Online kansspelen in Nederland! the next

Transcriptie

1 Online kansspelen in Nederland! the next level Wetenschap Marielle Koppenol-Laforce Wolter Wefers Bettink Annemetje Koburg* Het kabinet-rutte heeft in zijn betrekl<elijk korte bestaan serieuze stappen gezet om de Wet op de Kansspelen grondig te wijzigen en in dat kader onder meer een vergunningstelsel voor online kansspelen in te voeren. De eerste stap was om van de handhaving van de wet weer een overheidstaak te maken. Per I april 2012 ging de kansspelautoriteit deze taak uitvoeren, die in het afgelopen decennium was overgelaten aan vergunninghouders zoah De Lotto. Als gevolg van de val van het kabinet ligt de (verdere) uitvoering van de plannen inmiddels stil. Ondertussen voldoen het Nederlandse wettelijke kader voor verdeling van kansspelvergunningen en het hierop gebaseerde kansspelbeleid niet aan de door het Hofvan Justitie in Ladbrokes en Betfair gestelde eisen. Het Is daarnaast de vraag of de voorgenomen stelselwijzigingen - ook als een nieuw kabinet die overneemt - alsnog aan de Europese maatstaven zullen voldoen. Inleiding Nederlandse ingezetenen kunnen op het internet deelnemen aan een verscheidenheid aan spellen met een zeker gokelement, ook wel kansspelen genaamd. Het gaat onder meer om pokerspelen en sportweddenschappen.^ De Nederlandse wetgeving vereist een vergunning voor Iedere vorm van kansspel. Vergunningen voor online kansspelen zijn tot nu toe niet uitgegeven, omdat de overheid daarvoor eerst beleid wil vaststellen. V7el wordt toegestaan dat sommige vergunninghouders van 'gewone' kansspelen deze ook via internet aanbieden.^ Ook buitenlandse aanbieders hebben zich er niet van laten weerhouden om allerlei casinospelen en sportweddenschappen aan te bieden via het internet. De Lotto, een van de vergunninghouders voor kansspelen in Nederland, heeft tegen ladbrokes en enkele andere aanbieders geprocedeerd, omdat deze - immers niet gehinderd door de restricties die aan Nederlandse vergunningen zijn verbonden - onrechtmatig zouden concurreren. Dat heeft geleid tot een rijke jurisprudentie op Europees en nationaal niveau en heeft druk gezet op het Nederlandse regerings- ea handhavingsbeleid op dit gebied. In dit artikel wordt daarom aandacht besteed aan de vraag of het Nederlandse wettelijke kader voor verdeling van kansspelvergunningen en het hierop gebaseerde kansspelbeleid voldoen aan de door het Hof van Justitie geformuleerde eisen. In dat verband zal met name aandacht worden besteed aan de recente jurisprudentie hierover van het Hof van Justitie EU3 en de Hoge Raad* inzake Ladbrokes en het Hof van Justities en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State inzake Betfair.^ Tevens wordt bezien in hoeverre recente wijzigingen in de Wet op de kansspelen ('Wok') en het instellen (per i april 2012) van de kansspelautoriteit ertoe bijdraagt dat het Nederlandse kansspelbeleid voldoet aan de in deze rechtspraak geformuleerde uitgangspunten. * Mr. H.W. Wefers Bettink, prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce en Mr. A.E Koburg zijn allen advocaat bij Houthoff Buruma U.A. en treden op voor (buitenlandse) online kansspelaanbieders. Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce is als hoogleraar Internationaal Commercieel Contracteren verbonden aan de Rijksuniversiteit Leiden. De auteurs bedanken hun kantoorgenoten Greetje van Heezik, Isabelle van den Nleuwendijk en Marjolein Dieperink voor hun bijdragen. 1 De Wok bepaalt voor zes kansspelen dat slechts één vergunningkan worden verleend, te weten; de staatsloterij (artikel 9), een instantloterij (artikel 14b), sportprljsvragen (artikel 16), een totalisator (artikel 24), een lotto (artikel 27b j" 16) en een speelcaslno (artikel 27h). Er bestaat een algeheel verbod op het organiseren van kansspelen zonder vergunning (artikel 1 sub b). De Wok voorziet niet in een mogelijkheid vergunningen uit te geven voor kansspelen via internet, z Zie de brief van de staatssecretaris, Kamersttiklen II2011/12,32 264, nr. 25 van 4 mei 2012, p ^''J^'03iuni2oio,zmkc-2sBlo8MibrokesBeMng&GamingLttl,Uil>r('kesimer- 'Mionallti/smitigdemtiotmlesporttotalisatorjur. 2010, p (Uidbrokes). 4 HR 24 februari 2012, IJN BTS689, onder andere gepubliceerd in AB 2012,175. ^ii'okesbming&gminguilstmimdemtionakspormtausator. 5 HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-203/08, Sporting Exchange Ltd/Sticltting de mtionale Sporttotalisator.iur. 2010, p {Betfatr). 6 ABRvS 23 maart 2011, IJN BP9768, onder andere gepubliceerd inab 2011,230, ^^SportingExckmigeltdlStichtingBemtionakSporttotalimtorimfair). 270 Mediaforum

2 Europees kader In de rechtspraak van het Hof van Justitie over kansspelen staat de vraag centraal in hoeverre beperkende nationale regelingen verenigbaar zijn met de verdragsbepalingen voor vrij verkeer van diensten/ Met betrekking tot het Nederlandse kansspelbeleid, dat voor de meeste spelsoorten voorziet in een stelsel van een vergunning per type kansspel is eveneens het transparantiebeginsel van belang, dat voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel. Vrij verkeer van diensten versus kansspelbeleid Kansspelen vormen een economische activiteit en het aanbieden daarvan vifordt beschouwd als een dienstverrichting door ondernemers.9 Deze ondernemers kunnen zich derhalve beroepen op het vrij verkeer van diensten. Artikel 56 VWEU (artikel 49 EG) bepaalt: In het Mder van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op ket vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Het 'Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassingverklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Uniezijn gevestigd. Wetgeving van een lidstaat die de mogelijkheid om kansspelen aan te bieden beperkt, kan een verboden beperking van het vrij verrichten van diensten vormen. Dergelijke beperkende nationale regelingen kunnen evenwel zijn toegestaan op grond van artikel 51 en sz j 62 VWEU, dan wel kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang die door het HvJ EU zijn ontwikkeld ter bescherming van de consument. Ten aanzien van kansspelen zijn de dwingende redenen met name de bestrijding van fraude (criminaliteit) en het voorkomen dat gokverslaving en geldverkwisting door burgers wordt aangespoord." De beperkingen die worden opgelegd, zijn echter slechts te rechtvaardigen indien deze geschikt en evenredig zijn voor de nagestreefde doelstelling." Een nationale regeling is slechts geschikt om de verwezenlijking van de betroldcen doelstellingen te waarborgen als dat op coherente en samenhangende wijze wordt nagestreefd.»^ Vanwege de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard en de aan kansspelen en weddenschappen verbonden moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving wordt gerechtvaardigd geacht dat de nationale autoriteiten een ruime beoordelingsvrijheid hebben om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde.«de nationale rechter dient de regeling echter wel daadwerkelijk te toetsen op de door de bevoegde autoriteiten nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen.l'^ Kansspelen (en gokactivlteiten in het algemeen) zijn voorts ook uitgezonderd van de dienstenrichtlijn«en zijn eveneens nog geen onderwerp geweest van communautaire regelgeving. In de praktijk komen de erkende doelstellingen van de nationale regelingen vaak wel overeen. In de meeste lidstaten staat bijvoorbeeld consumentenbescherming (voorkomen van aanzetten tot gokverslaving en geldverkwisting) enhestrijding van criminaliteit (tegengaan van deelname aan clandestiene spellen en witwassen) voorop.'^ Vergunningenbeleid en transparantiebeginsel Het vergunningenbeleid van de lidstaten moet voldoen aan het transparantiebeginsel dat voortvloeit uit'7 het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit. Het transparantiebeginsel houdt in dat een lidstaat de vergunningsprocedure zo moet inrichten dat een onderneming in een andere lidstaat de reële mogelijkheid heeft om haar interesse ln een bepaalde concessie te tonen.*' Het volgen van een aanbestedingsprocedure is daarvoor niet verplicht, maar een dergelijke onderneming moet wel in staat worden gesteld om toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende de concessie vóór de toewijzing daarvan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen.^^ De Commissie leidt uit deze jurisprudentie af dat alleen aan de door het Hof gestelde eisen [kan] worden voldaan door de bekendmaking van een voldoende toegankelijke aankondiging van de opdracht voordat deze wordt geplaatst. De aanbestedende dienst moet deze bekendmaking doen om de opdracht voor mededinging open te stellen.^ 7 zie ookj. Mulder, 'ANew Chapter iu the European Court of Justice Gambling S3gx. ASackedT>eckr,LeianssiiesofEconomicIntemtion 38, nr. 3 (2011), p Voor spelautomaten is het aantal vergunningen niet beperkt, maar er gelden wel restricties t.a.v. aantal automaten per type lokatie. Dit vergunningtraject loopt vla de gemeente (zie 9 HvJ EG 24 maart 1994, Schindkr, zaak C-275/92, Jur. 1994, p. I-1039, punt 19 {Scttindler); HvJ EG 21 september 1999, Lddrd e.a., zaak C-124/97, jhr. p. I-6067, punt 18 (UM) en HvJ EG ll september Z003, zaak C-6/01, J«r. 2003, p. I-8621, punten 46 en 47 (Anomar). 10 HvJ EG 8 september 2009, zaak C-42/07, liga Portuguesa defutetolfrojissional en Bivin Internationdl.Jur p. I-7633, punt 56 (UgaVortiiguesa). HvJ EU 8 september 2010, zaak C-46/08, Catmen Media Group Ltd/Land SMeswig-Holstein, ïnnenminister deslandes ScMeswig-Hobtein iparmen Media Group Ltd), HvJ EU 12 juli 2012, C-i76lu,HitLarix/BundesministerfiirEinaitzien,piintzo(Larix). 11 Zie onder meer voor de uitwerking van dit proportionaliteitsvereiste: Carmen Media Groep ltd., punt 64, HvJ EU 8 september 2010, zaak C-316/07, Stoss; liga Portuguesa punten liga Portuguesa, punten 59-Si en aldaar aangehaalde rechtspraak; larix punt Gamielli, punt 63 enplacanica, punt liga Portuguesa punt 58; larix punt 25. Vgl HvJ EU 10 mei 2012, gevoegde zaken C-357/10 tot en met C-359/ioD«omo Gpa e.a./comune iibaranzate, n.n.g., HvJ Eü 27 oktober 2011, zaak C-255/09, Europese Commissie/Portugal, punt 72 en HvJ EU 15 september 2011, zaak 0-347/09 Jochen BicMnger, Franz Ömer. 15 Richtlijn Z006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, P6 L 376 van 27 december zoos, p. 36, i.h.b. artikel 2 lid 2 sub h van de Rl. Zie ook het Creutzmann-rapport. 16 Betfair, punt 33 en HvJ EG 8 september Z009, zaak C-4Z/07, UgaPorttigtiesa, punt HvJ EG 7 december zooo, zaak C-324/98 (lelaustria), punten 60 en HvJ EG Zl juli ZOOS, zaak C-Z31/03 {Conam),Jur p. I Coname, punten zi en 28. Zie ook HvJ EU 18 december 2007, zaak C-220/06 Asooaciön Profesional deempresas derepartyymanipulado de Correspondencia, punt 75 en HvJ EG zaak C-410/04 ANA V, punt zi; HvJ EG 13 november 2007, zaak C-507/03 (An Post) punt 21 en 26. Zie ook Gerecht Eü 20 mei 2010, zaak T-Z58/06 (puitsiand/commissie), punt 80 en Gerecht EU zo mei 2010, zaait T-258/06 (Duitsland/ Commissie), punt Zie de interpretatieve mededeling van de Commissie in PiEÜ 2006, zaak C- 179/z. Mediaforum

3 Ten aanzien van de Ijeuze voor het medium van de bekendmaking geldt volgens de Commissie het volgende: Hoe groter het belang van de opdracht voor potentiële inschrijvers uit andere lidstaten is, hoe meer ruchtbaarheid eraan moet worden gegeven. In het bijzonder bij opdrachten voor de in bijlage IIB bij Richtlijn 2004/18/EG en bijlage XVIIB bij Richtlijn 2004/1//BG genoemde diensten waarvan de waarde de drempels voor de toepassingvan deze richtlijnen overschrijdt, houdt een passende transparantie gewoonlijk in datde opdracht in een medium met een groot bereik moetworden bekendgemaakt. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie volgt dat, op grond van de in artikelen 18, en 56 VWEU neergelegde regels, alsmede het beginsel van non-discriminatie en gelijke behandeling waarvan zij de bijzondere uitdrukking vormen, sprake is van een vooraf aan de vergunningverlening gaande transparantieverplichting, die noopt tot een passende mate van publicatie teneinde ondernemingen in andere lidstaten ln staat te stellen toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende de schaarse vergunning voor het aanbieden van kansspelen vóór de toekenning daarvan, zodat deze ondernemingen hun interesse daarvoor kunnen tonen. Met het geven van openbaarheid aan het voornemen tot het verlenen van een vergunning van het aanbieden van kansspelen wordt de mededinging om de markt voor kansspeldiensten mogelijk gemaakt.^» Indien transparantie geheel ontbreekt krijgen mogelijk geïnteresseerde ondernemingen uit andere lidstaten niet de kans hun interesse te tonen in de betreffende opdracht of exclusieve vergunning, met als gevolg dat zij in strijd met artikel 56 WEU worden beperkt in de uitoefening van hun vrijheid om tijdelijk in een andere lidstaat diensten te verrichten (vrijheid van verrichten van diensten).^^ Nederlands juridisch kader Het wettelijk kader in Nederland wordt gevorrnd do or de Wet op de kansspelen. Op grond van artikel 1 lid 1, aanhef en onder a. Wok is het niet toegestaan zonder vergunning een kansspel te organiseren.^3 Voor de meeste in de Wok geregelde kansspelen^+ wordt slechts aan één rechtspersoon een vergunning verleend. Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden (artikel zs WoK). De Wok bevat geen voorschriften over de wijze waarop vergunningen worden verleend.^s Het Nederlandse kansspelbeleid heeft, vooral na de opkomst van de online kansspelen in de 21e eeuw, geleid tot een grote hoeveelheid lagere jurisprudentie.^^ Tot voor kort liet de overheid het optreden tegen aanbieders van online kansspelen die geen vergunning hebben over aan de vergunninghouders, die Op de grondslag van onrechtmatig handelen buitenlandse ondernemingen aanpakten die alhier zonder vergunning online kansspelen aanboden. Met name De Lotto was op dit terrein zeer actief.^7 in de meeste gevallen is de rechter van oordeel geweest dat het aanbieden van online kansspelen zonder vergunning in Nederland onrechtmatig is jegens een concurrent, zoals De Lotto, die wel een vergunning heeft en aan de daaraan verbonden strikte voorwaarden moet voldoen. Daaraan doet niet af dat de Nederlandse overheid voor een aantal specifiek in de Wok genoemde kansspelen slechts één vergunning afgeeft en evenmin dat voor online kansspelen tot op heden geen vergunning is afgegeven.^' Al eerder was door het HvJ EU vastgesteld dat het feit dat een onderneming beschikt over een kansspelvergunning afgegeven in een lidstaat voor een andere lidstaat geen beletsel vormt om desondanks op die onderneming in die andere lidstaat de nationale kansspelwetgeving toetepassen.^s Ladbrokes De Engelse kansspelonderneming Ladbrokes heeft zich steeds verzet tegen het Nederlands kansspelbeleid en is vanaf de eeuwwisseling actief met het aanbieden van online kansspelen. Dat heeft uiteindelijk geleid tot het lödftroto-arrest van het HvJ EU en het arrest van de HR van 24 februari Daarin staat de verhouding tussen de verdragsbepaling voor het vrije verkeer van diensten en het restrictieve Nederlandse kansspelbeleid centraal. Hv/EU "Ladbrokes Het HvJ EU bevestigt allereerst dat de doelstellingen die met het Nederlandse exclusieve vergunningstelsel worden nagestreefd de beteugeling van gokverslaving en het voorkomen van criminaliteit in hun onderlinge samenhang moeten worden beschouwd aangezien zij verband houden met de bescherming van zowel de consument als de maatschappelijke orde.3 Deze twee doelstellingen creëren uiteraard een spanningsveld. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat een kansspelbeleid dat als doel heeft de gokverslaving te beteugelen in beginsel gericht moet zijn op het terugbrengen van de kansspelen.^i Niettemin kan een expansief kansspelbeleid, waarbij de introductie van nieuwe spelen en de reclame hiervoor worden toegelaten, toch ook als samenhangend (met de doelstellingen van het kansspelbeleid) worden beschouwd: indien de illegale activiteiten op aanzienlijke schaal plaatsvonden en de getroffen maatregelen tot doel hadden, de goklust van de consument in legale circuits te leiden.^'' 21 HvJ EU 10 maart 2011, zaak C-274/09 istaikr); HvJ EU 13 april 2010, zaak C-91/08 (Wall); HvJ EG 13 oktober zoos, zaak C-458/03 (.ParkingBrixen); HvJ EG 6 april 200S, zaak C-410/04 (AisTAV); HvJ EG 18 december 2007, zaak C-220/0S (Correos). 22 Dan wel zich daar duurzaam te vestigen (vrijheid van vestiging), zie onder andere HvJ EG zaak C-410/04 ANA V, punt 22. Voor het eerst expliciet door het Hof overwogen in HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname), punten Het ontbreken van transparantie levert, behoudens objectieve rechtvaardiging, een ongelijke behandeling op die in strijd is met voornoemde Verdragsbepalingen. 23 Wet van 10 december 1964, houdende nadere regelen met betrekking tot kansspelen, Stl. 1964,483, zoals nadien gewijzigd. 24 Dit betreffen zes kansspelen; de staatsloterij (artikel 9 Wok), een instantloterij (artikel 14b Wok), sportprljsvragen (artikel 16 Wok), een totalisator (artikel 24 Wok), een lotto (artikel Z7b jo 15 Wok) en een speelcaslno (artikel 27h Wok). Met betrekking tot 'goede-doelenloterijen' wordt een restrictietbeleid gevoerd (geen vergunningen voor nieuwe loterijen). Voor spelmachines is bet aantal ver- gunningen niet beperkt. 25 Kamerstukken II2010/11,24 557, nr. 124, p Zie voor een overzicht Chr.A. Alberdingk Thijm, 'Kroniek van technologie en rechf, NJB 2007, Zie onder meer Vzr. Rb. Arnhem 27 januari 2003, KG 2003, 53 en in tweede Instantie Hof Arnhem 2 september 2003, NJF 2003, So (De lotto/ladbrokes). Verder Vzr. Rb. Arnhem ljuli 2003, IJN AH8935 (DeLotto/Teltrade e.a.), Vzr. Rb. Amsterdam zz augustus 2002, CR 2002, p. 387 (De lotto/sportdreams) en Vzr. Rb. Utrecht 19 maatt 2008, IJN BC7139 (DeLotto/Unihet). 28 Zie de brief van de staatssecretaris van 19 maart 2011, Kamerstukken II2010/11,24 557, nr. 124,2. 29 LigaPortuiuesa,pnnt6s. 30 Ladbrokes, punt z6 en de daarin aangehaalde rechtspraak. 31 ZieondermeerCarmenMe(i/(!Gr()((l)Itó,punt63Stoss,punt8i. 32 I«(;jiroto,punt3o. 27a Mediaforum

4 Het staat volgens het HvJ EU aan de verwijzende rechter om na te gaan of (i) de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in Nederland een probleem kunnen vormen, dat (2) door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeer-. de activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of (3) deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen.33 De nationale rechter moet daartoe op grond van de ontwikkeling van de markt voor kansspelen in Nederland kunnen vaststellen dat (4) de toegestane expansie van de activiteiten daadwerkelijk wordt gecontroleerd en (5) de introductie van nieuwe spelen alsmede de toegestane hoeveelheid reclame daadwerkelijk geschikt is om clandestiene spelen en de verslaving tegen te gaan, waarbij (6) deze doelstellingen gelijktijdig en op gepaste wijze moeten worden bereikt.3+ Voor de concrete toetsing van de Wok - althans het Nederlandse kansspelbeleid - heeft het HvJ EU in hetladbrokes-anest reeds enkele aanwijzingen gegeven. In de eerste plaats wijst het HvJ EU erop dat volgens de beschikking waarbij de exclusieve vergunning aan De Lotto is verleend. De Lotto niet mag aanzetten tot onmatige deelneming aan de spelen.^ Daarnaast wijst het HvJ EU op een brief van de Minister van Justitie van 23 juni 2004 waarin de vergunninghouders wordt gevraagd de reclame-uitingen fors te beperken door middel van een gedrags- en reclamecode kansspelen, maar dat de overheid, indien nodig, tot regulering kan overgaan.3^ Op grond hiervan zou kunnen worden vastgesteld dat de Nederlandse regering de wil heeft strikte grenzen te stellen aan de expansie.37 De hierboven aangegeven toets gaat echter verder: aannemelijk moet zijn dat, kort gezegd, de ter discussie staande onderdelen van dat beleid ook daadwerkelijk kunnen leiden tot verwezenlijking van de doelstellingen daarvan, met name het beteugelen van de gokverslaving en criminaliteit. Kritiek op HvJ EU Ladbrokes De vraag is gerechtvaardigd of het HvJ EU met deze uitspraak voldoende recht heeft gedaan aan het vrij verkeer van diensten. Bovendien is het de vraag of de uitspraak in lijn is met de arresten ScMndJer, UM en GambelU.^^ Zo overweegt het HvJ EU bijvoorbeeld in Udrd-P Of die doelstellingen gemakkelijker zouden kunnen worden verwezenlijktdoormiddelvaneenregelingdienoodzakelijkevoorschriften voor geïnteresseerde ondernemers bevat, in plaats van door toekenning van een uitsluitend exploitatierecht aan het vergunninghoudend lichaam, is een vraag die binnen de beoordelingsvrijheid van de lidstaten valt, met dien verstande dat de keuze die zij maken, niet onevenredig mag zijn met het beoogde doel. [onderstreping auteurs] De laatste zinsnede impliceert een (wellicht als terughoudend te bestempelen) toets door het HvJ EU van het kansspelbeleid van een lidstaat op geschiktheid en proportionaliteit in verhouding tot de doelstellingen van dat beleid. Wil een kansspelstelsel waarbij, zoals in Nederland, het aantal vergunningen wordt beperkt, vanwege zijn doelstellingen een geoorloofde beperking op de verdragsbepaling voor het vrije verkeer kunnen worden geacht, dan zal moeten vaststaan dat a) deze doelstellingen door beperking van het aantal vergunningen daadwerkelijk worden bereikt en b) dat die doelstellingen niet evenzeer met minder vergaande maatregelen kunnen worden bereikt, waarbij wel meerdere aanbieders worden toegelaten. Het HvJ EU heeft het Nederlandse kansspelbeleid in het geheel niet op deze punten getoetst. Het HvJ EU heeft in plaats daarvan aangenomen dat betreffende (Nederlandse) nationale regeling gericht is op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude en daarmee daadwerkelijk bijdraagt tot het behalen van deze doelstellingen. Evenmin is het HvJ EU nagegaan of het beweerdelijk effect van dat beleid - tegengaan van gokverslaving en criminaliteit - wordt gestaafd door de resultaten van deugdelijk onderzoek. Het moet zodoende worden aangenomen dat het HvJ EU met de hierboven weergegeven aanwijzingen heeft bedoeld die toets aan de nationale rechter over te laten. Hoge Raad na HvJ EU De HR heeft deze toets echter niet toegepast, althans lijkt met zijn arrest in de Ladbrokes-znali de antwoorden van het HvJ EU op de prejudiciële vragen niet in deze zin te hebben opgevat. Integendeel, de HR heeft op onjuiste gronden het cassatieberoep van Ladbrokes verworpen en de uitspraak van het Hof Arnhem'*" ('hof') in stand gelaten. De HR heeft Ladbrokes' stelling dat het Nederlandse kansspelbeleid geen samenhangend beleid ter beteugeling van de goklust vormt, niet gegrond geacht omdat het hof voldoende zou hebben onderzocht of de aan de Wok ten grondslag liggende doelstellingen daadwerkelijk door de overheid worden nagestreefd. De HR heeft ten aanzien van de uiteenzetting van de feitelijke overwegingen die aan het arrest van het hof ten grondslag liggen slechts geconcludeerd dat het hof: na waardering van de verschillende gegevens [...] heeft geoordeeld dat de Nederlandse overheid een restrictief beleid voert, in die zin dat de expansie van de kansspelen daadwerkelijk wordt beheerst en de opbrengsteitüit kansspelen weliswaar een belangrijk neveneffect, maar niet de werkelijke rechtvaardiging van het kansspelbeleid vormen.'^^ Omdat dit oordeel van feitelijke aard zou zijn heeft de HR zich hierover niet inhoudelijk uitgelaten. Arrest HR in strijd met door Hvj EU voorgeschreven toets Het belangrijkste bezwaar tegen het arrest van de HR is dat de HR heeft nagelaten het oordeel van het hof te leggen langs de door het HvJ EU gegeven maatstaf.-*^ Had de HR dat wel gedaan, dan had hij naar alle waarschijnlijkheid moeten concluderen dat het hof de door het HvJ EU voorgeschreven toets niet, althans onvolledig had uitgevoerd en de zaak moeten verwijzen naar een ander hof dat die toets alsnog had moeten 33 ladbrokes, punten 29 en Ladbrokes, punt 37. Zie oolc de annotatie van P.J. Slot, AA 2010, p Ia(»roto,punt Ladbrokes, puntss. 37 Ladbrokes, punt 3S. 38 Si:ft/n(i(er,punt6o-62,M6(r(ï,punt LSdrd, punt 39. Zie tevens HvJ EU 21 oktober 1999, zaak C-67/98 (Zenattt), punt HofArnhemMiirote, r.o NRladbrokes, r.o Zie hierboven onder 'HvJ EU - Ladbrokes'. Mediaforum

5 uitvoeren. Het hof heeft immers niet gecontroleerd of daadwerkelijk strikte grenzen worden gesteld aan de expansie, die daadwerkelijk worden gecontroleerd en evenmin of de introductie van nieuwe spelen en de toegestane hoeveelheid reclame daadwerkelijk geschikt zijn om clandestiene spelen en de verslaving tegen te gaan.+s Het hof volstaat met de vermelding dat de regering heeft gevraagd om een forse beperking van de reclamebudgetten en het standpunt heeft ingenomen dat overdadige reclame niet past binnen het restrictieve beleid van het kabinet. Dat is echter niet de toets die het arrest van het HvJ EU voorschrijft, zoals blijkt uit het hieronder weergegeven citaat: Het hof heeft nagelaten vast te stellen wat de omvang van de illegale activiteiten - het aanbod van clandestiene kansspelen - is en of deze een probleem kunnen vormen (toegenomen gokverslaving of criminaliteit). Alleen als daaraan is voldaan kan een restrictief kansspelbeleid als het Nederlandse immers volgens het HvJ EU worden toegestaan, mits aan de overige voorwaarden is voldaan.'*^ Reeds vanwege deze omissie was er naar onze mening voldoende basis voor vernietiging van het arrest van het hof door de HR. Verder nam het hof aan dat, zoals De Lotto in het hoger beroep had gesteld, dat de vraag naar (met name illegale) kansspelen in Nederland aanzienlijk zou toenemen^ vanwege een ongeoorloofde voorsprong van Ladbrokes op De Lotto, aangezien Ladbrokes (op grond van de Britse wetgeving) niet behoefde te voldoen aan de veel verder gaande eisen die de Wok en de aan De Lotto verstrekte vergunning opleggen aan De Lotto,-*^ Deze overweging, die niet op concrete gegevens is gebaseerd, gaat echter voorbij aan de belangrijke vraag of de toename van het aantal illegale spelers een probleem zou kunnen vormen in de zin van toename van (of toegenomen) gokverslaving of criminaliteit. Het HvJ BU gaf expliciet aan dat de nationale rechter dit laatste aspect bij zijn beoordeling van het Nederlandse kansspelbeleid zou moeten meenemen.+7 Dat heeft het hof echter niet gedaan. Dat klemt te meer, omdat uit recent onderzoek naar gokgedrag blijkt dat voor vrijwel alle soorten kansspelen het aantal deelnemers tussen 2005 en 2011 is afgenomen.'»' Deze brief heeft het Hof, dat in 2006 uitspraak deed, uiteraard niet in zijn beoordeling kunnen betreldien. om na te man ofop mnd van de ontwikkelim van de markt voor kanssi)élen in Nederland kan worden vastgesteld dat de autoriteiten van deze lidstaat de expansie van kansspelen daadwerkeliik controleren, zowel wat de hoeveelheid reclameuitimen door de houders van een exclusieve verzunninz betreft als de introductie door die houders van nieuwe spelen en, Wzevolz, dat de door de nationale rezelim nagestreefde doelstellinzen gelijktijdig op gepaste wijze worden bereikt.^^ [onderstreping auteurs] Het hof is niet nagegaan of de overheid daadwerkelijk controleert of de Introductie van nieuwe kansspelen en beperking van de hoeveelheid reclame van de vergunninghouders ertoe leiden dat ook daadwerkelijk gokverslaving en criminaliteit worden teruggedrongen. Voorts heeft het hof niet getoetst of de beperking op de reclame daadwerkelijk is verwezenlijkt. Voor zover bekend waren gegevens daarover niet in de procedure overgelegd. In plaats daarvan heeft het hof een voornamelijk theoretische toetsing verricht van (bovendien slechts een deel van) deze elementen en heeft het benadrukt dat het slechts de bevoegdheid heeft tot marginale toetsing. Het hof meende dat het bij zijn beoordeling terughoudend dient te zijn, gelet op de beleidsvrijheid en de beoordelingsvrijheid die aan de overheid bij het kansspelbeleid toekomt, die er in bestaat dat het aan de nationale overheden is overgelaten om te bepalen welk beschermingsniveau zij wensen te waarborgen en hoe zij deze doelstellingen willen reallseren.5^ Die marginale toetsing heeft het hof doen concluderen dat het beperkte vergunningstelsel 'daadwerkelijk eraan bijdraagt' om de doelstellingen van het kansspelbeleid te bereiken omdat dit Daar komt bij dat de toets die het hof wel heeft uitgevoerd niet of nauwelijks rekening houdt met de overige door het HvJ EU overigens gestelde voorwaarden. Zo is het hof niet nagegaan of de in Nederland opgelegde beperking van de reclame voor kansspelen en de toegestane uitbreiding van het aanbod (waaronder legale online kansspelen) het door de clandestiene spelen geboden probleem kunnen oplossen.'*» ertoe leidt dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt en als gevolg van het gevoerde restrictieve beleid de gelegenheden om te spelen relevant minder zijn dan zonder dat beleid het geval zou zijn, datwil zeggen dat door het gereguleerde aanbod het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan de omvang die het gokken zonder het (nationale) stelsel van reguleringzou aannemen fi^ Voorts is het hof, zoals Slot terecht stelt,5 niet nagegaan of daadwerkelijk sprake is van strikte grenzen aan de hoeveelheid en het type reclame dat de vergunninghouders maken. Het hof heeft wel verwezen naar de opgestelde gedrags- en reclamecode, maar heeft deze niet inhoudelijk beoordeeld. Ook heeft het hof nagelaten aan de hand van concrete bedragen of percentages te toetsen of er daadwerkelijk sprake is van beperking van de wervings- en reclameactiviteiten van de vergunninghouders en of die op zorgvuldige wijze vorm worden gegeven. Ook als juist is dat de rechter de geschiktheid van het kansspelbeleid slechts marginaal zou mogen toetsen (waar wij nog niet zo van overtuigd zijn), dan geldt dat de door het HvJ EU aan de nationale rechter opgedragen concrete realiteitstoets nog steeds moet worden verricht. Deze concrete toets is niet strijdig met een marginale toetsing van de geschiktheid van het kansspelbeleid. Die concrete toetsing gaat immers niet verder dan de beoordeling of uit - in dit geval door De Lotto over te leggen - concrete gegevens en resultaten van wetenschappelijk onderzoek blijkt dat als gevolg van het introduceren van 43 Ladbrohs, punt 37. Eenzelfde concrete toetsing heeft het HvJ EU voorgeschreven ln Zeturf, punt 71 en Larix, punt ladiirote, punt HofArnhem,Iaiiiirote,r.o Overigens is het maar de vraag of er aantoonbaar causaal verband bestaat (zoals De Lotto stelde) tussen de situatie dat De Lotto aan strengere eisen moet voldoen en dat spelers zich vervolgens tot een andere aanbieder zouden wenden die aan minder strenge eisen behoeft te voldoen. Los daarvan bevat de Beschikking lang niet voor alle spelen van De Lotto strengere eisen. Zo geldt voor de Sporttotalisator (artikel 6 lid 3) enkel de beperldng dat een speler per dag maxi- maal een bepaald bedrag mag verliezen. 47 irt(iörafte5,punt3i. 48 WODC-onderzoek 'Gokken in kaart. Tweede meting aard en omvang kansspelen in Nederland', Kamerstiililien II2011/12,24 557, nr zie ook de noot van Mok bij het Irtrf&roftw-arrest van de HR, NJ 2010/ Ifr(ï&r 7te5,punten29en3o. 50 In zijn annotatie: HvJ EG 3 juni 2010, C-258/08, AA 2010, p Ladbnites, punt Hof Arnhem, Miroto, r.o HotArnhem,Mtofes, r.o ^ Mediaforum

6 nieuwe spelen en de beperldng op de reclame-uitingen de deelname aan clandestiene kansspelen en de gokverslaving zijn afgenomen of aannemelijk is dat deze zullen afnemen. Het hof zou zijn toetsingsbevoegdheid pas overschrijden indien het zou oordelen dat een andere inrichting van het beleid meer geschikt zou zijn om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. Blijkt uit concrete gegevens niet dat het beleid van de Nederlandse overheid waarbij aanbieders anders dan De Lotto worden geweerd tot beperking van gokverslaving en criminaliteit leidt of wordt het effect van het beleid op deze doelstellingen überhaupt niet door de overheid gecontroleerd, dan is niet voldaan aan de eis van een samenhangend en stelselmatig kansspelbeleid. Volgens het HvJ EU kan daarvan immers pas sprake zijn indien het illegale aanbod aanzienlijk is afgenomen en met het expansiebeleid het juiste evenwicht is gevonden tussen enerzijds de gecontroleerde uitbreiding met het doel het aanbod aantreldcelijk te maken en anderzijds de noodzaak verslaving tegen te gaan.5+ Dit evenwicht is van belang voor het gelijktijdig en op gepaste wijze bereiken van beide, doelstellingen van het Icansspelbeleid.'s Tot slot dient de concrete toetsing meer op het niveau van de individuele vergunningverlening plaats te vinden, wat evenmin door het hof Arnhem is gedaan. Wolswinkel schrijft terecht in zijn annotatie lij Ladbrokes (HvJ EU) fi^ Het antwoord op deze eerste prejudiciële vraag maalct duidelijk dat een onlosmakelijk verband bestaat tussen een beperldng van het aantal beschikbare vergunningen en individuele 'beperkingen' waaronder een vergunning wordt verleend, [...] Als het aantal vergunningen wordt beperlct, maar de omvang van de vergunde activiteit per vergunning niet wordt begrensd, wordt uiteindelijk geen beperking vooraf gerealiseerd wat betreft de mate waarin een vergunde activiteit wordt verricht. Nu het hof op al deze punten niet de toets heeft uitgevoerd die door het HvJ EU is voorgeschreven had de HR het arrest van het hof niet mogen sauveren, maar na vernietiging de zaak moeten laten afdoen door een ander gerechtshof. Door dat niet te doen heeft de HR naar onze mening niet voldaan aan het arrest van het HvJ EU. Dat zou de Staat onder omstandigheden aansprakelijk kunnen maken voor de schade die Ladbrokes en andere aanbieders van online kansspelen hebben geleden. Aansprakelijkheid van de Staat wegens schending van het gemeenschapsrecht wordt niet snel aangenomen. Daarvoor is in ieder geval vereist dat i) de geschonden rechtsregel ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen; ii) er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending en iii) er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de schending en de geleden schade.57 in Köblers' heeft het Hof van Justitie aansprakelijkheid door kennelijke schendingen van gemeenschapsrecht door de hoogste nationale rechters» aanvaard en een nadere invuhing gegeven aan bovengenoemde vereisten.^" Wat online kansspelen betreft zou betoogd kunnen worden dat de geschonden rechtsregel - de verplichting om de door het HvJ EU voorgeschreven concrete realiteitstoets op het Nederlandse kansspelbeleid toe te passen - ertoe strekt een recht aan particulieren toe te kennen. Die toets strekt er immers toe om - kort samengevat - vast te stellen of terecht aan Ladbrokes een verbod op het aanbieden van online kansspelen is opgelegd. Het achterwege laten van die toets en daardoor onjuist toepassen van het arrest van het HvJ EU impliceert dat sprake is van een (voldoende) gekwalificeerde schending. Dat is immers het geval als een hoogste rechter eerdere jurisprudentie van het HvJ Eü kennelijk heeft miskend.^' Wel zou over de duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel van gemeenschapsrecht kunnen worden getwist."'' De jurisprudentie over nationaal kansspelbeleid is immers voortdurend in ontwikkeling en is zo omvangrij ken, veelal, casuïstisch, dat het niet eenvoudig is een goed overzicht te houden. Dat neemt echter niet weg dat de HR in Ladbrokes, indien de reikwijdte van de door het HvJ EU voorgeschreven toets onduidelijk was, daarover prejudiciële vragen had dienen te stellen en het cassatieberoep niet zonder meer had mogen verwerpen. Ten slotte kan naar onze mening worden betoogd dat in dit geval spralce van een rechtstreeks causaal verband tussen de schending en de schade. Ladbrokes (en iedere andere aanbieder van online kansspelen) loopt immers döor het verbod - en door het niet op de juiste wijze toetsen van het arrest van het hof, waarin dit is vervat - inkomsten mis omdat deze niet in staat wordt gesteld kansspelen te organiseren. Betfair Een tweede belangrijke uitspraak van het HvJ EU over het Nederlandse kansspelbeleid betreft de Engelse onderneming The Sporting Exchange Ltd. die onder de naam Betfair sportweddenschappen aanbiedt, Betfair had daarvoor onder de Wok een vergunning aangevraagd die door de Minister van Justitie was afgewezen. In de uitspraak van het HvJ EU staat centraal in hoeverre alle potentieel in de vergunning geïnteresseerde partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om mee te dingen naar die zogenoemde schaarse vergunning.^3 Het gaat daarbij om de toepasselijkheid van de uit de EU-beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie voortvloeiende transparantieverplichting. Hv/ U-Betfair Met betreldcing tot dienstenconcessies geldt dat de fundamentele regels van het EU-verdrag (in het bijzonder de transparantieverplichting) van toepassing zijn.^+ Daarover overweegt het HvJ EU: 54 Ia(i6rote,punt ladbrokes,pant JB 2010, HvJ EU 2 juli 1985, zaak C-148/84, (Brasserie dupêclieur), HvJ EU 19 november 1991, zaak C-6/90, (BranmicW) en HvJ EU 8 oktober 1996, zaak C-178/94, (DiHenkofer). 58 HvJ EU 30 september 2003, zaak C-224/01, (Köbler) en hierop voortbouwend: HvJ EU 13 mei 2006, C-173/03 (Traglietti). 59 Waaronder moet worden verstaan de rechter die in laats te aanleg recht spreekt. 60 Zie uitgebreider M.H. Wissink & R. Meijer, 'Köbler: staatsaansprakelijkheid Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de openvoor schending van gemeenschapsrecht door hoogste rechterlijke instanties', VrA 2004, p R. Ortlep, 'Het arrest Traghetti en een geharmoniseerd criterium voor staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak', NTER 200S, p Zie hierboven ook het commentaar op het arrest van het HvJ EU onder 'Kritiek op HvJ EU ladbrokes.' 63 Zit onder meer HvJ EU EG 7 december 2000, zaak 0-324/98 (Telaustria). 64 Betfair, punten 40 en 41, NJ 2010/490, m.nt. M.R. Mok onder 2010/491; AB 2011, 17, m.nt. A. Buijze;JB 2010/171, m.nt. C.J Wolswinkel. Mediaforum

7 Mredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdiglieid kunnen v/orden getoetst.^^ Die transparaatieverplicliting geldt volgens het HvJ EU oolc voor de afgifte van een vergunning voor het organiseren van een kansspel: Dat de afgifte van één vergunning niet gelijkstaat aan een concessieovereenkomstvoor diensten, kan er op ziek geen rechtvaardiging voor vormen dat lij de verlening van een administratieve vergunningzoalsaandeordeinhethoofdgeding,deuitartikel4$egvoortvloeiende vereisten, met name het beginsel van gelijke lehandeling en de transparantieverplichting, nietin acht worden genomen. Zoals de advocaat-generaal in de punten 154 en 155 van zijn conclusie heeft opgemerkt is de transparantieverplichting immers een dwingendeprealabelevoorwaardevanhetrechtvan eenlidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Een dergelijke verplichting dient ook toepassing te vinden in een systeem waarin de autoriteiten van een lidstaat in het kader van de uitoefening van hun overheidslevoegdheden aan één enkele ondernemer vergunningverlenen, aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomstvoor diensten.'^'^ Dat neemt niet weg dat een uitzondering op deze transparantieverplichting gerechtvaardigd kan worden geacht indien: [...] de letrokken lidstaat zou besluiten de vergunning te verlenen aan ofte verlengen vooreen openlare exploitant wiens leheer onder rechtstreeks toezicht staat van de staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. In dergelijke situaties blijkt de toekenning of de verlenging van exclusieverechtenvoordeexploitatievankansspelentengunstevan één exploitant, zonder oproep tot mededinging, gelet op de met de Wok nagestreefde doelstellingen, nietonevenredig.^7 De Betfair uitspraak van het HvJ EU biedt geen aanknopingspunten als het gaat om de uitleg van 'strenge controle'. Van den Bogaert en Cuyvers"' mericen op dat het HvJ EU deze 'strenge controle'-toets wel al reeds heeft ontwikkeld in Teckal.^^ Interpretatie van het criterium 'strenge controle' zoals gebruilct in HvJ EU Betfair zou daarom volgens hen in lijn met deze jurisprudentie dienen te geschieden, hetgeen een strikte interpretatie van deze uitzondering op de transparantieverplichting inhoudt. Er is sprake van 'strenge controle' in de zin van Teckal als de overheid i) op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en ii) deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn wericzaamheden verricht ten behoeve van de overheid.7 Wat i) betreft lijkt, aldus het HvJ EU in ASEME07' bijvoorbeeld sprake te zijn van toezicht als op de eigen diensten indien het volledige kapitaal van de vennootschap in handen is van de betreffende overheidsdienst.^^ Het HvJ EU verwijst niet naar de toets van Teckal bij de begrippen 'strenge controle' en 'rechtstreeks toezicht'. Toch is aannemelijk dat een dergelijke strikte toets is bedoeld, nu het gaat om een uitzondering op de transparantieverplichting die in andere gevallen alleen wordt toegestaan bij ondernemingen waarin de overheid grootaandeelhouder is en uit dien hoofde vergaande invloed op het ondernemingsbeleid kan uitoefenen. In dit verband kan ook worden verwezen naar andere situaties waarin bij gunning van een schaars recht (of dat nu een opdracht, concessie, subsidie of vergunning is) geen passende mate van openbaarheid hoeft te worden geboden. Zo vereist artikel 15 van het voorstel voor een richtlijn betreffende de gunning van concessieopdrachten dat tenminste 90% van de activiteiten van de onderneming ten behoeve van de overheid worden uitgevoerd. Een ander voorbeeld is artikel 5 van de PSO Verordening, waarin is bepaald op welke voorwaarden een openbaar dienstencontract onderhands mag worden gegund aan eenjuridisch onafiiankelijke entiteit waarover de overheid 'net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent'.73 Als de overheidsinstantie niet voor 100% eigenaar is van die juridische entiteit moet deze wel een overheersende invloed uitoefenen op grond van andere aspecten, zoals vertegenwoordiging ln bestuur-, beheer- of toezichtorganen en de daadwerkelijke invloed op en zeggenschap over strategische en individuele beheersbeslissingen. ABRvS no Hv/ EU Naar aanleiding van de door het HvJ EU gegeven antwoorden overweegt de ABRvS dat verlenging van de aan De Lotto en SGR verleende vergunningen zonder oproep tot mededinging niet voldoet aan de voorwaarden zoals genoemd in de overwegingen van het HvJ EU. Een stelsel van vergunningen moet immers zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet discriminerend en vooraf kenbaar en bekend zijn.74 Uit de uitspraak van de ABRvS inbetfairvolgt dat het huidige vergunningenbeleid niet voldoet aan het transparantiebeginsel, dat volgens het HvJ EU ook geldt voor vergunningverlening zoals die onder de Wok wordt toegepast. Dat betelcent dat de selectie- en gunningcriteria en de uitsluitingsgronden vooraf vastgesteld dienen te zijn, dat de procedure op algemene passende wijze bekend moet worden gemaalct en dat de criteria ook daadwerkelijk worden toegepast. Oolc de procedure van (vergunnlng)verlening zelf moet transparant zijn.75 Zo dient aan de verlening dan wel verlenging van de vergunning een oproep tot mededinging vooraf te gaan.7«65 Mtfttir, punten 40 en 41 en C-yz en 77/10, punt Betfair, punten 46 en 47 en Larix, punt Be(/iï/r,punten59en6o. 68 S. van den Bogaert & A. Cuyvers, '"Money for nothing"; the case law of the EU Court of Justice on the regulation of gambling", CMIK 2011, p HvJEU 18 november 1999, zaak C-107/98, Teclal 70 S. van den Bogaert & A. Cuyvers, '"Money for nothing"; the case law of the EU Court of Justice on the regulation of gambling', CMIR 2011, p, , TecM, punt HvJ EU 19 april 2007, zaak C-zgs/os, ASEMFO. 72 ASEMFO, punt 57 (in ASEMFO had de overheidsdienst 99% van het kapitaal in handen). 73 Verordening (EG) nr. 1370/2007 van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg,p&eul3i5/i. 74 ABRvS Betfair, r.o en C-470/11, punt A. Drahmann, 'Xijd voor een Nederlands transparantiebeginsel', in; M.J.M. Verhoeven e.a. (red.). Europees offensief tegen nationale reclitsbeginselen? Over legaliteit, reclitszekerheid, vertrouwen en transparantie. Den Haag; BJU 2010, p zie ook; A.W.G.J. Buijze & R.J. G.M. Widdershoven, 'De Awb en EU-recht: het transparantiebeginsel', in; ln: T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak (red.). Bestuursrecht harmoniseren: 15JaarAwi, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p Ber^fV, punt Mediaforum

8 Overigens Ican de vraag gesteld worden in hoeverre een dergelijke transparantieverpllchting niet reeds volgt uit de Awb/^ De transparantieverplichting is weliswaar als zodanig niet gecodificeerd in de Awb, maar belangrijke aspecten hiervan vloeien voort uit onder meer het gelijkheidsbeginsel, het formele zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) en het rechtszekerheidsbeginsel/' Zo bezien is een bestuursorgaan dat een schaars recht gunt (en wat de gunning van online kansspelen betreft de overheid) reeds gehouden aan een vergelijkbare verplichting. Niet-nakoming daarvan is een schending van nationaal bestuursrecht, met alle consequenties van dien, zoals het risico dat het besluit tot verlening wordt vernietigd. De toetsing door ABRvS in lijn met de in Betfair voorgeschreven toets? wordt gebruikt.'zoals hiervoor aangegeven, worden transparante gimningprocedures bij de verdeling van kansspelvergunningen inmiddels ook in nationale rechtspraak verondersteld. Het is dus zaak dat in denederlandse kansspelregulering spoedig wordt voorzien in een regeling van dergelijke transparante gunningprocedures.^^ Anders gezegd: de praktijk van automatische verlening c.q. verlenging van bepaalde kansspelvergunningen moet worden gewijzigd.'^ Inmiddels heeft de staatssecretaris - kennelijk om aan de kritiek van de ABRvS tegemoet te komen - een overheidscommissaris in de Raad van Commissarissen benoemd met vergaande vetorechten.'* Of daarmee wordt voldaan aan het vereiste van 'strenge controle' is twijfelachtig (zie hieronder, 'Wijziging wok niet in overeenstemming met Betfair'). De ABRvS heeft zich reeds eerder kritisch uitgelaten over het gebrek aan een (transparante) gunningsprocedure bij het vergeven van kansspelvergunningen.79 Inzake Betfair oordeelt de ABRvS dat Betfair in de gelegenheid moet worden gesteld om mee te dingen naar de exclusieve kansspelvergunningen. Vervolgens toetst de ABRvS of de uitzondering zoals geformuleerd door het Hof van Justitie in casu van toepassing is. Aangezien er geen sprake is van een openbare exploitant wiens beheer onder rechtstreeks toezicht van de overheid staat, toetst de ABRvS of De Lotto en SGR onder 'strenge controle' van de overheid staan. De ABRvS vult het begrip 'strenge controle' zelf in en concludeert dat daarvan bij het kansspelbeleid geen sprake is.' Bij gebreke van de voorgeschreven strenge controle had er enige vorm van mededinging moeten zijn bij de verlening (maar ook bij verlenging) van de vergunningen. Dat wil overigens niet zeggen dat de vergunning niet had mogen worden verleend of verlengd, maar dat de procedure van verlening c.q. verlenging transparant had moeten zijn." Dit betekent dat het Nederlandse kansspelbeleid, althans het systeem omtrent de verdeling van de beperkt beschikbare vergunningen, niet voldoet. Van Ommeren, Den Ouden en Wolswinkel geven in dit verband aan: Op het punt van de verdeling van schaarse kansspelvergunningen is het Nederlandse stelsel misschien niet helemaal Europaproof. De WoK, noch daarop gebaseerde regelgeving of beleid voorziet momenteel in transparante gimningprocedures, tenvijl hethofvanjtistitie in Betfair heeft geoordeeld dat de verdeling van schaarse kansspel vergunningen in beginsel moetplaatsvinden 'op basis van objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn, waardoor een grens wordt gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de autoriteiten opdat deze niet op willekeurige wijze Doorstaat het Nederlandse kansspelbeleid de toets van HvJ EU? Beoordeling Wok in licht van Ladbrokes Zoals het HvJ Eü in Ladbrokes heeft bepaald moet een door een lidstaat gevoerd kansspelbeleid door de nationale rechter aan een concrete realiteitstoets worden onderworpen om vast te stellen of dit voldoet aan de vereisten van een samenhangend en effectief kansspelbeleid. Hof en HR hebben dat iviladbrokes nagelaten, zodat die toets alsnog door een rechter (in een ander voorliggend geval) zal moeten worden gedaan, üitgaande van de op dit moment bekende informatie over de effecten van het huidige kansspelbeleid op gokverslaving en criminaliteit is op zijn minst twijfelachtig of dit beleid die toets zal doorstaan. In de afgelopen jaren zijn diverse rapporten opgesteld en evaluaties uitgevoerd met betrekking tot het kansspelbeleid en de uitvoering daarvan door de nationale vergunninghouders.'s Aangezien het in dit kader te ver voert al deze rapporten en evaluaties te bespreken, beperken wij ons tot de evaluatie van de Gedrags- en reclamecode kansspelen en het meest recente onderzoek naar aard en omvang van kansspelen in Nederland.'" Dit onderzoek wijst als het meest zwaldce punt van het huidige kansspelbeleid aan dat dit beleid niet of nauwelijks is gebaseerd op wetenschappelijke bevindingen,'^ Zo zijn er geen of onvoldoende gegevens bekend over de effecten van het aanbod van illegale kansspelen op gokverslaving en criminaliteit en (dus) evenmin over de mogelijke effecten daarop van het beleid en, ln het bijzonder, de beperking van de reclame en de toegestane uitbreiding met nieuwe 77 zie onder meer: F.J. van Ommeren, 'Scliaarse publieke rechten: een verplichting tot het creëren van mededingingsruimte?', In: E J van Ommeren, W. den Ouden & C.J. Wolswinkel, Scliaarse ptmieu rechten, Den Haag; Boom Juridische Uitgevers, 2011, p en (weliswaar met betreliking tot subsidies) A. Drahmann, 'Kanhetsubsidierecht transparanter', GST2011,124 enmeer recent eenbeschouwing van het transparantiebeginsel naar aanleiding van Betfair: A. Drahmann, 'Uitdijing van de werking van het transparantiebeginsel; van concessies naar vergunningen?", NTB 2012, R.J.G.M. Widdershoven, M.J.M. Verhoeven e.a., DeEuropese agenda van de Awb, Den Haag: BJU 2007, p. 91. Zie tevens: F.J. van Ommeren, 'Schaarse publieke rechten: een verplichting tot het creëren van mededingingsruimte?', In; F.J. van Ommeren, W. den Ouden & C.J Wolswinkel, Schaarse ptmiehe rechten, Den Haag; Boom Juridische Uitgevers, 2011, p en de daar genoemde rechtspraak, onder meer; CBB 3 juni 2009, AB 2009,373 m.nt. C.J. Wolswinkel (SwissLeisure Group) en CBB 28 april 2010, AB 2010,186 m.nt. C.J Wolswinkel (Pierih en Meeson). 79 ABRvS 18jull2007,AB2007, ABRvS Brt/i!ir,AB 2011, P. Adriaanse, T. Barkhuysen & Stefaan van den Bogaert, 'Nederlandse kansspelregulering aan de Europese maat. De zaken ladbrokes en Sporting Exchange (Betfair) over Internetaanbod en kansspelmonopolies in perspectief; les jeux sont falts?', NJB 2010, Zie V. Adriaanse, T. Barkhuysen & Stefaan van den Bogaert, NJB zoio, F.J. van Ommeren, W. den Ouden en C.J. Wolswinkel, 'Schaarse publieke rechten', NJB 2011, Briefvan 4 mei 2012 van de Staatssecretaris van Justitie, nr Bijvoorbeeld het eindrapport vaa de Adviescommissie Kansspelen via Internet van augustus 2010, te raadplegen vla documenten-en-publlcaties/rapporten/2010/08/23/rapport-kiv/tapport-kvldef.pdf. 86 Kamerstukken II2011/12,24 557, nr. 131 voor de conclusies van dit onderzoek.; 'Gokken in kaart. Tiveede meting aard en omvang kansspelen in Nederland,' december 2011, INTRAYAL Groningen-Rotterdam, p 'Gokl5eninkaarf,p.87. Mediaforum

9 kansspelen. Het meest recente onderzoek wijst op een dalende trend onder het totaal aantal recreatieve spelers en onder jongeren een toename van het aantal Internetdeelnemers en, met enig voorbehoud een dalende trend in aantal risico- en probleemspelers.'' Inmiddels zijn er nieuwe ontwikkelingen die meer samenhang in het kansspelbeleid kunnen brengen. In april 2012 is de Kansspelautoriteit (Ksa) begonnen met het toezicht op de naleving (inclusief handhaving) van het beleid.'» Voorts heeft het (inmiddels demissionaire) kabinet een aanscherping van het kansspelbeleid aangekondigd met betrekking tot het aanbod via internet.»" Handhaving door Ksa Aan de daadwerkelijke controle door de overheid is met de oprichting van de Ksa nader invulling gegeven. De Ksa zal gaan functioneren als toezichthouder. De Ksa krijgt als taak het verstrekken van kansspelvergunningen, het houden van toezicht op de naleving van de wet- en regelgeving en de vergunningsvoorwaarden, het toezien op de afdracht van kansspelgelden, het bestrijden van illegale kansspelpraktijken en het sanctioneren van overtredingen. Ook geeft de Ksa voorlichting aan burgers, medeoverheden, bedrijven en maatschappelijke organisaties. Om effectief te kunnen optreden beschikt de autoriteit over een adequaat en proportioneel bestuurlijk handhavingsinstrumentarium.»' De Ksa heeft aangekondigd prioriteit te zullen geven aan de aanpak van illegale aanbieders van online kansspelen waarvan de website, waarop het kansspel.gespeeld wordt, eindigt op.nl, de kansspelwebsite in de Nederlandse taal te raadplegen is of die reclame maakt via radio, televisie of in geprinte media gericht op de Nederlandse markt.»^ De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft daarbij aangegeven dat partijen die persisteren in het illegaal aanbieden van kansspelen gericht op de Nederlandse markt rekening moeten houden met het feit dat dit een mogelijke vergunning in de toekomst in de weg zal staan.93 Verscherpte handhaving in het licht van Ladbrokes Met de oprichting van de Ksa en de taken en bevoegdheden die deze krijgt toebedeeld wordt het toezicht op naleving van de Wok niet langer (uitsluitend) overgelaten aan marktpartijen, maar neemt de overheid haar verantwoordelijldieid voor een effectieve handhaving van deze wet. Daarmee is echter nog niet voldaan aan de door het HvJ EU voorgeschreven toets van het kansspelbeleid. dat in nieuwe regelgeving waarborgen worden opgenomen om kansspelverslaving zoveel mogelijk te voorkomen, fraude en criminaliteit tegen te gaan en spelers te beschermen, In dat licht zullen beperkingen of voorwaarden worden gesteld aan de toegang tot het stelsel dan wel gedurende de exploitatie door aanbieders. Deze selectie- en gunningcriteria alsmede uitsluitingsgronden zullen onder andere zien op de integriteit van aanbieders, het betalingsverkeer, een veilige en betrouwbare operationele omgeving, verantwoord speelgedrag, een eerlijk spelverloop, maatregelen ter voorkoming van kansspelverslaving en verantwoorde marketing. Met het nieuwe beleid wordt gestreefd naar een kanalisatie van de goklust van het thans grotendeels illegale aanbod naar de gereguleerde kanalen, door middel van een relatief open stelsel, waarbij in vergelijking met het huidige vergunningstelsel relatief veel vergunningen worden afgegeven. De staatssecretaris geeft aan daarbij aansluiting te zoeken bij het Deense model waarin de circa 35 vergunninghouders hebben moeten voldoen aan strenge toetredingcriteria en ook gedurende de exploitatie aan strenge eisen moeten voldoen. Voorbeelden daarvan zijn strenge voorwaarden voor het maken van reclame, de verplichting vóór en tijdens het spelen aan spelers informatie te verstrekken over winstkansen, spelgedrag en actueel speelsaldo en het verplicht stellen van het opslaan van de speelgegevens in een beveiligde online safe, die altijd beschikbaar moet zijn voor de Ksa. De daadwerkelijke invulling van de voorwaarden waaronder kansspelen via het internet zullen mogen worden aangeboden, kan nog plaatsvinden na de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging in de Wok in het parlement.»5 of al die vergunningsvoorwaarden ln een concrete toetsing inderdaad de beoogde doelen realiseren, zal lastig vast te stellen zijn en daarmee is ook niet vast te stellen of de voorwaarden (feitelijke beperkingen) zijn toegestaan. Het blijft dan ook een open vraag of het nieuwe kansspelbeleid wel zal voldoen aan de door het HvJ EU inladbrokes voorgeschreven concrete realiteitstoets. Wel is duidelijk geworden dat er nog tal van vergunningsvoorwaarden mogelijk zijn om invulling te geven aan een samenhangend en consistent kansspelbeleid. Mede gezien de grote veranderingen in het kansspelbeleid die sinds de aanvang van de procedure tussen De Lotto en Ladbrokes in 2003 door de overheid zijn doorgevoerd, is de conclusie onontkoombaar dat het kansspelbeleid destijds niet voldeed aan de eis van samenhang en consistentie. Ook tegen die achtergrond is het arrest van de HR voor een partij als Ladbrokes dan ook in hoge mate onbevredigend. WijzigingWok niet in overeenstemming met Betfair Aanscherping Wok voor kansspelen via internet In een brief van 4 mei 2012 gaat de regering in op de uitspraken inzake Ladbrokes en Betfair.»* De regering kondigt aan 88 In 2011 waren naar schatting risicospelers en probieemspelers actief. In 2005 bedroeg dit respectievelijlc 55 ooo en Hieromtrent wordt vermeld dat vanwege de onzekerheid ln de schattingen de verschillen tussen 2005 en 2011 bij het aantal probleem- en risicospelers niet statistisch significant zijn. Daardoor Is het niet mogelijk om uitsluitsel te geven over een daadwerkelijlte verandering in het aantal risico- en probleemspelers over de afgelopen vijfjaar. De onderzoekers concluderen dat de schattingen van 2011 en 2005 en andere omvangschattingen in de afgelopen 15 jaar lijken wel te wijzen op een dalende trend. 89 Wet van 22 december 2011 tot wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met de instelling van de kansspelautoriteit, Stb. 2012, Brief van 14 maart 2011 van de Staatssecretaris van Justitie over Beleidsvisie kansspelenjtofflottete II, 2011/12,24 557, nr. 124; Brief van 5 september 2011, Het Nederlandse kansspelbeleid voldoet naar onze mening ook na de jongste aangekondigde wijzigingen niet aan de transparantieverplichting. De Invuling van het vereiste van 'strenge controle' op de vergunninghouder door benoeming ibid., nr. 130; Brief van de Minister van Justitie van 4 mei 2012, nr Artikel 35 Wok (zoals gewijzigd) voorziet in bestuursdwang, terwijl op grond van artikel 35a bestuurlijke boetes opgelegd kunnen worden tot ten hoogste 10% van de omzet in het voorafgaande boekjaar Ook is de strafbaarstelling van overtreding van bepalingen van de Wok (art. 36,363 en 36b) aangescherpt (geraadpleegd op 14 augustus 2012). 93 Zie noot Brief vande Staatssecretaris van Justitie van4 mei 2012, nr Het onderwerp kansspelen is een controversieel verldaard onderwerp. Het zal. waarschijnlijk tot einde van 2012 duren voordat dit onderwerp weer zal worden behandeld. Zie: ei%2020i2 tcmii8-2283s4.pdf (p. 22) (geraadpleegd op 13 juni 2012). 278 Mediaforum

10 van een overheidscommissaris bij De Lotto is onvoldoende. Daargelaten dat dit maar één van de vergunninghouders is valt niet in te zien dat daarmee voldaan is aan de - vermoedelijk ook hier maatgevende - eisen die het HvJ EU in Teckal heeft.gesteld aan strenge controle. Het aanstellen van een overheidscommissaris, ook als deze bepaalde vetorechten heeft betekent immers bepaald niet dat de overheid op De Lotto eenzelfde toezicht uitoefent 'als op zijn eigen diensten'. De overheid heeft immers niet de zeggenschap van een meerderheidsaandeelhouder»" en oefent middels de overheidscommissaris niet een overheersende invloed uit op het beleid van de Lotto.»7 Ook wordt het merendeel van de werkzaamheden niet ten behoeve van de overheid uitgevoerd.»' Wij wezen er reeds op dat in de Wok of de uitvoeringsregeling geen vergunningsverleningsprocedure is opgenomen, zodat het vergunningenbeleid reeds om die reden niet voldoet aan de transparantieverplichting.»» Ook zijn de criteria waaraan een aanbieder zou moeten voldoen om in aanmerking te kunnen komen voor een vergunning op grond van de Wok nergens gepubliceerd, maar ook overigens onofficieel niet bekend. Bovendien is onvoldoende geregeld dat bekend moet worden gemaakt dat een vergunning binnen afzienbare tijd beschikbaar wordt en wat de te volgen procedure is.' Het nieuwe kansspelbeleid, zoals dat tot nu toe is ingevoerd en aangekondigd, lijkt hieraan wederom niet te voldoen. Dit biedt voor een potentiële aanbieder wellicht de mogelijkheid te anticiperen op de voorgenomen wijziging van het kansspelbeleid (mede gezien het feit dat de Nederlandse overheid met betrekking tot de procedure omtrent vergunningverlening dient te voldoen aan het Europese recht) op het moment dat een vergunningverlening (of verlenging daarvan) weer aan de orde is. Zo kan een potentiële aanbieder een aanvraag bij het Ministerie van Justitie indienen, waarin deze aanbieder tevens aangeeft aan welke criteria (beperkte inzet, monitoren - voor zover wettelijke toegelaten - van spelgedrag etc.) deze voornemens is te gaan voldoen, op welke manier en in hoeverre dit tegemoet komt aan de doelstellingen (beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van criminaliteit) van (te voeren) kansspelbeleid. Het Ministerie van Justitie zal deze aanvraag moeilijk kunnen weigeren op de grond dat de betreffende aanbieder niet voldoet aan de criteria, omdat deze immers niet bekend zijn. Bovendien voldoet een dergelijke aanvraag in beginsel aan de doelstelling van het Nederlandse kansspelbeleid, zodat de minister moeite zal hebben de aanvraag gemotiveerd te weigeren. Weliswaar kan een aanvraag worden geweigerd als het vergunningenplafond is bereikt, maar er is nog niet beslist dat een dergelijk plafond er komt, laat staan dat is bepaald hoeveel vergunningen er in dat geval voor online kansspelen zullen worden verstrekt. Naar onze mening biedt de uitspraak van de ABRvS mogelijk ook een basis voor geïnteresseerde kansspelaanbieders om bezwaar en beroep in te stellen tegen de huidige vergunningverlening en om te verzoeken om Intrekking van reeds verleende vergunningen. Conclusie Anders dan lijkt te volgen uit het Ladbrokes-ntiest van de HR voldoet het huidige kansspelbeleid niet aan de door het HvJ EU geformuleerde vereisten van samenhangendheid en stelselmatigheid. De introductie van de Kansspelautoriteit lijkt niet voldoende om te zorgen dat de uitvoering van het huidige beleid wel aan de eisen van het HvJ EU voldoet. Afgewacht moet worden of de voorgenomen aanpassing van de Wok en, meer in het algemeen, de implementatie van het nieuwe kansspelbeleid er wel toe zullen leiden dat daaraan wordt voidaan. Het ontbreken van gegevens die er op duiden dat het 'Illegale' aanbod van onune kansspelen sinds 2005 heeft geleid tot een toename van gokverslaving en criminaliteit zal het voor de overheid (en de vergunninghouders) ook in de toekomst moeilijk maken om aan te tonen dat het restrictieve Nederlandse kansspelbeleid niet in strijd is met de verdragsbepaling voor het vrij verkeer van diensten. Mede gezien de ervaringen in andere EU-lidstaten' moet het mogelijk zijn met stringente vergunningvoorwaarden - waardoor het vrij verkeer van diensten in beginsel veel minder wordt beperkt dan door het limitatieve vergunningensysteem - gokverslaving en criminele activiteiten tegen te gaan. Een nieuwe proefprocedure, uitgelokt door een aanbieder van online kansspelen met een vergunning van een EU-lidstaat, zou hierin meer duidelijkheid kunnen brengen. Het voorgenomen, minder beperkte stelsel voor het aanbieden van kansspelen via internet voldoet vooralsnog niet aan het transparantiebeginsel, zoals bepaald door het HvJ EU in Betfair. Dat moet immers zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet discriminerend en vooraf kenbaar en bekend zijn.' ^ Er wordt echter geen vergunningsverleningsprocedure uitgeschreven, laat staan dat vergunningseisen bekend zijn. Een criterium 'indien u eerder kansspelen illegaal aanbood, komt u niet in aanmerking voor deelname aan de vergunningsverleningsprocedure' - zoals expliciet aangekondigd (zie hierboven, 'Handhaving door Ksa') -, lijkt in dat verband niet mogelijk. De rechtsgrond daarvoor ontbreekt in het EU-recht. Een geïnteresseerde aanbieder van online kansspelen kan op basis van de rechtspraak van HvJ EU - ook in teeds lopende (bezwaar- en/of beroeps)procedure over vergunningverlening en/of -verlenging - verlangen dat de Nederlandse overheid in ieder geval vooraf de objectieve criteria bekend maakt aan de hand waarvan op een vergunningaanvraag wordt beslist. Weliswaar zijn geen vergunningen voor online kansspelen afgegeven, maar nu in praktijk sommige vergunninghouders wordt toegestaan hun kansspelen ook online aanbieden (aldus uitdruldcelijk erlcend door de staatssecretaris; zie noot 2), brengen het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel mee dat andere aanbieders daartoe oolc de mogelijkheid moeten hebben. Bij gebreke van objectieve criteria kan de overheid bovendien een aanvraag of een bezwaar tegen een afwijzing ook in een lopende (bezwaar- en/of beroeps)procedure niet ongemotiveerd afdoen. Voldoet de Nederlandse overheid hier niet aan dan kan zij jegens de betreffende aanbieder zelfs schadeplichtig zijn of een inbreukprocedure tegemoet zien. gs ASEMFO, punt Zie artilcei s PSO-Verordenlng. g8 Vgl. art. 15 het voorstel voor een richtlijn betreffende de gunning van concessieopdrachten. gg Zie meer recent over kansspelconcessies en het vereiste van transparantie {'duidelijk, precies en ondubbelzinnig*): HvJ EU 16 februari 2012, C-151/23, Tribunale dimilano/vincenzo Veneruso. 100 Vgl. bijvoorbeeld C.J. Wolswinkel ln zijn noot bij CBB zg april 2011, AB 2011, 108 die - onzes inziens terecht- aangeeft dat op grond van de Europese jurisprudentie een oproeping tot mededinging'is vereist. 101 Zie de diverse vergunningssystemen ln de onderscheiden EU-landen die in het rapport van de Adviescommissie Kansspelen via internet worden beschreven: Kamerstukkenn loio/n, , nr ABRvS Be(/(«'r, r.o Mediaforum