Instantie. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Instantie Hof van Beroep te Antwerpen Onderwerp Beroepskosten - Interesten betaald aan een buitenlandse holding Datum 2 maart 2004 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M & D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars oktober 2004 M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN GENT TEL 09/ FAX 09/ info@mdseminars.be

2 Arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen dd De Fiscale Koerier 2004/456 Beroepskosten - Interesten betaald aan een buitenlandse holding De fiscus kan de aftrek van interesten die aan een buitenlandse vennootschap worden betaald, slechts onderwerpen aan de bijzondere regeling van artikel 46 van het WIB 1964 (art. 54, WIB 1992) wanneer de Administratie o.m. aantoont dat de vennootschap die de interesten ontvangt, 'terzake van zulke inkomsten aan een aanzienlijk gunstiger belastingregeling is onderworpen dan die waaraan de inkomsten in België zijn onderworpen'. In het voorliggende geval heeft de Administratie dit bewijs niet geleverd. Volgens het hof beperkt de Administratie er zich toe om in algemene zin te beweren dat holdingvennootschappen in Zwitserland op het federale vlak slechts een beperkte belastingplicht hebben en bovendien in bijna alle kantons belastingvoordelen genieten. Deze beweringen volstaan niet als bewijs van het feit dat de vennootschap waaraan de Belgische belastingplichtige interesten heeft betaald, ook daadwerkelijk belastingvoordelen heeft genoten. De loutere verwijzing naar rechtsleer waarin wordt uiteengezet dat in Zwitserland holdingvennootschappen fiscale voordelen kunnen genieten, volstaat niet als bewijs. Het hof merkt daarbij nog op dat Zwitserland niet voorkomt op de lijst van fiscale vluchtlanden (lijst opgesteld in het jaar 1991). VOLLEDIGE TEKST Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER, Recht doende in burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest uitgesproken: Inzake: 2003/AR/337 N.V. LAUWERS, H.R. te Sint-Niklaas N , met maatschappelijke zetel te 9100 Sint- Niklaas, Industriepark West 68; a p p e l l a n t e, tegen het vonnis gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 13 december 2002; vertegenwoordigd door Meester B. Coopman, advocaat te 1080 Brussel, Havenlaan 16, vijfde verdieping; tegen: 1. de BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12; 2. de BELGISCHE STAAT, Ministerie van Financiën, Administratie der directe belastingen, in de persoon van de Gewestelijke Directeur van de Directie Antwerpen I, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 2000 Antwerpen, Italiëlei 4; g e ï n t i m e e r d e n, vertegenwoordigd door Meester L. Aernaudts, advocaat te 2018 Antwerpen, Justitiestraat 18 A; Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 13 december 2002, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het Hof van beroep te Antwerpen op 4 februari 2003, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld. Voorafgaande feiten en procedure:

3 Op 27 december 1985 werd te Bazel (Zwitserland) een leningovereenkomst opgesteld waarbij de Zwitserse vennootschap Cepharm Holding aan appellante een bedrag leende van BEF voor een termijn van vijf jaar tegen een intrest van 15% per jaar. Appellante diende voor aanslagjaar 1990 een laattijdige aangifte in de vennootschapsbelasting in en op 5 december 1990 werd de aanslag artikel gevestigd overeenkomstig de aangifte. Bij bericht van wijziging van aangifte van 16 juli 1992 deelde de administratie aan appellante onder meer mee dat de betaalde intresten van BEF aan de Zwitserse vennootschap zouden verworpen worden bij toepassing van 46 WIB'64 daar het winstpercentage (15%) abnormaal hoog is rekening houdende met het rentetarief in Zwitserland en het rentetarief van de Nationale Bank van België bij het aangaan van de lening in Appellante deelde haar niet akkoord mee op 7 oktober Op 29 december 1992 werd de betwiste aanslag gevestigd onder artikel overeenkomstig het bericht van wijziging van aangifte en op 30 december 1992 werd het aanslagbiljet aan appellante toegezonden. In haar bezwaarschrift, tijdig toegekomen bij de bevoegde directeur op 18 januari 1993, liet appellante gelden dat de aan Chepharm Holding betaalde intresten integraal als bedrijfslast in aftrek dienen gebracht te worden en dat ten onrechte artikel 46 WIB'64 werdd ingeroepen om de aftrek van deze intresten te weigeren. Appellante voerde tevens aan de belastingverhoging werd toegepast met schending van de wet "Cerexhe" aangezien de belastingverhoging niet werd vermeld in het bericht van wijziging en de betwisting een principekwestie is. In haar aanvullend bezwaar van 27 juni 2000 stelde appellante dat Chepharm Holding geen holding is die onderworpen is aan een belastingregime dat afwijkt van het gemene recht. Bij beslissing genomen door de ambtenaar gedelegeerd door de gewestelijk directeur der directe belastingen Antwerpen I op 11 oktober 2000, o dezelfde datum aangetekend verzonden aan appellante, werd een ontheffing verleend ten bedrage van BEF en werden de bezwaren voor het overige als ongegrond afgewezen, onder de redengeving: - de belastingplichtige levert geen positief bewijs van het werkelijk en oprecht karakter van de verrichting, waardoor zij in gebreke blijft om aan de haar door artikel 46 WIB'64 opgelegde bewijslast te voldoen; - de belastingplichtige levert niet het bewijs dat het bedrag van de intrest normaal is en heeft het wettelijk vermoeden van simulatie niet weerlegd; - het is niet bewezen dat Chepharm Holding wordt belast zoals gewone belastingplichtigen, die onderworpen zijn aan het normale belatingstelsel; artikel 46 WIB'64 is wel degelijk van toepassing; - de betwisting betreft inderdaad een principekwestie en de grief met betrekking tot de belastingverhoging is ongegrond Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen op 7 november 2000 stelde appellante een voorziening in tegen deze beslissing en haar vordering - zoals verder uitgewerkt in conclusies - strekte ertoe de beslissing van 11 oktober 2000 te vernietigen en de aanslag onder artikel eveneens te vernietigen; in ondergeschikte orde enkel het excessief gedeelte van de rente van de lening te verwerpen, dan wel BEF en voor het overige de aanslag te vernietigen; in meest ondergeschikte orde, enkel het excessief gedeelte van de rente van de lening te verwerpen, dan wel BEF, en voor het overige de aanslag te vernietigen; terugbetaling te bevelen van de door appellante ten onrechte betaalde en / of door geïntimeerde ten onrechte ingehouden bedragen, meer de moratoriumintresten overeenkomstig artikel 418 WIB'92 en geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van het geding. Het bestreden vonnis heeft de vordering toelaatbaar doch ongegrond verklaard. Volgens de eerste rechter is het bewezen dat de Zwitserse vennootschap een holdingmaatschappij is, welke in het buitenland gevestigd is en er onderworpen is aan een fiscaal regime dat afwijkt van het gemeen recht en wordt door artikel 46 WIB'64 een wettelijk doch weerlegbaar vermoeden van simulatie gevestigd voor de betaalde intresten van BEF.

4 Appellante weerlegt dit vermoeden niet volgens de eerste rechter: ze bewijst niet dat de lening van BEF beantwoordde aan haar werkelijke financiële behoeften en ze bewijst derhalve niet dat de door haar betaalde intresten beantwoorden aan een werkelijke financiële behoefte en aldus aan een werkelijke en oprechte verrichting zodat deze verrichtingen niet als bedrijfslasten kunnen aangenomen worden. Het hoger beroep van appellante strekt ertoe het bestreden vonnis te hervormen en haar oorspronkelijke vordering gegrond te verklaren. Zij voert daartoe aan dat de administratie gebruik maakt van onrechtmatig verkregen bewijs, met name van een brief tussen een advocaat en zijn cliënt, waardoor het beroepsgeheim van de advocaat geschonden is. Volgens appellante is er een onterechte toepassing van artikel 46 WIB'64: de Zwitserse vennootschap was onderworpen aan de Zwitserse federale vennootschapsbelasting en heeft deze ook daadwerkelijk betaald; ze is onderworpen aan een federale belasting die niet afwijkt van het gemeen recht, zodat artikel 46 WIB'64 niet van toepassing is. Zij weerlegt het vermoeden van artikel 46 WIB'64: het betreft met name een werkelijke en oprechte verrichting, waarbij geen sprake is van overschrijding van de normale grenzen. Appellante beroept zich ook op het dubbelbelastingverdrag tussen België en Zwitserland en stelt dat de intresten belastbaar zijn in Zwitserland. Geïntimeerde concludeert tot de ongegrondheid van het hoger beroep en vraagt de bevestiging van het bestreden vonnis, met de veroordeling van appellante tot de kosten. Volgens geïntimeerde werd er terecht toepassing gemaakt van artikel 46 WIB'64 en zijn appellante en de Zwitserse vennootschap verbonden ondernemingen. Er is geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs: de kwestieuze stukken werden verkregen binnen de wettelijke fiscale onderzoeksbevoegdheden van artikel 221 WIB'64 en mogen bijgevolg in aanmerking genomen worden voor het bepalen van de belastbare grondslag. De betaalde intresten overschrijden de grenzen van het normale en het Zwitsers belastingregime is een regime dat afwijkt van het gemeen recht. Er is geen schending van het dubbelbelastingverdrag. In rechte: Het onrechtmatig verkregen bewijs: Appellante voert aan de administratie de stukken 19 en 20 van het administratief dossier onrechtmatig verkregen heeft en dat derhalve de aanslag gevestigd op basis van deze stukken nietig is, minstens dat de onrechtmatig verkregen stukken uit de debatten moeten geweerd worden. Stuk 19 is een overeenkomst tot samenwerking tussen Groep Kela, waartoe appellante en Chepharm Holding behoren, en de groep Geominco. Stuk 20 is een brief van advocaat Van Looveren gericht aan NV Kela Laboratoria en een gedeelte van een exploot van dagvaarding, betekend op verzoek van 9 eisende partijen, waaronder appellante en Chepharm Holding Bazel. Volgens appellante houdt dit laaste stuk een schending in van het vertrouwelijk karakter van de briefwisseling tussen een advocaat en zijn cliënt en van het beroepsgeheim van de advocaat. Geïntimeerde betwist deze stelling en houdt voor dat de betreffende documenten werden verkregen binnen de wettelijke fiscale onderzoeksbevoegdheden van artikel 221 WIB'64 en bijgevolg in aanmerking mogen genomen worden voor het bepalen van de belastbare grondslag. Vermits de documenten bekomen werden in het kader van onderzoeksdaden ten aanzien van de belastingplichtige zelf, kan er geen sprake zijn van een schending van de vertrouwensrelatie tussen een advocaat en zijn cliënt. Uit het administratief dossier blijkt dat de kwestieuze stukken deel uitmaken van een aantal stukken die door appellante zelf (of door haar boekhouder of bedrijfsrevisor) aan de administratie werden overgemaakt, zodat er geen sprake is van enige schending van de vertrouwensrelatie tussen een advocaat en zijn cliënt. De stukken werden niet op onrechtmatige wijze verkregen en de aanslag is dan ook niet nietig.

5 De toepassing van artikel 46 WIB'64: Artikel 46 WIB'64 luidt als volgt: "De sommen die als interesten van het om het even welke obligaties of leningen; als retributies voor de concessie van het gebruik van uitvindingsoctrooien, fabricageprocédés en andere dergelijke of als bezoldigingen voor prestaties of diensten door een belastingplichtige zijn betaald aan een holdingvennootschap, welke in het buitenland gevestigd is en er onderworpen is aan fiscaal regime dat afwijkt van het gemeen recht, worden slechts als bedrijfslasten aangenomen, indien de belastingplichtige door alle middelen van recht bewijst dat de betalingen beantwoorden aan werkelijke en oprechte verrichtingen en dat zij de normale grenzen niet overschrijden. Het eerste lid is mede van toepassing wanneer de bedoelde sommen worden betaald aan een persoon of een onderneming die krachtens de bepalingen van de wetgeving van het land waar zij gevestigd zijn, ter zake van zulke inkomsten aldaar aan een aanzienlijk gunstigere belastingregeling zijn onderworpen dan die waaraan die inkomsten in België zijn onderworpen." Voor de toepassing van dit artikel is dus vereist: - ofwel dat de firma Chepharm Holding een holdingvennootschap is die in het land waar zij is gevestigd (Zwitserland) onderworpen is aan een belastingregime dat afwijkt van het gemeen recht, in welk geval artikel 46, 1 lid WIB'64 kan toegepast worden, - ofwel dat de firma Chepharm Holding een onderneming is die krachtens de bepalingen van de wetgeving van Zwitserland ter zake van zulke inkomsten aan een aanzienlijk gunstiger belastingregeling is onderworpen dan die waaraan die inkomsten in België zijn onderworpen, in welk geval artikel 46, 2 lid WIB'64 kan toegepast worden. Er dient derhalve vooreerst onderzocht te worden of de firma Chepharm Holding al dan niet een holdingvennootschap is. Artikel 46, 1 lid WIB'64 bepaalt niet wat onder het begrip 'holdingvennootschap' moet verstaan worden. De holding is geen juridisch maar wel een economisch en financieel begrip. De holding kan maar één van de bestaande vormen van vennootschappen aannemen, doch haar eigenlijk karakter wordt bepaald door haar maatschappelijk doel, door haar overheersende strekking. In de meest gewone betekenis, de economische opvatting over de holding, is de holding een organisme met zelfstandige rechtspersoonlijkheid, dat door middel van deelgenootschappen die het het heeft in vennootschappen met gelijkaardige of aanvullende bedrijvigheid, de activiteit van die vennootschappen tracht te leiden, te controleren, samen te oredenen en te rationaliseren. Onder de holdingvennootschappen zijn de controlevennootschappen de belangrijkste. Daarnaast zijn er ook nog investeringsholdings of beleggingsholdings, evenals gemengde holdings en octrooienholdings. Alle holdings moeten dus beschouwd worden onder de toepassing van de wet te vallen, ongeacht hun juridische vorm, ongeacht de benaming en ongeacht of het een zuivere dan wel een gemengde holding betreft. Te dezen stelt verweerder dat uit de benaming van de Zwitserse vennootschap zelf reeds blijkt dat het om een holding gaat. De benaming op zich is geen bewijs dat de betreffende firma een holdingvennootschap is. In het administratief dossier bevinden zich geen stukken waaruit blijkt welke de activiteiten zijn van Chepharm Holding, wat haar maatschappelijk doel of haar overheersende strekking is. Het is hoegenaamd niet bewezen dat deze firma een holdingvennootschap is zoals bedoeld in artikel 46, 1 lid WIB'64. Vervolgens dient onderzocht te worden of Chepharm Holding ter zake van de bedoelde inkomsten in het land waar zij gevestigd is - te dezen Zwitserland - aan een aanzienlijk gunstiger belastingregime is onderworpen dan die waaraan die inkomsten in België onderworpen zijn. Geïntimeerde stelt dat in Zwitserland op het vlak van de federale belasting de holdingvennootschappen slechts aan een beperkte belastingplicht onderworpen zijn en dat in de kantons bijna alle holdings genieten van een bevoorrecht belastingregime, doch brengt daarvan

6 geen enkel bewijs bij. Ook de door geïntimeerde ingeroepen rechtsleer kan niet als bewijs gelden. Bovendien dient vastgesteld te worden dat Zwitserland niet voorkwam op de lijst van fiscale vluchtlanden, zoals die door de administratie in 1991 werd gepubliceerd, en die een opsomming bevatte van: 1) landen waarvan alle vennootschappen een belastingregeling die afwijkt van het algemeen recht, 2) landen waarvan bepaalde soorten vennootschappen genieten van een van het gemeen recht afwijkend belastingregime, 3) landen waar de gemeenrechtelijke bepalingen inzake belastingen, gelijkaardig aan de vennootschapsbelasting, aanzienlijk gunstiger zijn dan in België, 4) landen waarvan alle holding- of financieringsvenootschappen een belastingstelsel genieten dat afwijkt van het gemeen recht. Er worden geen stukken bijgebracht in verband met de te dezen toepasselijke wetgeving in Zwitserland. Er wordt evenmin enig stuk bijgebracht waaruit blijkt aan welke belastingregeling Chepharm Holding in aanslagjaar 1990 onderworpen was. Het is dan ook niet bewezen dat de voorwaarden voor de toepassing van artikel 46, 2 lid WIB'64 vervuld zijn. Uit voorgaande vaststellingen blijkt dat de administratie ten onrechte toepassing heeft gemaakt van artikel 46 WIB'64 en dat de betwiste aanslag dus werd gevestigd in strijd met de wet en dus nietig is. De andere door appellante ingeroepen grieven dienen niet verder onderzocht te worden. De vordering van appellante is dan ook gegrond en het bestreden vonnis dient dan ook hervormd te worden. Het hoger beroep is gegrond en geïntimeerde dient veroordeeld te worden tot de kosten van het geding in beide aanleggen, zoals hierna begroot. OM DEZE REDENEN HET HOF, recht doende op tegenspraak, Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond. Hervormt het bestreden vonnis en opnieuw wijzende: Verklaart de vordering van appellante gegrond. Doet dienvolgens de betwiste aanslag teniet en veroordeelt geïntimeerde tot terugbetaling aan appellante van alle ten onrechte geïnde bedragen, te vermeerderen met de moratoriumintresten op de belastingen overeenkomstig artikel 418 WIB'92. Veroordeelt geïntimeerde tot de kosten van het geding in beide aanleggen, begroot aan de zijde van de appellante op: - rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 334,66 - rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 446,21, volgens opgave in conclusie. Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van TWEE MAART TWEEDUIZENDVIER, waar aanwezig waren: R. Thys, Voorzitter; D. Wouters, en M. Dom, Raadsheren; A. van Lint, Griffier.