1 Mr. W.J. (Willem) Bosma is advocaat bij Van der Feltz advocaten te Den Haag.

Transcriptie

1 O&A 2013/5: Onrechtmatige overheidsdaad, Vergoedingsplicht gemeente voor door derde gemaakte kosten voor opslag verontreinigd bluswater, Algemeen milieubelang, Toepassen bestuursdwang op grond van art Wet milieubeheer Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 12 oktober 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion Zaaknr: 11/04394 Conclusie: - LJN: BW7505 Noot: W.J. Bosma 1 Roepnaam: - Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), ; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), ; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), Brondocument: HR, , nr 11/04394 Samenvatting: Voor zover al aan de gemeente op grond van art Wm de bevoegdheid toekwam om jegens Chemie-Pack handhavend op te treden met betrekking tot de opslag van het naar ATM afgevoerde bluswater, geldt dat daarmee niet is gegeven dat de gemeente had kunnen bewerkstelligen dat Chemie-Pack ook voor de verdere opslag van dit bluswater Wilchem diende in te schakelen en de kosten boven het door haar gestelde grensbedrag van aan Wilchem dient te vergoeden. De gemeente is weliswaar gehouden de te vergen maatregelen in het bestuursdwangbesluit voldoende duidelijk te omschrijven, doch dit brengt niet mee dat zij Chemie-Pack in het kader van art Wm ook had kunnen verplichten om ter uitvoering van de last verder met Wilchem te contracteren. Voorts geldt dat de gemeente, indien zij bij gebreke van uitvoering door Chemie-Pack van de haar opgelegde last, zelf tot het treffen van maatregelen was overgegaan, niet gehouden was uit hoofde van haar handhavende taak een vervolgopdracht aan Wilchem te gunnen. Aan het betrokken bestuursorgaan komt immers grote beleidsvrijheid toe bij het bepalen van de wijze waarop toepassing aan aangezegde bestuursdwang wordt gegeven. Indien het hof heeft geoordeeld dat het onredelijk dan wel in strijd met het zorgvuldigheids- of evenredigheidsbeginsel is om, gelet 1 Mr. W.J. (Willem) Bosma is advocaat bij Van der Feltz advocaten te Den Haag. 1

2 op de ernst van de situatie en het betrokken algemeen (milieu)belang, de kosten van verdere opslag voor rekening te laten komen van een derde door wiens voortvarend en adequaat handelen een milieuramp kon worden voorkomen, geldt dat zijn oordeel nadere motivering behoeft. 12 oktober 2012 Eerste Kamer 11/04394 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE MOERDIJK, zetelende te Zevenbergen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, t e g e n 1. WILCHEM B.V., gevestigd te Papendrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, 2. AFVALSTOFFEN TERMINAL MOERDIJK B.V., gevestigd te Moerdijk, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, Wilchem en ATM. Uitspraak Zie voor de feiten in deze zaak de jurisprudentierubriek Civiel recht, O&A 2013/15. ( ) 3.8 2

3 Uit de hiervoor in weergegeven overwegingen volgt dat het bestreden oordeel erop is gebaseerd dat de Gemeente zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem heeft aangetrokken doordat zij, nadat Chemie-Pack op 25 januari 2011 aan Wilchem te kennen had gegeven de meerdere kosten boven ,-- niet te zullen voldoen, (a) heeft nagelaten met bestuursdwang jegens Chemie-Pack op te treden ter zake van de opslag van het bluswater in de Pafos in afwachting van verwijdering (en uiteindelijke verwerking) daarvan, althans (b) heeft nagelaten bedoelde opslagkosten in afwachting van verwijdering (en uiteindelijke verwerking) zelf voor haar rekening te nemen en aan Wilchem te vergoeden. Als gevolg van dit nalaten is Wilchem in een door haarzelf niet te keren situatie geraakt, waarin de haar berekende opslagkosten met een bedrag van circa 5.000,-- per dag oplopen Onderdeel 1.1 is gericht tegen het hiervoor onder (a) weergegeven oordeel en klaagt dat het hof heeft miskend dat de Gemeente niet gehouden was en overigens ook niet de bevoegdheid had om ter zake van het in opdracht van Chemie-Pack door Wilchem in de Pafos opgeslagen bluswater bestuursdwang toe te passen. In aansluiting hierop bestrijden de onderdelen 2.1 en 2.2 het hiervoor onder (b) weergegeven oordeel met de klacht dat niet valt in te zien waarom de bevoegdheid van de Gemeente tot het opleggen van een last onder bestuursdwang op de voet van art Wm meebrengt dat van haar kon worden verwacht dat zij de noodzakelijke kosten van het opslaan van het bluswater zou hebben betaald. Daartoe wordt betoogd, samengevat, dat de Gemeente grote vrijheid heeft in de wijze waarop zij een last onder bestuursdwang ten uitvoer legt indien de overtreder (gedeeltelijk) weigert om deze uit te voeren, en dat de Gemeente dus niet gehouden is om, indien zij de werkzaamheden aan een derde wenst op te dragen, dezelfde derde in te schakelen als de overtreder had gedaan Naar aanleiding van deze onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, wordt het volgende overwogen. Voor zover al aan de Gemeente op grond van art Wm de bevoegdheid toekwam om jegens Chemie-Pack handhavend op te treden met betrekking tot de opslag van het naar ATM afgevoerde bluswater, geldt dat daarmee niet is gegeven dat de Gemeente had kunnen bewerkstelligen dat Chemie-Pack ook voor de verdere opslag van dit bluswater Wilchem diende in te schakelen en de kosten boven het door haar gestelde grensbedrag van ,-- aan Wilchem dient te vergoeden. De Gemeente is weliswaar gehouden de te vergen maatregelen in het bestuursdwangbesluit voldoende duidelijk te omschrijven, doch dit brengt niet mee dat zij Chemie-Pack in het kader van 3

4 art Wm ook had kunnen verplichten om ter uitvoering van de last verder met Wilchem te contracteren. Voorts geldt dat de Gemeente, indien zij bij gebreke van uitvoering door Chemie- Pack van de haar opgelegde last, zelf tot het treffen van maatregelen was overgegaan, niet gehouden was uit hoofde van haar handhavende taak een vervolgopdracht aan Wilchem te gunnen. Aan het betrokken bestuursorgaan komt immers grote beleidsvrijheid toe bij het bepalen van de wijze waarop toepassing aan aangezegde bestuursdwang wordt gegeven (vgl. HR 8 juli 2011, LJN BQ4372, NJ 2011/464 ). De door de onderdelen bestreden oordelen getuigen mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting. De onderdelen zijn in zoverre terecht voorgesteld Onderdeel 2.4 richt zich met een motiveringsklacht tegen het hiervoor in 3.8 onder (b) weergegeven oordeel met het betoog dat indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de Gemeente jegens Wilchem het vertrouwen heeft gewekt dat zij de kosten van het opslaan van het bluswater in afwachting van verwerking voor haar rekening zou nemen dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is De klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In rov heeft het hof zich begeven in een beoordeling van de grieven van de Gemeente in principaal appel tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Wilchem erop heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente zich verbond om na het bereiken van het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag de opdracht op haar kosten voort te zetten. Het hof heeft bedoelde grieven gegrond bevonden en de vorderingen op de door Wilchem aangevoerde primaire grondslag te weten dat de Gemeente zich had verbonden de kosten boven het grensbedrag van ,-- voor haar rekening te nemen niet toewijsbaar geoordeeld. Vervolgens heeft het hof onderzocht of de Gemeente onrechtmatig jegens Wilchem heeft gehandeld, welke vraag het in rov bevestigend heeft beantwoord op de grond dat de Gemeente zich onvoldoende de gerechtvaardigde belangen van Wilchem heeft aangetrokken en aldus onzorgvuldig jegens Wilchem heeft gehandeld. Uit het voorgaande volgt dat het door het onderdeel bestreden oordeel is gebaseerd op schending door de Gemeente van de jegens Wilchem in acht te nemen zorgvuldigheid, anders dan bestaande in handelen in strijd met een bij Wilchem opgewekt vertrouwen Het middel slaagt evenwel voor zover het klaagt dat het hiervoor in 3.8 onder (b) weergegeven oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Indien het hof een schending van het gelijkheidsbeginsel voor ogen heeft gehad, in die zin dat aan Mourik wel maar aan Wilchem geen vervolgopdracht is gegeven, verdient om redenen als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder nadere motivering waarom ten aanzien van deze partijen sprake was van vergelijkbare omstandigheden. Indien het hof zijn oordeel in de kern erop heeft gebaseerd dat het onredelijk dan wel in strijd met het zorgvuldigheids- of evenredigheidsbeginsel is om, gelet op de ernst van de situatie en het betrokken algemeen (milieu)belang, de kosten van verdere opslag voor rekening te 4

5 laten komen van een derde door wiens voortvarend en adequaat handelen een milieuramp kon worden voorkomen (rov ), geldt eveneens dat zijn oordeel nadere motivering behoeft. Het met de door Wilchem verrichte werkzaamheden gemoeide milieubelang rechtvaardigt niet zonder meer dat de Gemeente de kosten van opslag voor haar rekening dient te nemen. Die rechtvaardiging kan evenmin worden gevonden in de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, als weergegeven hiervoor in De onderdelen en , die op het voorgaande gerichte klachten inhouden, zijn in zoverre terecht voorgesteld Onderdeel 4, waarin met een motiveringsklacht wordt opgekomen tegen het oordeel in rov dat, naast de kosten van opslag, tevens toegewezen zullen worden de kosten die met verwijdering (en uiteindelijke verwerking) van het bluswater zullen zijn gemoeid, slaagt ten slotte ook. Het onderdeel betoogt terecht dat rov weergegeven hiervoor in geen oordeel inhoudt over de gehoudenheid van de Gemeente tot verwijdering van het bluswater, en, bijgevolg, evenmin een oordeel inhoudt over de gehoudenheid van de Gemeente tot verwijdering van al het bluswater, waaronder begrepen het van Mourik afkomstige deel. Het bestreden oordeel alsmede de in het dictum opgenomen veroordeling van de Gemeente tot verwijdering van al het bluswater uit de Pafos, kunnen dan ook geen stand houden Het voorgaande brengt mee dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. De overige onderdelen behoeven geen behandeling. Noot Naar boven Auteur: W.J. Bosma[1.] 1. Alweer ruim twee jaar geleden, op 5 januari 2011, brak een grote brand uit op het bedrijfsterrein van Chemie-Pack te Moerdijk. Inmiddels is duidelijk geworden dat deze brand waarschijnlijk is veroorzaakt door een werknemer, die probeerde om een pomp, waarmee gevaarlijke stoffen werden overgepompt, met een gasbrander te ontdooien. De brand heeft niet alleen geleid tot het faillissement van het bedrijf Chemie-Pack Nederland B.V. (vgl. Rb. Breda 23 augustus 2011, LJN BR5581 ), maar ook tot de strafrechtelijke vervolging en veroordeling van de directeur, de productieleider en de milieucoördinator van het bedrijf (vgl. Rb. Breda 21 december 2012, LJN BY7000 ). Het bedrijf maakt inmiddels (onder een andere naam) een doorstart, terwijl tegen het vonnis van de strafrechter hoger beroep is ingesteld, zowel door het OM als door het bedrijf en haar leidinggevenden. Naast de strafrechtelijke procedure, hebben zich ook tal van procedures ten overstaan van de bestuurs- en de civiele rechter afgespeeld. Eén van deze procedures heeft tot het hiervoor opgenomen arrest geleid. 5

6 2. Het geschil dat in dit arrest centraal staat, houdt verband met de kosten die zijn gemaakt voor het opruimen en het tijdelijk opslaan van het (sterk) verontreinigde bluswater, dat onmiddellijk na de brand en het blussen daarvan terecht was gekomen op de terreinen van Chemie-Pack en de omliggende bedrijven, Wärtsilä en Van Oord. Chemie-Pack was met het bedrijf Wilchem overeengekomen dat Wilchem dit bluswater zou opruimen, maar had daarbij aangegeven niet meer te willen betalen dan Toen de kosten, die met name werden veroorzaakt door de huur van het schip de Pafos, waarin het verontreinigde bluswater (tijdelijk) werd opgeslagen, dit bedrag overstegen, weigerde Chemie-Pack een aanvullende opdracht te verstrekken. Chemie-Pack stelde zich op het standpunt dat de gemeente, die aan Chemie-Pack inmiddels een last onder bestuursdwang had opgelegd tot verwijdering, eventuele opslag en afvoer naar een verwerker van het nog aanwezige verontreinigde bluswater en het residu (de slurrielaag), deze kosten maar zou moeten dragen. Dat weigerde de gemeente echter, waarna zowel Chemie-Pack als de gemeente door Wilchem in kort geding werden gedagvaard. Wilchem vorderde daarin onder meer dat Chemie-Pack en de gemeente hoofdelijk zouden worden verplicht tot het verwijderen van het (blus)water uit de Pafos en dat het schip vervolgens gereinigd ter beschikking zou worden gesteld aan Wilchem. Daarnaast vorderde Wilchem de hoofdelijke veroordeling van Chemie-Pack en de gemeente voor de door haar gemaakte kosten voor opslag van het bluswater, voor zover deze kosten het bedrag van te boven gaan. 3. Bij vonnis van 6 april 2011 (LJN BQ0364 ) heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda de vorderingen van Wilchem grotendeels toegewezen. De voorzieningenrechter legde aan die beslissing, voor zover gericht tegen de gemeente, ten grondslag dat Wilchem erop mocht vertrouwen dat de gemeente zich verbond om na het bereiken van het grensbedrag van hetzij de opdracht op haar kosten voort te zetten, hetzij met Wilchem af te rekenen en een ander in te schakelen, zodat de gemeente de kosten boven dit grensbedrag behoort te voldoen. De gemeente heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Hof s-hertogenbosch. Wilchem heeft op haar beurt incidenteel geappelleerd, terwijl ATM in hoger beroep heeft geïntervenieerd, maar voor een bespreking van het hiervoor opgenomen arrest is dat niet onmiddellijk van belang. 4. Anders dan de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda, oordeelde het Hof s- Hertogenbosch in zijn arrest van 2 augustus 2011 (O&A 2011/99, december ) dat Wilchem onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, indien de aan Wilchem opgedragen werkzaamheden het door Chemie-Pack gestelde grensbedrag van zouden overschrijden, de gemeente zich jegens Wilchem verbonden had om het meerdere te voldoen. Dit oordeel staat in cassatie niet ter discussie. Toch komt ook het hof tot de slotsom dat een deel van de vorderingen van Wilchem, voor zover die zijn gericht tegen de gemeente, moeten worden toegewezen. Het hof legt daaraan ten grondslag dat de gemeente toerekenbaar onrechtmatig jegens Wilchem heeft gehandeld. Hoewel de juridische onderbouwing van dat oordeel niet erg goed uit de verf komt, zoals ook A-G Spier in zijn (overigens lezenswaardige) conclusie onder het arrest beschrijft, waardoor niet helemaal duidelijk is waarop dit oordeel precies is gebaseerd, lijkt dat oordeel er in de kern op neer te komen dat de gemeente onvolledig (en dus onvoldoende) handhavend heeft opgetreden: de last onder bestuursdwang was volgens het hof namelijk beperkt tot het opruimen van het bluswater en de slurrie, maar zag niet tevens op de overige, door de 6

7 gemeente noodzakelijk geachte werkzaamheden (zie r.o en ). Aldus zou de gemeente zich de gerechtvaardigde belangen van Wilchem onvoldoende hebben aangetrokken. 5. De Hoge Raad laat van dit oordeel terecht niets heel. De Hoge Raad laat daarbij weliswaar in het midden of er voor (de bevoegde bestuursorganen van) de gemeente nog de mogelijkheid bestond om tegen het in de Pafos opgeslagen bluswater met bestuursdwang op te treden, maar voor zover daarvan al zou moeten worden uitgegaan, zou een dergelijke vorm van bestuursdwang er volgens de Hoge Raad niet automatisch toe hebben kunnen leiden dat zonder meer met Wilchem zou zijn gecontracteerd over de opslag van het bluswater: noch in de situatie waarin Chemie-Pack zelf gevolg zou hebben gegeven aan die last onder bestuurswang, noch in de situatie waarin de gemeente maatregelen zou hebben genomen en de kosten daarvan vervolgens op Chemie-Pack zou hebben verhaald. Als dus al zou moeten worden aangenomen dat de gemeente onvolledig dan wel onvoldoende handhavend zou hebben opgetreden, levert dat op zichzelf onvoldoende grondslag op voor de conclusie dat Wilchem daaraan een vordering kan ontlenen jegens de gemeente, voor het verhaal van de kosten die zij in verband met de opslag heeft gemaakt, welke niet worden vergoed over de boeg van de met Chemie-Pack gesloten overeenkomst. Een andersluidend oordeel zou bovendien een groot aantal negatieve gevolgen hebben, zoals ook A-G Spier in zijn conclusie signaleert (zie onder 5.8.2). 6. Hiervoor gaf ik al aan dat de Hoge Raad niet ingaat op de vraag of de gemeente bevoegd was om (in de woorden van het hof) voor de opslagkosten alsnog met bestuursdwang op te treden (zie ook de annotatie van F.C.S. Warendorf onder dit arrest in MenR 2013/39). Ook A-G Spier geeft aan niet nader op dit punt in te willen gaan, omdat het hier gaat om een (belangrijke en principiële) problematiek die tot het werkterrein van de bestuursrechter behoort (zie onder van zijn conclusie). Toch laat hij ons vervolgens, zij het in beperkte mate, kennis maken met zijn gedachtegang (zie zijn conclusie onder 5.6 e.v.). Daarbij lijkt hij als uitgangspunt te nemen dat hof heeft overwogen dat de gemeente Chemie-Pack door toepassing van bestuursdwang concreet (ook) had moeten verplichten om de rekening van Wilchem voor de opslag van het bluswater en de slurrie in de Pafos te betalen, voor zover het daarbij gaat om een hoger bedrag dan de in de overeenkomst genoemde (zie ook de annotatie van L.J.M. Timmermans onder dit arrest in JB 2012/272 en de bijdrage van R.D. Lubach in MvV 2012, 12). 7. Ik sluit echter niet helemaal uit dat het hof dat in zijn kernoverweging niet zo heeft bedoeld, althans dat het hof daarin niet heeft willen aangeven dat de gemeente de hiervoor bedoelde, concrete maatregelen zou hebben moeten afdwingen door toepassing van bestuursdwang. Denkbaar is namelijk ook dat het hof daarin heeft willen aangeven dat de gemeente de lastgeving volgens hem ten onrechte had beperkt tot het opruimen van het bluswater en de slurrie, door in de lastgeving (een min of meer opschortende voorwaarde) op te nemen dat de bestuursdwang eerst zal worden geëffectueerd op het moment dat het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag door of namens Chemie-Pack wordt gestaakt of wanneer daarmee alsnog niet wordt aangevangen en dat handhaving niet meer aan de orde zou kunnen zijn zodra dat bluswater en die slurrie al (vrijwillig) zouden zijn verwijderd van de terreinen van Chemie-Pack, Wärtsilä en Van Oord (zie r.o ). In dat 7

8 geval zou er dan geen sprake meer kunnen zijn van het staken of alsnog niet aanvangen van het verwijderen van het (blus)water en de slurrielaag door of namens Chemie-Pack: dat bluswater en die slurrie zouden dan immers al verwijderd zijn, zodat niet aan de voorwaarde voor het effectueren van de bestuursdwangbeschikking zou zijn voldaan. 8. Dat is naar mijn mening echter een te beperkte (en dus onjuiste) lezing van de bestuursdwangbeschikking. Het ligt mijns inziens voor de hand dat de lastgeving aan Chemie-Pack tot het verwijderen van het bluswater en de slurrie, mede ziet op de werkzaamheden die moeten worden verricht nadat het bluswater en de slurrie van de terreinen van Chemie-Pack, Wärtsilä en Van Oord zijn verwijderd, zodat het staken van het betalen van de kosten voor het tijdelijke opslaan van het bluswater en de slurrie door Chemie-Pack, evenzeer als het staken van het verwijderen van het bluswater en de slurrie door of namens Chemie-Pack zou moeten worden aangemerkt. Die uitleg zou ook beter passen bij de inhoud van de bespreking van 7 januari 2011, waarin blijkens het feitencomplex namens de gemeente is voorgesteld dat Chemie-Pack een opdracht zou verstrekken tot een bepaald bedrag en dat de gemeente vervolgens alsnog tot bestuursdwang zou kunnen overgaan, indien dat nodig zou blijken. In cassatie is, als ik het goed zie, echter niet geklaagd over de wijze waarop het hof de bestuursdwangbeschikking heeft uitgelegd, maar uitsluitend over de gevolgtrekking die het hof aan die uitleg verbonden heeft. 9. Het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW vormde kennelijk geen onderwerp van het processuele debat. Dat was, gegeven de uitkomst van het arrest van de Hoge Raad ook niet noodzakelijk. Toch acht ik niet op voorhand uitgesloten dat het relativiteitsvereiste in dit geval in de weg zou staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de gemeente, omdat de (volgens het hof) geschonden norm niet geacht kan worden te strekken tot bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van een derde partij, waarmee wordt gecontracteerd om de nadelige gevolgen voor het milieu te beperken dan wel weg te nemen (vgl. HR 7 mei 2004, NJ 2006/281 (Duwbak Linda), m.nt. Jac. Hijma; AB 2005/127, m.nt. F.J. van Ommeren en HR 13 oktober 2006, JOR 2006/295 (Vie d Or), m.nt. Busch). Uit de rechtspraak volgt immers dat de Wet milieubeheer en de handhaving daarvan voornamelijk strekken tot bescherming van de omgeving van de inrichting tegen vanuit die inrichting komend onheil, maar in beginsel niet ook tot bescherming van (de vermogensrechtelijke belangen van) derden zoals Wilchem (vgl. Hof s-gravenhage 22 maart 2011, AB 2011/245, m.nt. F.C.M.A. Michiels; JOR 2011/316, m.nt. B.P.M. van Ravels en ABRvS 28 juli 2010, AB 2011/240, m.nt. Van Ravels; Gst. 2011/42, m.nt. Boesveld). 10. Het Hof Arnhem (thans: Arnhem-Leeuwarden) mag de draad nu weer oppakken. Dat levert ongetwijfeld voldoende materiaal op voor een volgende bijdrage in dit tijdschrift. 8