1. Verplichte bemiddeling

Transcriptie

1 1. Verplichte bemiddeling Het kon niet uitblijven. Tijdens het Algemeen Overleg over gezag en omgang na scheiding in december 2002 van de Commissie Justitie van de Tweede Kamer nam de Kamer met algemene stemmen een motie aan om de wet zodanig te wijzigen dat mensen die willen scheiden verplicht zijn om de rechtsgevolgen van de scheiding samen te regelen, met name de zorg voor hun kinderen. Over de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de gevolgen van hun scheiding waren minister en Kamer het van den beginne eens. Wat betreft de doorgaans noodzakelijke mediation om tot overeenkomsten te komen, leek de minister in een achterstand van kennis van zaken te verkeren. Het was vooral de Kamer die pas in een tweede Algemeen Overleg de minister in beweging kreeg. De eigen verantwoordelijkheid van scheidende mensen komt er op neer dat er een serieuze inspanningsverplichting wordt geleverd door de partijen om, doorgaans via bemiddeling, tot overeenkomsten te komen, ten minste met betrekking tot de kinderen. Leidt de inspanningsverplichting tot het beoogde resultaat dan kan thans de echtscheiding buitengerechtelijk tot stand wordt gebracht via een geregistreerd partnerschap (flitsscheiding). Dat zou door wetswijziging eenvoudiger kunnen, maar de minister is geen voorstander van de rechterloze scheiding. Het is ook mogelijk dat de onafhankelijke rechter de overeenkomst serieuzer controleert dan thans het geval is en de scheiding uitspreekt. Op grond van de huidige rechterlijke praktijk bestaan daartegen terecht bedenkingen, maar er zijn ook ernstige bedenkingen om, zoals het rapport Anders Scheiden voorstelt, de controle op de overeenkomst aan de markt over te laten. Wellicht zou controle door een notaris of advocaat een uitweg zijn. Wanneer serieus gebleken inspanning van partijen niet tot overeenkomsten over alle rechtsgevolgen van de scheiding leidt, krijgen partijen toegang tot de rechter. Ook dan kan hij, alvorens te beslissen, alsnog overgaan tot benoeming van een deskundige forensische mediator, waarover in het tweede deel van dit artikel. Als gezegd: het primaat van de bemiddeling kon niet uitblijven. De huidige voorzitter van de VFAS had reeds in 1998 gesteld dat de twee-advocatenprocedure bij echtscheiding contraproductief, geldverslindend en respectvernietigend is en we mogen daaraan toevoegen: polariserend, ongezond voor de justitiabelen en kindermishandelend. Zulke scheidingsprocedures moeten zo spoedig en zoveel mogelijk voorkomen worden. Reeds bij de eerste proceshandeling in een twee-advocatenprocedure slaat de vonk van de proceswoede bij partijen naar binnen. De proceswoede sluit naadloos aan op de negatieve emoties bij scheiding, zoals schuldtoewijzing, agressie, haat en vijandigheid. Hoe adequaat en mild de advocaat zijn 1 / 5

2 cliënt ook bejegent in zo n geval, de gevaarlijkste emoties van echtscheiding gaan partijen beheersen. Een echtscheiding kent, als ieder afscheid tegenstrijdige emoties van verdriet en agressie. Als partijen met twee advocaten tegenover elkaar komen te staan, bevindt het menselijk proces van scheiden zich doorgaans in de turbulente fase, die dan niet meer wordt afgesloten, omdat agressieve emoties worden gemobiliseerd, die in stand worden gehouden door de illusie dat de gerechtelijke procedure oplossingen zal brengen. Quod non. Daarna kunnen de emoties van haat, agressie en schuld partijen levenslang achtervolgen. Alleen bij zeer deskundige forensische bemiddelaars kunnen deze mensen nog enigermate tot rust komen. Het ontstaan van die agressieve, vijandige emoties ligt niet primair aan de advocaat, zoals men wel meent, maar aan de polariserende structuur van het scheidingsprocesrecht en het uitblijven van een goed adieugesprek (de scheidingsmeldingsinteractie). Daarom moet het eerste begin van een scheidingsprocedure hoe dan ook inhouden dat partijen samen aan tafel gaan zitten om de gevolgen te regelen. Zowel vanwege de emotionele als de zakelijke en juridische aspecten zal dit gesprek of deze gesprekken doorgaans met een bemiddelaar moeten plaats vinden. Uit de ervaringen met bemiddeling blijkt dat het overgrote deel tot overeenkomsten leidt. De meest langdurige ervaring is de praktijk van Hoefnagels gedurende de periode van 1974 tot heden, hetgeen via onderzoek geleid heeft tot beschrijving van de grondslagen en de methode van bemiddeling, neergelegd in zijn Handboek Scheidingsbemiddeling. Mediation als methode van recht en psychologie. Bij Hoefnagels werden tussen 1974 en 2002 ruim duizend (1120) overeenkomsten gesloten over alle rechtsgevolgen van de scheiding; in vijf zaken lukte het niet tot overeenkomsten te komen; in een toenemend aantal gevallen, in het laatste decennium een op tien, zetten partijen na bemiddeling hun huwelijk voort. Recentelijk zijn aan deze ervaringen toegevoegd de experimenten scheidingsbemiddeling ( 'Bemiddeling in uitvoering, Evaluatie experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling', B.E.S Chin-A-Fat en M.J. Steketee, Utrecht, Verwey-Jonker Instituut), waaruit blijkt dat bemiddelingen ook bij andere bemiddelaars voor het merendeel tot overeenkomsten leiden. De kwaliteit van de bemiddelaars valt nog aanzienlijk te verbeteren, waardoor een nog hoger slagingspercentage verwacht mag worden. De Minister van Justitie vreest dat er op voorhand al contra-indicaties voor toepassing van de bemiddeling aanwezig zijn. Bemiddeling levert dan slechts tijdverlies en onnodige kosten op. Wij kennen op voorhand geen contra-indicaties, tenzij een of beide partijen zou lijden aan een zodanige psychiatrische afwijking dat geen verstandig woord te wisselen valt. De vrees voor onmogelijkheid van bemiddeling ontstaat doorgaans bij leken-waarnemingen van hoogoplopende emoties. Maar emoties zijn nu juist het eerste speelveld van de deskundige bemiddelaar, alvorens tot onderhandelingen te komen. Hoe groter de kloof, hoe mooier de brug. Slechts in zeldzame gevallen zal een deskundige bemiddelaar tot de conclusie komen dat bemiddeling niet mogelijk is, maar die conclusie vindt dan plaats op grond van een goed 2 / 5

3 gemotiveerde diagnose.. Onze ervaring met bemiddeling in 'onoplosbaar lijkende conflicten is dat er door interventies van de bemiddelaar veranderingen gaan optreden in de perceptie van partijen van het conflict en van elkaar. Ook de partij die de bemiddeling op voorhand niet zag zitten, gaat actief deelnemen aan het bemiddelingsproces. De tegenstelling tussen vrijwillige en verplichte bemiddeling is een schijntegenstelling. Als een scheidingsmelding nog niet of onvoldoende heeft plaatsgevonden, dienen partijen samen aan tafel te gaan zitten met een bemiddelaar. De vraag naar de vrijwilligheid is dan even illusoir als de vraag of een ouder bij wiens kind een blinde darmontsteking is geconstateerd, vrijwillig of verplicht naar het ziekenhuis gaat voor een operatie. Vrij vertaald naar Spinoza: erkenning van de noodzaak leidt tot vrijheid. Een kamerlid noemde het liever de vanzelfsprekende bemiddeling. Bij rechtbanken en gerechtshoven in de ressorten Den Bosch, Arnhem, Den Haag en Amsterdam zagen wij reeds beslissingen tot verplichte bemiddeling en inmiddels ook beslissingen met de benoeming van een deskundige als forensisch bemiddelaar. Ondergetekenden hebben daar ervaringen mee. Als de bemiddeling tot een convenant leidt, kan de mediator dit naar de rechter zenden. Als de bemiddeling tot een deel van de noodzakelijke overeenkomsten leidt, zal de mediator, met instemming van beide partijen, de rechter een rapport toezenden dat de stand van zaken weergeeft. 2. Forensische mediation Als de wettelijk verplichte bemiddeling niet tot een (volledig) convenant heeft geleid, komt de zaak voor de rechter. Aan het emotioneel proces van scheiden is dan wel aandacht besteed. Bij de huidige voorhanden kennis van mediation zal de scheidingsmeldingsinteractie (het adieugesprek) hebben plaatsgevonden en zijn heilzame werking hebben gedaan. Mocht dit niet hebben plaatsgevonden, of mochten er andere aanwijzingen zijn dat bemiddeling alsnog noodzakelijk is, dan zal de rechter alsnog een deskundig forensisch bemiddelaar benoemen. Forensische mediation is een bijzondere vorm van verplichte bemiddeling. Bij de forensische mediation benoemt de rechter de mediator als deskundige en geeft zoveel mogelijk het 3 / 5

4 normatief kader aan. De forensische mediator werkt in opdracht van de rechter en niet van partijen. Als partijen ook nu niet tot een (volledig) scheidingsconvenant zouden geraken, dan rapporteert de forensische mediator aan de rechter. Er wordt kort verslag gedaan van de geschiedenis van de relatie, van de crisis, van de huidige situatie. De bemiddelaar rapporteert of en hoe de scheidingsmelding tussen de partijen heeft plaatsgevonden. Is er al een paraplu-gesprek ouders/kinderen geweest? Hoe zit het met de aard van de relatie, de wijze van communiceren? Is in de communicatie verandering opgetreden tijdens het mediationproces? De mediator rapporteert geconstateerde bijzonderheden of vermoedens daarvan. Hij laat de rechter weten hoe het verdere (verwachte) verloop van de bemiddeling er uit zal zien of welke beslissingen de rechter alvast zou kunnen overwegen. Soms is een interventie van de rechter gewenst, met name als het om toepassing van wettelijke normen gaat. Het is natuurlijk de rechter die bepaalt of er een interventie komt en zo ja, op welke wijze. De rechter wordt op de hoogte gesteld van de uitkomst van de bemiddeling: een overeenkomst tussen partijen, een andere wijze van beeïndiging van het geschil of alsnog een beslissing ten gronde, te nemen door de rechter. Normaliter zal verder onderzoek ook in het laatste geval achterwege kunnen blijven omdat voldoende informatie te vinden is in de rapportages van de bemiddelaar. Hoe zit het nu met het veel gehoorde argument dat bemiddeling onder alle omstandigheden een vertrouwelijk proces is waarvan niets naar buiten gebracht mag worden? Het is een ideologie die ontstaan is vanuit een psychotherapeutisering van de mediation. In de kamer van de psychotherapeut staan de ramen van openbaarmaking niet naar buiten open. Evenals bij de arts is er een beroepsgeheim. Wie voor hun huwelijksconflict, bijvoorbeeld een scheiding, samen naar een mediator stappen, mogen rekenen op vertrouwelijkheid. De ramen van de kamer staan niet naar buiten open. Uiteraard staan de ramen wel naar binnen open voor kennisname van wettelijke normen. Dat betekent onder meer: de mediator zal partijen informeren over de mogelijkheid dat zij samen een alimentatiebedrag kunnen afspreken, maar dat er ook een Tremanorm bestaat, die de rechter toepast en waarop zij zich desgewenst kunnen orienteren. De mediator zal partijen informeren dat zij samen een zorgplicht hebben voor hun kind(reren), dat gezamenlijk gezag uitgangspunt is van de wet, dat omgang moet zowel vanuit het kind gezien als juridisch. Ook in de vertrouwelijke mediation komen de maatschappelijke en wettelijke normen van buiten naar binnen in de mediation-kamer. In de vertrouwelijke mediation kunnen partijen zelf met de mediator afspreken of deze, als zij niet tot een (volledig) convenant komen, een rapport over de stand van zaken ten behoeve van de rechter zal uitbrengen, na het consent van partijen over de inhoud. Bij de forensische mediation staan de ramen niet alleen van buiten naar binnen open voor normen en feiten, maar ook van binnen naar buiten. De rapportage van de mediator als bovenomschreven zal uiteraard in concept voorgelegd worden aan beide partijen voor 4 / 5

5 commentaar, maar onafhankelijk van hun gehele of gedeeltelijke instemming zal het forensisch rapport door de mediator aan zijn opdrachtgever, de rechter, worden uitgebracht. Forensische mediation wordt reeds experimenteel toegepast vanaf januari Het is zowel theoretisch als in de praktijk is ontwikkeld door de auteurs van dit artikel. Door gebruik te maken van het reeds in de wet verankerde instituut van de deskundigen-benoeming was wetsaanpassing niet noodzakelijk om ermee aan de slag te gaan in de praktijk. Waar partijen minder vermogend zijn ontstaat nogal eens de vraag wie de deskundige gaat betalen en in welke mate de min-vermogende moet bijdragen. Hier zou wel een wetsaanpassing op zijn plaats zijn: er zou een op het forensisch mediatorschap afgestemde vergoedingsregeling voor minder vermogenden in het leven moeten worden geroepen. G.P.Hoefnagels en C.A.R.M. van Leuven, EchtscheidingBulletin (EB) februari 2003 nr 2. 5 / 5