Conservatoir derdenbeslag door de curator op een D&O verzekering: te voorkomen?

Transcriptie

1 Conservatoir derdenbeslag door de curator op een D&O verzekering: te voorkomen? Naam: Niels van der Bel ANR: Opleiding: Master Ondernemingsrecht Instelling: Tilburg University Begeleider: De heer mr. dr. W.C.T. Weterings Examencommissie: De heer mr. dr. W.C.T. Weterings De heer prof. dr. C.F. van der Elst Afstudeerdatum: 10 januari 2013, 17.00

2 Voorwoord De voor u liggende thesis is geschreven ter afsluiting van de Master Ondernemingsrecht aan Tilburg University. Tijdens het schrijven van deze thesis heb ik meer inzicht gekregen in het belang en de werking van de zogenaamde D&O verzekering. Het feit dat bestuurders en commissarissen door derden aansprakelijk worden gesteld voor het faillissement is immers geen zeldzaamheid meer. Mijn verwachting is dan ook dat de D&O verzekering verder aan populariteit zal winnen bij bestuurders en commissarissen van een besloten- of een naamloze vennootschap. De afronding van mijn studie is mede tot stand gekomen dankzij de steun en medewerking van een aantal personen die ik bij deze wil bedanken. Allereerst wil ik de heer Weterings bedanken voor zijn begeleiding, feedback en expertise gedurende zijn periode als mijn thesisbegeleider. Verder wil ik de heer Van der Meulen van AON en de heer Graswinckel van HDI-Gerling bedanken in verband met de vragenlijsten en de polisvoorwaarden die zij ter beschikking hebben gesteld voor mijn thesis. De door hen aangeleverde polisvoorwaarden en vragenlijsten hebben mij in staat gesteld om een koppeling met de praktijk te maken. Tenslotte wil ik uiteraard mijn ouders en mijn broertje bedanken voor hun steun en motivatie de afgelopen periode. Zij mogen uiteraard niet ontbreken in mijn dankwoord. Niels van der Bel Vlissingen, januari

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Probleemstelling Onderzoeksmethode Leeswijzer Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen in geval van een faillissement Derde anti-misbruikwet algemeen Bewijslast curator One-tier en two-tier bestuursmodel De D&O verzekering D&O verzekering algemeen en dekking Voeren van verweer Acceptatie verzekeringnemer van een D&O verzekering Het eindigen van de D&O verzekering en uitloopdekking Conservatoir (derden)beslag en de D&O verzekering Conservatoir beslag algemeen Voorschriften voor conservatoir beslag Opheffing van het conservatoir beslag Conservatoir derdenbeslag Gevolg van conservatoir derdenbeslag op de D&O verzekering Text Lite-zaak Jomed-zaak Ceteco-zaak Voorkomen van conservatoir derdenbeslag Zwart of grijs maken van het beslag Het cederen van de D&O verzekering Aanpassen van de polisvoorwaarden

4 6. Conclusie en aanbevelingen Inleiding Stand van zaken jurisprudentie Voorkomen van conservatoir derdenbeslag Literatuurlijst Jurisprudentielijst Bijlagen Bijlage 1: Voorbeeld polisvoorwaarden Bijlage 2: Voorbeeld vragenformulier

5 1. Inleiding In toenemende mate worden bestuurders en commissarissen van naamloze- en besloten vennootschappen aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Enige decennia geleden was de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen geen onderwerp van betekenis. Door onder andere veranderende wetgeving, de Corporate Governance Code, het toegenomen belang van risicobeheersing en de media aandacht is hier verandering in gekomen. De zogenaamde Directors & Officers verzekering 1 (hierna genoemd: D&O verzekering) wint dan ook aan populariteit. 2 De D&O verzekering beschermt bestuurders en commissarissen tegen aanspraken van de rechtspersoon (interne aansprakelijkheid) en/of derden (externe aansprakelijkheid) op hun privévermogen vanwege vermeende fouten die zij hebben gemaakt in hun functie als bestuurder of commissaris. 3 In deze thesis staat de (externe) aansprakelijkstelling door de curator centraal. In geval van een faillissement van de vennootschap kan de curator de bestuurders en commissarissen aansprakelijk stellen op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur en kennelijk onbehoorlijk toezicht indien dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Deze vordering wordt ook wel de derde anti-misbruikwet genoemd. 4 Onder de dekking van de D&O verzekering vallen de eventueel te betalen schadevergoeding en de verweer- en proceskosten. De vergoeding van de verweer- en proceskosten komen in mindering op de vergoeding van de eventuele schade. Bij langdurige juridische procedures bestaat de kans dat een groot gedeelte van de vergoeding hieraan opgaat indien geen maximaal bedrag hiervoor in de polisvoorwaarden is opgenomen. 5 Om dit te voorkomen zien curatoren in toenemende mate de noodzaak om conservatoir derdenbeslag te leggen op de D&O verzekering zodat voldoende overblijft voor de schuldeisers. 6 Conservatoir derdenbeslag heeft als gevolg dat de bestuurder, dan wel commissaris, geen beroep kan doen op de gedekte verweer- en proceskosten van de D&O verzekering. Hierdoor kan het gebeuren dat niet goed verweer kan worden gevoerd tegen de aansprakelijkstelling door de curator. De verzekeraar kan vervolgens weigeren om de 1 Naast een D&O verzekering wordt ook wel gesproken van een BCA verzekering (Bestuurders-Commissarissen- Aansprakelijkheidsverzekering). 2 Weterings 2011, p Weterings 2010, p Heuts 2005, p Koburg 2010, p Heuts 2007, p

6 verzekerde som uit te keren, dan wel besluiten de verzekerde som te verminderen aangezien is nagelaten om deugdelijk verweer te voeren tegen de aanklacht Probleemstelling De vraag welke naar aanleiding van bovenstaande (terecht) dient te worden gesteld is of conservatoir (derden)beslag op een D&O verzekering door de curator wel is toegestaan. De mogelijkheid bestaat immers dat de verzekerde niet meer in staat is om verweer te voeren. 8 Deze vraag speelde dan ook in de Ceteco-zaak 9, in de Jomed-zaak 10 en in de Text Litezaak. 11 Op basis van deze uitspraken en de verschenen rechtsliteratuur daaromtrent is een probleemstelling opgesteld, welke in deze thesis zal worden beantwoord. De probleemstelling is als volgt geformuleerd: Wanneer is conservatoir derdenbeslag op de schade- en verweerkosten van een Directors & Officers verzekering van bestuurders en/of commissarissen van een kapitaalvennootschap door een curator geoorloofd en hoe kan een conservatoir derdenbeslag door de curator worden voorkomen door de D&O verzekeraar? 1.2 Onderzoeksmethode In deze analyse zal gebruik worden gemaakt van de traditioneel juridische onderzoeksmethode. Dit betekent dat de bestaande rechtsbronnen (jurisprudentie, rechtsliteratuur, kamerstukken etc.) worden gerubriceerd, waarna een juridische conclusie wordt getrokken naar aanleiding van bovenstaande probleemstelling. 1.3 Leeswijzer In hoofdstuk 2 wordt aansprakelijkstelling van bestuurders door de curator in geval van faillissement behandeld. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 een beschrijving gegeven van de D&O verzekering. In hoofdstuk 4 komt conservatoir (derden)beslag op de D&O verzekering aan bod en de aanwezige jurisprudentie daaromtrent. Verder worden in hoofdstuk 5 een aantal opties beschreven hoe conservatoir derdenbeslag op de verweerkosten van de D&O verzekering kan worden voorkomen. Tenslotte wordt in hoofdstuk 6 de probleemstelling beantwoord. 7 Jongkind 2010, p Heuts 2005, p Rb. Amsterdam 7 februari 2008, LJN: BD2749 (Ceteco) en Hof Amsterdam 9 september 2008, JOR 2008/321 (Ceteco). 10 Rb. Amsterdam 19 april 2006, JOR 2006/144 (Jomed). 11 Rb. Amsterdam 30 oktober 2003, LJN: BM5663 (Text Lite). 6

7 2. Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen in geval van een faillissement Om misbruik van een kapitaalvennootschap (NV of een BV) te voorkomen heeft de wetgever een aantal wetten ingevoerd welke tot doel hebben misbruik, in het bijzonder misbruik van BV s, tegen te gaan. Eén van deze wetten betreft de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen in geval van een faillissement. Deze wet wordt ook wel de derde antimisbruikwet genoemd 12 en betreft een externe aansprakelijkheid. 13 Het is dan ook een misvatting dat met het oprichten van een BV of een NV het privé-vermogen van bestuurders, dan wel commissarissen, onaantastbaar is. 14 De derde anti-misbruikwet wordt ook wel de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement van de rechtspersoon (WBF) genoemd. 15 Overigens wordt verschillend gedacht over het rechtskarakter van de derde anti-misbruikwet. Zo zijn een klein aantal rechtswetenschappers van mening dat het een interne aansprakelijkheid betreft. Dit is mijns inziens een onjuiste rechtsopvatting gezien het feit dat aansprakelijkheid niet leidt tot vergoeding van de schade aan de vennootschap, maar tot een aanvulling van het faillissementstekort. 16 Een ander belangrijke grondslag voor (externe) aansprakelijkstelling betreft overigens de onrechtmatige daad vordering van artikel 6:162 BW 17, maar hier zal verder niet op worden ingegaan. In dit hoofdstuk zal de derde antimisbruikwet verder worden uiteengezet. 2.1 Derde anti-misbruikwet algemeen De derde anti-misbruikwet 18 voor bestuurders van NV s is geformuleerd in artikel 2:138 BW en in artikel 2:248 BW voor bestuurders van BV s. Artikel 2:248 lid 1 BW luidt als volgt: In geval van faillissement van de besloten vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door 12 Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Van Schilfgaarde en Winter 2009, p Zie ook Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Vroom 2001, p Kalff 2007, p Huizink 2009, p Zie voor een afwijkende mening Kortmann en Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in: De curator: een octopus, Deventer: Kluwer 1996, p. 139 e.v. 17 Lohman 2007, p Opmerking verdient het feit dat de wetgever voornemens is om artikel 2:138/2:248 over te hevelen naar de Insolventiewet. De wetgever is namelijk van oordeel dat dit artikel meer thuis hoort in de Insolventiewet dan in Boek 2 BW. Zie hierover M.L. Lennarts, Titel 8 van het Voorontwerp Insolventiewet: bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement, Ondernemingsrecht

8 vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Artikel 2:138 lid 1 BW is van gelijke strekking, behalve dat in dit artikel wordt gesproken over naamloze vennootschappen, in plaats van over besloten vennootschappen. Bestuurders zijn ingevolge artikel 2:138/2:248 lid 1 BW persoonlijk aansprakelijk voor schulden van de vennootschap wanneer sprake was van een (1) kennelijke onbehoorlijke taakvervulling (2) waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. 19 Deze vordering is erop gericht om de schade te vergoeden die de schuldeisers van de failliete vennootschap als gevolg van het handelen van bestuurders en commissarissen hebben geleden. 20 Niet onbelangrijk is dat alleen de curator een beroep kan doen op artikel 2:138/248 BW. 21 Indien de faillietverklaring van de rechtspersoon wordt uitgesproken heeft dit als gevolg dat de curator op basis van artikel 23 Fw jo. artikel 68 lid 1 Fw belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator dient vervolgens de afweging te maken of hij overgaat tot het aansprakelijk stellen van de bestuurders en commissarissen op basis van de derde anti-misbruikwet. In het geval een veroordeling plaatsvindt op basis van de derde antimisbruikwet zal de curator deze namelijk ook ten uitvoer moeten kunnen leggen. Indien dit niet mogelijk is omdat onvoldoende verhaal wordt geboden is aansprakelijkstelling van bestuurders en/of commissarissen zinloos. Bij een dergelijke afweging dient de curator primair de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te dienen. 22 Dit betekent echter niet dat de curator alleen rekening moet houden met de belangen van de schuldeisers. Zo dient de curator ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard zoals bijvoorbeeld de werkgelegenheid. 23 De curator treedt in het geval hij een dergelijke vordering instelt op als belangenbehartiger van de gezamenlijke crediteuren. 24 Op basis van artikel 68 lid 2 Fw dient de curator echter wel toestemming te vragen aan de rechter-commissaris om een procedure jegens bestuurders en commissarissen in te stellen gebaseerd op artikel 2:138/2:248 BW. De taak van de rechter-commissaris betreft immers het toezicht houden op 19 Heuts 2007, p. 18. Zie bijvoorbeeld de persoonlijke aansprakelijkstelling van Dirk Scheringa door de curatoren van het failliete DSB Bank, < 20 Kalff 2007, p Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Zie HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek). 22 Kalff 2007, p Polak 2008, p Van Schilfgaarde en Winter 2009, p

9 het beheer en de vereffening van de boedel door de curator (zie artikel 64 Fw). 25 Indien de curator weigert of nalaat om deze vordering in te stellen beschikken de individuele schuldeisers over de mogelijkheid om dit alsnog af te dwingen bij de rechter-commissaris middels artikel 69 Fw. 26 Overigens kunnen commissarissen van de vennootschap eveneens worden aangesproken op grond van artikel 2:138/2:248 BW. In artikel 2:149/259 BW is namelijk bepaald dat artikel 2:138/2:248 BW op commissarissen van overeenkomstige toepassing is. Onder kennelijk onbehoorlijk bestuur van artikel 2:138/248 lid 2 BW zal voor de commissarissen kennelijk onbehoorlijk toezicht moeten worden gelezen. 27 Van kennelijk onbehoorlijk toezicht is sprake als geen redelijk denkend commissaris onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. 28 Desalniettemin zal de rechter eerst moeten beoordelen of de bestuurders de wettelijke norm van artikel 2:138/2:248 BW hebben overschreden, voordat de commissarissen worden beoordeeld. In het geval inderdaad sprake is geweest van een schending van de voornoemde wettelijke norm door de bestuurders dient te worden getoetst of de commissarissen tekort zijn geschoten in hun toezichthoudende taak. 29 Hiervan kan worden gesproken wanneer commissarissen signalen van onbehoorlijk bestuur hebben genegeerd of zich ondermaats hebben laten voorlichten door het bestuur. Indien dit zich voordoet kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk toezicht. 30 De curator beschikt verder over de mogelijkheid om tevens anderen aan te spreken dan alleen degenen die formeel bestuurder of commissaris zijn. Zo kan de curator degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij feitelijk bestuurder was, aanspreken op basis van artikel 2:138/248 lid 7 BW. Indien deze mogelijkheid niet zou bestaan zou het artikel immers niet effectief zijn. Vennootschappen zouden hiervan misbruik kunnen maken door het gebruik van marionetten Kalff 2007, p Kroeze 2006, p Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Heuts 2005, p. 41. Zie verder HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454, r.o. 3.7 (Panmo). 29 Polak 2008, p Melchers 2009, p Huizink 2009, p Zie bijvoorbeeld de aansprakelijkstelling van Rick van den Boog als zijnde feitelijk bestuurder door de curator i.v.m. het faillissement van The Entertainment Group, < 9

10 In paragraaf 2.2 kan onder een bestuurder tevens commissaris worden gelezen. Wel dient te worden bedacht dat, alvorens de commissarissen aansprakelijk kunnen worden gesteld, moet worden getoetst of het bestuur de wettelijke norm die voortvloeit uit artikel 2:138/248 BW heeft overschreden. 2.2 Bewijslast curator De derde anti-misbruikwet beoogt de curator bij een faillissement van een BV en een NV een sterkere positie te geven bij het aanspreken van de bestuurders van die vennootschap, wanneer sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. De derde antimisbruikwet brengt voor de curator namelijk een verlichte bewijslast mee. De curator hoeft volgens artikel 2:138/2:248 lid 1 BW slechts aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. 32 Het woord kennelijk geeft aan dat bestuurders een ruime marge hebben voor het maken van beleidsafwegingen. Risico s zijn namelijk inherent aan het ondernemen. Slechts een onmiskenbare onbehoorlijke taakvervulling dient dan ook in aanmerking te worden genomen voor aansprakelijkheid op basis van artikel 2:138/248 BW. 33 Uit artikel 2:138/248 lid 6 BW volgt dat de curator zijn vordering alleen kan baseren op onbehoorlijke taakvervulling van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Eventueel verleende décharge (ontslag van aansprakelijkheid ten opzichte van de vennootschap) staat hieraan niet in de weg. 34 Décharge wordt immers niet door de crediteuren verleend, maar door de rechtspersoon. 35 Uit de omschrijving van artikel 2:138/2:248 lid 1 BW is op te maken dat de curator allereerst moet bewijzen dat bestuurders hun opgedragen taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. 36 Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan slechts worden gesproken indien dit blijkt uit concrete omstandigheden van het geval. De rechter dient zijn oordeel te baseren op basis van de samenhang en de totaliteit naar aanleiding van de omstandigheden die aan hem zijn voorgelegd. De curator moet feiten en omstandigheden voorleggen waaruit blijkt dat hiervan sprake is geweest. De curator hoeft niet te bewijzen welke bestuurder verantwoordelijk is geweest voor de onbehoorlijke taakvervulling. 37 Het bestuur is namelijk in beginsel collectief verantwoordelijk voor het vervullen van haar taak. Deze collectieve verantwoordelijkheid heeft als gevolg dat alle bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk 32 Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Huizink 2009, p Heuts 2007, p Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr

11 zijn voor het onbehoorlijk bestuur van een individuele bestuurder. 38 In het Panmo arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. 39 Voorbeelden van kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn onder andere het niet tijdig indekken tegen duidelijke voorzienbare risico s en beslissingen nemen welke niet goed zijn onderbouwd, maar waar wel vergaande financiële consequenties aan zijn verbonden. 40 De wet geeft de curator verdere aanwijzingen voor wat betreft het vaststellen van onbehoorlijke taakvervulling. Deze aanwijzingen zijn geformuleerd in lid 2 van artikel 2:138/2:248 BW. 41 Indien aan één van de twee onderstaande aanwijzingen uit artikel 2:138/248 lid 2 BW is voldaan, is vast komen te staan dat het gehele bestuur haar taak, ook voor het overige, onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is niet weerlegbaar, tegenbewijs is dus niet mogelijk. 42 De eerste aanwijzing betreft het niet beschikken over een deugdelijke administratie (artikel 2:10 BW). 43 De Hoge Raad heeft in het zogenaamde Brens/Sarper arrest uitgesproken dat de administratie zodanig moet zijn dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. 44 Naar mijn mening is het zeer begrijpelijk dat schending van de administratieplicht een aanwijzing vormt dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders. In het geval sprake is geweest van een ondeugdelijke administratie is het voor de curator namelijk niet gemakkelijk om vast te stellen of er zich omstandigheden hebben voorgedaan die aansprakelijkheid van bestuurders met zich meebrengen. 45 De tweede aanwijzing uit artikel 2:138/248 lid 2 BW betreft het niet tijdig openbaar maken van de jaarrekening bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (artikel 2:394 BW). 46 De termijn voor het deponeren van de jaarrekening bij de Kamer van Koophandel 38 Huizink 2009, p HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454, r.o. 3.7 (Panmo). 40 Brink-Van der Meer 2009, p Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Zie verder HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 m.nt. Maijer, r.o. 3.4 (Koster/Kobo). 42 Rovers, 2010, p Zie verder HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 m.nt. Maeijer. 43 Brink-Van der Meer 2009, p HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713, r.o. 4.6 (Brens/Sarper). 45 Huizink 2009, p Heuts 2007, p

12 betreft uiterlijk 13 maanden en is opgenomen in artikel 2:394 lid 3 BW. De termijn van 13 maanden kan als volgt worden toegelicht: volgens de artikelen 2: BW moet de jaarrekening binnen 5 maanden na afloop van het boekjaar zijn opgemaakt. Op grond van bijzondere omstandigheden kan deze termijn eenmaal worden verlengd met 6 maanden. In het geval de jaarrekening niet binnen 2 maanden na afloop van deze termijn is vastgesteld dient de opgestelde jaarrekening onverwijld openbaar te worden gemaakt door het bestuur (artikel 2:394 lid 2 BW). 47 Ondanks het feit dat het gaat om achterhaalde cijfers (maximaal 13 maanden) heeft de deponeringsplicht van de jaarrekening als doel om crediteuren enige bescherming te bieden. De openbaarmaking van de jaarrekening geeft crediteuren namelijk tot op een zekere hoogte inzicht in de kredietwaardigheid van zijn debiteur. 48 Naar mijn mening brengt echter het niet tijdig deponeren van de jaarrekening te zware consequenties met zich mee. Ook een overtreding door een goed bestuurder van de termijn tot het deponeren van de jaarrekening resulteert immers in een onbehoorlijke taakvervulling. Mijns inziens hoort artikel 2:394 lid 3 BW dan ook niet thuis in artikel 2:138/248 lid 2, dan wel sprake zou moeten zijn van een weerlegbaar vermoeden. De Hoge Raad was in het Van Schilt arrest eveneens van mening dat een overtreding van de publicatieplicht minder ernstig is dan overtreding van de administratieplicht. Desalniettemin kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat de wetgever schending van de publicatieplicht niet minder belangrijk achtte dan schending van de administratieplicht. 49 Opvallend is het gegeven dat ruim 35% van de vennootschappen begin maart 2010 volgens de Kamer van Koophandel niet hadden voldaan aan de deponeringsplicht van De laatste zin van artikel 2:138/248 lid 2 BW biedt bestuurders echter een ontsnappingsmogelijkheid indien sprake is geweest van een schending van de administratieplicht en/of deponeringsplicht. Deze zin luidt als volgt: Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. Dit houdt in dat wanneer het bestuur kan bewijzen dat sprake is geweest van een onbelangrijk verzuim ten aanzien van de administratie- cq. publicatieplicht, dit niet in aanmerking wordt genomen. 51 De Hoge Raad heeft in het Pfennings/Niederer q.q. arrest uitgemaakt dat een onbelangrijk verzuim afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. In dit arrest werd een geringe overschrijding (17 dagen) van de termijn voor de publicatie van de jaarrekening aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. 47 Brink-Van der Meer 2009, p Schreurs 2011, p Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Schreurs 2011, p Brink-Van der Meer 2009, p

13 Naarmate de overschrijding langer is worden wel strengere eisen gesteld, aldus de Hoge Raad. 52 Het tweede vermoeden uit artikel 2:138/248 lid 1 BW betreft de vraag of de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Er moet zodoende sprake zijn van een causaal verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement van de vennootschap. Wanneer is voldaan aan één van de twee bovengenoemde aanwijzingen uit artikel 2:138/248 lid 2 BW vindt een omkering van de bewijslast plaats. De aangesproken bestuurders, moeten in dat geval aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden de oorzaak zijn geweest van het faillissement en zodoende niet de onbehoorlijke taakvervulling. 53 Behoudens tegenbewijs door de aangesproken bestuurders wordt dit geacht het geval te zijn. 54 Veelal zullen bestuurders zich beroepen op conjuncturele omstandigheden, het kwijtraken van belangrijke afnemers en dergelijke. 55 In het geval het verweer van de bestuurder slaagt is het aan de curator om op basis van artikel 2:138/248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wel degelijk een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 56 Indien is voldaan aan de twee bovenstaande vermoedens volgt aansprakelijkheid van de bestuurders voor het tekort. Iedere bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de eventuele schulden die blijven bestaan na de vereffening van de baten van de vennootschap. 57 De rechter kan echter op grond van artikel 2:138/2:248 lid 4 tot het besluit komen het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn gesteld te matigen. 58 De individuele bestuurder beschikt overigens wel over een disculpatiemogelijkheid. Wanneer de bestuurder kan bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, kan de bestuurder niet aansprakelijk worden gehouden voor het faillissement (artikel 2:138/2:248 lid 3 BW). 59 In beginsel geldt de mogelijkheid tot disculpatie niet wanneer de curator er in is geslaagd om te bewijzen dat sprake is geweest 52 HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 (Pfennings/Niederer q.q.). 53 Heuts 2007, p Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Huizink 2009, p Rovers 2010, p Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr Nieuwenhuis, Stolker & Valk 2009, p Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr

14 van een schending van artikel 2:138/248 lid 2 BW (publicatie- en/of administratieplicht) en een eventueel beroep op onbelangrijk verzuim heeft gefaald. Zoals bovenstaand vermeld leidt het niet nakomen van de publicatieplicht en/of administratieplicht ertoe dat vaststaat dat het gehele bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. 60 Volgens Maeijer kan een individuele bestuurder vervolgens niet stellen dat hem geen verwijt treft inzake de onbehoorlijke taakvervulling One-tier en two-tier bestuursmodel Opgemerkt dient te worden dat bovenstaande is gebaseerd op het two-tier (dualistisch) bestuursmodel. Dit houdt in dat naast een bestuursorgaan tevens sprake is van een tweede orgaan bestaande uit commissarissen. Bestuur en toezicht zijn in het two-tier bestuursmodel dus gescheiden. 62 Met het aangenomen wetsvoorstel Bestuur en Toezicht, welke op 1 januari 2013 in werking treedt, wil de wetgever Nederlandse vennootschappen de mogelijkheid bieden om naast het dualistische bestuursmodel te kiezen voor een monistisch bestuursmodel (one-tier). Het doel van deze keuzevrijheid is om het Nederlandse vennootschapsrecht voor ondernemingen, zowel nationaal als internationaal, aantrekkelijker te maken. 63 In het geval van een one-tier bestuursmodel is sprake van één orgaan waarin zowel de bestuurders als de controlerende macht zijn gezeteld. 64 Het te verwachten gevolg hiervan is dat de controlerende macht te maken krijgt met een verzwaard aansprakelijkheidsregime. Zij kunnen zodoende gemakkelijker door de curator worden aangesproken op basis van artikel 2:138/248 BW dan bij het two-tier bestuursmodel het geval is. In het geval van een two-tier bestuursmodel maken de commissarissen immers geen deel uit van het bestuursorgaan. 65 Als gevolg van de toenemende aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen door onder meer de curator, is de populariteit van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, ook wel genoemd een D&O verzekering, toegenomen. 66 In hoofdstuk 3 zal worden toegelicht wat een D&O verzekering inhoudt, hoe de acceptatie van een verzekeringnemer verloopt, wanneer de D&O verzekering eindigt en wat de gevolgen daarvan zijn. 60 Rovers 2010, p HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 m.nt. Maeijer. 62 Koster 2012, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Koster 2012, p Keukens en Vissers 2012, p Weterings 2011, p

15 3. De D&O verzekering Het faillissement van een vennootschap vormt één van de belangrijkste redenen voor het aansprakelijk stellen van bestuurders en commissarissen. Indien sprake is van een aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen worden deze naast de vennootschap, of in plaats van de vennootschap, persoonlijk aangesproken. Met andere woorden: zij worden in hun privé-vermogen aangesproken. Een andere belangrijke reden voor het aansprakelijk stellen van bestuurders en commissarissen betreft de situatie dat sprake is geweest van fusies en overnames 67, maar dit terzijde. Om bestuurders en commissarissen tegen persoonlijke aansprakelijkstelling door derden, zoals de curator (zie hoofdstuk 2) of door de vennootschap zelf te beschermen, wordt door de rechtspersoon met regelmaat een D&O verzekering afgesloten. 68 Ingediende claims door derden of door de vennootschap kunnen immers in de miljoenen lopen. Enkele verzekeraars die de D&O verzekering aanbieden zijn AIG, Allianz, Chubb, AON en HDI-Gerling. In dit hoofdstuk zal verder op de D&O verzekering worden ingegaan. Zo wordt in paragraaf 3.1 een algemene beschrijving gegeven van de D&O verzekering en de verleende dekking. In subparagraaf worden de verschillende vormen van verweer die voortkomen uit de polisvoorwaarden besproken. In paragraaf 3.2 wordt de acceptatie van een verzekeringnemer voor een D&O verzekering behandeld. Tenslotte wordt in paragraaf 3.3 de uitloopdekking en het eindigen van de D&O verzekering besproken. 3.1 D&O verzekering algemeen en dekking Bestuurders en commissarissen worden middels een D&O verzekering beschermt in hun privé-vermogen tegen aanspraken van derden (externe aansprakelijkheid) en/of de rechtspersoon (interne aansprakelijkheid). 69 De D&O verzekering kan worden beschreven als een open polis, alles is gedekt behalve hetgeen is uitgesloten. De dekking tegen persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen wordt ook wel Side A-dekking genoemd. 70 Voor een voorbeeld van de polisvoorwaarden van een D&O verzekering zie bijlage 1. De vordering van derden en/of de vennootschap jegens bestuurders en commissarissen is gebaseerd op door hen vermeend veroorzaakte (zuivere vermogens)schade door het 67 Weterings 2010, p Hendriksen en Kalff 2008, p Weterings 2010, p Weterings 2011, p

16 handelen of nalaten in hun hoedanigheid van bestuurder of commissaris. Personen- en zaakschade vallen dus niet onder de dekking van een D&O verzekering. 71 Andere standaarduitsluitingen welke normaal gesproken zijn opgenomen in de polis van een D&O verzekering zijn boetes en dwangsommen, milieuschade en tenslotte aanspraken die reeds bekend waren bij het afsluiten van de D&O verzekering. 72 De D&O verzekering biedt normaal gesproken wereldwijde dekking (bij sommige verzekeraars zijn Canada en de Verenigde Staten echter uitgezonderd vanwege het grotere claimrisico) 73 en dekt, naast de eventueel te betalen schadevergoeding als gevolg van vermeend gemaakte fouten, normaal gesproken ook de bijkomende verweer- en proceskosten 74 (hierna: verweerkosten). De verweerkosten zijn de kosten die worden gemaakt door bestuurders en/of commissarissen voor het inschakelen van advocaten die de aansprakelijkstelling door derden (waaronder de curator) dienen te weerleggen. Dit worden ook wel cost inclusive polissen genoemd. 75 De bijkomende verweerkosten worden overigens eveneens gedekt in het geval de aansprakelijkstelling door derden ongegrond blijkt te zijn. 76 Aangezien de verweerkosten flink kunnen oplopen vormt deze dekking een belangrijk onderdeel van de D&O verzekering. 77 Tevens wordt door de dekking die de D&O verzekering biedt bewerkstelligd dat bestuurders en commissarissen in de uitoefening van hun taak niet overmatig voorzichtig handelen vanwege mogelijke aansprakelijkstelling door derden of door de vennootschap. 78 Ondernemen brengt immers risico s met zich mee. 79 Onder de dekking van de D&O verzekering van de moedervennootschap vallen normaal gesproken tevens de bestuurders en commissarissen van dochtervennootschappen, dan wel meerderheidsdeelnemingen. Indien sprake is van meer dan 50% kapitaal en/of zeggenschap volgt de dekking van bestuurders en commissarissen automatisch. 80 Per concern wordt dan ook meestal maar één D&O verzekering afgesloten Vroom 2001, p Weterings 2011, p Weterings 2010, p Vroom 2001, p Koburg 2010, p Hendrikse en Van den Heuvel 2009, p Weterings 2010, p Weterings 2010, p Brink-Van der Meer 2009, p Vroom 2001, p Hendriksen en Kalff 2008, p

17 In beginsel worden niet alleen de huidige bestuurders en commissarissen meeverzekerd onder een D&O verzekering, maar tevens voormalige en toekomstige bestuurders en commissarissen. Daarnaast valt in beginsel een feitelijk beleidsbepaler, die kan worden aangemerkt als een bestuurder, eveneens onder de dekking van een D&O verzekering. 82 Voorwaarde is wel dat de aansprakelijkstelling van de bestuurder, dan wel commissaris, plaatsvindt gedurende de looptijd van de D&O verzekering aangezien nagenoeg alle D&O verzekeringen zijn gebaseerd op het claims made systeem. Hierbij is niet van belang hoever in het verleden de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden. Een claim tot schadevergoeding die na de dekkingstermijn van de D&O verzekering wordt gemeld komt niet voor een vergoeding in aanmerking. 83 Overigens blijkt niet uit de polisvoorwaarden van de D&O verzekering hoe moet worden omgegaan met de situatie dat er sprake is van meerdere vorderingen van verschillende verzekerden op dezelfde D&O verzekering. Dit is naar mijn mening opvallend omdat de afwikkeling van een vordering van een verzekerde van invloed is op de afwikkeling van de vorderingen van de overige verzekerden. Dit kan ertoe leiden dat wat van de verzekerde som overblijft onvoldoende is om de overige vorderingen te voldoen. Om dit te voorkomen zou de D&O verzekeraar een verdeelsleutel in de polisvoorwaarden kunnen opnemen. 84 Overigens is niet alle schade gedekt door een D&O verzekering. Zo is opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn niet gedekt ingevolge het zogenaamde Bierglas-arrest. Dit is namelijk niet toegestaan aangezien dit in strijd zou zijn met de openbare orde en de goede zeden (artikel 3:40 BW). 85 Verder zijn in de polis van een D&O verzekering vermogensdelicten en persoonlijke bevoordeling uitgesloten. Hierbij kan worden gedacht aan valsheid in geschrifte, verduistering of bedrog. Bestuurdersaansprakelijkheid op basis van bewuste roekeloosheid en ernstig verwijtbaar handelen valt daarentegen wel onder de dekking van een D&O verzekering Voeren van verweer In het geval een verzekerde aansprakelijk wordt gesteld hanteren D&O verzekeraars een verschillend beleid met betrekking tot de vraag hoe de verzekerde dient te reageren. Zo zijn er D&O verzekeraars die uitgaan van een duty to indemnify of van een duty to defend. 82 Weterings 2010, p Hendriksen en Kalff 2008, p Hendriksen en Kalff 2008, p HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 (Bierglas). 86 Weterings 2010, p

18 Indien sprake is van een duty to indemnify, is het uitgangspunt dat de verzekerde zelf zijn verweer en advocaat mag bepalen zonder tussenkomst van de betreffende verzekeraar. De verzekeraar betaalt de kosten van verweer voor zover deze redelijk en noodzakelijk zijn. Overigens wil dit niet zeggen dat de verzekeraar zich in het geheel niet bemoeit met het verweer van de verzekerde. Zo wil de verzekeraar op de hoogte worden gehouden over de gang van zaken en bij belangrijke beslissingen is zijn akkoord vereist. Wanneer een verzekeraar uitgaat van een duty to defend houdt dit in dat de verzekeraar het verweer tegen de ingestelde vordering jegens de verzekerde op zich neemt en een advocaat inschakelt om het verweer te voeren. Dit zijn normaal gesproken advocaten waar de verzekeraar al mee werkt Acceptatie verzekeringnemer van een D&O verzekering Voordat een verzekeraar een nieuwe verzekeringnemer voor een D&O verzekering accepteert en de premie vaststelt, is het voor de verzekeraar van belang om één en ander te weten te komen over de onderneming. Vanzelfsprekend is de verzekeraar geïnteresseerd in de financiën van de betreffende onderneming en zal dan ook inzicht willen verkrijgen in de jaarrekening en de balans. Bedrijven met een negatief eigen vermogen brengen immers grotere risico s met zich mee. Verdere gegevens verkrijgt de verzekeraar door middel van een vragenformulier (zie bijlage 2 voor een voorbeeld). In dit vragenformulier kan onder meer worden gevraagd naar de structuur van de rechtspersoon, de grootte van de rechtspersoon (MKB-onderneming of een beursgenoteerde onderneming), de aard van de activiteiten en eerder ingediende of te verwachten claims. Op grond van de verzamelde informatie zal de verzekeraar een afweging maken of de verzekeringnemer wordt geaccepteerd. 88 De verzekeraar wil immers het risico tot het daadwerkelijk uitkeren van een D&O verzekering zo klein mogelijk houden. Wanneer de verzekeraar de rechtspersoon heeft geaccepteerd ontstaat een contractuele verhouding tussen hen en wordt de verschuldigde premie door de rechtspersoon afgedragen aan de verzekeraar. De verzekerde heeft vervolgens een rechtstreekse vordering op de verzekeraar voor de gedekte schade wanneer deze zich manifesteert. 89 De premie wordt 87 Weterings 2010, p Weterings 2010, p Hendriksen en Kalff 2008, p

19 eveneens vastgesteld met behulp van de gegevens die uit de vragenlijst zijn voortgekomen. 90 De premiekosten van MKB-bedrijven in Nederland lopen van ongeveer tot Voor beursgenoteerde bedrijven in Nederland bedraagt de premie tussen de en De premie voor beursgenoteerde bedrijven welke ook actief zijn in het buitenland is over het algemeen boven de De looptijd van een D&O verzekering betreft normaal gesproken twaalf maanden. Na twaalf maanden worden de risico s nogmaals geëvalueerd, waarbij de verzekeraar vervolgens de beslissing neemt om de D&O verzekering eventueel te verlengen met nog eens twaalf maanden. Het aangaan van een langere looptijd dan een jaar brengt namelijk grotere risico s met zich mee. Een claim waarin wordt gesteld dat sprake is geweest van bestuurdersaansprakelijkheid brengt immers de nodige kosten met zich mee. Bij de eventuele verlenging van de D&O verzekering kan het overigens voorkomen dat de polisvoorwaarden worden gewijzigd indien bepaalde ontwikkelingen zich hebben voorgedaan. De verzekeraar kan bijvoorbeeld de dekking naar beneden bijstellen, een hogere premie van de verzekeringnemer vragen of uitsluitingen van dekking in de polis formuleren Het eindigen van de D&O verzekering en uitloopdekking De dekking van een D&O verzekering eindigt op de datum van de faillietverklaring van de vennootschap. Het einde van de dekking leidt er in beginsel toe dat ingediende claims tegen bestuurders na het faillissement van de vennootschap, en dus na het einde van de dekking van de D&O verzekering, niet gedekt zijn. De D&O verzekering is immers gebaseerd op het principe van claims made dekking. Dit wil zeggen dat een schadeclaim onder de dekking valt wanneer de aansprakelijkstelling van de bestuurder plaatsvindt binnen de termijn van de aangegane verzekeringsovereenkomst (zie paragraaf 3.1). Ondanks het feit dat de dekking van een D&O verzekering eindigt is in de voorwaarden normaal gesproken een uitloopregeling opgenomen. Hierdoor bestaat de mogelijkheid dat claims na faillissement van de vennootschap alsnog gedekt kunnen worden. De curator en/of de bestuurder(s) kunnen gebruik maken van de uitloopdekking door het aanbod van de verzekeraar te aanvaarden. 92 De uitloopdekking is normaal gesproken drie tot vijf jaar na afloop van de oorspronkelijke verzekeringsperiode. 93 De afwikkeling van een faillissement 90 Vroom 2001, p Weterings 2010, p Koburg 2009, p Hendriksen en Kalff 2008, p

20 kan immers enige tijd duren. 94 Het moet dan wel gaan om schades die voor de beëindiging van de oorspronkelijke verzekeringstermijn zijn ontstaan. Na aanvang van een faillissement zal een curator nagaan of sprake is van een D&O verzekering. De curator maakt een afweging of de boedel belang heeft bij een uitloop van de dekking. 95 In het geval de curator gebruik maakt van de uitloopdekking is de kans groot dat de curator de bestuurders aansprakelijk zal stellen op grond van artikel 2:138/2:248 BW. 96 De curator kan in dat geval namens de boedel optreden als schuldeiser van de bestuurder. Indien de curator niet nagaat of er een D&O verzekering aanwezig is en of de uitloopdekking in het belang van de boedel is kan dit, afhankelijk van de omstandigheden, resulteren in een persoonlijke aansprakelijkstelling van de curator. 97 Een curator dient zich namelijk op grond van het criterium uit het Maclou arrest te gedragen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. 98 Zoals eerder vermeld kan eveneens een bestuurder gebruik maken van de mogelijkheid tot het kopen van uitloopdekking. Dit gebeurt overigens zelden. Bestuurders zijn blijkbaar onvoldoende op de hoogte van de mogelijkheid hiertoe. Dit is naar mijn mening opvallend aangezien bij een faillissement de curator veelal verhaal haalt bij bestuurders van de vennootschap. 99 Mijns inziens zou een (verstandig) bestuurder zich bewust moeten zijn van de mogelijkheid tot het kopen van uitloopdekking. De D&O verzekering biedt immers uitkomst voor een dergelijke aansprakelijkstelling door de curator. De praktijk leert verder dat een assurantietussenpersoon, over het algemeen, eveneens geen uitkomst biedt aangezien deze veelal communiceert met de curator en niet met de verzekerde, de bestuurder. Bestuurders zijn in een dergelijke situatie dan ook afhankelijk van de informatie die de curator hen verschaft. Van een zorgvuldig handelend curator (zie boventaande Maclou-criterium) zou mijns inziens echter verwacht mogen worden dat deze een bestuurder attent maakt op de mogelijkheid tot het aanvaarden van uitloopdekking bij de D&O verzekering. Een mogelijke oplossing hiervoor, te weten het opnemen van een informatieplicht voor de curator in de Faillissementswet, zou naar mijn mening een goede oplossing zijn om de aanwezige informatieongelijkheid op te heffen. De curator zou naar 94 Vroom 2001, p Hendriksen en Kalff 2008, p Koburg 2009, p Hendriksen en Kalff 2008, p HR 19 april 1996, JOR 1996, 48, r.o. 3.6, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Maclou/Curatoren/Van Schuppen). 99 Hendriksen en Kalff 2008, p

21 aanleiding van zijn informatieplicht de bestuurder attent moeten maken op de eventueel aanwezige D&O verzekering en de mogelijkheid tot het kopen van uitloopdekking. 100 Na het faillissement van de vennootschap kan de curator de bestuurders, dan wel commissarissen, op grond van artikel 2:138/2:248 BW hiervoor aansprakelijk stellen (zie hoofdstuk 2). Een dergelijke aansprakelijkstelling kan de nodige verweer- en proceskosten voor bestuurders en commissarissen met zich meebrengen. Deze kosten worden echter door de verzekeraar in mindering gebracht op de uit te keren schadevergoeding van de D&O verzekering. 101 Wanneer in de polisvoorwaarden geen maximum is gesteld aan de verweeren proceskosten kan dit ertoe leiden dat de vergoeding die overblijft na aftrek van deze kosten niet toereikend is om de geleden schade te vergoeden. 102 De curator besluit daarom in toenemende mate om conservatoir (derden)beslag te laten leggen op de vordering die bestuurders of commissarissen jegens hun aansprakelijkheidsverzekeraar hebben om te voorkomen dat hetgeen overblijft voor de schuldeisers nihil is. De verzekerde kan als gevolg van het conservatoir (derden)beslag geen beroep doen op de gedekte verweer- en proceskosten van de D&O verzekering. 103 In hoofdstuk 4 zal worden ingegaan op wat conservatoir (derden)beslag inhoudt, hoe conservatoir (derden)beslag kan worden opgeheven en de gevolgen van conservatoir (derden)beslag op de D&O verzekering. Verder zal worden ingegaan op de bestaande jurisprudentie daaromtrent. 100 Koburg 2009, p Heuts 2007, p Koburg 2010, p Heuts 2007, p

22 4. Conservatoir (derden)beslag en de D&O verzekering Zoals hierboven gesteld komt het voor dat door de curator conservatoir (derden)beslag wordt gelegd op de D&O verzekering om te voorkomen dat de uitkering van de D&O verzekering opgaat aan de verweerkosten. Dit kan ertoe leiden dat de bestuurder wordt beperkt in zijn mogelijkheden om goed verweer te kunnen voeren. In dit hoofdstuk zal in paragraaf 4.1 kort worden ingegaan op de vraag wat conservatoir beslag inhoudt. De voorwaarden voor het leggen van conservatoir beslag zullen worden besproken in subparagraaf In subparagraaf zal vervolgens worden behandeld hoe het conservatoir beslag kan worden opgeheven. Op conservatoir derdenbeslag zal specifiek worden ingegaan in subparagraaf Voorts wordt het gevolg van conservatoir (derden)beslag op de D&O verzekering besproken in paragraaf 4.2. Tevens wordt de jurisprudentie (Text Lite, Jomed en Ceteco) besproken waarin de problematiek omtrent conservatoir derdenbeslag op de verweerkosten van een D&O verzekering zich voordeed in de subparagrafen 4.2.1, en Conservatoir beslag algemeen Conservatoir beslag kan worden uitgelegd als een handeling waardoor de schuldenaar niet meer vrijelijk over zijn vermogensbestanddelen kan beschikken ten nadele van de beslaglegger. Een vervreemding of een bezwaring van het goed door de beslagene kan dus niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen (zie artikel 475h lid 1 Rv). 104 De beschikkingsmacht van de beslagene ondergaat als het ware een beperking als gevolg van het blokkeringseffect van het gelegde beslag. 105 Het doel van conservatoir beslag is om te voorkomen dat de mogelijkheden voor verhaal verloren gaan voordat een executoriale titel is verkregen middels een vonnis van de rechter 106 en om te verhinderen dat rechtshandelingen plaatsvinden waardoor de waarde van het verhaalsobject nadelig wordt beïnvloed. 107 Onttrekking van het beslag is strafbaar gesteld op grond van artikel 198 Sr en onrechtmatig op basis van artikel 6:162 BW. 108 Kenmerkend is dat beslag wordt gelegd voor een vordering die de beslaglegger beweert te hebben. Niet zeker is dat de vordering daadwerkelijk bestaat. Conservatoir beslag kan alleen worden 104 Broekveldt 2003, p Broekveldt 2003, p Oudelaar 2000, p Broekveldt 2003, p Snijders, Klaassen en Meijer 2011, p

23 gelegd door een deurwaarder in te schakelen (geldt eveneens voor executoriaal beslag). 109 De algemene bepalingen voor conservatoir beslag staan vermeld in de artikelen 700 tot en met 710 Rv. 110 Op alle goederen van de schuldenaar kan in beginsel conservatoir beslag worden gelegd. Deze goederen moeten zich dan wel in Nederland bevinden Voorschriften voor conservatoir beslag Voor conservatoir beslag is verlof van de voorzieningenrechter vereist op grond van artikel 700 lid 1 Rv. De curator dient voor het verkrijgen van verlof een verzoekschrift bij de voorzieningenrechter in te dienen (artikel 700 lid 2 Rv). 112 Het verzoekschrift moet worden ingediend door een advocaat, tenzij de indiening bij de kantonrechter plaatsvindt (artikel 278 lid 3 Rv). 113 De rechter toetst het verzoekschrift summierlijk ingevolge artikel 700 lid 2 Rv. 114 Dit houdt in dat de rechter het verzoekschrift beoordeelt aan de hand van de in de wet gestelde eisen zoals vermelding van voornamen, naam en woonplaats van de verzoeker, een omschrijving van het verzoek etc. (zie artikel 278 Rv). 115 Verder dient de verzoeker zijn vordering in het verzoekschrift te onderbouwen naar aanleiding van de eisen die voortvloeien uit artikel 700 lid 2 Rv. Zo dient de verzoeker onder andere de aard van het te leggen beslag te vermelden in het verzoekschrift en, indien het een geldvordering betreft, het maximumbedrag als de hoogte van het bedrag niet vaststaat. 116 De voorzieningenrechter beoordeelt het verzoekschrift en neemt daarbij in ogenschouw of de gestelde vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter mag hierbij uitgaan van de juistheid van de door de verzoeker overhandigde stukken. 117 Tenslotte vindt door de voorzieningenrechter een belangenafweging plaats tussen de belangen van de verzoeker en de aankomend beslagene. Indien geen opvallende zaken naar voren komen wordt het verlof door de voorzieningenrechter verleend. 118 In de praktijk wordt het verzoek tot het verlenen van verlof op dezelfde dag of op de dag erna uitgesproken, waarbij partijen niet worden opgeroepen om te verschijnen. De voorzieningenrechter beschikt overigens wel over de bevoegdheid om partijen te horen ingevolge artikel 279 lid 1 Rv maar dit gebeurd zelden. De voorzieningenrechter is hiertoe 109 Snijders, Klaassen en Meijer 2011, p Broekveldt 2003, p Snijders, Klaassen en Meijer 2011, p Meijsen en Jongbloed 2010, p Snijders, Klaassen en Meijer 2011, p Meijsen en Jongbloed 2010, p Beslagsyllabus, versie augustus 2012, p Meijsen en Jongbloed 2010, p Jongkind 2010, p Meijsen en Jongbloed 2010, p