4 Stand van zaken rondom de handhaving

Transcriptie

1 4 Stand van zaken rondom de handhaving 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal worden bezien hoe de huidige situatie in ons land is aangaande de handhaving van de zeventien richtlijnen en verordeningen die onder de nieuwe Verordening zullen vallen (paragraaf 4.2). Verder wordt aan de orde gesteld wat hiervoor op Europees niveau al bestaat (paragraaf 4.3). 4.2 Nederland Er zijn zeventien richtlijnen en verordeningen in het financieel-economische consumentenbeleid op grond waarvan een intracommunautaire inbreuk kan ontstaan. Die richtlijnen en verordeningen schrijven zelf niet voor op welke wijze de handhaving daarvan door de lidstaten moet geschieden. Volstaan wordt met de bepaling dat de lidstaten dienen te voorzien in passende en doeltreffende middelen. Uit het overzicht van de implementatie en handhaving van de relevante richtlijnen in ons land zoals in bijlage 3 bij dit advies 1 schematisch is weergegeven, blijkt dat een strikte scheiding tussen publiek- en privaatrechtelijke handhaving bij de richtlijnen niet altijd is te maken. In bepaalde gevallen is gekozen voor een gemengde publiek- en privaatrechtelijke handhaving. De overzichtstabel in bijlage 3 laat zien dat slechts één richtlijn uitsluitend publiekrechtelijke handhaving in ons land kent, namelijk die voor verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten. Voorts zijn er zes richtlijnen met uitsluitend privaatrechtelijke handhaving. De overige zes richtlijnen kennen een gemengde handhavingsvorm 2. Enerzijds bevestigt dit de opmerking in de adviesaanvraag dat in Nederland het consumentenrecht veelal privaatrechtelijk wordt gehandhaafd. Anderzijds weerspreekt het de opmerking in de toelichting bij het Verordeningsvoorstel dat Nederland (met Duitsland en Luxemburg) geen overheidsinstantie met specifieke verantwoordelijkheid voor de handhaving van de consumentenbescherming zou hebben (pagina 7/8 van het Verordeningsvoorstel). Weliswaar kent Nederland geen overheidsinstantie die specifiek verantwoordelijk is voor de algemene handhaving van de consumentenbescherming, maar wel verscheidene sectorale publiekrechtelijke toezichthouders. 1 Dit overzicht is gebaseerd op bijlage 1 van de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken van 3 november 2003 over de Versterking van de positie van de consument, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 6, p Vier van de zeventien richtlijnen en verordeningen die onder de nieuwe Verordening zullen vallen zijn niet in de overzichtstabel in bijlage 3 opgenomen, omdat deze nog niet tot stand zijn gekomen, respectievelijk nog niet in werking zijn getreden. 21

2 In het kader van dit advies is een verdere onderverdeling van publiek- en privaatrechtelijke handhaving nuttig, hoewel ook hier een strikte scheiding niet altijd mogelijk is. Bij publiekrechtelijke handhaving gaat het om een onderscheid naar strafrecht en bestuurs- (of administratief) recht. Bij privaatrechtelijke handhaving draait het om zuiver privaatrechtelijke handhaving en om vormen van zelfregulering 3. Bij de strafrechtelijke handhaving komen het Openbaar Ministerie (OM) en de Economische Controle Dienst (ECD) in het vizier. Het OM is betrokken bij de handhaving van vijf geïmplementeerde richtlijnen: die voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, voor consumentenkrediet, voor televisierechten, voor op afstand gesloten overeenkomsten en voor elektronische handel. De ECD heeft een rol bij de handhaving, met name op het gebied van de opsporing, bij de richtlijnen voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, voor consumentenkrediet, voor televisierechten en voor elektronische handel. Bestuursrechtelijke handhaving vindt in ons land plaats door verschillende instanties: Autoriteit Financiële Markten (AFM) bij de richtlijnen voor de verkoop op afstand van financiële diensten en die voor het consumentenkrediet; College bescherming persoonsgegevens bij de richtlijn voor op afstand gesloten overeenkomsten; Commissariaat voor de Media bij de richtlijn voor televisierechten; Inspectie voor de Volksgezondheid bij de richtlijnen voor televisierechten en voor reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Bij de privaatrechtelijke handhaving is een belangrijke taak toegekend aan private partijen, hoewel ook hier sprake kan zijn van een betrokkenheid van de overheid. In zuiver privaatrechtelijke zin gaat het hier om de burgerlijke rechter 4 die kan worden ingeroepen bij elf van de dertien genoteerde richtlijnen, zowel door de consument als door een consumentenorganisatie (collectieve actie). Alleen bij de richtlijnen voor de verkoop op afstand van financiële diensten en die voor reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik is hij niet aanspreekbaar. 3 Het EIM-rapport Van informatie tot handhaving (Zoetermeer, februari 2003, p. 19) onderscheidt min of meer vergelijkbaar als drie belangrijke vormen van rechtshandhaving: zelfregulering, rechtspraak en toezicht (administratief recht). 4 Men kan betwisten of de burgerlijke rechter tot het zuiver privaatrechtelijke domein behoort. De rechter is immers een met overheidsgezag beklede instantie en zou om die reden als publiekrechtelijk figuur kunnen worden beschouwd. Maar omdat het private partijen zijn die het geschil zelf aanhangig moeten maken bij de burgerlijke rechter, wordt handhaving bij de burgerlijke rechter hier als handhaving in privaatrechtelijke zin beschouwd. 22

3 In ruimere privaatrechtelijke zin ( privaatrechtelijk plus ) gaat het om twee vormen van zelfregulering: geschillencommissies en de Reclame Code Commissie 5. Het handhavingsmiddel geschillencommissies wordt redelijk vaak in de richtlijnen genoemd, namelijk bij die voor pakketreizen, voor oneerlijke bedingen, voor verkoop en garanties, voor consumentenkrediet en voor op afstand gesloten overeenkomsten. De Reclame Code Commissie speelt een rol bij de richtlijnen voor misleidende en vergelijkende reclame, voor televisierechten, voor reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik en voor op afstand gesloten overeenkomsten. Enkele kanttekeningen De afgelopen jaren valt een groei te constateren van het aantal instanties dat zich bezighoudt met handhaving en toezicht op het handelen van ondernemingen in het economisch, sociaal en financieel domein. Deze tendens is deels toe te schrijven aan voorschriften vanuit de Europese Unie. Voor een ander deel kan dit worden gezien als een neveneffect van een veranderende visie op de rol van de overheid en van een veranderende waardering van instrumenten tot ordening en sturing van de samenleving. De nieuwe visie hanteert economische wetten als sturingsinstrument in plaats van command and control. Taak van de overheid is in die visie de context te vormen en te beschermen waarin deze wetten kunnen werken 6. Beide oorzaken weerspiegelen zich in het voorstel voor de Verordening: de Europese Commissie wil de lidstaten tot een bepaald handhavingsregime verplichten, terwijl de nationale overheid zoekt naar de meest gepaste vorm van handhaving, afhankelijk van de specifieke situatie. Met de bovenstaande beschrijving van handhavingsinstanties in Nederland is niet gezegd dat er geen andere publiekrechtelijke instanties zijn. Zo worden in deze beschrijving niet genoemd de OPTA, de Dte en de VWA die, hoewel niet direct, wel indirect een betrokkenheid bij het toezicht op de belangen van de consument hebben. Een bijzondere plaats neemt de Consumentenbond in. Deze privaatrechtelijke organisatie is als Nederlandse uitwerking van de Richtlijn grensoverschrijdende verbodsacties aangewezen als de instantie die bevoegd is collectieve belangen bij grensoverschrijdend verkeer te bewaken (collectief actierecht). De Consumentenbond draagt, ondanks de toekenning van deze bevoegdheid, evenwel geen verantwoordelijkheid voor de handhaving 5 Bij sommige vormen van zelfregulering kan overigens sprake zijn van een publiekrechtelijk sausje. Zo kent de (ministeriële) Uitvoeringsregeling Gaswet de bepaling dat de aanvraag voor een leveringsvergunning de leveringsvoorwaarden moet bevatten (artikel 7), die in ieder geval betrekking moeten hebben op de behandeling van klachten en geschillen (artikel 10). In de desbetreffende, in overleg met de Consumentenbond overeengekomen leveringsvoorwaarden is hiervoor de Geschillencommissie Openbare Nutsbedrijven aangewezen. Het publiekrechtelijke element van de Reclame Code Commissie betreft haar repressieve toezicht op televisie- en radioreclame. De Stichting Etherreclame (STER) en de commerciële omroepinstellingen zijn wettelijk verplicht zich bij de Stichting Reclame Code aan te sluiten (artikel 61a van de Mediawet en artikel 52b van het Mediabesluit). 6 B.M.J. van der Meulen, Marktautoriteiten. Aanzet tot een interne rechtsvergelijking, in: Toezicht op markten, preadviezen van de VAR Vereniging voor Bestuursrecht, Den Haag, mei 2003, p

4 op het gebied van het consumentenrecht. Hij kan van het collectief actierecht gebruikmaken in die gevallen die zijns inziens daarvoor in aanmerking komen. Maar dit recht kent volgens de Consumentenbond zijn beperkingen. Zo moet, alvorens het oordeel van de rechter kan worden gevraagd, eerst overleg tussen partijen plaatsvinden. Deze overlegplicht legt, hoe begrijpelijk ook, in de praktijk een zware druk op de capaciteit en de middelen van de Consumentenbond. Ook wanneer het vervolgens op procederen aankomt blijkt dat in de praktijk een kostbare en tijdrovende zaak te zijn. Bovendien lenen niet alle vorderingen zich voor bundeling via een collectieve actie, omdat zij verschillend van aard zijn. 4.3 Europese Unie Voor de handhaving van Europese richtlijnen en verordeningen zijn reeds diverse coördinatie-instrumenten in het leven geroepen. De publiekrechtelijke nationale handhavingsinstanties kennen bijna allemaal hun eigen Europese mechanisme voor samenwerking met zusterorganisaties. In het mededingingsbeleid bijvoorbeeld is een netwerk van mededingingsautoriteiten opgericht, het European Competition Network (ECN), met als Nederlandse deelnemer de NMa. Dit netwerk moet de informatie-uitwisseling stroomlijnen en samenwerking tussen de autoriteiten bevorderen. De rechtsbasis voor de samenwerking is neergelegd in Verordening 1/ Deze verordening bevat de procedureregels voor de uitvoering van de mededingingsartikelen (81 en 82) van het EG-Verdrag. Het ECN heeft echter ook een meer praktische betekenis. Dit netwerk moet een leerproces in werking stellen waardoor een consistente uitvoering van de Europese mededingingsregels als het ware werkende wijs tot stand komt. Op voor Nederland privaatrechtelijk vlak gaat het om verschillende mechanismen waaraan Europese besluitvorming ten grondslag ligt en om een mechanisme op basis van zelfregulering door het bedrijfsleven. Ten eerste is er Richtlijn 98/27/EG betreffende het doen staken van inbreuken, ook wel de Richtlijn grensoverschrijdende verbodsacties genoemd (of Injunctions Directive). Elke lidstaat wijst in het kader van deze richtlijn een of meer instanties aan die bevoegd zijn collectieve consumentenbelangen in het grensoverschrijdend handelsverkeer in rechte te bewaken. Bevoegde instanties kunnen zijn private consumentenorganisaties, zoals in Nederland, of overheidsinstanties belast met de bescherming van de consument, zoals de Office of Fair Trading (de OFT) in het Verenigd Koninkrijk. Een bevoegde instantie kan zelf optreden in een andere lidstaat dan wel een instantie uit die andere lidstaat machtigen 7 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. 24

5 om zich ter plekke tot de rechter of bevoegde autoriteit te wenden. De Consumentenbond is de enige door Nederland aangemelde bevoegde instantie. Ten tweede functioneert sinds 2002 op initiatief van de Europese Commissie het Europees Buitengerechtelijk Netwerk voor de beslechting van consumentengeschillen, EB-net (of European Extra-Judicial Network, EEJ-net). Het gaat daarbij anders dan bij Richtlijn 98/27/EG om individuele geschillen die kunnen worden doorgeleid naar buitengerechtelijke instanties in een ander EU-land. Deze dienen te voldoen aan de eisen die de Europese Commissie heeft neergelegd in Aanbevelingen uit 1998 en 2001, voor bindende uitspraken respectievelijk consensuele geschillenbeslechting zoals mediation. In het kader van de Aanbeveling uit 1998 heeft Nederland de SGC-geschillencommissies, het Klachteninstituut Verzekeringen en The Dutch Security Institute voor klachten over effectenhandel bij de Europese Commissie aangemeld; in het kader van de Aanbeveling uit 2001 nog geen. Het EB-net zelf is een samenwerkingsverband van clearing houses die consumenten helpen bij het oplossen van geschillen met ondernemers uit een ander Europees land. In ons land is dit de Stichting Consumenten Informatie Punt (SCIP) ressorterend onder de SGC. Vooralsnog neemt SCIP alleen buitengerechtelijke organen die onder de Aanbeveling uit 1998 vallen in aanmerking. Behalve het EB-net bestaat er, ten derde, voor financiële diensten nog een apart grensoverschrijdend buitengerechtelijk klachtennetwerk (FIN-net), tot stand gekomen op initiatief van de Europese Commissie. Nederlandse deelnemers zijn de twee SGC-geschillencommissies op dat terrein, het Klachteninstituut Verzekeringen en The Dutch Security Institute. Ten vierde hanteert op basis van zelfregulering de European Standards Advertising Aliance (EASA) sinds enige jaren een procedure voor klachten over grensoverschrijdende reclame. De EASA heeft onder meer ten doel ervoor te zorgen dat klachten over reclame snel en doeltreffend worden behandeld, ook van een adverteerder of medium uit een ander EASA-land. In Nederland verwijst de voorzitter van de Reclame Code Commissie, als hij geen termen aanwezig acht om de klacht zelf te behandelen, naar het EASA-lid van het land van herkomst van de reclame die voor de afhandeling van de klacht verantwoordelijk is. Het EASA-lid rapporteert vervolgens weer terug naar de Reclame Code Commissie over de afhandeling van de klacht. Buiten de handhaving van Europese wetgeving bevat het voorstel voor de Verordening een tweede element, te weten de ruimere administratieve samenwerking tussen de lidstaten en de Europese Commissie bij projecten van gemeenschappelijk belang die zijn bedoeld om de consument voor te lichten, op te voeden en mondig te maken (artikel 17). Op dit moment functioneren hier al twee netwerken: Ten eerste de EU-groep van senior ambtenaren verantwoordelijk voor het consumentenbeleid, waaraan het Ministerie van Economische Zaken deelneemt, en ten tweede het netwerk van de Europese Centra voor consumentenvoorlichting, kortweg Euro-infocentra (ook wel Euroguichets genoemd). Deze hebben zich ontwikkeld van centra voor consumenteninformatie en -bijstand bij grensoverschrijdend winkelen tot centra die consumenten proactief informatie geven over Europese zaken. De Europese Commis- 25

6 sie streeft ernaar ten minste een Euro-infocentrum in elke lidstaat te hebben; er zijn er nu vijftien gelegen in dertien lidstaten. De twee die jarenlang in de Nederlandse grensstreken bestonden (Zuid-Limburg en Enschede) zijn opgeheven en (nog) niet vervangen. Het voorstel voor de Verordening biedt volgens de Europese Commissie de mogelijkheid de praktische regelingen met betrekking tot het EB-Net en de Euro-infocentra een formelere basis te geven. 4.4 Conclusies In dit hoofdstuk is beschreven op welke wijze de zeventien richtlijnen en verordeningen die onder de nieuwe Verordeningen zullen vallen thans in ons land worden gehandhaafd. De beschrijving vertoont een breed scala aan handhavingsinstanties; in totaal zijn er negen publieke en private organen betrokken bij de handhaving van deze richtlijnen en verordeningen. Doorgaans zijn meerdere instanties verantwoordelijk voor en/of betrokken bij de handhaving van een richtlijn of verordening; slechts bij twee richtlijnen en één verordening is sprake van één instantie. De handhaving op consumententerrein krijgt daarmee trekken van een lappendeken, waar de consument zijn weg moet zien te vinden. In het kader van de in dit advies te behandelen Verordening die gericht is op grensoverschrijdende inbreuken, is het van belang te constateren dat niet al deze negen instanties bevoegd zijn om grensoverschrijdende inbreuken van consumentenwetgeving aan te pakken. Het is dus geen dekkend systeem in dat opzicht. In het kader van de Richtlijn grensoverschrijdende verbodsacties is de Consumentenbond de enige organisatie die aangewezen is om het collectief actierecht ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten in geval van intracommunautaire inbreuken uit te oefenen. Dit hoofdstuk beschrijft ook het bestaan van twee Europese netwerken, opgericht op initiatief van de Europese Commissie. Het Europees Buitengerechtelijk Netwerk maakt doorgeleiding van individuele geschillen naar buitengerechtelijke instanties in een ander EU-land mogelijk; voor financiële diensten geschiedt dat via het FIN-net. Ten slotte is er in het kader van de zelfregulering de European Standards Advertising Alliance die een procedure heeft ontwikkeld voor klachten over grensoverschrijdende reclame. 26