Essentie. Samenvatting. Partij(en)

Transcriptie

1 WR 2013/42: Woonruimte insolventie: faillissement verhuurder; curator vordert ontruiming door huurder met een beroep op het Nebula -arrest; koop... Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Hof Arnhem Datum: 6 november 2012 Magistraten: Mrs. W.L. Valk, H.E. de Boer, K.J. Haarhuis Zaaknr: Conclusie: - LJN: BZ0345 Noot: van Zanten [1.] Roepnaam: X/Daniëls q.q. Brondocumenten: Uitspraak, Hof Arnhem, Wetingang: (art. 7:226 BW; art. 39 Fw; art. 37 Fw) Brondocument: Hof Arnhem, , nr Essentie Woonruimte insolventie: faillissement verhuurder; curator vordert ontruiming door huurder met een beroep op het Nebula-arrest; koop breekt geen huur; paritas creditorum; huurbescherming woonruimte Samenvatting Zowel de verhuurder als eigenaar van het gebouw waarin de gehuurde woning zich bevindt zijn failliet gegaan. De curator heeft voor zover nodig de huur opgezegd en de huurder toegestaan het gehuurde nog enige tijd te gebruiken tegen betaling van een gebruiksvergoeding. Vervolgens heeft de curator huurder verzocht het gehuurde te ontruimen om het gehuurde in onbewoonde staat te kunnen verkopen. Aan de vordering van de curator tot ontruiming is naast het feit dat het een overeenkomst naar zijn aard van korte duur zou betreffen, dat een beroep op huurbescherming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en huurder tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van de huurovereenkomst ten grondslag gelegd dat het beginsel van gelijkheid van schuldeiseres bij het faillissement op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken als de huurder haar rechten uit de huurovereenkomst blijft uitoefenen. De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat het Nebula-arrest zo moet worden gelezen dat, ondanks het feit dat art. 39 Fw slechts een beëindigingbepaling geeft indien de huurder gefailleerd is en de huurder van woonruimte een verregaande vorm van huurbescherming heeft, de gelijkheid van schuldeisers moet prevaleren boven het individuele belang van de huurder zodat de huurder zich niet tegen ontruiming kan verzetten. De Hoge Raad heeft in het Nebula-arrest overwogen dat het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, niet betekent dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet geregelde, gevallen. Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak in relevante mate afwijkt van de zaak die aan de orde was in het Nebula-arrest. Zo is in deze zaak geen sprake van een economisch eigenaar die woonruimte verhuurt, van een huurovereenkomst die is gesloten na faillietverklaring van de juridisch eigenaar en van een ontbreken van toestemming voor verhuur van de curator van de failliete juridisch eigenaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de betreffende overwegingen van de Hoge Raad uit het Nebula-arrest in dit geval niet kunnen worden toegepast. Dit betekent volgens het hof dat de hoofdregel van art. 37 Fw resteert, te weten dat het voortbestaan van duurovereenkomsten niet wordt beïnvloed door het faillissement van een der contractanten, waarop de Faillissementswet in geval van faillissement van een verhuurder (van woonruimte) geen uitzondering maakt. Het hof oordeelt voorshands dat de faillissementen van de verhuurder en van de eigenaar van het gehuurde, de huurovereenkomst met huurder niet beïnvloeden. Partij(en) Appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, eiseres in het incident: Annemiek van der Kolk, wonende te Nijverdal, gemeente Hellendoorn Advocaat: mr. D.F. Briedé tegen Geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, verweerders in het incident: 1. Mr. Jacques Aloysius Dominicus Maria Daniëls, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van De Baron Projectontwikkeling B.V. en Avabouw B.V., kantoorhoudende te Almelo 2. de coöperatieve vereniging Coöperatieve Rabobank West-Twente U.A, gevestigd te Nijverdal (gemeente Hellendoorn) Advocaat: Mr. G.J. Hollema 1

2 Uitspraak 1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest 9 oktober 2012 hier over. ( ) 2.De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties voor zover niet bestreden, staat tussen partijen het volgende vast. 2.1 In oktober 2006 heeft Avabouw B.V. (naar onbetwist is gesteld met toestemming van De Baron Projectontwikkeling B.V.) het achterhuis van de woning aan De Joncheerelaan 103 te Nijverdal verhuurd aan Van der Kolk. In de huurovereenkomst staat onder meer: 1.1. Deze overeenkomst heeft betrekking op ( ) een woning die op de nominatie staat te worden gesloopt, plaatselijk bekend: het achterhuis van De Joncheerelaan 103 ( ) Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als woonruimte en wordt aan huurder in gebruik gegeven voor zich. Een ander of verdergaand gebruik is aan de huurder niet toegestaan, zodat het gehuurde noch ten dele aan derden in huur, wederhuur, afstand van huur, onderhuur of enig ander gebruik mag worden gegeven of afgestaan en geen enkele overdracht van huurrecht mag plaatsvinden. ( ) 2.1. Deze overeenkomst verplicht partijen tot naleving van de bepalingen van de wet met betrekking tot huur en verhuur van woonruimte voor de aard naar korte duur voor zover daarvan bij deze overeenkomst niet wordt afgeweken. ( ) 3.1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 9 maanden, ingaande op 31 oktober 2006 en lopende tot en met 31 juli 2007 of zoveel korter als de huurder andere woonruimte zal hebben gevonden en zal kunnen betrekken. ( ) 3.4. De verhuurder en huurder stellen hierbij vast, dat zij deze huurovereenkomst met elkaar zijn aangegaan met het oog op: - het feit, dat de huurder door verlies van de beschikking over andere woonruimte voor zich, in een acute noodsituatie is komen te verkeren en zich tot verhuurder heeft gewend met het verzoek hem in deze acute noodsituatie, waarin hij niet over andere woonruimte de beschikking heeft kunnen krijgen, tijdelijk te helpen en hem daartoe tijdelijk de onderhavige woonruimte tegen betaling ter beschikking te stellen. ( ) De huurder neemt op zich al datgene te (blijven) doen wat in zijn vermogen ligt om de beschikking over andere woonruimte te verkrijgen en deze te betrekken. Zodra hij daarin geslaagd zal zijn, zal hij verhuurder daarvan direct schriftelijk bewijs geven en zal hij de onderhavige woonruimte volledig ontruimen ( ) - het feit, dat het gehuurde op de nominatie staat te worden gesloopt, maar deze sloop nu nog niet kan worden geëffectueerd wegens fiscale en financiële overwegingen. Deze sloop zal, naar thans redelijkerwijs te verwachten valt, over één jaar worden gerealiseerd. Gedurende dit ene jaar is de verhuurder bereid de woonruimte aan huurder ter beschikking te stellen, in afwachting van de sloop. ( ) 2.2 Bij notariële akte van 14 mei 2007 is aan de Rabobank een recht van hypotheek op voormelde woning verleend tot een bedrag van Partijen hebben na oktober 2006 diverse aanvullende verklaringen opgesteld, waarin is vermeld dat de duur van de huurovereenkomst wordt verlengd, laatstelijk tot 30 juni Op 27 januari 2010 zijn De Baron Projectontwikkeling B.V. (eigenaar van de woning waarin het gehuurde zich bevindt), Avabouw B.V. en J.W. Baron Beheer B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en met aanstelling van de curator tot curator. 2.5 Bij brief van 10 maart 2010 heeft de curator Van der Kolk onder meer geschreven: ( ) U huurt van failliet een woning aan de Joncheerelaan 103 ( ). De op 1 oktober 2006 met Avabouw B.V. gesloten huurovereenkomst duurt tot 30 juni ( ) De huur zal dan daadwerkelijk eindigen tegen 30 juni 2010 en voor zover nodig zeg ik u hierbij de huur tegen die datum op. ( ) 2.6 De curator heeft Van der Kolk bij brief van 9 juli 2010 medegedeeld haar toe te staan het gehuurde nog enige tijd te gebruiken, zulks tegen betaling van een gebruiksvergoeding, gelijk aan de laatstelijk door haar verschuldigde huur. 2.7 Bij brief van 30 maart 2012 heeft de curator Van der Kolk verzocht het gehuurde uiterlijk op 30 april 2012 te verlaten en te ontruimen met het oog op de verkoop daarvan in onbewoonde staat. Van der Kolk heeft de curator bij bericht van 12 april 2012 medegedeeld geen gehoor te zullen geven aan dat verzoek. 3.De verdere motivering van de beslissing in de hoofdzaak in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 3.1 In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter op vordering van de curator Van der Kolk uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om het gehuurde binnen twee maanden na betekening van dat vonnis te ontruimen. De vordering van de Rabobank ter zake is afgewezen. Dit vonnis is op 7 augustus 2012 aan Van der Kolk betekend, met aanzegging dat de curator de ontruiming op 17 oktober 2012 zal laten plaatsvinden indien Van der Kolk de woning niet zelf binnen twee maanden na de betekening ontruimt. Bij het tussenarrest van 9 oktober 2012 heeft het hof de incidentele vordering van Van der Kolk tot schorsing van de tenuitvoerlegging toegewezen, onder aanhouding van de beslissing over de proceskosten van het incident. in het principaal hoger beroep 3.2 Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld. Van der Kolk heeft gelet daarop geen belang bij verdere bespreking van de tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter gerichte grieven 1 tot en met 4. Hierbij verdient opmerking dat de vaststelling in dit arrest 2

3 onder 2.6 (en in het bestreden vonnis onder 2.5) over het voortgezet gebruik van de woning niet uitsluit dat daarbij sprake is van huur van woonruimte. 3.3 Met de grieven 6 en 7 komt Van der Kolk op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de curator een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Het hof verwerpt deze grieven. De curator heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in het kader van de afwikkeling van de faillissementen van De Baron Projectontwikkeling B.V. en Avabouw B.V., die inmiddels meer dan tweeënhalf jaar lopen, een spoedeisend belang heeft gekregen bij verkoop in onverhuurde staat van de woning aan Joncheerelaan 103, nu (naar Van der Kolk niet gemotiveerd heeft betwist) er wel potentiële kopers zijn die de woning willen kopen, maar alleen onverhuurd, en het een feit van algemene bekendheid is dat een woning bij verkoop in onverhuurde staat een hogere opbrengst zal genereren dan in verhuurde staat. Dat Van der Kolk huur betaalt doet aan het vorenstaande niet af: tegenover die huurinkomsten staan aflossingen op de hypothecaire geldlening van de Rabobank. De inmiddels sinds de faillissementen verlopen tijd staat er niet aan in de weg dat het belang bij afwikkeling daarvan sinds kort grotere spoed eist dan eerder het geval was. in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 3.4 De curator heeft aan zijn vordering tot ontruiming ten grondslag gelegd: - dat de huurovereenkomst een gebruik van woonruimte betreft naar zijn aard van korte duur, zodat de huurovereenkomst per 30 juni 2010 is geëindigd en Van der Kolk zich niet kan beroepen op de huurbescherming voor huurders van woningen; - dat het beroep van Van der Kolk op huurbescherming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; - dat Van der Kolk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst; - dat Van der Kolk haar rechten uit hoofde van de huurovereenkomst niet kan blijven uitoefenen als ware er geen faillissement, omdat het beginsel van gelijkheid van schuldeisers daardoor op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken. De grieven 5, 8, 9, 10 en 11 in het principaal hoger beroep en de grieven I, II, III, IV en V in het incidenteel hoger beroep stellen in de kern aan de orde de vraag of de curator en/of de Rabobank Van der Kolk kunnen dwingen het gehuurde te ontruimen. in het principaal hoger beroep 3.5 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006, NJ 2007/155, LJN AX8838 (Nebula-arrest) zo moet worden gelezen dat, ondanks het feit dat artikel 39 Faillissementswet (Fw) slechts een beëindigingbepaling geeft indien de huurder gefailleerd is en de huurder van woonruimte een verregaande vorm van huurbescherming heeft, de gelijkheid van schuldeisers moet prevaleren boven het individuele belang van de huurder zodat de huurder zich niet tegen ontruiming kan verzetten. Op grond hiervan heeft hij de vordering van de curator toegewezen. Met de grieven 5, 8, 9, 10 en 11 komt Van der Kolk op tegen deze uitleg van het Nebula-arrest. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 3.6 Het Nebula-arrest betrof een zaak waarin de economisch eigenaar van een onroerende zaak die zaak na het faillissement van de juridisch eigenaar daarvan had verhuurd aan een derde. In voormeld arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: ( ) 3.5 ( ) Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende ( ) beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt. ( ) 3.7 Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak in relevante mate afwijkt van de zaak die aan de orde was in het Nebula-arrest. Zo is in deze zaak geen sprake van een economisch eigenaar die woonruimte verhuurt, van een huurovereenkomst die is gesloten na faillietverklaring van de juridisch eigenaar en van een ontbreken van toestemming voor verhuur van de curator van de failliete juridisch eigenaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat voormelde overwegingen van de Hoge Raad in dit geval niet kunnen worden toegepast. Aldus resteert de hoofdregel van artikel 37 Fw, te weten dat het voortbestaan van duurovereenkomsten niet wordt beïnvloed door het faillissement van een der contractanten, waarop de Fw in geval van faillissement van een verhuurder (van woonruimte) geen uitzondering maakt. Voorshands moet er derhalve van worden uitgegaan dat de faillissementen van Avabouw B.V. en De Baron Projectontwikkeling B.V. de huurovereenkomst met Van der Kolk niet beïnvloeden en dat Van der Kolk derhalve voorlopig aanspraak kan blijven maken op verschaffing van het genot van het gehuurde. Dit leidt ertoe dat de hiervoor onder 3.5 bedoelde grieven van Van der Kolk slagen en dat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd, tenzij een of meer van de door de curator en de Rabobank in het incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven slaagt/slagen. 3.8 De overige grieven van Van der Kolk behoeven, gezien hetgeen in 3.7 is overwogen, geen verdere bespreking. in het incidenteel hoger beroep 3.9 Van der Kolk staat niet in enige contractuele relatie tot de Rabobank; van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van enige contractuele verplichting van haar jegens de Rabobank kan dan ook geen sprake zijn. Voorts verblijft Van der Kolk niet zonder recht of titel in het gehuurde. De Rabobank heeft voorts niet nader onderbouwd welke gedraging van Van der Kolk onrechtmatig jegens haar zou zijn. De vordering van de Rabobank is dan ook terecht afgewezen. Grief I van de Rabobank faalt Op basis van de tekst van de huurovereenkomst van oktober 2006 (zie 2.1) is zeer wel verdedigbaar dat partijen bij de huurovereenkomst aanvankelijk een gebruik van woonruimte hebben beoogd dat naar zijn aard van korte duur is, namelijk in afwachting van de sloop van de woning waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Feit is echter dat Van der Kolk inmiddels meer dan zes jaar in het gehuurde verblijft op grond van de aanvullende verklaringen als bedoeld in 2.3 en met toestemming van de curator, ook nadat (in juli 2010) duidelijk was geworden dat de beoogde sloop van de woning geen doorgang zou vinden, en er gedurende die tijd 3

4 steeds voldaan is aan de voorwaarden voor een huurovereenkomst, te weten terbeschikkingstelling van het gebruik van woonruimte door Avabouw B.V./de curator tegen een tegenprestatie van de zijde van Van der Kolk. Gelet hierop en op het feit dat de desbetreffende regel van artikel 7:232, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek restrictief moet worden uitgelegd, is het hof voorshands van oordeel dat (thans) niet (meer) gesproken kan worden van een gebruik van woonruimte dat naar zijn aard van korte duur is, maar van een gewone huurovereenkomst met betrekking tot woonruimte, waarop de dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:232 en volgende BW van toepassing zijn. De grieven II en IV falen dan ook Ter onderbouwing van zijn stelling dat Van der Kolks beroep op huurbescherming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft de curator verwezen naar de onderdelen 5 tot en met 15 van de pleitnota in eerste aanleg. Het hof begrijpt uit deze verwijzing dat de curator meent dat, waar Van der Kolk bij het aangaan van de huurovereenkomst en bij de ondertekening van de aanvullende verklaringen wist dat zij het gehuurde maar voor beperkte tijd kon huren, haar beroep op huurbescherming onaanvaardbaar is. Het hof onderschrijft dit niet. Het moge zo zijn dat Van der Kolk er aanvankelijk van moest uitgaan dat zij voor beperkte tijd kon huren, inmiddels is echter gebleken dat zij, ondanks het feit dat de beoogde sloop van de woning geen doorgang kon vinden, zowel van Avabouw B.V. als van de curator in het gehuurde mocht blijven wonen tegen betaling van een geldbedrag. Daarmee hebben Avabouw B.V. en de curator de aanvankelijke bedoeling van de huurovereenkomst ondergraven en mocht Van der Kolk zeker na juli 2010 erop vertrouwen dat die bedoeling niet meer aan de huurovereenkomst ten grondslag lag, althans moet van een en ander voorshands worden uitgegaan. Haar beroep op de huurbescherming die de wet haar biedt, is voorshands dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Grief III slaagt niet De curator heeft ook aangevoerd dat ontruiming gerechtvaardigd is omdat Van der Kolk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de huurovereenkomst door de rechter in een bodemprocedure zal worden ontbonden. Hij heeft daarbij drie tekortkomingen gesteld, die hierna zullen worden besproken Ten eerste heeft de curator betoogd dat Van der Kolk in strijd met artikel 1.2 van de huurovereenkomst samenwoont in het gehuurde. Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt uit de tekst van voormeld artikel (weergegeven onder 2.1) niet zonder meer dat Van der Kolk niet in het gehuurde mag samenwonen. De tekst, waarvan de totstandkoming niet nader is toegelicht en waarin samenwoning niet expliciet is verboden, duidt er veeleer op dat de verhuurder wil voorkomen dat een derde via Van der Kolk enig jegens haar afdwingbaar recht ter zake van het gehuurde verkrijgt. Dat een dergelijke aanspraak van een derde als gevolg van samenwoning van Van der Kolk zou dreigen, heeft de curator niet onderbouwd Ten tweede is gesteld dat Van der Kolk het (niet door haar gehuurde) voorhuis van de woning bewoont, althans in gebruik heeft genomen en ten derde dat zij een openstaande nota ter zake van energieverbruik ad 2505,17 niet heeft voldaan. Ter zake van die verwijten geldt dat de curator deze niet nader heeft onderbouwd en dat Van der Kolk de verwijten gemotiveerd heeft weersproken. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de curator het bestaan van de gestelde tekortkomingen dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof onvoldoende aannemelijk acht dat Van der Kolk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst en dat die overeenkomst in een bodemprocedure zal worden ontbonden. De gevorderde ontruiming zal dan ook worden afgewezen. Ook grief V faalt Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven. Slotsom 3.17 Nu de grieven 5, 8, 9, 10 en 11 in het principaal hoger beroep slagen en de grieven in het incidenteel hoger beroep falen, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen voor zover de vordering van de curator is toegewezen en Van der Kolk in de proceskosten van de curator is veroordeeld, dat vonnis overigens bekrachtigen en, opnieuw recht doende, de vordering van de curator alsnog afwijzen. Als in het ongelijk te stellen partij zal de curator de proceskosten van Van der Kolk in eerste aanleg dienen te dragen, begroot op 133,50 aan griffierecht en 408 aan salaris van haar advocaat. De curator en de Rabobank zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van Van der Kolk in het principaal hoger beroep, tot op deze uitspraak begroot op 291 aan griffierecht en 2682 (3 punten x tarief II) aan salaris van haar advocaat, en in het incidenteel hoger beroep, begroot op 1341 (3 punten x tarief II : 2) aan salaris van haar advocaat. in het incident 4 Gezien ook de uitkomst van de hoofdzaak zullen de curator en de Rabobank hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten, vallende op het incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Kolk begroot op 894 aan salaris van haar advocaat. 4.De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident veroordeelt de curator en de Rabobank hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot op deze uitspraak begroot op 894 aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief. in de hoofdzaak vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 30 juli 2012, voor zover daarbij de vordering van de curator is toegewezen en Van der Kolk is veroordeeld in de proceskosten van de curator, en doet, dat vonnis voor het overige bekrachtigend, in zoverre opnieuw recht: wijst de vordering van de curator af; veroordeelt de curator in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Van der Kolk begroot op 408 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op 113,50 voor griffierecht; veroordeelt de curator en de Rabobank hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep begroot op 2682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en 291 voor griffierecht en wat betreft het incidenteel hoger beroep begroot op 1341 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 4

5 verklaart dit arrest wat betreft de daarin vervatte proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Noot Auteur: van Zanten [1.] 1. In de onderhavige zaak is een belangwekkende rechtsvraag aan de orde: wat is de positie van de huurder van woonruimte in het faillissement van de verhuurder? Meer in het bijzonder is de vraag of de curator van de verhuurder de mogelijkheid heeft ontruiming van het gehuurde te verkrijgen in gevallen waarin het gemene (huur)recht die mogelijkheid niet biedt. Bij de beantwoording van deze vraag staat het Nebula-arrest uit 2006 centraal, [2.] een arrest dat vele pennen in beweging heeft gezet en binnen het insolventierecht inmiddels een welhaast mythische status lijkt te hebben bereikt. Het wordt in de praktijk te pas én te onpas van stal gehaald om de afdwingbaarheid van contractuele constructies in faillissement aan de kaak te stellen. [3.] Het arrest is in zoverre baanbrekend dat het principieel breekt met de tot op dat moment in de literatuur heersende opvatting dat de curator door de schuldenaar verschafte obligatoire gebruiksrechten dient te respecteren. [4.] Dergelijke rechten kunnen naar het oordeel van de Hoge Raad tijdens een faillissement níet worden uitgeoefend, omdat de schuldeiser in kwestie anders in feite bevoegd zou zijn het faillissement te negeren. Daarvoor is volgens de Hoge Raad slechts plaats in uitzonderlijke, uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen. In discussie is of een dergelijk geval aan de orde is indien de schuldeiser zijn gebruiksrecht ontleent aan een met de schuldenaar gesloten huurovereenkomst. 2. Het aan het hierboven afgedrukte arrest van het Hof Arnhem ten grondslag liggende feitencomplex is overzichtelijk. Van der Kolk huurde woonruimte van Avabouw B.V. (Avabouw), welke woonruimte in eigendom toebehoorde aan De Baron Projectontwikkeling B.V. (De Baron). De huur was in eerste instantie aangegaan voor een periode van negen maanden en nadien steeds verlengd, laatstelijk tot 30 juni Op 27 januari 2010 gingen Avabouw en De Baron failliet, met aanstelling van mr. Daniëls als curator. De curator stelde zich op het standpunt dat de huur per 30 juni 2010 zou eindigen, welk standpunt niet door Van der Kolk werd geaccepteerd. Vervolgens liet de curator Van der Kolk het gehuurde nog enige tijd gebruiken, tegen betaling van een gebruiksvergoeding ter hoogte van de verschuldigde huur. Bij brief van 30 maart 2012 verzocht hij Van der Kolk echter alsnog het gehuurde binnen één maand te ontruimen, met het oog op de verkoop daarvan in onbewoonde staat. Van der Kolk heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven, waarna de curator in beide hoedanigheden tezamen met Rabobank die beschikt over een hypotheekrecht ten aanzien van het gehuurde in kort geding ontruiming vorderden. De betrokkenheid van de bank laat zich vermoedelijk verklaren doordat haar hypotheekrecht ná de totstandkoming van de huur is gevestigd, waardoor zij jegens Van der Kolk geen beroep kon doen op een huurbeding. [5.] De vordering van Rabobank werd in beide instanties afgewezen. Haar positie blijft in deze noot verder buiten beschouwing. 3. De curator legde aan zijn vordering ten grondslag (i) dat de huur naar zijn aard slechts van korte duur was, zodat Van der Kolk ingevolge art. 7:232 lid 2 BW geen beroep toekwam op huurbescherming en de huur om die reden per 30 juni 2010 was geëindigd; (ii) dat een beroep op huurbescherming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was; (iii) dat sprake was van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst; en (iv) dat Van der Kolk haar huurrecht als gevolg van het faillissement niet langer kon uitoefenen, omdat de gelijkheid van schuldeisers daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter de ontruimingsvordering van de curator op de laatstbedoelde grondslag toe. [6.] In appel werd het vonnis op dit punt evenwel vernietigd. Het hof verwierp ook de andere grondslagen en wees de vordering van de curator af. 4. In het vervolg van deze noot staan het beroep van de curator op de hiervoor sub (iv) genoemde grondslag en de daarmee samenhangende problematiek centraal. De curator verwijst in dit kader uitdrukkelijk naar het hiervoor al gememoreerde Nebula-arrest, waarin het volgende geval aan de orde was. Walton was economisch eigenaar van een pand, waarvan de juridische eigendom berustte bij Nebula. Nebula ging failliet. [7.] Na de faillietverklaring verhuurde Walton een gedeelte van het pand aan Mulders c.s., waartoe zij bevoegd was op grond van de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht. Toen de curator ontdekte dat de eigendom van het pand in de boedel viel, verzocht hij Mulders c.s. om de huurpenningen ten dele met terugwerkende kracht op de faillissementsrekening te betalen. Mulders c.s. weigerden dat, waarna de curator in rechte ontruiming vorderde. Het hof wees de vordering af. De overeenkomst van economische eigendomsoverdracht werd door het faillissement van Nebula niet geraakt, zodat Walton naar zijn oordeel nog altijd op basis daarvan een huurrecht aan Mulders c.s. had kunnen verschaffen. [8.] Dit oordeel hield in cassatie geen stand. Na voorop te hebben gesteld dat het faillissement niet van invloed is op contracten waarbij de gefailleerde partij is, komt de Hoge Raad met de navolgende inmiddels beroemde overwegingen: Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr , NJ 1990/661). [9.] Tegen deze achtergrond oordeelde de Hoge Raad dat Walton als gevolg van het faillissement van Nebula niet langer haar gebruiksrecht met 5

6 betrekking tot het pand aan de curator van Nebula kon tegenwerpen en dat in het verlengde daarvan Walton ook niet meer aan Mulders c.s. een aan de curator tegen te werpen huurrecht had kunnen verschaffen. 5. Door sommige schrijvers is wel betoogd dat de beslissing van de Hoge Raad in het Nebula-arrest zozeer is gekleurd door de bijzondere omstandigheden van het geval, dat men voorzichtig moet zijn daaraan meer algemene conclusies te verbinden. [10.] Ik zie dat anders. De hiervoor geciteerde overwegingen kunnen naar mijn overtuiging bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de Hoge Raad heeft beoogd een algemene regel te formuleren die de context van de casus overstijgt. Die regel luidt dat alle verbintenisrechtelijke aanspraken (die niet door enigerlei vorm van zekerheid zijn gedekt) binnen faillissement slechts via de verificatievergadering geldend kunnen worden gemaakt, dus ook verbintenissen waarvan de nakoming niet een actieve prestatie van de curator vergt, maar die hem tot een negatieve prestatie verplichten, zoals het dulden van het gebruik van een tot de boedel behorend goed. Mijns inziens is dit terecht. In het systeem van de Faillissementswet ligt besloten dat het aan de curator is om te kiezen of door de schuldenaar aangegane verbintenissen ten laste van de boedel worden nagekomen; de curator heeft een keuzerecht. [11.] Is de curator niet tot nakoming bereid, dan kan de wederpartij ingevolge art. 26 Fw geen rechtsvordering tot nakoming instellen, maar dient zij zich te bepalen tot de indiening van haar contractuele aanspraken ter verificatie. [12.] Dit systeem is echter niet waterdicht gebleken, omdat bij overeenkomsten die de schuldenaar (mede) verplichten het gebruik van een tot de boedel behorend goed te dulden, de wederpartij voor nakoming (deels) niet op de curator is aangewezen. Zij verkrijgt die nakoming als het ware vanzelf, zonder dat de curator in de gelegenheid is zijn eigen afweging te maken. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan diens keuzerecht en in het verlengde daarvan inbreuk gemaakt op de gelijkheid van schuldeisers. Die ene schuldeiser krijgt zijn vordering (tot gebruik) in dat geval immers integraal voldaan, terwijl de andere schuldeisers met slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak zich met hooguit een percentage tevreden dienen te stellen. Een dergelijke inbreuk kan niet worden gelegitimeerd door het enkele feit dat geen verbintenis tot een geven of een doen, maar een verbintenis tot een dulden aan de orde is. Alle verbintenisrechtelijke aanspraken behoren als regel via het proces van verificatie en uitdeling te worden gerealiseerd; dat is de essentie van het faillissement. 6. Met de voortgezette uitoefening van zijn uit de economische eigendomsoverdracht voortvloeiende contractuele rechten maakte Walton overigens niet alleen inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers, maar werd ook een ander grondbeginsel van faillissementsrecht met voeten getreden. Tot de boedel behorende activa die niet zijn bezwaard met een goederenrechtelijk gebruiks- of verhaalsrecht dienen gelijkelijk voor het verhaal van de schuldeisers beschikbaar te zijn. Het zogeheten fixatiebeginsel verzet zich ertegen dat obligatoire rechten worden uitgeoefend ten aanzien van boedelbestanddelen, indien daardoor het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers wordt geschaad. [13.] Dit laatste is het geval indien door de wederpartij in kwestie zoals in de zaak Nebula geen marktconforme tegenprestatie aan de boedel wordt betaald of de curator daardoor de mogelijkheid wordt ontnomen het desbetreffende goed (nog) winstgevend(er) te exploiteren. Naar mijn mening is dit aspect doorslaggevend. Indien de boedel in een voorkomend geval niet door de voortgezette rechtsuitoefening wordt geschaad, bijvoorbeeld omdat de schuldeiser in kwestie aan de boedel een marktconforme vergoeding betaalt, de curator geen andere exploitatiemogelijkheden ziet of de wederpartij gebruikmaakt van activa die alleen voor haar van waarde zijn (denk aan maatwerksoftware), dan bestaat geen reden die rechtsuitoefening te doorkruisen op de enkele grond dat de gelijkheid van schuldeisers niet wordt gerespecteerd (vgl. art. 3:303 BW). [14.] 7. Sinds het Nebula-arrest kan met recht worden gezegd dat de curator ten aanzien van door de schuldenaar aangegane verbintenissen recht heeft op niet-nakoming of beeldender: recht op wanprestatie. [15.] Dit recht strekt aanzienlijk verder dan de mogelijkheden die de schuldenaar buiten faillissement heeft om wanprestatie te plegen, aangezien 1. ook in gevallen waarin deschuldenaar automatisch nakomt, met een beroep op de rechter niet-nakoming kan worden bewerkstelligd (Nebula); en 2. het afdwingen van nakoming door het halen van een vonnis, gevolgd door reële executie, is uitgesloten (art. 26 en 33 lid 1 Fw). Bovendien impliceert het feit dat de curator recht op wanprestatie heeft naar mijn mening dat de partij die profiteert van de uitoefening van dit recht, zoals de partij die van de curator een gebruiksrecht krijgt met betrekking tot een goed dat eerst bij een ander in gebruik was, géén onrechtmatige daad wegens het profiteren van andermans wanprestatie kan worden aangewreven. Ook Jansen en Storme die voor het Belgische recht een op het Nebula-arrest geïnspireerde opvatting verdedigen menen dat waar de wet de curator het recht geeft om niet verder te moeten presteren, derdemedeplichtigheid toch ook niet in het vizier [kan] komen. [16.] 8. Het Nebula-arrest is overwegend met instemming onthaald. In de literatuur is en wordt nog altijd met name veel gefilosofeerd over de vraag wanneer de in het arrest vervatte regel níet geldt. De ontsnappingsroute voor schuldeisers die de Hoge Raad zelf heeft gecreëerd, is dat sprake moet zijn van een uitzonderlijk geval, waarbij uitdrukkelijk in de wet is geregeld dat het faillissement door de desbetreffende schuldeiser mag worden genegeerd, zoals bijvoorbeeld voor pand- en hypotheekhouders is bepaald in art. 57 lid 1 Fw. Mij is slechts één wettelijke bepaling bekend waarin aan een partij bij een duurovereenkomst min of meer uitdrukkelijk het recht is toebedeeld het faillissement van haar wederpartij te negeren. Voor het geval dat sprake is van een overeenkomst van huurkoop met betrekking tot een onroerende zaak die is ingeschreven in de openbare registers bepaalt art. 5 lid 3 Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken dat het faillissement van de huurverkoper niet werkt ten nadele van de huurkoper (met uitzondering van de regeling van de faillissementspauliana). [17.] Met Verstijlen acht ik evenwel aannemelijk dat ook minder uitdrukkelijk geregelde gevallen voor een uitzondering in aanmerking komen, zolang daarvoor binnen het systeem van de wet maar voldoende rechtvaardiging bestaat. [18.] 9. Hoe zit dit bij huur? Heeft de curator van de verhuurder hier conform de hoofdregel een recht op wanprestatie of noopt het wettelijk systeem tot het maken van een uitzondering? Bij de beantwoording van deze vraag zij vooropgesteld dat het recht van de curator op wanprestatie de werking van de regel koop breekt geen huur (art. 7:226 BW) in beginsel onverlet laat. Het gaat in art. 7:226 BW om een recht dat niet tegen de schuldenaar, maar na een overdracht van het gehuurde tegen de verkrijger wordt uitgeoefend, zodat van een doorkruising van de gelijkheid van schuldeisers binnen het faillissement van de verhuurder geen sprake is. Toch kan de curator onder omstandigheden wel door de werking van art. 7:226 BW worden gehinderd, indien de huur de door hem te realiseren koopprijs drukt of het goed zelfs geheel onverkoopbaar maakt. Dat is evenwel geen reden om in een voorkomend geval aan de regel koop breekt geen huur werking te ontzeggen. Het betreft hier geen verbintenisrechtelijk, maar een goederenrechtelijk aspect van de huurovereenkomst, dat niet door het faillissement van de verhuurder wordt geraakt. [19.] Een en ander kan ook worden afgeleid uit de regeling van art. 35a Fw. Hieruit volgt dat de curator een registergoed dat is belast met een kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW niet vrij van die verplichting kan overdragen indien zij tijdig dat wil zeggen: vóór de faillissementsdatum in de openbare registers is ingeschreven. Huur is zo kan men zeggen per definitie tijdig kwalitatief. Indien en voor zover zou moeten worden aangenomen dat de curator van de verhuurder het recht heeft te wanpresteren onder de huurovereenkomst, zou dit recht de curator dus alleen de mogelijkheid behoren te bieden het met het huurcontract belaste 6

7 boedelbestanddeel tijdelijk zolang geen overdracht is gerealiseerd anders in te zetten of onder gewijzigde condities te exploiteren. Dit laatste kan in het bijzonder interessant zijn indien de boedel tegenover de verschaffing van het gebruiksgenot geen reële tegenprestatie ontvangt. Men denke in dit kader bijvoorbeeld aan het geval dat de huurder heeft bedongen gedurende een zekere periode geen huur verschuldigd te zijn, [20.] de overeengekomen huurprijs (substantieel) lager is dan de marktprijs, de huur voor (zeer) lange tijd is vooruitbetaald, [21.] of de huurder bevoegd is de huurpenningen met een vordering op de gefailleerde te verrekenen. [22.] De uitoefening door de curator van een recht op wanprestatie dient dan steeds een einde te maken aan de situatie dat één schuldeiser zijn vordering (tot gebruik) integraal voldaan krijgt, terwijl de overige schuldeisers hooguit een percentage ontvangen en belangrijker in hun verhaal worden geschaad. Toch lijken curatoren zich in de praktijk niet zelden op een recht op wanprestatie te beroepen juist om een tot de boedel behorend goed vrij van contractuele aanspraken van derden te kunnen overdragen, dat wil zeggen zonder dat de verkrijger van rechtswege daaraan gebonden raakt. Zo ook in het onderhavige geval, waarin de curator Van der Kolk verzocht het gehuurde te ontruimen met het oog op de verkoop daarvan in onbewoonde staat. 10. In de literatuur zijn in de afgelopen jaren zo ongeveer alle denkbare opvattingen de revue gepasseerd. Aan de ene kant van het spectrum bevinden zich de hardliners, die menen dat het recht van de curator op wanprestatie zich ook uitstrekt tot alle typen huurovereenkomst, omdat de wet nu eenmaal nergens met zoveel woorden zegt dat de huurder zijn huurrecht in faillissement kan handhaven. [23.] Aan de andere kant bevinden zich auteurs die menen dat de huurder in beginsel steeds tegen de curator wordt beschermd, waarbij die bescherming meestal wordt gegrond op art. 7:226 BW, [24.] maar soms ook (mede) op de (overige) regels van huur- en ontruimingsbescherming. [25.] In mijn dissertatie heb ik een meer genuanceerde opvatting verdedigd. [26.] De bescherming van de huurder tegen beëindiging door de verhuurder legt in dit verband naar mijn mening betrekkelijk weinig gewicht in de schaal. Ook andere duurovereenkomsten kunnen door de curator vaak niet worden beëindigd. Zo geldt als regel dat een overeenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd behoudens andersluidende contractuele of wettelijke regeling níet kan worden opgezegd, terwijl ook overeenkomsten voor onbepaalde tijd in beginsel niet vatbaar zijn voor opzegging indien de mogelijkheid daartoe door de partijen is uitgesloten. [27.] Dat de curator in een dergelijk geval zijn recht op wanprestatie kan uitoefenen, staat evenwel buiten kijf; dat recht lijkt de Hoge Raad nu juist primair voor die gevallen in het leven te hebben geroepen. [28.] Indien de curator wél de bevoegdheid toekomt het contract te beëindigen, heeft hij aan de mogelijkheid om te wanpresteren ook beduidend minder behoefte. Waar de bescherming van de huurder tegen beëindiging van de huur onvoldoende grond oplevert om de curator een recht op wanprestatie te onthouden, geldt dit a fortiori voor de ná het eindigen van de huur door art. 7:230a BW geboden ontruimingsbescherming. [29.] Blijft over de regel koop breekt geen huur. [30.] Zowel uit art. 7:226 BW, als uit de parlementaire geschiedenis bij die bepaling kan worden afgeleid dat door de wetgever is beoogd een regeling te geven op grond waarvan de huurder vóór het einde van de looptijd niet op andere wijze dan door ontbinding of opzegging van diens huurrecht kan worden beroofd en dit dus in beginsel in ieder verkoop- of executiescenario kan worden gehandhaafd. [31.] Aan de mogelijkheid dat een curator het recht van de huurder in het kader van een algehele executie van het vermogen van de verhuurder tijdelijk zou kunnen doorkruisen, lijkt eenvoudigweg niet te zijn gedacht. In gevallen waarin de regels van art. 7:226 BW dwingendrechtelijk zijn voorgeschreven (zie lid 4), zou ik dan op grond van de ratio van die bepaling willen aannemen dat de huurder het gebruik van het gehuurde níet door de curator kan worden ontzegd. Hier komt bij dat de uitoefening van een recht op wanprestatie door de curator van de verhuurder wel eens zou kunnen meebrengen dat de in art. 7:226 BW besloten liggende bescherming permanent wordt gefrustreerd. Dat geldt in elk geval indien men met een aantal auteurs zou aannemen dat de regel van art. 7:226 lid 1 BW níet geldt ingeval de huurder op het moment van de overdracht niet het feitelijk gebruik van het gehuurde heeft, [32.] nu dat gebruik de huurder in een voorkomend geval immers door de curator is ontnomen. Maar ook indien meer in overeenstemming met de tekst van art. 7:226 lid 1 BW zou worden aangenomen dat ook de huurder die ten tijde van de overdracht (nog) niet het feitelijk gebruik heeft, wordt beschermd, [33.] geldt dat de tijdelijke opvordering door de curator in de regel tot gevolg zal hebben dat de huurder noodgedwongen vervangende maatregelen treft en bij een toekomstige overdracht niet langer diens aanspraken jegens de verkrijger zal doen gelden. [34.] De door de wetgever in de regeling van art. 7:226 BW neergelegde bescherming wordt daarmee de facto ondergraven. In gevallen waarin zij dwingendrechtelijk is voorgeschreven, is dit naar mijn mening onaanvaardbaar. 11. Op grond van art. 7:226 lid 4 BW kan niet van de daaraan voorafgaande regels van art. 7:226 BW worden afgeweken indien sprake is van de huur van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, van een woonwagen in de zin van art. 7:235 BW of van een standplaats in de zin van art. 7:236 BW. Dit betreft in beginsel alle huur die betrekking heeft op woon- en bedrijfsruimte. Geraakt de verhuurder van woon- of bedrijfsruimte in staat van faillissement, dan kan de huurder mijns inziens dus níet door de curator van diens huurrecht worden beroofd. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers moet hier wijken voor het belang van de huurder bij continuïteit van de huurrelatie. Teneinde die continuïteit te waarborgen is niet nodig dat alle verbintenissen door de boedel worden nagekomen. In de regel is afdoende dat tijdelijk louter het kale huurgenot wordt verschaft (anders gezegd: dat door de curator geen ontruiming kan worden verkregen). Onderhouds- en herstelwerkzaamheden behoeven mijns inziens niet door de curator te worden verricht; in zoverre prevaleert het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Dit lijkt evenwel hoofdzakelijk theorie. Mijns inziens kan de huurder in een voorkomend geval zelf eventuele gebreken laten herstellen indien de curator daartoe niet bereid is, om vervolgens de daarmee gepaard gaande kosten op de voet van art. 7:206 lid 3 BW in mindering te brengen op de huurprijs. [35.] De uit art. 7:206 lid 3 BW voortvloeiende vordering op de verhuurder ontstaat in een voorkomend geval weliswaar ná datum faillissement, maar vloeit naar mijn mening voldoende rechtstreeks voort uit de vóór die datum aangegane huurovereenkomst om een beroep van de huurder op verrekening ex art. 53 lid 1 Fw te rechtvaardigen. [36.] Via deze sluiproute worden de hier bedoelde kosten dan uiteindelijk toch ten laste van de boedel gebracht. Het spreekt voor zich dat een beroep op verrekening alleen effect sorteert indien daadwerkelijk huurpenningen verschuldigd zijn. 12. Indien sprake is van de huur van woonruimte is mijns inziens vanuit maatschappelijk oogpunt eigenlijk min of meer vanzelfsprekend dat de curator niet gerechtigd behoort te zijn de huurder het gebruik van het gehuurde te ontzeggen, althans daarvoor een substantieel hogere vergoeding te verlangen. Zou dat anders zijn, dan zouden de eerste levensbehoeften van de particuliere huurder ernstig in het gedrang kunnen komen. [37.] Met Verstijlen kan ik mij echter voorstellen dat bij bedrijfsmatige huur een nadere regeling wordt getroffen waarbij meer recht wordt gedaan aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers, doordat aan de huurder het recht wordt toegekend diens huurrecht ook ten opzichte van de curator te handhaven, maar onder de voorwaarde dat aan de boedel een marktconforme huur 7

8 wordt betaald. [38.] Een dergelijke regeling bevat het recentelijk in Duitsland voorgestelde 108a InsO voor licentiecontracten. Zij komt er in de kern op neer dat de licentiehouder zijn recht gedurende het faillissement van de licentiegever kan handhaven, waartegenover de Insolvenzverwalter recht heeft op bijstelling van de gebruiksvergoeding indien deze evident afwijkt van de marktprijs. Maakt de Insolvenzverwalter aanspraak op bijstelling, dan heeft de licentiehouder het recht de overeenkomst kosteloos te beëindigen. [39.] Ik sluit overigens niet uit dat een bijstelling van de huurprijs ook zonder een zodanige regeling veelal de uitkomst zal zijn indien de curator wél de bevoegdheid zou toekomen de positie van de huurder te doorkruisen. Die laatste zal dan in de regel toch eieren voor zijn geld kiezen en met de curator tot overeenstemming komen over de voorwaarden waaronder de huur wordt gecontinueerd. [40.] 13. In gevallen waarin de regel koop breekt geen huur níet dwingendrechtelijk geldt, namelijk bij de huur van roerende zaken, ongebouwd onroerend goed en vermogensrechten, zijn de belangen van de huurder in de ogen van de wetgever kennelijk minder beschermenswaardig en bestaat naar ik meen dan ook onvoldoende grond de curator een recht op wanprestatie te onthouden, ongeacht of daadwerkelijk van art. 7:226 BW is afgeweken. [41.] Het belang van de gezamenlijke schuldeisers dient hier te prevaleren. Verhuurde gereedschappen of machines kunnen naar mijn mening dus in beginsel door de curator worden teruggehaald en een verhuurd parkeer- of opslagterrein kan tijdelijk aan een derde worden verhuurd. Is bijvoorbeeld sprake van een als huur te kwalificeren licentieovereenkomst, dan is de curator gerechtigd de wederpartij haar hieraan te ontlenen gebruiks- c.q. exploitatiebevoegdheden te ontzeggen. In de hier bedoelde gevallen zal de uitoefening van een recht op wanprestatie mogelijk tevens meebrengen dat de in art. 7:226 BW besloten liggende bescherming wordt gefrustreerd (zie sub 10 hiervoor). Anderzijds geldt dat indien zou moeten worden aangenomen dat ook de huurder die het feitelijk gebruik niet heeft, aanspraak kan maken op de door art. 7:226 BW geboden bescherming, steeds het risico bestaat dat de partij die zijn gebruiksrecht tijdelijk heeft moeten prijsgeven, in geval van een latere overdracht alsnog die bescherming jegens de verkrijger inroept. Zou de verkrijger geen huurgenot kunnen verschaffen omdat de curator het feitelijk gebruik aan een andere partij had gegeven aan wie eveneens huurgenot moet worden verschaft, dan zou die verkrijger jegens de gewezen huurder schadeplichtig zijn. Dit risico zal hij in de regel in de koopprijs willen verdisconteren, zodat dan de vraag rijst of de curator met de uitoefening van zijn recht op wanprestatie per saldo veel is opgeschoten. 14. Uit het voorgaande volgt dat ook bij huurovereenkomsten waarvoor helemaal geen droit de suite geldt, de curator in mijn opvatting de bevoegdheid heeft de huurder het gebruik van het gehuurde te ontzeggen. Men denke bijvoorbeeld aan overeenkomsten waarbij art. 7:226 BW contractueel is uitgesloten, [42.] aan onderhuur, [43.] of aan huur die door een economisch eigenaar is aangegaan. [44.] Ook kan worden gedacht aan de situatie dat weliswaar sprake is van een door de eigenaar aangegaan huurcontract met betrekking tot woon- of bedrijfsruimte, maar de curator bij verkoop niettemin níet aan de regel koop breekt geen huur is gebonden. Dit doet zich voor indien op het gehuurde een beslag rustte dat ouder was dan de huur en als gevolg van de werking van art. 33 lid 2 Fw is opgelost in het algemene faillissementsbeslag. Op grond van art. 505 lid 2 Rv kan de latere verhuring niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen bij huur van woonruimte binnen de in dat artikel aangegeven strikte grenzen en ten opzichte van de curator die bij verkoop de rechten van de beslaglegger op de voet van art. 57 lid 3 Fw uitoefent ten behoeve van de boedel, geldt dan hetzelfde. [45.] In al deze situaties zijn in relatie tot de huurder de overige regels van (onder)huur- en ontruimingsbescherming onverkort van toepassing, maar heeft de curator desondanks recht op wanprestatie, omdat de in art. 7:226 BW besloten liggende bescherming ontbreekt. [46.] 15. Na deze tamelijk uitvoerige bespiegelingen is het tijd de voorliggende casus wederom in ogenschouw te nemen. In eerste aanleg had de voorzieningenrechter de vordering van de curator tot ontruiming toegewezen. Hij overwoog daartoe, onder verwijzing naar het Nebula-arrest: De voorzieningenrechter kan het arrest niet anders lezen dan dat, ondanks het feit dat de Faillissementswet in art. 39 slechts een beëindigingsbepaling geeft indien de gefailleerde huurder is en ondanks het feit dat de huurder van woonruimte een verregaande vorm van huurbescherming heeft de gelijkheid van schuldeisers moet prevaleren boven het individuele belang van de huurder, zodat de huurder zich tegen ontruiming niet kan verzetten. De voorzieningenrechter verwijst ondermeer naar het handboek Wessels Insolventierecht II, 3 e druk, 2012, bladzijde 223 e.v., waarin Wessels uitgebreid aandacht aan het Nebula arrest besteedt en verwijst naar de vele commentaren op dit arrest. [47.] Ik plaats een aantal kanttekeningen. De verwijzing naar de regeling van art. 39 Fw waarin voor het faillissement van de huurder aan zowel de curator als de verhuurder een recht op beëindiging van de huur is toegekend is mijns inziens enigszins verwarrend, aangezien bij de uitoefening door de curator van zijn recht op wanprestatie géén beëindiging plaatsvindt; de curator schiet slechts tekort in de nakoming van de op de verhuurder rustende verplichtingen, met als gevolg dat de huurder is veroordeeld tot de verificatievergadering. Belangrijker is dat de vergaande mate van huurbescherming die de huurder van woonruimte in de regel geniet en die de voorzieningenrechter kennelijk aanwezig achtte, naar mijn mening juist wél noopt tot het maken van een uitzondering op de hoofdregel uit het Nebula-arrest. De verwijzing naar het handboek van Wessels is ten slotte evenmin overtuigend, niet alleen omdat niet naar de juiste pagina s wordt verwezen (bedoeld zal zijn: p. 323 e.v.), maar ook omdat niet duidelijk wordt gemaakt wat nu precies met de verwijzing wordt beoogd. De onderhavige problematiek komt daar in ieder geval niet expliciet aan de orde, laat staan dat een en ander voor de opvatting van de voorzieningenrechter enig fundament zou bieden. 16. Met het oog op het belang van de onderhavige rechtsvraag die in de praktijk (steeds) frequent(er) opkomt is door de advocaat van de huurder in appel gesuggereerd hierover op de voet van het nieuwe art. 392 Rv een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad, maar het hof heeft dat nagelaten. Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak in relevante mate afwijkt van de zaak die aan de orde was in het Nebula-arrest, omdat geen sprake is van (i) een economisch eigenaar die woonruimte verhuurt; (ii) een huurovereenkomst die is gesloten na de faillietverklaring van de juridisch eigenaar; en (iii) het ontbreken van toestemming van de curator voor de verhuur. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de regel uit het Nebula-arrest niet opgaat en daarom moet worden teruggevallen op de hoofdregel dat het faillissement door de schuldenaar aangegane (duur)overeenkomsten onverlet laat. Dit impliceerde volgens het hof dat Van der Kolk aanspraak kon blijven maken op de verschaffing van huurgenot, zodat de ontruimingsvordering van de curator alsnog werd afgewezen. 17. Het arrest van het hof overtuigt mijns inziens niet. In de eerste plaats omdat het hof nalaat te motiveren waarom de door hem gesignaleerde verschillen met de casus die aan de orde was in het Nebula-arrest, zouden maken dat de regel uit dat arrest in het onderhavige geval geen rol speelt. In de tweede plaats omdat uit niets blijkt dat de sub (i) t/m (iii) genoemde omstandigheden in het Nebula-arrest een doorslaggevende rol hebben gespeeld. Integendeel; de hiervoor sub 4 geciteerde overwegingen waarnaar ook het hof in zijn arrest verwijst, hebben onmiskenbaar een algemene strekking. Het probleem voor de curator van Nebula was ook niet zozeer dat de economisch eigenaar 8

9 het pand na de faillissementsdatum aan een derde had verhuurd. Het probleem was dat de econoom zijn obligatoire rechten na de faillissementsdatum bleef uitoefenen zonder dat de boedel daarvoor een adequate compensatie ontving. Hierdoor kwam de gelijkheid van schuldeisers in het geding en werd het fixatiebeginsel geweld aangedaan. Zou de econoom de zaak niet hebben verhuurd, maar zelf het gebruik ervan hebben gecontinueerd zonder daarvoor een marktconforme gebruiksvergoeding te betalen (en tot dit laatste bestond inzake Nebula geen verplichting), dan zou de curator met exact dezelfde problematiek zijn geconfronteerd. [48.] Belangrijker nog is dat de uitkomst van het arrest van het hof in de onderhavige zaak mijns inziens onjuist is. Ik roep in herinnering dat de huur was aangegaan door Avabouw, terwijl de eigendom van het gehuurde berustte bij De Baron. Dit betekent dat de curator in ieder geval in zijn hoedanigheid van curator van De Baron ontruiming had moeten krijgen. Dat zou dan vermoedelijk wanprestatie jegens Avabouw aan wie toestemming voor de verhuur was verleend impliceren, maar tot het plegen van wanprestatie is de curator op grond van Nebula nu eenmaal als regel gerechtigd. Het feit dat de huur in het onderhavige geval niet door De Baron was aangegaan, betekent bovendien dat art. 7:226 BW daarop niet van toepassing was, nu die bepaling blijkens lid 1 slechts geldt ingeval de verhuurder het gehuurde overdraagt of daar anderszins over beschikt en daartoe is in beginsel alleen de eigenaar bevoegd. [49.] De vergaande bescherming waarover de huurder van woonruimte normaliter beschikt, was in het onderhavige geval dus afwezig, zodat evenmin reden bestond de curator in zijn hoedanigheid van curator van Avabouw een recht op wanprestatie te onthouden. [50.] Of in de gegeven omstandigheden behoefte bestond aan een recht op wanprestatie mag in dit licht evenwel worden betwijfeld. De curator vorderde immers ontruiming met het oog op de verkoop in onbewoonde staat. Zonder de toepasselijkheid van art. 7:226 BW kan Van der Kolk haar huurrecht niet aan een eventuele koper tegenwerpen. 18. Resteert de huurder in een dergelijk geval niets anders dan de waardering van haar contractuele aanspraken op de voet van art. 133 Fw, gevolgd door de indiening daarvan ter verificatie? Dat is onzeker. Door sommige schrijvers wordt betoogd dat de huurder een beroep van de curator op zijn recht op wanprestatie kan afweren door de uitoefening van een retentierecht. [51.] Ook Van der Kolk had zich in de onderhavige zaak op een retentierecht beroepen, maar het hof kwam aan dat beroep niet toe. Aan de voorwaarden voor een beroep op een retentierecht lijkt inderdaad te zijn voldaan. Een retentierecht kan ook bestaan indien er geen verbintenis maar een andersoortige verplichting tot afgifte bestaat, [52.] welke verplichting in een voorkomend geval voldoende samenhang vertoont met de vordering van de wederpartij tot gebruik om een beroep op een retentierecht te rechtvaardigen. [53.] Bovendien kan een schuldeiser zijn retentierecht op grond van art. 3:291 lid 2 BW ook tegenwerpen aan een derde met een ouder recht op de zaak (De Baron), indien zijn vordering voortvloeit uit een overeenkomst die de schuldenaar (Avabouw) bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan. Toch zou ik een beroep op een retentierecht hier niet willen aanvaarden. De uitoefening van een retentierecht voor een vordering die betrekking heeft op prestaties die ná datum faillissement dienen te worden verricht, staat mijns inziens op gespannen voet met het systeem van de Faillissementswet en het daarin neergelegde keuzerecht van de curator. Belangrijker nog is dat het honoreren van het retentierecht van de wederpartij in een voorkomend geval mijns inziens regelrecht in strijd is met het Nebula-arrest. De essentie van dit arrest is immers dat een obligatoir gebruiksrecht in faillissement niet kan worden uitgeoefend indien het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wordt geschaad. Zou de wederpartij haar gebruiksrecht via de achterdeur van het retentierecht alsnog ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers kunnen verzilveren, dan zou de reikwijdte van het Nebula-arrest daarmee in ieder geval in belangrijke mate worden ingeperkt. [54.] Mij komt dit onwenselijk voor. [55.] Ook Jansen en Storme verdedigen voor het Belgische recht dat de curator die gebruikmaakt van zijn recht om niet verder te hoeven presteren, géén retentierecht tegengeworpen moet kunnen krijgen. [56.] Wél verdedigbaar lijkt mij dat de wederpartij in reactie op de vordering van de curator tot afgifte op de voet van art. 6:80 jo. art. 6:265 BW overgaat tot ontbinding van het contract en voor haar daaruit voortvloeiende aanspraken een retentierecht uitoefent. In zoverre zou haar positie mijns inziens niet moeten verschillen van bijvoorbeeld de aannemer of de reparateur die voor zijn schadevergoedingsvordering een retentierecht inroept. Het is evenwel de vraag of de schuldeiser in kwestie dan nog bevoegd moet worden geacht de zaak te gebruiken. [57.] In ieder geval kan het retentierecht in een voorkomend geval door de curator op de voet van art. 60 lid 2 Fw worden doorbroken. Is sprake van huur waarvoor de regel koop breekt geen huur geldt, dan schiet de wederpartij zichzelf met een ontbinding bovendien in de voet, omdat de toepasselijkheid van die regel vanzelfsprekend vervalt indien het contract wordt beëindigd. 19. Over de positie van de huurder in het faillissement van de verhuurder is het laatste woord nog zeker niet gezegd. Het wachten is op een richtinggevend arrest van de Hoge Raad. In de onderhavige procedure zal dat arrest er helaas niet komen. Door de curator is geen cassatieberoep ingesteld. Voetnoten Voetnoten [1.] Mr. T.T. van Zanten is advocaat te Utrecht. [2.] Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde. [3.] Zie in dit verband ook F.M.J. Verstijlen, Nebula geen panacee voor elke contractuele onwelgevalligheid van de curator, TvI 2008/1, p. 26. [4.] Zie voor een overzicht: T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, 5.2.1, p [5.] Zie art. 3:264 lid 4 BW. [6.] Zie Rb. Almelo (vzr.) 30 juli 2012, LJN BX3143. [7.] Een bijzonderheid was dat Nebula niet een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht was aangegaan met Walton, maar met Donkelaar Supermarkt, die op haar beurt met instemming van Nebula eenzelfde overeenkomst was aangegaan met Walton en Donkelaar Supermarkt op het moment dat Nebula failliet ging inmiddels op de voet van art. 2:19 BW was ontbonden. In de procedure werd er door partijen evenwel van uitgegaan dat Walton het recht had zich in relatie tot Nebula als economisch eigenaar te gedragen, dat wil zeggen los van hun geschil omtrent de vraag in hoeverre het faillissement van Nebula aan dit recht afbreuk deed; zie Hof Amsterdam 17 maart 2005, JOR 2005/161, m.nt. W.J.M. van Andel, r.o [8.] Zie Hof Amsterdam 17 maart 2005, JOR 2005/161, m.nt. W.J.M. van Andel, r.o

10 [9.] Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde. [10.] Zie bijv. G.C. van Daal & G.H.G.M. van Berkel, De curator en de bankgarantie, in: J.G. Princen & I. Spinath (red.), Faillissement en Vastgoed, INSOLAD jaarboek 2012, p. 98. [11.] Zie over het keuzerecht van de curator: Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, 4.5. [12.] Zie art. 37a Fw. [13.] Zie T.T. van Zanten, Het recht van de curator op wanprestatie, TvI 2007/2, p [14.] Zie nader Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, 5.2.1, p [15.] In deze zin reeds vóór Nebula: F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, 7.1, p Men realisere zich dat recht op nietnakoming strikt genomen zuiverder is. Indien aan de zijde van de schuldenaar sprake is van overmacht, kan de curator vanzelfsprekend geen wanprestatie plegen. [16.] Zie R. Jansen & M. Storme, Tegenwerpelijke verbintenissen bij samenloop? Wat niet bezwaart, moet niet worden gelicht!, noot onder Gent 16 april 2009, R.W , p [17.] Vgl. art. 7:3 lid 3 onder g BW, waarin is bepaald dat het faillissement van de verkoper van een registergoed niet kan worden ingeroepen tegen de koper die de koop op de voet van lid 1 van datzelfde artikel heeft ingeschreven. Het betreft hier echter geen duurovereenkomst. [18.] Zie F.M.J. Verstijlen, Het eigendomsvoorbehoud in nevelen, WPNR 2007/6725, p [19.] Zie nader Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, [20.] Zie voor een voorbeeld Rb. Maastricht, sector kanton, 23 juli 2009, JOR 2010/77. [21.] Dit komt geregeld voor bij in de vorm van langlopende huur gegoten timesharing-constructies; zie A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (3 e druk), Ars Notariatus deel 120, Deventer: Kluwer 2009, p Vgl. Gem. Hof NA en Aruba 27 september 2002, NJ 2004/92; HR 26 oktober 2007, NJ 2008/282, m.nt. P.A. Stein (Bloch/Kura Hulanda). [22.] Zie voor een geval waarin verrekening door de huurder ná faillissement van de verhuurder geoorloofd was, omdat sprake was van connexitei tussen de vordering van de huurder en de door hem te betalingen huurpenningen: Rb. Maastricht, sector kanton, 23 juli 2009, JOR 2010/77. Tegen een tweetal andere wijzen waarop de door de huurder verschuldigde tegenprestatie buiten de boedel kan worden gehouden verpanding of cessie bij voorbaat van de huurpenningen en verrekening van de te betalen huurprijs met een ongerelateerde tegenvordering is door de Hoge Raad inmiddels een dam opgeworpen. Zie achtereenvolgens HR 30 januari 1987, NJ 1987/530, m.nt. W.C.L. van der Grinten (WUH/Emmerig q.q.) en HR 22 december 1989, NJ 1990/661, m.nt. P. van Schilfgaarde ( Tiethoff q.q./nmb). [23.] Zie R.M. Wibier, Het Nebula-arrest en het Voorontwerp Insolventiewet: (n)iets nieuws onder de zon, NTBR 2008/10, p. 448; I.C.A. Wildschut, De verhurende curator, in: J.G. Princen & I. Spinath (red.), Faillissement en Vastgoed, INSOLAD jaarboek 2012, p [24.] Zie de diverse auteurs genoemd bij Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, , p. 251, noot 114. [25.] Zie A. Slaski, De gebondenheid van de curator aan overeenkomsten, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en crediteuren, Insolad Jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p [26.] Zie Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, , p [27.] Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/408. [28.] De Hoge Raad rechtvaardigt zijn beslissing immers mede door te overwegen dat een goed beheer van tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, anders in gevaar zou komen; zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde, r.o [29.] Vgl. F.M.J. Verstijlen, Het eigendomsvoorbehoud in nevelen, WPNR 2007/6725, p. 829, noot 28. Anders: Rb. Dordrecht (vzr.) 14 juni 2007, JOR 2008/133, m.nt. W.J.M. van Andel, die art. 7:230a BW als een uitdrukkelijk geregelde uitzondering op het Nebula-arrest lijkt te beschouwen. [30.] In situaties waarin de regel koop breekt geen huur van toepassing is, zullen ook de regels die de huurder bescherming beogen te bieden tegen beëindiging of ontruiming steeds van toepassing zijn. Omgekeerd is dat echter niet het geval; zie ook onder 14 hierna. [31.] Zie Parl. Gesch. Huurrecht, p Een uitzondering geldt in geval van een executoriale verkoop door een anterieure hypotheekhouder die zich ten opzichte van de huurder kan beroepen op een huurbeding in de zin van art. 3:264 BW en ook binnen de grenzen van art. 505 lid 2 Rv bij executie door een anterieure beslaglegger. [32.] Zie o.a. Rueb, Huurrecht, commentaar bij art. 7:226 BW, aant. 16 (losbl.); F.C. Borst, Koop breekt geen huur, TvHB 2005/3, p. 77. [33.] In deze zin o.a. Huydecoper, Tekst & Commentaar Huurrecht, aant. 2 bij art. 7:226 BW. Zo ook Rb. Utrecht 11 juli 2012, WR 2012/136, die echter tevens overweegt dat de zaak anders kan liggen indien de verkrijger niet van het bestaan van de huurovereenkomst op de hoogte is. [34.] De huurder zal de overeenkomst dan wel moeten beëindigen, omdat hij anders ingevolge art. 7:226 lid 1 BW door de verkrijger tot nakoming zal kunnen worden aangesproken. Dit zal in de regel bovendien vóór een eventuele overdracht moeten worden geëffectueerd, omdat een beëindiging jegens de verkrijger volgens diezelfde bepaling niet kan worden gegrond op een tekortkoming die dateert van voor de overgang. [35.] Vgl. F.C. Borst, De failliete verhuurder, TvHB 2009/5, p Anders: E. Loesberg, Gevolgen voor lopende huurcontracten van de faillietverklaring van de verhuurder: de huurder als separatist in het faillissement van de verhuurder, in: N.E.D. Faber, J.J. van Hees & N.S.G.J. Vermunt (red.), Overeenkomsten en insolventie (Serie Onderneming en Recht deel 72), Deventer: Kluwer 2012, p [36.] In dezelfde zin: Rb. Maastricht, sector kanton, 23 juli 2009, JOR 2010/77. Bovendien is van belang dat vordering en schuld hier uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, zodat ook de connexiteit met de vordering tot betaling van de huurpenningen aan de vordering ex art. 7:206 BW een verrekenbare status verschaft. [37.] In een geval waarin de eerste levensbehoeften van de schuldenaar en zijn gezin in het gedrang dreigden te raken, achtte de Hoge Raad de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daaraan ondergeschikt; zie HR 20 maart 1981, NJ 1981/640, m.nt. C.J.H. Brunner (Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q.). 10

11 [38.] Zie Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, 7.3.2, p [39.] Huurovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed zijn op grond van 108 InsO eveneens aan het in 103 InsO neergelegde Wahlrecht van de Insolvenzverwalter onttrokken, maar die bepaling voorziet niet in de mogelijkheid tot bijstelling van de huurprijs. [40.] Dat de huurder van bedrijfsruimte ook in de visie van de wetgever minder beschermenswaardig is dan de huurder van woonruimte, blijkt niet alleen uit het feit dat bij huur van bedrijfsruimte minder strikte respectievelijk geen beëindigingsbeperkingen gelden (zie respectievelijk art. 7:296 en 7:230a BW), maar ook uit art. 505 lid 2 Rv. Op grond van deze bepaling wordt de huurder van bedrijfsruimte niet, maar die van woonruimte in beginsel wél tegen executie door een oudere beslaglegger beschermd. [41.] Men bedenke zich dat een recht op wanprestatie ten aanzien van de hier bedoelde overeenkomsten niet steeds nodig zal zijn om de huurder diens positie te ontnemen, nu dergelijke overeenkomsten niet zelden gewoon kunnen worden beëindigd door opzegging op de voet van art. 7:228 BW. [42.] In de praktijk lijkt contractuele afwijking van art. 7:226 BW overigens (vrijwel) nooit voor te komen. [43.] Zie Rb. Haarlem, sector kanton, 9 april 2009, LJN BC9832. [44.] Zie HR 5 maart 2004, NJ 2004/316, m.nt. P.A. Stein (Vagobel/Geldnet). [45.] Vgl. HR 22 april 2005, NJ 2006/56, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Reuser q.q./postbank). Dit lijdt mogelijk uitzondering indien de verwachte opbrengst in verhuurde staat hoger is dan de vordering van de (voormalig) beslaglegger beloopt. [46.] Anders: A. Slaski, De gebondenheid van de curator aan overeenkomsten, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en crediteuren, Insolad Jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p Tevens anders: Rb. Dordrecht (vzr.) 14 juni 2007, JOR 2008/133, m.nt. W.J.M. van Andel. [47.] Zie Rb. Almelo (vzr.) 30 juli 2012, LJN BX3143, r.o [48.] Zie ook Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, 5.2.1, p [49.] Zie ook HR 5 maart 2004, NJ 2004/316, m.nt. P.A. Stein (Vagobel/Geldnet). [50.] Ik kan mij overigens indenken dat het uitgangspunt dat de regel van art. 7:226 BW alleen geldt indien de huur door de eigenaar is aangegaan, wordt genuanceerd in situaties waarin de huur door een ander dan de eigenaar is aangegaan juist om aan de toepasselijkheid van art. 7:226 BW te ontsnappen, maar uit niets blijkt dat een dergelijke situatie aan de orde was. Het feit dat de huur niet door de eigenaar was aangegaan, lijkt in de procedure in het geheel geen rol te hebben gespeeld. [51.] Zie Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, 7.3.3, p. 120; R.J. van Galen, Rechtspraak Faillissementsrecht, Faillissement Nebula (HR 3 november 2006, nr. C05/165HR, LJN AX8838), Ondernemingsrecht 2007/7, p Aarzelend: W.J.M. van Andel, noot onder Rb. Dordrecht (vzr.) 14 juni 2007, JOR 2008/133, onder 4. [52.] Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 881 en HR 28 juni 1996, NJ 1997/397, m.nt. P. van Schilfgaarde (Hendriks /Slot q.q.). [53.] Zie art. 6:52 jo. art. 6:57 BW. [54.] In de zaak die leidde tot Rb. Rotterdam 17 november 2010, LJN BO5199, deed zich eenzelfde casus voor als in de zaak Nebula, maar werd de vordering van de curator tot afgifte van de onroerende zaak door zowel de economisch eigenaar als diens huurder afgeweerd met een beroep op een retentierecht. Aan een oordeel omtrent de vraag hoe de uitoefening van het retentierecht zich verhield tot het keuzerecht van de curator en de regel uit het Nebula-arrest kwam de rechtbank evenwel niet toe, aangezien kennelijk tussen partijen in confesso was dat de uitoefening van een retentierecht in de gegeven omstandigheden op zichzelf mogelijk moest zijn. [55.] Vgl. Jhr. J.L.R.A. Huydecoper, Insolventie en rechten van intellectuele eigendom, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus (Serie Onderneming en Recht deel 44), Deventer: Kluwer 2008, p , die de inroeping van een retentierecht door een licentiehouder ten opzichte van de curator ongeoorloofd acht, niet alleen omdat in dat geval de rechtstreekse fysieke betrekking die retentierecht op tastbare zaken rechtvaardigt, ontbreekt, maar ook omdat met de opschorting van de verplichting om toepassing van het gelicentieerde te staken toch, in weerwil van art. 26 Fw, het aan de licentie ontleende recht anders dan via verificatie tegen de boedel geldend zou worden gemaakt. [56.] R. Jansen & M. Storme, Tegenwerpelijke verbintenissen bij samenloop? Wat niet bezwaart, moet niet worden gelicht!, noot onder Gent 16 april 2009, R.W , p [57.] C.C.J. Aarts, Het retentierecht (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1990, p , schrijft dat de retentor bevoegd moet worden geacht de teruggehouden zaak te gebruiken, indien en voor zover de zaak daardoor niet wordt beschadigd of in waarde vermindert. Ik vind dat bepaald kwestieus, in het bijzonder in situaties waarin geen contractueel gebruiksrecht bestaat. 11