Auteur. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Auteur Eubelius Client Alert Onderwerp Versoepeling van het vennootschapsrecht voor inbreng in natura, quasi-inbreng, verkrijging van eigen aandelen en financiële steunverlening Datum 28 november 2008 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars M&D CONSULT BVBA Eikelstraat DE PINTE Tel. 09/ Fax 09/ info@mdseminars.be -

2 EUBELIUS CLIENT ALERT VERSOEPELING VAN HET VENNOOTSCHAPSRECHT VOOR INBRENG IN NATURA, QUASI-INBRENG, VERKRIJGING VAN EIGEN AANDELEN EN FINANCIËLE STEUNVERLENING 1. Inleiding 1. Het Belgisch vennootschapsrecht is in belangrijke mate gestoeld op de Europese vennootschapsrichtlijnen. Deze richtlijnen harmoniseren onder meer de basisregels met betrekking tot de oprichting van (naamloze) vennootschappen, hun vertegenwoordiging, de kapitaalvereisten, boekhoudkundige en revisorale aangelegenheden en fusies en splitsingen. Het wettelijk kader rond de vorming en instandhouding van het kapitaal is te vinden in de "Tweede Vennootschapsrichtlijn" die dateert van Deze richtlijn streeft naar een coördinatie van de nationale bepalingen over de oprichting van naamloze vennootschappen, de vereisten inzake minimumkapitaal, de uitkeringen aan aandeelhouders en de kapitaalverhogingen en -verminderingen. De Tweede Vennootschapsrichtlijn stelt de voorwaarden vast die moeten verzekeren dat het kapitaal van een vennootschap in stand wordt gehouden als waarborg voor haar schuldeisers. Bovendien beschermt zij de minderheidsaandeelhouders en stelt zij als principe dat alle aandeelhouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden gelijk moeten worden behandeld. Hoewel de Tweede Vennootschapsrichtlijn strikt genomen enkel de harmonisering van het op de naamloze vennootschap toepasselijke recht beoogt, hebben verscheidene Lidstaten, waaronder ook België, deze regels in de praktijk (geheel of gedeeltelijk) uitgebreid tot de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid met een meer besloten rechtsvorm. Bijgevolg zijn in België de meeste bepalingen van de Tweede Vennootschapsrichtlijn geleidelijk aan uitgebreid tot de andere vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, namelijk de besloten vennootschap Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 1

3 met beperke aansprakelijkheid (BVBA) en de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (CVBA) 1. De "High Level Group of Company Law Experts", onder het voorzitterschap van Prof. Jaap Winter, stelde in 2002 een aanpak in twee stappen voor teneinde het Europees vennootschapsrecht te vereenvoudigen en te moderniseren: enerzijds het huidig regime verbeteren en anderzijds de mogelijkheid onderzoeken om de regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal te vervangen door een alternatief regime gebaseerd op solvabiliteit. De Europese Commissie gaf niet alleen de opdracht een haalbaarheidsstudie uit te voeren (die echter niet onmiddellijk leidde tot wettelijke hervormingen), maar besliste ook om de Tweede Vennootschapsrichtlijn te wijzigen teneinde het regelgevend kader op bepaalde specifieke punten reeds te vereenvoudigen en te moderniseren. Op 25 september 2006 werd Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 ("Richtlijn 2006/68/EG") tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal (de "Tweede Vennootschapsrichtlijn") gepubliceerd. 2. Het Belgisch Koninklijk Besluit van 8 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen ingevolge Richtlijn 2006/68/EG werd op zijn beurt op 30 oktober 2008 in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd. De wijzigingen aan de bestaande bepalingen van het Wetboek van vennootschappen hebben betrekking op volgende drie thema's: - invoering van bepaalde omstandigheden waarvoor de verplichte controle door een revisor bij inbreng in natura of quasi-inbreng niet langer is vereist; - vereenvoudiging van de regels betreffende de inkoop van eigen aandelen; en - versoepeling van de regels inzake toekenning van financiële steunverlening door een vennootschap met het oog op de verkrijging van haar aandelen door een derde. Tenzij hierna uitdrukkelijk anders bepaald, treden deze wijzigingen aan het Wetboek van Vennootschappen in werking op 1 januari Overeenkomstig het Wetboek van Vennootschappen gelden de op de naamloze vennootschap (NV/SA) toepasselijke regels in belangrijke mate ook voor de commanditaire vennootschap op aandelen (Comm.VA/SCA) en de Europese vennootschap (SE). In belangrijke mate gelden de op de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (CVBA/SCRL) toepasselijke regels ook voor de Europese coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (SCE). Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 2

4 2. Inbreng in natura en quasi-inbreng 2.1. Inleiding 3. In het algemeen kan de vorming van het kapitaal van een vennootschap bij haar oprichting of bij een latere kapitaalverhoging de vorm aannemen van een inbreng in geld of van een inbreng van goederen anders dan in geld, een zogenaamde "inbreng in natura". Om verwatering van het kapitaal te voorkomen en om zijn reële economische waarde te garanderen, moet een inbreng in natura naar huidig Belgisch recht op onafhankelijke wijze worden gewaardeerd op basis van economische criteria, door een bedrijfsrevisor die is aangesteld door de oprichters (in geval van oprichting) of door het bestuursorgaan van de vennootschap (in geval van een latere kapitaalverhoging). De revisor moet de waardering die is voorgesteld door de oprichters, respectievelijk het bestuursorgaan, controleren en een onafhankelijk verslag over zijn bevindingen opstellen. Op hun beurt moeten de oprichters, respectievelijk het bestuursorgaan, een verslag opstellen dat het belang van de inbreng in natura voor de vennootschap verduidelijkt en eventueel ook waarom wordt afgeweken van de conclusie van het verslag van de revisor. Beide verslagen moeten worden neergelegd op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel. Daarenboven dient de conclusie van het verslag van de revisor te worden opgenomen in de oprichtingsakte, respectievelijk de akte tot kapitaalverhoging en te worden gepubliceerd (bij uittreksel) in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. Al deze (publicatie)vereisten strekken ertoe derden toe te laten te controleren of het bedrag van het kapitaal, zoals weergegeven op de balans, wel degelijk een onderliggende economische realiteit weerspiegelt. Overigens zijn de oprichters, respectievelijk het bestuursorgaan, jegens iedere belanghebbende hoofdelijk gehouden tot vergoeding van de schade die het onmiddellijke gevolg is van een kennelijke overwaardering van de inbrengen in natura. 4. Teneinde een omzeiling van de revisorale controle in het kader van een inbreng in natura bij oprichting van een vennootschap te voorkomen, heeft de Belgische wetgever een gelijkaardige vorm van controle ingevoerd voor de zogenaamde "quasi-inbrengen". Oprichters hadden inderdaad de gewoonte om een vennootschap op te richten door middel van een inbreng in geld, en om vervolgens, kort na de oprichting, vermogensbestanddelen aan de vennootschap te verkopen voor een prijs die (quasi) gelijk is aan het ingebrachte bedrag in geld. Dergelijke "quasi-inbreng" is sinds 1984 onderworpen aan hetzelfde regime van revisorale controle als een initiële inbreng in natura: een "quasi-inbreng" wordt inderdaad gedefinieerd als de verwerving door de vennootschap van vermogensbestanddelen van een oprichter, zaakvoerder/bestuurder of vennoot/aandeelhouder binnen twee jaar na de oprichting van de vennootschap tegen een vergoeding van één tiende of meer van het geplaatst kapitaal van de vennootschap. Naar Belgisch recht zijn er enkele uitzonderingen op de toepassing van de regels inzake quasiinbreng; de belangrijkste is de uitzondering voor vermogensbestanddelen die worden verkregen in het gewone bedrijf van de vennootschap. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 3

5 5. De regels inzake (quasi-)inbreng zoals hiervoor uiteengezet gelden voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA/SPRL), de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (CVBA/SCRL) en de naamloze vennootschap (NV/SA) De verplichte tussenkomst van een bedrijfsrevisor (commissaris) bij een (quasi-)inbreng in natura wordt vaak als een al te zware last aangevoeld en kan afhankelijk van het betrokken bedrag vrij duur uitvallen. Deze bezwaren wegen vaak des te meer door omdat de inschakeling van een revisor ogenschijnlijk niet altijd een meerwaarde biedt aan de transactie. De Europese wetgever heeft deze kritiek nu tot op een zekere hoogte ter harte genomen. Hij heeft de Tweede Vennootschapsrichtlijn aangepast om Lidstaten de mogelijkheid te bieden om (naamloze) vennootschappen toe te staan aandelen toe te kennen tegen inbreng anders dan in geld, zonder een speciale waardering door een deskundige te moeten laten uitvoeren en dit in gevallen waarin er reeds een duidelijk referentiepunt bestaat voor de waardering van dergelijke inbreng. Dit neemt echter niet weg dat het recht van minderheidsaandeelhouders om dergelijke waardering te eisen, moet worden gewaarborgd Omzetting in het Belgisch recht Inbreng in natura 7. De huidige verplichting om een revisor een bijzonder verslag te laten opstellen bij een inbreng in natura zal niet langer gelden in de volgende omstandigheden: - Een inbreng in natura in de vorm van effecten of geldmarktinstrumenten 3 die worden gewaardeerd tegen de gewogen gemiddelde koers waartegen zij gedurende de drie maanden voorafgaand aan de datum van de daadwerkelijke verwezenlijking van de inbreng in natura op een of meer gereglementeerde markten 4 werden verhandeld. Indien echter de koers van deze effecten of geldmarktinstrumenten is beïnvloed door uitzonderlijke omstandigheden die zouden leiden tot een aanzienlijke wijziging van de waarde van het vermogensbestanddeel op de effectieve datum van de inbreng ervan, met inbegrip van situaties waarin de markt voor die effecten of geldmarktinstrumenten 2 De regels inzake inbreng in natura bij oprichting zijn te vinden in de artikelen van het Wetboek van Vennootschappen (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), artikelen van het Wetboek van Vennootschappen (coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) en de artikelen van het Wetboek van Vennootschappen (naamloze vennootschap). De regels inzake inbreng in natura bij kapitaalverhoging zijn te vinden in de artikelen van het Wetboek van Vennootschappen (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), artikel 423 van het Wetboek van Vennootschappen (coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) en de artikelen van het Wetboek van Vennootschappen (naamloze vennootschap). De regels inzake quasi-inbreng zijn te vinden in de artikelen van het Wetboek van Vennootschappen (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), artikel 396 van het Wetboek van Vennootschappen (coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) en de artikelen van het Wetboek van Vennootschappen (naamloze vennootschap). 3 Beide begrippen zoals gedefinieerd in de artikelen 2,31 en 32 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. 4 Beide begrippen zoals gedefinieerd in de artikelen 2,3, 5 en 6 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 4

6 niet meer liquide is, kan op initiatief en onder de verantwoordelijkheid van de oprichters of het bestuursorgaan worden besloten tot een herwaardering. De normale regels van inbreng in natura gelden onverkort voor dergelijke herwaardering en een revisoraal verslag zal vereist zijn. - Een inbreng in natura in de vorm van andere vermogensbestanddelen dan de bovenvermelde effecten en geldmarktinstrumenten die reeds door een revisor zijn gewaardeerd, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan: de waarde in het economisch verkeer werd bepaald op een datum die niet meer dan zes maanden aan de effectieve datum van de inbreng voorafgaat; en de waardering is uitgevoerd met inachtneming van de algemeen aanvaarde normen en beginselen voor de waardering van de categorie vermogensbestanddelen die de inbreng vormen (zoals bijvoorbeeld de "International Valuation Standards" en de "International Private Equity and Venture Capital Guidelines"). In geval van nieuwe bijzondere omstandigheden die zouden leiden tot een aanzienlijke wijziging van de waarde in het economisch verkeer van het vermogensbestanddeel op de effectieve datum van de inbreng ervan, kan op initiatief en onder de verantwoordelijkheid van de oprichters of het bestuursorgaan worden besloten tot een herwaardering. Opnieuw gelden dan de normale regels van inbreng in natura onverkort voor dergelijke herwaardering en zal een revisoraal verslag vereist zijn. - Een inbreng in natura in de vorm van andere vermogensbestanddelen dan effecten en geldmarktinstrumenten waarbij de waarde in het economisch verkeer van elk vermogensbestanddeel is afgeleid uit de jaarrekeningen van het voorgaande boekjaar, mits de jaarrekeningen door de commissaris (voor Belgische vennootschappen) of door de met de controle van de jaarrekeningen belaste persoon (voor buitenlandse vennootschappen) werden gecontroleerd en mits het verslag van die persoon een verklaring zonder voorbehoud bevat. Bijgevolg kan deze uitzondering niet worden ingeroepen door Belgische vennootschappen waar geen commissaris is aangeduid of door buitenlandse vennootschappen waar geen (gelijkaardig) persoon, belast met de controle van de jaarrekening, is aangeduid. Ook voor dit type van inbreng in natura geldt dat in geval van nieuwe bijzondere omstandigheden die zouden leiden tot een aanzienlijke wijziging van de waarde in het economisch verkeer van het vermogensbestanddeel op de effectieve datum van de inbreng ervan, op initiatief en onder de verantwoordelijkheid van de oprichters of het bestuursorgaan kan worden besloten tot een herwaardering. Opnieuw gelden voor deze herwaardering de normale regels inzake inbreng in natura en zal een revisoraal vereist zijn. 8. Indien geen revisoraal verslag wordt opgesteld in overeenstemming met bovenvermelde regels, wordt binnen één maand na de effectieve datum van de inbreng van het Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 5

7 vermogensbestanddeel een verklaring neergelegd op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel (de publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad is beperkt tot de mededeling van de neerlegging, de verklaring zelf dient niet te worden gepubliceerd, zelfs niet bij uittreksel). In deze verklaring dienen de volgende inlichtingen te worden opgenomen: (1) een beschrijving van de betrokken inbreng in natura; (2) de naam van de inbrenger(s); (3) de waarde van de inbreng, de herkomst van deze waardering, en in voorkomend geval, de waarderingsmethode; (4) de nominale waarde van de aandelen of, bij gebreke van een nominale waarde, het aantal aandelen die tegen elke inbreng in natura zijn uitgegeven; (5) een attest dat bepaalt of de verkregen waarde ten minste met het aantal en de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, de fractiewaarde van de tegen de inbreng uit te geven aandelen overeenkomt; en (6) een attest dat er zich geen nieuwe bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan ten opzichte van de oorspronkelijke waardering die deze kunnen beïnvloeden. Voor die inbrengen in natura waarvoor in principe geen revisoraal verslag is vereist als gevolg van de hiervoor uiteengezette regels, staat het de oprichters, en desgevallend het bestuursorgaan, altijd vrij om te beslissen toch de normale procedure te volgen en een revisoraal verslag te vragen, wanneer er uitzonderlijke omstandigheden bestaan die al dan niet een impact kunnen hebben op de waarde van de in te brengen vermogensbestanddelen. In het licht van deze discretionaire beslissingsbevoegdheid heeft de Europese wetgever voorzien in een bijkomend mechanisme om de (minderheids)aandeelhouders te beschermen in geval van inbreng in natura bij een kapitaalverhoging. Bij een inbreng in natura van vermogensbestanddelen (andere dan effecten of geldmarktinstrumenten) waarvoor overeenkomstig de bovenvermelde regels geen revisoraal verslag zou zijn vereist, noch wordt gevraagd, kunnen één of meer vennoten/aandeelhouders die op de dag dat het besluit tot kapitaalverhoging wordt genomen gezamenlijk tenminste 5% van het geplaatste kapitaal in hun bezit hebben, nog steeds een waardering door een revisor eisen. Deze eis kan worden ingediend tot de effectieve datum van de inbreng van de vermogensbestanddelen, op voorwaarde dat zij op de datum van het verzoek nog steeds gezamenlijk tenminste 5% van het geplaatste kapitaal, zoals dat luidde op de dag van de beslissing tot kapitaalverhoging, in handen hebben. Alle kosten in verband met deze herwaardering komen ten laste van de vennootschap Quasi-inbreng 9. De nieuwe regels die worden ingevoerd voor een quasi-inbreng zijn bijna identiek aan de nieuwe regels die gelden voor de inbreng in natura ingeval van een kapitaalverhoging (zoals beschreven in deel hiervoor, met inbegrip van de regels inzake bescherming van minderheidsaandeelhouders). Gezien het feit dat er bij een quasi-inbreng per definitie geen uitgifte van nieuwe aandelen plaatsvindt, dienen in de verklaring die moet worden neergelegd op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel geen inlichtingen te worden verstrekt inzake aandelen. Anderzijds moet deze verklaring wel een attest bevatten dat de vergoeding vermeldt die werkelijk als tegenprestatie voor de verkrijging wordt verstrekt aan de verkopende tegenpartij. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 6

8 Toegestaan kapitaal naamloze vennootschappen 10. De algemene regel is dat het aan de aandeelhouders toekomt om een kapitaalverhoging goed te keuren. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, kunnen de statuten van een naamloze vennootschap de raad van bestuur machtigen om een kapitaalverhoging door te voeren (het zogenaamde "toegestaan kapitaal" 5 ). De a priori machtiging gegeven door de aandeelhoudersvergadering bepaalt de voorwaarden waaronder het toegestaan kapitaal kan worden aangewend. Wanneer de raad van bestuur het kapitaal verhoogt door middel van een inbreng in natura, kan worden verzaakt aan een revisoraal verslag onder dezelfde voorwaarden als hiervoor vermeld. Daarom legt het Wetboek van Vennootschappen nu bijkomende publicatievereisten op om de aandeelhouders te informeren over het voornemen van de raad van bestuur om over te gaan tot een kapitaalverhoging door inbreng in natura zonder revisoraal verslag. Daartoe moet een aankondiging worden neergelegd op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel vóór de effectieve datum van de inbreng in natura. Deze aankondiging moet alle informatie bevatten die zou moeten worden gepubliceerd na de kapitaalverhoging indien de beslissing zou zijn genomen door de algemene vergadering (zie nr. 8 hiervoor), evenals de geplande datum van het besluit tot kapitaalverhoging. De publicatie in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad is beperkt tot de mededeling van de neerlegging van de aankondiging; de aankondiging zelf moet niet worden gepubliceerd, zelfs niet bij uittreksel. Nadat de kapitaalverhoging heeft plaatsgevonden, dient er een tweede verklaring te worden neergelegd op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel (het onderwerp van de verklaring wordt in de vorm van een mededeling gepubliceerd in de Bijlagen tot het Belgisch Staatsblad). Deze tweede verklaring kan worden beperkt tot de verklaring dat er zich tussen de openbaarmaking van de eerste aankondiging en de effectieve datum van de kapitaalverhoging geen nieuwe bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan Enkele voorlopige bedenkingen 11. De mogelijkheid om in het kader van een inbreng in natura af te zien van een revisoraal verslag zal in sommige gevallen leiden tot een verlaging van de kosten en van de administratieve lasten verbonden aan een bepaalde transactie. Toch laten de nieuwe bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen ook enkele vragen onbeantwoord. Indien een of meerdere minderheidsaandeelhouders die samen 5% van het kapitaal in handen hebben hun recht uitoefenen om een revisoraal verslag te eisen en dit verzoek maar kenbaar maken kort vóór de aandeelhoudersvergadering of op de vergadering zelf, rijst de vraag wat dan het lot zal zijn van deze vergadering. In de meeste gevallen kan een aandeelhoudersvergadering niet worden uitgesteld: dit is enkel mogelijk indien de statuten hier expliciet in voorzien en zelfs dan kan de vergadering maximaal drie weken worden uitgesteld. Het valt te betwijfelen of een uitstel met drie weken genoeg tijd laat om een revisoraal verslag op te stellen en dit dan nog tijdig 5 Zie artikelen van het Wetboek van Vennootschappen. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 7

9 ter beschikking van de aandeelhouders te stellen (elk verslag voorgeschreven door het Wetboek van Vennootschappen moet in principe 15 dagen vóór de vergadering beschikbaar zijn). Betekent dit dan dat een nieuwe algemene vergadering moet worden samengeroepen in overeenstemming met alle statutaire en wettelijke oproepingsvoorwaarden en -termijnen? Indien aandeelhouders zouden verzoeken om een revisoraal verslag, dient het bestuursorgaan dan ook zijn verslag aan te passen om de bevindingen van de revisor hierin op te nemen en, zo nodig, toe te lichten waarom het afwijkt van diens bevindingen? Quid indien een of meerdere minderheidsaandeelhouder(s)een revisoraal verslag vragen, maar de algemene vergadering de kapitaalverhoging toch goedkeurt zonder dit verslag: kunnen de betrokken minderheidsaandeelhouders deze beslissing dan nietig laten verklaren? In deze mogelijkheid wordt momenteel expliciet voorzien in geval van kapitaalverhoging door inbreng in natura waar de kapitaalverhoging wordt goedgekeurd zonder dat de verplichte verslagen beschikbaar zijn. Door de wijze waarop de nieuwe bepalingen zijn ingevoegd in het Wetboek van vennootschappen (als bijkomende paragrafen bij de reeds bestaande artikelen van het Wetboek van Vennootschappen) lijkt de nietigheidssanctie echter alleen toepasbaar op de bestaande regelgeving, maar niet op de nieuw toegevoegde regels. Naar alle waarschijnlijkheid is dit een loutere onoplettendheid van de wetgever en zal de nietigheidssanctie eveneens van toepassing zijn op de nieuwe bepalingen. Tenslotte rijst de vraag of, indien de raad van bestuur in het kader van het toegestaan kapitaal beslist tot een kapitaalverhoging door inbreng in natura zonder revisoraal verslag en de aandeelhouders hiervan in kennis stelt, de minderheidsaandeelhouders dan het recht hebben om van het bestuursorgaan een revisoraal verslag te eisen hoewel het niet aan de algemene vergadering toekomt om over deze kapitaalverhoging te beslissen. De nieuwe tekst laat ruimte voor discussie. 3. Verkrijging van eigen aandelen 3.1. Inleiding 12. De Belgische wetgever heeft zich traditioneel argwanend opgesteld ten aanzien van de verkrijging door een vennootschap van haar eigen aandelen, wat wordt aangetoond door de eerder strenge omzetting van de betrokken bepalingen van de Tweede Vennootschapsrichtlijn in het Belgisch recht. Deze Europese regels met betrekking tot de verkrijging van eigen aandelen zijn in België omgezet voor de naamloze vennootschap (NV/SA) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BVBA/SPRL). 13. De huidige regels met betrekking tot de verkrijging van eigen aandelen worden gerechtvaardigd door de noodzaak om enerzijds de belangen te beschermen van de aandeelhouders en de vennootschap en anderzijds deze van de schuldeisers van de vennootschap. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 8

10 In de veronderstelling dat de verkrijging van eigen aandelen niet aan enige beperking zou zijn onderworpen, zou het bestuursorgaan door de verkrijging van haar eigen aandelen onder andere de aan deze aandelen verbonden stemrechten kunnen uitoefenen op de algemene vergadering en bijgevolg uiteindelijk controle kunnen uitoefenen op zichzelf, wat allerminst wenselijk is. Als gevolg van het feit dat de eigen aandelen ook niet langer een inbreng in het vennootschapskapitaal door derden (aandeelhouders) vertegenwoordigen, verschuift het vennootschapsrisico bovendien (minstens gedeeltelijk) van de aandeelhouders naar de schuldeisers waardoor hun belangen in gevaar zouden kunnen komen. 14. In het licht van bovenstaande bekommernissen is het Belgisch regelgevend kader 6 met betrekking tot de verkrijging van eigen aandelen in grote lijnen gebaseerd op de volgende principes: - de verkrijging is onderworpen aan de voorafgaande machtiging door de algemene vergadering die moet beraadslagen overeenkomstig de voorschriften inzake quorum en meerderheid die gelden voor een doelwijziging 7 ; dergelijke machtiging door de aandeelhouders moet het kader voor de verkrijging door de vennootschap van haar eigen aandelen vastleggen en, in het bijzonder, de duur waarvoor de machtiging aan het bestuursorgaan wordt toegekend (die achttien maanden niet te boven mag gaan), de minimum- en maximumwaarde van de vergoeding voor de aandelen, alsook het maximum aantal te verkrijgen aandelen; - de waarde van de verkregen aandelen (met inbegrip van de aandelen (i) die de vennootschap eerder heeft verkregen en die zij in portefeuille houdt, (ii) die zijn verkregen door een dochtervennootschap die rechtstreeks wordt gecontroleerd, en (iii) die zijn verkregen door een persoon die handelt in eigen naam maar voor rekening van de vennootschap of haar dochtervennootschap) mag niet hoger zijn dan 10% van het geplaatst kapitaal; - de vennootschap kan enkel volledig volgestorte aandelen verwerven; - het aanbod tot verkrijging moet ten aanzien van alle aandeelhouders tegen dezelfde voorwaarden geschieden; - de vennootschap moet op de passiefzijde van de balans een onbeschikbare reserve vormen die gelijk is aan de waarde waarvoor de aandelen zijn verkregen; - genoteerde vennootschappen moeten de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (de "CBFA", de bevoegde Belgische toezichthouder) inlichten over hun voornemen om eigen aandelen te verwerven; en - na de verkrijging kan de vennootschap (mits goedkeuring van de algemene vergadering) beslissen om deze aandelen hetzij te behouden, in welk geval bepaalde aan deze aandelen verbonden rechten worden geschorst, hetzij de aandelen te vervreemden of zelfs te vernietigen. 6 Zie de artikelen 321 tot en met 328 van het Wetboek van Vennootschappen (BVBA/SPRL) en de artikelen 620 tot en met 628 van het Wetboek van Vennootschappen (NV/SA). 7 Dit wil zeggen dat voor een naamloze vennootschap een aanwezigheidsquorum van 50% en een meerderheid van 80% van de stemmen is vereist. Indien het aanwezigheidsquorum niet wordt bereikt, moet een tweede algemene vergadering met dezelfde agenda worden bijeengeroepen die kan beraadslagen en besluiten ongeacht het aantal aandelen dat aanwezig of vertegenwoordigd is. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 9

11 15. Voornamelijk voor genoteerde vennootschappen is de verkrijging van eigen aandelen een relatief populaire transactie geworden, onder meer om aan hun leveringsverplichtingen verbonden aan de uitgifte van in aandelen converteerbare financiële instrumenten te voldoen, of nog, om de liquiditeit op de markt te versterken, de aandelenkoers te ondersteunen of om de winst per aandeel te verhogen. Gezien de populariteit van deze transacties, is het verzet tegen de huidige strikte regels inzake verkrijging van eigen aandelen gestaag gegroeid, meer in het bijzonder tegen de (lage) 10%- drempel en de beperkte duur waarvoor de algemene vergadering het bestuursorgaan kan machtigen om de eigen aandelen te verwerven. 16. De Europese wetgever heeft op deze kritiek gereageerd. De vierde overweging van Richtlijn 2006/68/EG luidt als volgt: "Ter bevordering van de flexibiliteit en ter verlichting van de administratieve lasten van vennootschappen, die snel moeten kunnen reageren op marktontwikkelingen die op hun aandelenkoers van invloed zijn, dient het naamloze vennootschappen te worden toegestaan eigen aandelen in te kopen tot een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan dat van hun beschikbare reserves en dient de geldigheidsduur van de toestemming door de algemene vergadering om tot een dergelijke inkoop over te gaan, te worden verlengd". De belangrijkste wijzigingen aan de regels met betrekking tot de verkrijging van eigen aandelen, zoals uiteengezet in de gewijzigde Tweede Vennootschapsrichtlijn, zijn de volgende: - de machtiging van de algemene vergadering zal een maximale geldigheidsduur van vijf jaar hebben; - in principe zijn de Lidstaten niet langer verplicht om een limiet te stellen aan het aantal eigen aandelen dat een vennootschap mag verwerven, maar zij mogen de verkrijging nog steeds onderwerpen aan de voorwaarde dat de nominale waarde of, bij gebreke hiervan, de fractiewaarde van de verkregen aandelen (met inbegrip van eventueel eerder verkregen aandelen die de vennootschap in portefeuille houdt en aandelen die door een persoon in eigen naam, maar voor rekening van de vennootschap zijn verkregen) niet meer mag bedragen dan een bepaalde limiet; deze limiet mag niet minder dan 10% van het geplaatste kapitaal bedragen; - de Lidstaten moeten zich schikken naar (i) het beginsel van de gelijke behandeling van alle aandeelhouders die zich in identieke omstandigheden bevinden en (ii) de bepalingen van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik); en - de vennootschap moet passende informatie- en kennisgevingsverplichtingen nakomen. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 10

12 3.2. Omzetting in het Belgisch recht Algemeen kader 17. De Belgische wetgever heeft de kans gegrepen om de verhoogde flexibiliteit die door de gewijzigde Tweede Vennootschapsrichtlijn wordt geboden voor de verkrijging van eigen aandelen in het vennootschapsrecht om te zetten. Eerst en vooral heeft de Belgische wetgever de geldigheidsduur van de machtiging van de algemene vergadering opgetrokken tot vijf jaar, in plaats van de huidige achttien maanden. Hierdoor geeft hij gevolg aan de kritiek geuit door de vennootschapspraktijk. Bijgevolg zal de (in de praktijk) quasi jaarlijkse vernieuwing van de machtiging door de algemene vergadering niet langer vereist zijn. De algemene vergadering heeft echter nog steeds de mogelijkheid om aan het bestuursorgaan een machtiging van kortere duur toe te kennen indien specifieke omstandigheden hiertoe nopen. Bovendien kan zij haar beslissing op ieder ogenblik herroepen. 18. De Belgische wetgever heeft ook het maximaal aantal eigen aandelen gewijzigd dat een vennootschap mag verwerven. Hoewel de gewijzigde Tweede Vennootschapsrichtlijn toelaat om iedere drempel weg te laten, wenste de Belgische wetgever niet zó ver te gaan. Volgens de nieuw ingevoerde regels mag de nominale waarde, of bij gebreke hiervan, de fractiewaarde van de eigen aandelen (met inbegrip van eventueel eerder verkregen aandelen die de vennootschap in portefeuille houdt en aandelen die door een persoon in eigen naam, maar voor rekening van de vennootschap zijn verkregen) niet meer bedragen dan 20% van het geplaatste kapitaal. De vroegere drempel werd dus verdubbeld. Het Verslag aan de Koning bij het Koninklijk Besluit vermeldt dat de drempel van 10% werd verhoogd om de waaier aan instrumenten van financieel beleid van ondernemingen te versterken en hen een aantrekkelijk financieel kader te bieden in vergelijking met andere Europese Lidstaten. 19. Zoals hiervoor reeds vermeld, introduceert de gewijzigde Tweede Vennootschapsrichtlijn, minstens impliciet, het principe van de gelijke behandeling van alle aandeelhouders als een voorwaarde waaraan de vennootschap moet voldoen bij de verkrijging van haar eigen aandelen. De huidige Belgische regels inzake verkrijging van eigen aandelen leggen reeds dergelijke gelijke behandeling van aandeelhouders op door de principiële verplichting dat het aanbod tot verkrijging van de eigen aandelen ten aanzien van alle aandeelhouders (en, in voorkomend geval, ten aanzien van alle houders van winstbewijzen of certificaten) onder dezelfde voorwaarden dient te geschieden, tenzij de algemene vergadering er unaniem anders over zou beslissen. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 11

13 Specifieke regels voor genoteerde naamloze vennootschappen en naamloze vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een MTF 20. In het licht van de omzetting in het Belgisch recht van Richtlijn 2004/39/EG van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten ("MiFID") 8 achtte de Belgische wetgever het noodzakelijk om het toepassingsgebied van de huidige uitzondering op de verplichting tot gelijke behandeling te wijzigen. De huidige uitzondering geldt voor genoteerde vennootschappen en vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een niet gereglementeerde markt die dagelijks wordt georganiseerd door een marktonderneming. Deze vennootschappen mogen hun eigen aandelen op deze markten inkopen zonder dat zij verplicht zijn een aanbod tot verkrijging aan alle aandeelhouders te richten. Deze uitzondering zal nu gelden voor genoteerde vennootschappen en voor vennootschappen waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een zogenaamde "Multilaterale Handelsfaciliteit" ("Multilateral Trading Facility" "MTF"), zoals gedefinieerd in artikel 2, 4 van de wet van 2 augustus , voor zover deze MTF werkt met minstens één dagelijkse verhandeling en met één centraal orderboek. Deze vennootschappen mogen hun eigen aandelen nu verwerven, zowel op deze markten als onderhands ("over-the-counter"), zonder dat zij verplicht zijn een aanbod tot verkrijging aan alle aandeelhouders (of, in voorkomend geval, aan certificaathouders of houders van winstbewijzen) uit te brengen onder dezelfde voorwaarden. Aan één bijkomende voorwaarde moet evenwel zijn voldaan: bij het aanbieden van de prijs voor de verkrijging van haar eigen aandelen, zowel op de markt als over-the-counter, moet de vennootschap een gelijke behandeling garanderen van de aandeelhouders (of certificaathouders) die zich in gelijke omstandigheden bevinden (principe van de gelijkwaardigheid van de geboden prijs). Het doel van deze nieuwe regel is ervoor te zorgen dat, waar de inkoop van eigen aandelen ook wordt uitgevoerd, dit kan gebeuren tegen een prijs die niet hoger ligt dan de prijs waartegen de andere aandeelhouders, op datzelfde moment, hun aandelen kunnen verkopen op een gereglementeerde markt of op een MTF. Deze prijs is de maximale referentieprijs, zodat de verwerving van eigen aandelen ook tegen een lagere prijs kan worden uitgevoerd, wat impliceert dat de andere aandeelhouders een betere prijs zouden kunnen krijgen indien zij hun aandelen zouden verkopen op de gereglementeerde markt of op een MTF. Een Koninklijk Besluit moet nadere regels vastleggen die een gelijke behandeling, door middel van gelijkwaardigheid van de geboden prijs, moeten garanderen. 21. Tenslotte heeft de wetgever tevens de transparantieverplichtingen verder uitgebreid. Naast de vereiste van kennisgeving aan de CBFA, zal een Koninklijk Besluit de informatieverplichtingen specifiëren waaraan deze vennootschappen moeten voldoen, zodat alle aandeelhouders worden geïnformeerd over de verwerving van eigen aandelen en, als ze dat 8 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad. 9 Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 12

14 wensen, hun aandelen tegen dezelfde voorwaarden kunnen verkopen op een gereglementeerde markt of op een MTF Enkele voorlopige bedenkingen 22. Hoewel de Raad van State heeft gewezen op de inconsistentie tussen de nieuwe regels betreffende de verkrijging van eigen aandelen (en meer in het bijzonder de nieuwe 20%-drempel) en de bestaande regels inzake kruisparticipaties tussen moeder- en dochtervennootschappen (waar de 10%-drempel ongewijzigd blijft) 10, achtte de wetgever het niet aangewezen de bestaande regels inzake kruisparticipaties te wijzigen. Bijgevolg kunnen algemeen gesteld - (rechtstreeks of onrechtstreeks gecontroleerde) dochtervennootschappen overeenkomstig de regels inzake kruisparticipaties geen aandelen verwerven in hun moedervennootschap die in totaal meer dan 10% vertegenwoordigen van de stemmen die zijn verbonden aan het geheel van de door de moedervennootschap uitgegeven effecten, terwijl de nieuwe regels betreffende de verkrijging van eigen aandelen toelaten dat de nominale waarde of, bij gebreke hiervan, de fractiewaarde van de door de moedervennootschap en haar rechtstreeks gecontroleerde dochtervennootschappen (als groep beschouwd) verkregen aandelen hoger mag zijn dan 10% van het geplaatst kapitaal is, zolang het maar niet hoger is dan 20%. Aangezien de regels inzake kruisparticipaties en de verkrijging van eigen aandelen cumulatief moeten worden toegepast, zal de nieuwe 20%-drempel niet toepasselijk zijn op de verkrijging van aandelen in de moedervennootschap door haar dochtervennootschappen, gelet op de striktere regels inzake kruisparticipaties die ongewijzigd blijven. Zo bijvoorbeeld zullen, indien een groep 20% van de aandelen in de moedervennootschap wenst te verwerven, alle dochtervennootschappen samen slechts 10% van die aandelen kunnen verwerven. De overige aandelen zullen door de moedervennootschap zelf moeten worden verworven. 4. Verboden financiële steunverlening 4.1. Oorsprong van het verbod 23. Artikel 23 van de Tweede Vennootschapsrichtlijn bepaalt dat het een vennootschap niet is toegestaan middelen voor te schieten, leningen toe te staan of zekerheden te stellen met het oog op de verkrijging van haar aandelen door een derde. Dit verbod is meer algemeen gekend als het verbod op "financial assistance" (financiële steunverlening). Het verbod op steunverlening zoals thans opgenomen in het Wetboek van Vennootschappen herneemt nagenoeg letterlijk artikel 23 van de Tweede Vennootschapsrichtlijn dat in dit verbod 10 Zie artikel 631 van het Wetboek van Vennootschappen. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 13

15 voorzag, overwegende, onder andere, dat "[ ] er een Gemeenschapsregeling moet worden vastgesteld ter instandhouding van het kapitaal, dat een waarborg vormt voor de schuldeisers, inzonderheid door te verbieden dit kapitaal aan te tasten door onverplichte uitkeringen aan de aandeelhouders en door de mogelijkheid dat een vennootschap eigen aandelen inkoopt, te beperken ". 24. Daar waar de meeste andere bepalingen van de Tweede Vennootschapsrichtlijn hun oorsprong vinden in de Duitse regels inzake instandhouding van het kapitaal, is artikel 23 van de Tweede Vennootschapsrichtlijn bijna letterlijk geïnspireerd door het Engels recht dat destijds de volgende bepaling bevatte: " it shall not be lawful for a company to give, whether directly or indirectly, and whether by means of a loan, guarantee, the provision of security or otherwise, any financial assistance for the purpose of or in connection with a purchase or subscription made or to be made by any person of or for any shares in the company, or, where the company is a subsidiary company, in its holding company". De doelstelling van deze Engelse rechtsregel bestond erin in te gaan tegen een algemene wanpraktijk waarbij een syndicaat ermee instemde een voldoende aantal aandelen te kopen van de bestaande aandeelhouders om de controle te verwerven over een vennootschap, waarbij de financiële middelen om deze aandelen te verwerven werden bekomen uit een overbruggingskrediet voor een aantal dagen verstrekt door een bank; de gevolmachtigden van het syndicaat werden vervolgens aangesteld als bestuurders in de plaats van het vroegere bestuursorgaan en verschaften onmiddellijk een lening aan het syndicaat afkomstig uit de middelen van de vennootschap (vaak zonder zekerheid) om de schuld aan de bank af te lossen. Daar waar het Engels verbod in essentie wou reageren tegen dergelijke transacties waarbij de aandelen van de vennootschap werden verworven gebruik makend van haar eigen activa, werd artikel 23 van de Tweede Vennootschapsrichtlijn eerder geconcipieerd als een instrument verwant aan de regels inzake verkrijging van eigen aandelen, en dus als een instrument om het kapitaal van de vennootschap te beschermen. Desondanks heeft de nauwe afstemming op het Engelse voorbeeld ertoe geleid dat de regels inzake financiële steunverlening niet aansluiten bij de regels voor de verkrijging van eigen aandelen, maar simpelweg worden opgelegd als een absoluut verbod om middelen voor te schieten, leningen te verstrekken of zekerheden te stellen. 25. Gelet op het grote aantal verrichtingen waarvoor artikel 23 van de Tweede Vennootschapsrichtlijn effectief een struikelblok vormt, werd het verbod op steunverlening in zijn oorspronkelijke formulering snel aanzien als al te streng en daarom relatief onwerkzaam. De M&A praktijk pleitte ervoor het verbod op financiële steunverlening te herzien en in overeenstemming te brengen met de voorwaarden voor de verkrijging van eigen aandelen. Uiteindelijk vond dit pleidooi gehoor bij de Europese wetgever. Richtlijn 2006/68/EG staat thans expliciet toe dat Lidstaten naamloze vennootschappen toestaan, met het oog op de verkrijging van hun aandelen door derden, financiële bijstand te verlenen tot een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan dat van hun beschikbare reserves, zodat er meer flexibiliteit ontstaat met betrekking tot wijzigingen in de eigendomsstructuur van het aandelenkapitaal van vennootschappen. Aan deze mogelijkheid moeten evenwel waarborgen verbonden blijven om in het licht van de doelstelling van de Tweede Vennootschapsrichtlijn - zowel aandeelhouders als derden te beschermen. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 14

16 4.2. Omzetting in het Belgisch recht Niet langer een absoluut verbod 26. In overeenstemming met artikel 23 van de gewijzigde Tweede Vennootschapsrichtlijn voorziet het Wetboek van Vennootschappen er thans in dat het een vennootschap is toegestaan om middelen voor te schieten, leningen toe te staan of zekerheden te stellen met het oog op de verwerving van haar eigen aandelen door een derde, mits naleving van een aantal voorwaarden en een strikte procedure Dergelijke verrichtingen dienen te gebeuren onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan en tegen billijke marktvoorwaarden, met name wat betreft de interest die de vennootschap ontvangt en de zekerheid die aan de vennootschap wordt verstrekt. De kredietwaardigheid van de derde partij, of ingeval het verrichtingen met meerdere partijen betreft, van iedere tegenpartij, dient nauwgezet te worden onderzocht. Hoewel de verrichtingen plaatsvinden onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan, moeten zij worden onderworpen aan de voorafgaande machtiging van de algemene vergadering, waarbij de algemene vergadering zal besluiten in overeenstemming met de voorschriften inzake quorum en meerderheid vereist voor een wijziging van de statuten van de vennootschap 12. Daartoe dient het bestuursorgaan een verslag voor te leggen aan de algemene vergadering waarin de redenen voor de verrichting, het belang van de vennootschap bij het sluiten van een dergelijke verrichting, de voorwaarden waartegen de verrichting wordt aangegaan, de aan de verrichting verbonden risico's voor de liquiditeit en de solvabiliteit van de vennootschap en de prijs waartegen de derde geacht wordt de aandelen te verkrijgen, worden vermeld. Dit verslag moet worden neergelegd op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel. Daar waar de meeste, zo niet alle, verslagen voorgeschreven door het Wetboek van vennootschappen die moeten worden neergelegd bij de rechtbank van koophandel, niet worden gepubliceerd in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad (er is enkel een mededeling dat een bepaald verslag is neergelegd), legt de Belgische wetgever op het verslag met betrekking tot financiële steunverlening in zijn geheel te publiceren in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. Hier is de Belgische wetgever strenger geweest dan de gewijzigde Tweede Vennootschapsrichtlijn, op grond waarvan een publicatie in de vorm van een loutere mededeling had kunnen volstaan. 28. De wetgever heeft het bedrag beperkt dat kan worden gebruikt om steun te verlenen. Het totale bedrag van de financiële bijstand die aan derde partijen wordt verstrekt, mag in geen geval meer bedragen dan het bedrag dat een vennootschap op ieder moment als dividend kan uitkeren. Met andere woorden, de verstrekte financiële steunverlening mag niet resulteren in een 11 Zie artikel 329 van het Wetboek van Vennootschappen (besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid), artikel 430 van het Wetboek van Vennootschappen (coöperatieve vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid) en artikel 629 van het Wetboek van Vennootschappen (naamloze vennootschappen). 12 Dit wil zeggen een aanwezigheidsquorum van 50% en een meerderheidsvereiste van 75%. Indien het aanwezigheidsquorum niet wordt bereikt, dient een tweede vergadering te worden bijeengeroepen met dezelfde agenda die kan beslissen ongeacht het aantal aanwezige of vertegenwoordigde aandelen. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 15

17 daling van het netto-actief van de vennootschap beneden het bedrag van het gestorte kapitaal (of, indien dit hoger is, het opgevraagde kapitaal), vermeerderd met alle reserves die volgens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd. De vennootschap neemt aan de passiefzijde van haar balans een niet voor uitkering beschikbare reserve op ten bedrage van de totale financiële bijstand, om te vermijden dat een vennootschap bijvoorbeeld enerzijds een zekerheid zou verlenen (geen onmiddellijke uitkering en bijgevolg geen onmiddellijke invloed op de balans) en anderzijds toch nog een dividend zou uitkeren. 29. Tenslotte moet, wanneer een vennootschap een deel van haar eigen aandelen heeft verkregen en deze opnieuw wenst te verkopen 13 of indien een vennootschap besluit tot de uitgifte van nieuwe aandelen in het kader van een kapitaalverhoging en de vennootschap steun verleent aan een derde partij teneinde aan deze laatste de mogelijkheid te verlenen deze aandelen te verwerven, respectievelijk, op deze aandelen in te schrijven, deze verkrijging of inschrijving plaats vinden tegen een billijke prijs. Gelet op het feit dat bij dit type van verrichtingen de vennootschap de directe tegenpartij van de verwervende/inschrijvende derde partij is (en niet een of andere verkopende aandeelhouder), doet deze regel niet meer dan simpelweg bevestigen dat een vennootschap steeds dient te handelen in haar eigen belang Belangenconflicten 30. In die gevallen waar individuele leden van het bestuurs- of leidinggevend orgaan van een vennootschap partij zijn bij een verrichting waarbij deze vennootschap steun zal verlenen, of waarbij individuele leden van het bestuurs- of leidinggevend orgaan van de (controlerende) moederonderneming of de moederonderneming zelf (of tussenpersonen) als tegenpartij bij een dergelijke verrichting optreden, dienen de Lidstaten overeenkomstig Richtlijn 2006/68/EG er door middel van adequate waarborgen voor te zorgen dat deze verrichting niet strijdig is met de belangen van de vennootschap. 31. De Belgische wetgever is van oordeel dat de bestaande bepalingen inzake belangenconflicten 14 terzake reeds voorzien in de noodzakelijke waarborgen. Niettemin heeft de Belgische wetgever één nieuwe regel opgenomen voor belangenconflicten die nog niet worden geregeld door de bestaande Belgische bepalingen, met name voor die verrichtingen waarbij de begunstigde van de steunverlening een lid van het bestuursorgaan van de moedervennootschap is of de moedervennootschap zelf de begunstigde is van de steunverlening. In beide gevallen dient het bijzondere verslag dat moet worden opgemaakt door het bestuursorgaan van de vennootschap die de steun verleent (zie boven onder nr. 27) een specifieke verantwoording voor de beslissing tot steunverlening te bevatten, rekening houdend met de hoedanigheid van de begunstigde, alsook met de vermogensrechtelijke gevolgen van de verrichting voor de vennootschap. 13 Enkel van toepassing op besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en naamloze vennootschappen (zie artikelen 326, respectievelijk van het Wetboek van Vennootschappen). 14 Artikel 259 van het Wetboek van Vennootschappen (besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid) en artikelen van het Wetboek van Vennootschappen (naamloze vennootschappen). Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 16

18 Deze bijkomende belangenconflictregels gelden enkel voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (BVBA/SPRL) en naamloze vennootschappen (NV/SA), niet voor coöperatieve vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (CBVA/SCRL). Momenteel bestaan er geen specifieke belangenconflictregels voor coöperatieve vennootschappen en de wetgever achtte het ook niet wenselijk belangenconflictregels in te voeren, beperkt tot deze specifieke situatie (te meer daar de Tweede Vennootschapsrichtlijn enkel van toepassing is op naamloze vennootschappen en de Lidstaten derhalve niet verplicht zijn deze regels ook uit te breiden naar om het even welke andere vennootschapsvorm) De bestaande uitzonderingen op het verbod 32. Er bestaat vandaag al een aantal uitzonderlijke omstandigheden waar de vennootschap steun kan verlenen in de mate waarin het bedrag van deze steunverlening het bedrag niet overschrijdt dat de vennootschap kan uitkeren als dividend. Deze specifieke uitzonderingen, enerzijds voor kredietinstellingen en anderzijds voor zogenaamde "management buy-outs" blijven grotendeels ongewijzigd Enkele voorlopige bedenkingen 33. Het feit dat na zovele jaren het absolute verbod op steunverlening eindelijk is opgeheven, kan enkel worden toegejuicht. Of deze nieuwe regels in de praktijk een groot verschil zullen maken, valt echter nog te bezien. In de eerste plaats kan men niet anders dan vaststellen dat de nieuwe procedure om te kunnen overgaan tot financiële steunverlening bijzonder zwaar is. Het feit dat het bijzonder verslag van het bestuursorgaan in zijn geheel moet worden gepubliceerd in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad, zal ertoe leiden dat bij een groot aantal verrichtingen geen gebruik zal worden gemaakt van deze nieuwe mogelijkheid, gelet op de details die moeten worden vermeld in dit verslag, in het bijzonder de voorwaarden waartegen de verrichting (steunverlening) wordt aangegaan en de prijs waartegen de derde partij de aandelen zal verkrijgen. Zoals hiervoor vermeld, dient de vennootschap aan de passiefzijde van haar balans een niet voor uitkering beschikbare reserve op te nemen, gelijk aan het bedrag van de totale steunverlening. De wet verduidelijkt echter niet wanneer deze reserve kan worden verminderd of zelfs volledig opgeheven. Dit kan vooral problemen stellen bij een lening terugbetaalbaar in periodieke aflossingen. De nieuwe regels laten in het ongewisse of deze reserve in haar geheel in de boeken van de vennootschap dient te blijven tot de lening volledig is terugbetaald, dan wel of de reserve kan worden verminderd parallel met de periodieke aflossingen. Ons inziens is het verdedigbaar dat de reserve aan eenzelfde tempo kan worden afgeboekt als de periodieke terugbetaling van de lening. Dezelfde redenering kan worden toegepast op een onbeschikbare reserve die wordt geboekt voor steunverlening die bestaat uit het stellen van zekerheden voor een bepaalde schuld (bijvoorbeeld een banklening). Opnieuw kan worden verdedigd dat de Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 17

19 reserve kan worden afgeboekt parallel met de terugbetaling van de onderliggende gegarandeerde lening. Het feit dat financiële steun enkel kan worden verleend in de mate waarin de vennootschap beschikt over uitkeerbare middelen, zal de nieuwe regels minder aantrekkelijk maken. Vaak bestaat het opzet van de nieuwe verwervende aandeelhouder erin om de schuld aangegaan voor de verwerving van aandelen af te schuiven op de doelvennootschap (de zogenaamde "debt pushdown"). Aangezien het thans niet verboden is dat de doelvennootschap bijvoorbeeld een dividend uitkeert of een kapitaalvermindering doorvoert, zijn er waarschijnlijk maar weinig redenen waarom de verwerver een lening zou opnemen bij de doelvennootschap (die terugbetaalbaar is), wanneer de verwerver financiële middelen van de doelvennootschap ter beschikking kan krijgen tot terugbetaling van de acquisitieschuld (bijvoorbeeld aan een bank), zonder dat deze middelen moeten worden terugbetaald aan de (financierende) doelvennootschap. Tenslotte blijft een overtreding van de regels inzake financiële steunverlening nog steeds strafrechtelijk gesanctioneerd. Hoewel verscheidene auteurs hebben gepleit voor een afschaffing van deze strafrechtelijke beteugeling, heeft de wetgever de kans niet gegrepen om hierover op zijn minst het debat te openen. Dit document biedt een algemeen overzicht bij wijze van informatie en kan niet worden beschouwd als juridisch advies. Voor nadere toelichting kan u bij uw Eubelius contactpersoon terecht. Client Alert: Regels inzake vorming en instandhouding van het kapitaal Eubelius 18