektronisch platform (een website) waartoe veel meer dan 150 personen toegang hebben. Opdat deze private plaatsingsexceptie geldig kan worden ingeroepen, volstaat het niet dat slechts 150 mensen hebben ingetekend op het project, maar wel dat het betreffende project slechts aan maximaal 150 mensen werd aangeboden. Bemiddelingsmonopolie (artikel 56 van de Prospectuswet) 35. Bemiddelingswerkzaamheden in het kader van een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten mogen enkel verricht worden door vergunde kredietinstellingen of beleggingsondernemingen. 36. Onder bemiddeling wordt verstaan elke tussenkomst ten aanzien van beleggers (zelfs tijdelijk of bijkomstig) in de plaatsing van openbaar aangeboden beleggingsinstrumenten voor rekening van de aanbieder/emittent tegen een (on)rechtstreekse vergoeding of voordeel van welke aard ook (artikel 13 van de Prospectuswet) 37. Een projectaanbieder mag zijn beleggingsinstrumenten zelf aanbieden aan de crowd. Indien de projectaanbieder hiervoor evenwel een beroep doet op een derde (bijvoorbeeld een platform) die ten aanzien van de crowd, maar voor rekening van de projectaanbieder, tussenkomt in de plaatsing van de openbare aanbieding tegen een (on)rechtstreekse vergoeding of voordeel verleend door de projectaanbieder, dan is er sprake van bemiddeling onder de Prospectuswet. Het platform dient dan één van de statuten te hebben zoals vermeld in artikel 56 Prospectuswet, nl. dat van kredietinstelling of beleggingsonderneming. 38. Om te beoordelen of een platform aan bemiddeling doet in de zin van de Prospectuswet zal onder meer onderzocht moeten worden of er via het platform kan ingetekend worden op de verschillende aangeboden projecten doordat bijvoorbeeld de contracten en de inschrijvingsbulletins op het platform ter beschikking worden gesteld of doordat de fondsen er worden in ontvangst genomen. Tevens van belang voor de beoordeling is de vraag of de exploitanten van het platform een commissie op de ingezamelde fondsen ontvangen. Deze beoordeling zal vaak samenlopen met de beoordeling of er sprake is van de beleggingsdienst van plaatsing (zie infra randnummers 57 en 58). 10

11 39. Het bemiddelingsmonopolie geldt evenwel niet in geval van private plaatsingen (zie supra randnummer 33). Monopolie op inzameling en in ontvangst nemen van het publiek van gelddeposito s en terugbetaalbare gelden (artikel 68bis Prospectuswet) 40. Op basis van deze bepaling mogen alleen bepaalde personen en instellingen een beroep doen op het publiek in België teneinde gelddeposito s of andere terugbetaalbare gelden op zicht, op termijn of met opzegging in te zamelen, en om dergelijke gelddeposito s of terugbetaalbare gelden van het publiek in ontvangst te nemen. Hieronder beschrijven we de bestanddelen die het toepassingsgebied van dit monopolie bepalen. 41. Vooreerst dient er sprake te zijn van een beroep op het publiek. Om te bepalen of al dan niet een beroep wordt gedaan op het publiek worden niet de criteria uit de Prospectuswet gehanteerd (zie supra randnummer 25), maar wel de criteria uit artikel 1 van het Koninklijk Besluit van 9 oktober 2009 over het openbaar karakter van de werving van terugbetaalbare gelden. Op basis van deze criteria is er sprake van een beroep op het publiek ingeval: (i) (ii) (iii) meer dan 50 personen worden gesolliciteerd; (on)rechtstreeks een beroep wordt gedaan op één of meer bemiddelaars; of reclamemiddelen worden aangewend, gericht tot meer dan 50 personen, om de werving van deposito s of andere terugbetaalbare gelden aan te kondigen of aan te bevelen. 42. Verder dient er sprake te zijn van deposito s of terugbetaalbare gelden. Terugbetaalbare gelden (bv. een obligatielening/krediet) dienen volgens de rechtsleer te beantwoorden aan volgende criteria: (i) (ii) de gelden dienen ter beschikking te staan van de ontvanger en de ontvanger mag ze voor eigen rekening gebruiken; en de ontvanger heeft de contractuele plicht tot terugbetaling in hoofdsom ten belope van het nominale bedrag van de ontvangen gelden. 43. Het monopolie dringt zich in eerste instantie op aan de crowdfundingplatformen die geld ontvangen van de crowd. Zoals reeds eerder beschreven start de realisatie van een aangeboden project in de meeste gevallen pas daadwerkelijk op wanneer er een toereikend drempelbedrag is opgehaald bij de crowd (bv. 90% bij CroFun, 100% bij Angel.Me). Indien het vereiste minimumbedrag niet werd bereikt na afsluiting van de aanbiedingsperiode, krijgt elk lid van de crowd het bedrag van zijn inleg terugbetaald (in bepaalde gevallen wordt het gestorte bedrag aan een ander project toegewezen). 11

12 44. Slechts indien de platformen niet vrij over deze gelden kunnen beschikken en ze niet voor eigen rekening kunnen gebruiken, zal het monopolie niet worden miskend. Zo neemt de FSMA aan dat artikel 68bis van de Prospectuswet niet van toepassing is wanneer contractueel is bedongen dat de opgehaalde fondsen slechts voor twee doeleinden kunnen worden gebruikt: nl. voor terugbetaling aan de betrokken belegger (indien er onvoldoende geld wordt ingezameld om het project kunnen laten starten) of voor de overdracht aan de projectaanbieder met het oog op de realisatie van een project (zodra er voldoende geld is ingezameld). Derhalve dient er veiligheidshalve op te worden toegezien dat de platformen contractuele bedingen opnemen in hun overeenkomsten die elk gebruik van fondsen tijdens de wachtperiode verbieden en voorschrijven dat voor het inzamelen van de fondsen gewerkt moet worden met geblokkeerde rekeningen. 45. Ten tweede dringt het monopolie zich in bepaalde omstandigheden op aan de projectaanbieder. Dit is meer bepaald het geval onder het lening- crowdfundingmodel waarbij (een lid van) de crowd een klassiek lening verstrekt aan de projectaanbieder. Projectaanbieders die via een platform hun project op dergelijke wijze wensen te financieren en hierbij een beroep doen op meer dan 50 personen, vallen onder het toepassingsgebied van artikel 68bis Prospectuswet, des te meer wanneer er tevens voorzien is in een vergoeding voor het platform (en het platform kan beschouwd worden op te treden als bemiddelaar). 46. De inzameling en het in ontvangst nemen van het publiek van gelddeposito s en andere terugbetaalbare gelden mag enkel worden verricht door: (i) vergunde kredietinstellingen/beleggingsondernemingen; of (ii) ondernemingen of personen die een aanbieding tot verkoop of inschrijving op beleggingsinstrumenten uitbrengen met naleving van de bepalingen van de Prospectuswet. 47. Concreet betekent dit dat de projectaanbieder die zijn project financiert via de uitgifte van schuldinstrumenten (obligaties) met inachtneming van de bepalingen van de Prospectuswet (hetzij door publicatie van een goedgekeurd prospectus, hetzij door het inroepen van een private plaatsingsexceptie) zal genieten van een uitzondering op het verbod in artikel 68bis van de Prospectuswet. De projectaanbieder die zijn project echter financiert via de ontvangst van geldsommen (niet belichaamd in een schuldinstrument) of micokredieten verstrekt door de crowd, zal voor het in ontvangst nemen van deze terugbetaalbare gelden een beroep dienen te doen op een vergunde kredietinstelling of beleggingsonderneming. Deze beperking verklaart wellicht (gedeeltelijk) het ontbreken van voorbeelden in de praktijk van crowdfunding door middel van een klassieke P2P lening. 12

13 Wet van 3 augustus 2012 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles (de ICB-wet ) 48. Entiteiten die de collectieve belegging tot doel hebben van de bij de crowd ingezamelde financiële middelen kwalificeren als instellingen voor collectieve belegging (ICB s). Kenmerkend voor ICB s is het gezamenlijke beheer, i.e. dat alle middelen ingebracht door de deelnemers gepoold en op een discretionaire wijze beheerd worden, waarbij de deelnemers niet rechtstreeks tussenkomen in de beheerbeslissingen. Indien crowdfundingplatformen zich tot het publiek op het Belgisch grondgebied zouden richten met de mogelijkheid voor de crowd om in te schrijven op rechten van deelneming of aandelen in entiteiten met als kenmerk dat die entiteiten de ingezamelde financiële middelen op collectieve wijze beheren conform het beginsel van risicospreiding, dan kwalificeren deze entiteiten als openbare ICB s. 49. Alvorens hun werkzaamheden aan te vangen zijn dergelijke openbare ICB s eerst en vooral verplicht om zich in te schrijven op een lijst bij de FSMA. 50. Voorts gelden voor dergelijke ICB s gelijkaardige informatie- en verbodsbepalingen als in de Prospectuswet. In geval van een openbare aanbieding van de rechten van deelneming/aandelen van de ICB is er een verplichting tot publicatie van een door de FSMA goedgekeurd prospectus en dient reclame voorafgaandelijk te worden goedgekeurd. 51. Bemiddelingswerkzaamheden in de plaatsing van de rechten van deelneming of aandelen van de ICB mogen enkel uitgevoerd worden door vergunde kredietinstellingen of beleggingsonderneming (bemiddelingsmonopolie in artikel 71 van de ICB-wet). Onder bemiddeling wordt verstaan elke tussenkomst ten aanzien van beleggers (zelfs tijdelijk of bijkomstig) in de plaatsing van openbaar aangeboden beleggingsinstrumenten voor rekening van de aanbieder/emittent tegen een (on)rechtstreekse vergoeding/voordeel van welke aard ook. Dit bemiddelingsmonopolie geldt evenwel niet in geval van een private plaatsing. 52. Tenslotte dient ook rekening gehouden te worden met de naleving van bepaalde regels inzake beheer van de ICB. Zo dient in bepaalde gevallen een beheervennootschap te worden aangesteld. Desgevallend kan ook de ICB zijn eigen beheer waarnemen. 53. Deze verplichtingen gelden evenwel niet in het geval van een private plaatsing van de rechten van deelneming/aandelen van een ICB, zoals ingeval van een aanbod gericht aan minder dan 100 niet-institutionele of professionele beleggers of een aanbod met een totale tegenwaarde van minder dan EUR 100,000 (gedurende een periode van 12 maanden). 13

14 Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en toezicht op beleggingsondernemingen (de Wet Beleggingsondernemingen ) 54. Krachtens de Wet Beleggingsondernemingen moeten ondernemingen waarvan het gewone bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten of aanbieden van één of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitvoeren van één of meer beleggingsactiviteiten, het statuut hebben van beleggingsonderneming of kredietinstelling. 55. Concreet betekent dit dat indien een crowdfundingplatform beroepsmatig één van onderstaande beleggingsdiensten aanbiedt, zij vergund dient te worden als beleggingsonderneming of kredietinstelling. Een vergunning als beleggingsonderneming moet worden aangevraagd bij de NBB indien het gaat om een vergunning als beursvennootschap en bij de FSMA als het gaat om een vergunning als vennootschap voor vermogensbeheer en beleggingsadvies. Aan deze vergunning zijn verschillende voorwaarden gekoppeld, onder meer wat het kapitaal en de organisatie van de onderneming betreft (zo wordt bijvoorbeeld nagegaan of de leiders fit & proper zijn). Voor de beleggingsondernemingen wordt er permanent over gewaakt dat zij de vergunningsvoorwaarden naleven. Daarnaast dienen zij gedragsregels na te leven. Enkele beleggingsdiensten die mogelijks door een crowdfundingplatform verstrekt worden: Plaatsing van financiële instrumenten 56. Het begrip financieel instrument wordt op restrictievere wijze gedefinieerd in de Wet Beleggingsondernemingen dan het begrip beleggingsinstrument in de Prospectuswet. Zo omvat het begrip financieel instrument wel de effecten (aandelen, obligaties, ), maar bevat het geen restcategorie zoals bij het begrip beleggingsinstrument uit de Prospectuswet. Indien een projectaanbieder derhalve financiering aantrekt bij de crowd door de uitgifte van beleggingsinstrumenten die geen financiële instrumenten zijn, dan valt de plaatsing van dergelijke beleggingsinstrumenten buiten het toepassingsgebied van de Wet Beleggingsondernemingen. 57. De beleggingsdienst die de plaatsing van financiële instrumenten inhoudt, wordt niet gedefinieerd in de Wet Beleggingsondernemingen. De FSMA heeft in zijn jaarverslag DC 2004 (p. 57) geoordeeld dat volgende elementen over het algemeen als onderdelen van een plaatsingsdienst kunnen worden beschouwd: (i) (ii) het bestaan van een schriftelijke of stilzwijgende plaatsingsovereenkomst die een emittent en een bemiddelaar verbindt, en op grond waarvan de bemiddelaar voor rekening van de emittent optreedt; een vergoeding die door de emittent aan de bemiddelaar wordt verleend; 14

15 (iii) daarnaast worden door de bemiddelaar doorgaans ook middelen aangewend om in contact te komen met inschrijvers, zoals algemene of gerichte reclamemiddelen, demarchage of werving van beleggers. 58. De crowdfundingplatformen bieden projectaanbieders die op zoek zijn naar financiering een etalage aan. De crowd kan dan via de tussenkomst van het platform intekenen op de verschillende projecten: de contracten en de inschrijvingsbulletins worden ter beschikking gesteld, het geld wordt in ontvangst genomen, enz. In de meeste gevallen krijgt het platform tevens een commissie op de ingezamelde fondsen. Dit wijst op het verrichten van een beleggingsdienst, tenminste voor zover de plaatsing beroepsmatig gebeurt en voor zover het financiële instrumenten waarin wordt belegd. 59. In tegenstelling tot het bemiddelingsmonopolie uit de Prospectuswet en de ICB-Wet, gelden de vereisten met betrekking tot de beleggingsdienst die de plaatsing van financiële instrumenten inhoudt ook in geval van private plaatsingen. Dit betekent dat de crowdfundingplatforms die overeenkomstig bovenstaande omschrijving financiële instrumenten plaatsen in het kader van een aanbieding waarvan de totale tegenwaarde minder dan EUR 100,000 bedraagt, toch het statuut van beleggingsonderneming of kredietinstelling dienen te bezitten. 60. Een mogelijke oplossing voor de crowdfundingplatformen zou erin kunnen bestaan te opteren voor een statuut van tussenpersoon in bank- en beleggingsdiensten in de zin van de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in bank- en beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten. Dit zou de mogelijkheid bieden om, mits bepaalde vereisten worden nageleefd, een plaatsingsdienst te verrichten voor rekening van een vergunninghoudende beleggingsonderneming of kredietinstelling. De Wet Beleggingsondernemingen is in elk geval een belangrijk aandachtspunt voor crowdfundingplatformen bij het aanbieden van hun diensten. Exploiteren van een MTF (Multilateral Trading Facility) 60. Deze dienst zou kunnen voorkomen indien het crowdfundingplatform een markt aanbiedt waarop, na de initiële uitgifte van de financiële instrumenten van de projectaanbieder, verschillende koop- en verkoopintenties met betrekking tot deze financiële instrumenten kunnen samengebracht worden zodat een overeenkomst tot stand komt. Beleggingsadvies 61. Deze dienst zou kunnen voorkomen indien het crowdfundingplatform gepersonaliseerde aanbevelingen zou verstrekken aan investeerders (de crowd) met betrekking tot één of meer verrichtingen die betrekking hebben op financiële instrumenten. 15

16 (b) Wetgeving betalingsdiensten Wet van 21 december 2009 op het statuut van de betalingsinstellingen en van de instellingen voor elektronisch geld, de toegang tot het bedrijf van betalingsdienstaanbieder en tot de activiteit van uitgifte van elektronisch geld en de toegang tot betalingssystemen (de Wet Betalingsinstellingen ) 62. Overeenkomstig de Wet Betalingsinstellingen is het uitvoeren van geldtransfers of betalingsverrichtingen voorbehouden aan welbepaalde ondernemingen met een statuut als kredietinstelling of betalingsinstelling. De vergunning als kredietinstelling of betalingsinstelling wordt verleend door de NBB. 63. Indien een crowdfundingplatform tussenbeide komt voor het transfereren van fondsen tussen de crowd en de projectaanbieders, rijst de vraag of deze tussenkomst rechtmatig is in het licht van voormelde Wet Betalingsinstellingen. 64. Betalingsdiensten worden gedefinieerd als elke bedrijfsactiviteit als bedoeld in bijlage I van de Wet Betalingsinstellingen, waaronder: (i) (ii) geldtransfers (bijlage I, 6 juncto artikel 4, 12 ): betalingsdienst waarbij, zonder opening betaalrekening op naam van de betaler of de begunstigde, van de betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enige doel een overeenstemmend bedrag over te maken aan de begunstigde en waarbij geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde worden beschikbaar gesteld; uitvoering betalingstransacties (bijlage I, 3 ): door de betaler/begunstigde geïnitieerde handeling waarbij geldmiddelen worden gedeponeerd, overgemaakt of opgenomen ongeacht onderliggende verplichtingen tussen betaler en begunstigde. 65. Overeenkomstig artikel 48 van de Wet Betalingsinstellingen kan de NBB geheel of gedeeltelijk vrijstelling verlenen aan een rechtspersoon die onder meer aan volgende voorwaarden beantwoordt: (i) (ii) het gemiddelde van het totale bedrag aan betalingstransacties die de rechtspersoon in de voorafgaande twaalf maanden heeft verricht, is niet hoger dan EUR euro per maand; geen enkele van de met het beleid of de uitoefening van de werkzaamheden belaste natuurlijke personen is veroordeeld wegens strafbare feiten in verband met het witwassen van geld of terrorismefinanciering, of zoals bedoeld in artikel 19, 1er, 1 en 2 van de wet van 22 maart 1993 betreffende het statuut en het toezicht op de kredietinstellingen; en 16

17 (iii) de rechtspersoon heeft haar hoofdkantoor in België en oefent haar betalingsdienstactiviteiten daadwerkelijk op het Belgische grondgebied uit. 66. De rechtspersonen die geheel of gedeeltelijk werden vrijgesteld worden ingeschreven in een daartoe door de NBB bijgehouden register. Deze lijst wordt eveneens bekendgemaakt op de website van de NBB. 67. Crowdfundingplatformen die betalingstransacties uitvoeren waarvan het gemiddelde van het totale bedrag aan betalingstransacties in de voorafgaande twaalf maanden niet hoger is dan EUR euro per maand, kunnen desgevallend (voor zover zij beantwoorden aan de overige wettelijke vereisten) een vrijstelling aanvragen bij de NBB. 17

18 (c) Consumentenwetgeving 68. Zoals al eerder werd aangegeven kan ook consumentenwetgeving, in het bijzonder de Wet Marktpraktijken en de Wet Consumentenkrediet, van belang zijn voor zowel crowdfundingplatformen als projectaanbieders. Hieronder wordt kort geduid hoe beide reglementaire stelsels kunnen spelen met betrekking tot crowdfunding. Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming ( Wet Marktpraktijken ) 69. Voorafgaandelijk dient opgemerkt dat het toepassingsgebied van de Wet Marktpraktijken niet uniform is afgebakend. De werkingssfeer van de Wet Marktpraktijken wordt inderdaad in belangrijke mate bepaald door de in de Wet Marktpraktijken vervatte bepalingen zelf: sommige bepalingen zijn onder meer uitsluitend van toepassing op het leveren van goederen (art. 2,5 Wet Marktpraktijken), het aanbieden van diensten (art. 2,6 Wet Marktpraktijken), op ondernemingen (art. 2, 1 Wet Marktpraktijken), enz. Een aantal overeenkomsten is bovendien uit het toepassingsgebied van de Wet Marktpraktijken gesloten. 70. Van bijzonder belang in de context van crowdfunding zijn de voorschriften die toepassing vinden op het aanbieden, door een onderneming, van goederen en diensten aan consumenten of natuurlijke personen die voor uitsluitend private doeleinden een product verwerven (art. 2, 3 Wet Marktpraktijken). De leden van de crowd zullen in praktijk immers niet zelden als consument kwalificeren. 71. Bij wijze van illustratie kunnen volgende voorschriften worden vermeld: (i) (ii) (iii) crowdfundingplatformen en projectaanbieders zullen zich vooreerst moeten onthouden van misleidende (zie in het bijzonder art. 84, art. 88 en art. 91 Wet Marktpraktijken) of agressieve handelspraktijken (zie art. 84, art. 92 en art. 94 Wet Marktpraktijken) jegens consumenten. Een crowdfundingplatform dat in reclame bijvoorbeeld beweert een gedragscode te hebben ondertekend indien dit niet het geval is, maakt zich schuldig aan een misleidende handelspraktijk (art. 91, 1 Wet Marktpraktijken). Indien een projectaanbieder in de context van rewards-based crowdfunding tijdens een promotiecampagne kinderen aanzet om hun ouders te overtuigen producten te kopen, schendt de projectaanbieder het verbod op agressieve handelspraktijken (art. 94, 5 Wet Marktpraktijken); crowdfundingplatformen en projectaanbieders zullen bovendien steeds de algemene informatieplicht uit artikel 4 Wet Marktpraktijken in acht moeten nemen: ze zullen aan de consument ten laatste op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst (bv. een sponseringovereenkomst of een overeenkomst tussen een platform en een projectaanbiederconsument) behoorlijke en nuttige informatie moeten verstrekken; van bijzonder belang op het gebied van crowdfunding zijn tevens de voorschriften betreffende overeenkomsten op afstand of een overeenkomst tussen een onderneming en een consument inzake goederen of diensten die wordt gesloten in het kader van een door de 18

19 onderneming georganiseerd systeem voor verkoop van goederen of diensten op afstand waarbij, voor deze overeenkomst, uitsluitend gebruik gemaakt wordt van één of meer technieken voor communicatie op afstand tot en met de sluiting van de overeenkomst zelf (art. 2, 21 Wet Marktpraktijken). Het mag duidelijk zijn dat overeenkomsten inzake crowdfunding quasi steeds, gelet op het internet als motor bij uitstek voor crowdfunding, een overeenkomst op afstand zullen uitmaken. Op het gebied van overeenkomsten op afstand zijn bijzondere informatieplichten van toepassing (zie hierover art. 45 en art. 46 Wet Marktpraktijken). Belangrijk is ook het herroepingsrecht uit artikel 47 Wet Marktpraktijken, dat de consument toelaat de overeenkomst op afstand die hij heeft gesloten te herroepen binnen de veertien kalenderdagen. Een projectaanbieder-consument zal aldus in bepaalde gevallen de overeenkomst met het platform kunnen herroepen. Voor overeenkomsten op afstand betreffende financiële diensten voorziet de Wet Marktpraktijken bijzondere regels (art. 50 e.v. Wet Marktpraktijken). Als gevolg van de ruime definitie van financiële diensten kunnen deze voorschriften in het bijzonder van belang zijn voor het kapitaal- en schuldfinancieringsmodel inzake crowdfunding (zie art. 2, 24 Wet Marktpraktijken); (iv) de Wet Marktpraktijken regelt ten slotte belangrijke contractuele aspecten in de relatie tussen ondernemingen en consumenten. Overeenkomsten inzake verkoop of rewards-based crowdfunding kunnen getoetst worden aan de bepalingen inzake onrechtmatige bedingen uit de Wet Marktpraktijken (bijvoorbeeld schadebedingen, bevoegdheidsbedingen, prijsaanduidingsclausules, enz.). 72. Dit korte overzicht duidt de noodzaak tot voorzichtigheid en doordacht handelen voor zowel crowdfundingplatformen als projectaanbieders indien producten of diensten worden aangeboden aan consumenten. Schending van de bepalingen uit de Wet Marktpraktijken zijn vatbaar voor sanctionering. Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet (de Wet Consumentenkrediet ) 73. Naast de Wet Marktpraktijken kan ook de Wet Consumentkrediet van belang zijn in de context van crowdfunding. Hoewel hieronder zal blijken dat de Wet Consumentkrediet eerder zelden van toepassing zal zijn op crowdfunding, blijken de gevolgen van een eventuele toepasselijkheid van de Wet Consumentkrediet allesbehalve gering: (i) kredietgevers dienen onder de Wet Consumentkrediet immers een belangrijk aantal regels te respecteren. Onder meer regelen inzake kredietpromotie (art. 5-9 Wet Consumentkrediet); de verplichting om informatie in te winnen omtrent de financiële situatie van de consument (art. 10 Wet Consumentkrediet); pre-contractuele informatieverplichtingen (artikel 11-11ter Wet Consumentkrediet); een adviesverplichting (artikel 15 Wet Consumentkrediet); voorschriften inzake het maximale jaarlijks kostenepercentage (art. 21 Wet Consumentkrediet); regelen betreffende onrechtmatige bedingen (art. 27bis-33bis Wet Consumentkrediet), enz. zijn vooreerst van belang; 19

20 (ii) belangrijk is tevens dat de kredietgever onderworpen is aan de regelen inzake controle, toezicht en sancties (art Wet Consumentkrediet) en in het bijzonder gehouden is een voorafgaandelijke erkenning als kredietgever te bekomen bij de FOD Economie. Onder meer de strenge financiële ratio s waaraan kredietgevers dienen te voldoen (bv. het vereiste van een minimaal netto-actief van EUR), lijken een obstakel voor het schuldfinancieringsmodel inzake crowdfunding. 74. De WCK is van toepassing op kredietovereenkomsten of elke overeenkomst waarbij een kredietgever een krediet verleent of toezegt aan een consument, in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van elke andere gelijkaardige betalingsregeling (art. 1, 4 Wet Consumentkrediet). 75. De kredietgever wordt in artikel 1, 2 Wet Consumentkrediet gedefinieerd als elke natuurlijke persoon, elke rechtspersoon of elke groep van dergelijke personen die een krediet toestaat binnen het kader van zijn handels- of beroepsactiviteiten met uitzondering van de persoon of elke groep van personen die een kredietovereenkomst aanbiedt of sluit wanneer deze overeenkomst het voorwerp uitmaakt van een onmiddellijke overdracht of indeplaatsstelling ten gunste van een erkende kredietgever aangewezen in de overeenkomst. Uit deze definitie blijkt dat de kredietverlening dient te geschieden in het kader van een handels- of beroepsactiviteit. Een lid van de crowd die een klassieke lening verstrekt aan een projectaanbieder-consument zal bijgevolg niet kwalificeren als een kredietgever. Anderzijds kan de crowd als een groep van natuurlijke personen (kredietunie of investeringsvehikel) kwalificeren als kredietgever in de zin van artikel 1, 2 Wet Consumentkrediet. 76. Artikel 1, 1 Wet Consumentkrediet omschrijft de consument als elke natuurlijke persoon die ten aanzien van de onder de wet vallende verrichtingen handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten. Het bestemmingscriterium (of het doel waarvoor het krediet wordt aangegaan) determineert aldus of een kredietnemer al dan niet als een consument dient te worden aangemerkt. De consument is noodzakelijk een natuurlijk persoon. Projectaanbieders door middel van een vennootschap komen niet in aanmerking voor een kwalificatie als consument. Slechts een beperkte groep van projectaanbieders kan bijgevolg kwalificeren als een consument in de zin van de Wet Consumentkrediet (bv. een kunstenaar die financiering zoekt om een kunstproject te realiseren). 77. Indien krediet wordt aangeboden door een (lid van de) crowd die een kredietgever is in de zin van artikel 1, 2 Wet Consumentkrediet aan een projectaanbieder die een consument is in de zin van artikel 1, 1 Wet Consumentkrediet kan de Wet Consumentkrediet aldus toepassing vinden. 78. Belangrijk is dat het crowdfundigplatform in dergelijk geval mogelijk zal ressorteren onder de definitie van een kredietbemiddelaar uit artikel 1, 3 WCK, nl. de natuurlijke of rechtspersonen die niet optreden als kredietgever en die in het raam van hun bedrijfs-of beroepsactiviteiten tegen vergoeding in de vorm van geld of een ander overeengekomen economisch voordeel: (a) aan de consument kredietovereenkomsten voorstellen of aanbieden; (b) consumenten anderszins bijstaan bij de voorbereiding van het sluiten van kredietovereenkomsten; (c) namens de kredietgever met consumenten kredietovereenkomsten sluiten. Wordt hiermee nog gelijkgesteld: de persoon die kredietovereenkomsten aanbiedt of toestaat wanneer deze 20