vonnis afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/ / HA ZA in de zaak van

Transcriptie

1 vonnis RECHTBANK AMSTERDAM afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/ / HA ZA Vonnis van 29 april 2015 in de zaak van 1. mr. Rutger Jan SCHIMMELPENNINCK en mr. Bernardus franciscus Maria KNÜPPE, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van DSB Bank N.V., beiden kantoorhoudende te Amsterdam. eisers in conventie. verweerders in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. V.H. Affourtit te Amsterdam, 2. de vereniging VERENIGING DSBSPAARDER.NL, gevestigd te Lemmer, eiseres in conventie, advocaat mr. W.M. Schonewille te Den Haag, 3. de vereniging DSBDEPOSITOS.NL, gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, advocaat mr. K. Rutten te Utrecht, 4. de stichting STICHTING BELANGEN RECHTSBIJSTANDVERZEKERDEN DSB, gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap DE NEDERLANDSCHE BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam. Partijen zullen hierna Curatoren c.s. en DNB worden genoemd. Curatoren c.s. zullen hierna afzonderlijk Curatoren. DSBSpaarder.nl, D SBdepositos.nl en SBR worden genoemd.

2 C/13/553686/HAZA april De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 5 november 2013, met bij lagen 1 tot en met 5 alsmede producties 1 tot en met 25$; - de conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 1 tot en met 42; - het tussenvonnis van 25 juni 2014; - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens antwoord op het beroep op niet ontvankelijkheid van curatoren, met producties 259 en 260, van Curatoren; - de akte overlegging producties tevens akte aanvulling bewijsaanbod tevens akte herstel verwijzingen, met producties 55b, 55c, 82b, 93b, 132b, 140b, 229b, 261 tot en met 275, van Curatoren c.s.; - de antwoordakte herstel verwijzingen en overlegging producties, tevens akte uitlating producties, van DNB; - de akte houdende overlegging productie, met productie 43, van DNB; - de op 16 en 19 december 2014 gehouden comparitie van partijen, het daarvan opgemaakte proces-verbaal en de daarin vermelde stukken; - de antwoordakte met betrekking tot ontvankeljkheidsverweer Curatoren, van DNB Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten In conventie en in voorwaardelijke reconventie DSB Bank (oud) Op 21 maart 2000 is opgericht DSB BankN.V. (hierna: DSB Bank (oud)) Bij brief van 30 maart 2000 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan DSB Bank (oud) geschreven: DSB Bank N.V. voldoet aan alle eisen om voor een vergunning in aanmerking te komen. Wij verlenen derhalve DSB Bank N.V. hierbij ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Wtk 1992 een vergunning om met ingang van 1 april 2000 het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub a, van de Wtk DSB Bank (oud) exploiteerde een onderneming die kredieten verstrekte aan consumenten. Haar groepsvennootschappen de D$B Voorschotbanken en (de tussenpersonen behorend tot) DSB Groep N.V. (hierna: DSB Groep) verleenden diensten (aanbieden van financiële producten respectievelijk bemiddelen en adviseren in financiële producten) aan consumenten. De aandelen in DSB Bank (oud) en haar groepsvennootschappen werden gehouden door D. Scheringa (hierna: Scheringa), die bestuurder was van enkele groepsvennootschappen, maar niet van DSB Bank (oud).

3 C/13/ / HA ZA april 2015 DSB Bank (nieuw) Bij brief van 17 maart 2005 heeft DSB Groep, voor zover hier van belang, aan DNB geschreven: In vervolg op de besprekingen die wij het afgelopen jaar met De Nederlandsche Bank hebben gevoerd, doen wij u met deze brief toekomen de concept aanvraag voor een vergunning tot het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling, als bedoeld in artikel 8 van de Wet toezicht kredietwezen (...). (...) De nieuwe bank zal de activiteiten verrichten die momenteel worden verricht door DSB Bank N.V., de DSB Voorschotbanken (aanbieden van financiële producten) en de tussenpersonen behorend tot DSB Groep N.V. (bemiddelen en adviseren in financiële producten). (...) Er zal een personele unie komen tussen de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van de nieuwe bank en de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van DSB Ficoholding NV. Het bestuur van DSB Ficoholding NV. wordt gevormd door de heren D. Scheringa, J.J. van Dijk en H.P.A.J. van Goor Op 26 september 2005 heeft DSB Groep de vergunning en de verklaringen van geen bezwaar aangevraagd. DNB heeft bij brief van 21 december 2005 verklaringen van geen bezwaar verleend, onder meer voor de fusie tussen DSB Bank (oud) en DSB Groep, en aan Scheringa voor het houden van 97,8% van de aandelen in DSB Bank N.V. (nieuw) via DSB Beheer B.V. (hierna: DSB Beheer) In een beschikking van dezelfde datum van DNB is, voor zover hier van belang, vermeld: (2) DNB stelt aan de hand van de in het kader van de vergunningsaanvraag overgelegde informatie vast dat het dagelijks beleid van verzoekster zal worden bepaald door de heren D. Scheringa, J.J. van Dijk en H.P.A.J. Goor en dat het beleid van verzoekster mede zal worden bepaald door de heren R.W.J.M. Bonnier, R.G.H.A.M. Neelissen, E.H.LM. Nijpels en J. Ariëns. Uit hoofde van beleidsbepalende functies bij de groep waartoe de kredietinstelling behoort, wordt het beleid van verzoekster medebepaald door D. Scheringa, ii. van Dijk, H.P.A.J. Goor, RW.J.M. Bonnier, R.G.H.A.M. Neelissen, E.H.T.M. Nijpels en J. Ariëns. DNB ziet met betrekking tot de deskundigheid van voomoemde dagelijks (mede)beleidsbepalers geen grond voor een oordeel als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdelen b of d, van de Wtk Voorts ziet DNB met betrekking tot de betrouwbaarheid van voornoemde beleidsbepalers en medebeleidsbepalers geen grond voor een oordeel als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdelen c of e van de wet. (...)

4 op niet C/13/553686/HAZA april2015 (6) Ook overigens is DNB grond van de in artikel 8, tweede lid van de Wtk 1992 bedoelde gegevens, waaronder een programma van werkzaamheden gebleken dat zich ten aanzien van verzoekster een van de aftvijzingsgronden van artikel 9, eerste lid van de Wtk 1992 voordoet. (7) Nu DNB ook verder geen beletselen aanwezig acht die in de weg staat aan het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 6, eerste lid van de Wtk 1992, neemt zij het navolgende besluit. 4 BESCHIKKING DNB verleent aan verzoekster met ingang van het van kracht worden van de fusie een vergunning als bedoeld in artikel 6, eerste lid van de Wtk 1992, voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 10 van de Wtk Bij brieven van 23 december 2005 heeft DNB aan DSB Groep geschreven dat zij in het kader van de vergunningaanvraag J.J. van Dijk (hierna: Van Dijk), H.P.A.J. van Goor (hierna: Van Goor) en Scheringa op betrouwbaarheid en deskundigheid heeft getoetst en dat zij krachtens artikel 9, eerste lid, sub b en c, Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) geen bezwaar heeft tegen hun benoeming tot bestuurder van DSB Groep. Deze personen zijn benoemd tot bestuurder van DSB Bank N.V. (nieuw) DSB Bank N.V. (nieuw), hierna: DSB Bank, exploiteerde een onderneming die kredieten verleende aan consumenten en daarnaast financiële producten aanbood en bemiddelde en adviseerde in financiële producten. De aandelen in DSB Bank werden gehouden door Scheringa via (onder meer) DSB Beheer. DNB DSB Bank stond onder prudentieel toezicht van DNB, welk toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële systeem. Daarnaast maakt DNB onderdeel uit van het Europees Stelsel van Centrale Banken, waardoor zij mede verantwoordelijk is voor de uitvoering van het monetaire beleid in de Europese Unie. Voorts is DNB Zender oflast resort. In deze rol kan DNB noodkrediet verstrekken Vanaf de verlening van voornoemde vergunning hebben DSB Bank en DNB vele gesprekken gevoerd, vergaderingen belegd en brieven uitgewisseld in het kader van het prudentiële toezicht Op 6januari 2006 heeft DNB DSB Bank onder intensieve monitoring geplaatst voor een periode van twee jaar Bij brief van 2 oktober 2007 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan DSB Bank geschreven:

5 C/13/553686/HAZA april SOLVABILITEIT De Nederlandsche Bank NV (DNB) is bezorgd over de solvabiïiteitspositie van DSB Bank N.V. (DSB) omdat deze onder druk staat door tegenvallende resultaten, het acquireren van bedrijven en het op eigen boek nemen van de kredietproductie. De huidige ontwikkelingen op de flnancile markten en de afhankelijkheid van securitisaties hebben onze zorgen omtrent de solvabiliteitspositie en beheer van DSB verder versterkt. Volgens de door u opgestelde prognoses is een solvabiliteitspositie van 10 procent (het absolute minimum) gewaarborgd tot het einde van dit jaar met als uitgangspunt dat de door u voorgestelde maatregelen geëffectueerd worden waaronder de verkoop van de deelneming Enra Verzekeringen B.V. U gaf aan hierover in de laatste onderhandetingsfase te verkeren. Wij zijn het echter geheel met u eens dat voor wat betreft de solvabiliteit een percentage van 12 procent het streefniveau moet zijn waar binnen afzienbare tijd naar toe gegroeid zal moeten worden. U zult een door ons goed te keuren tijdpad uitzetten hoe en wanneer de verbetering van de solvabi liteitsratio zal worden gerealiseerd. 2 LIQUIDITEITSPOSITIE In de huidige marktomstandigheden is het van extra belang om een ruime liquiditeitsbuffer aan te houden. Wij zijn van oordeel dat de huidige buffer van EUR 600 miljoen dient te worden verhoogd tot circa EUR 1 miljard. DNB dient voorts een actueel beeld te hebben over de relevante ontwikkelingen en verzoekt u daarom wekelijks uw liquiditeitsrapportages toe te sturen. (...) 5 VERHOOGD TOEZICHT REGIME Wij hebben u meegedeeld dat DSB onder verhoogd toezichtsregime is geplaatst. Dit betekent dat DSB in de komende tijd intensief gevolgd zal worden. DNB dient a tempo te worden geïnformeerd over alle relevante ontwikkelingen met betrekking tot solvabiliteit en liquiditeit. Voorts zal DNB op korte termijn de stand van zaken met een delegatie van de R.v.C. bespreken Op 13 november 2007 heeft DNB besloten de behandeling van het dossier DSB voort te zetten in een speciaal daartoe in het leven geroepen projectteam Hector. Op 3 december 2007 heeft DNB besloten op de voet van artikel 1:76 lid 3 Wet op het financieel toezicht (Wft) een curator te benoemen ten aanzien van het bestuur van DSB Bank DNB heeft de stille curator niet benoemd. Zij heeft in dit kader gewezen op onder meer het aantreden, op 5 december 2007, van G. Zalm (hierna: Zalm), voormalig minister van Financiën, als bestuurder van DSB Bank en DSB Ficoholding.

6 C/13!5536$6 / HA ZA april Op 21 november 2008 is bekend gemaakt dat Zalm lid zou worden van de Raad van Bestuur van ABN Amro Bank N.V. Op 23 december 200$ is hij als zodanig aangetreden Op 1 februari 2009 is Zalm afgetreden als bestuurder van DSB Bank en DSB Ficoholding Op 15 maart 2009 is F.H.G. de Grave (hierna: De Grave) aangetreden als bestuurder (CFO) bij DSB Bank en DSB Ficoholding Vanaf eind maart 2009 verschenen in de media zeer negatieve berichten over DSB Bank Op 15 mei 2009 is De Grave afgetreden als bestuurder van DSB Bank Bij brief van 19juni 2009 heeft DNB. voor zover hier van belang, aan DSB Bank geschreven: Naar aanleiding van het zeer plotselinge vertrek van de heer De Grave zijn er diverse (telefonische) gesprekken gevoerd tussen De Nederlandsche Bank NV (DNB) en DSB Bank, onder andere ten kantore van DNB op 14, 20 en 29 mei DNB hecht er aan om haar zienswijze op bepaalde zaken tevens schriftelijk aan u te bevestigen. DNB stelt in algemene zin vast dat de gang van zaken bij DSB Bank de zorg van DNB als toezichthouder heeft vergroot over de wijze waarop binnen DSB Bank de bedrijfsvoering wordt beheerst. (...) Het toezicht op DSB Bank is in het najaar van 2007 opgeschaald naar een regime van Verhoogd Toezicht. Deze opschaling in toezichtintensiteit zou door een R.v.C. van een bank als zeer zorgwekkend moeten worden ervaren. DNB herkent bij de R.v.C. van DSB Bank tot op heden echter nog niet de csense of urgency om deze situatie zo spoedig mogelijk in positieve zin te adresseren. DNB verwacht in dit kader dan ook een meer actieve houding van de R.v.C. DNB constateert dat DSB Bank er nog niet in geslaagd is om een evenwichtig bestuur te vormen. In de afgelopen twee maanden is opnieuw vastgesteld dat er sprake is van blokvorming tussen enerzijds de CEO en de COO en anderzijds de CFO. DNB acht het van groot belang dat een bestuur van een bank functioneert als een collegiaal bestuur, waarin alle bestuurders op gelijke en evenwichtige wijze hun verantwoordelijkheid kunnen nemen. Tot op heden is hier bij DSB Bank in onvoldoende mate sprake van. DNB is in beginsel geen voorstander van een combinatie van functies van directeur en groot aandeelhouder bij een bank. Een dergelijke situatie is dan ook uitsluitend acceptabel indien de corporate govemance zorgvuldig en evenwichtig is ingericht en gedisciplineerd wordt nageleefd, en

7 C/13/5536$6!HAZA april 2015 er bijzondere zorgvuldigheid wordt betracht in de zakelijke relatie tussen aandeelhouder en bank. Wij moeten constateren dat daar niet altijd sprake van is. (...) DNB stelt vast dat de besprekingen met betrekking tot het businessplan worden gedomineerd door het uitgangspunt van de aandeelhouder om jaarlijks minimaal EUR 20 miljoen aan dividend te ontvangen. Vastgesteld is dat dit door de aandeelhouder gestelde uitgangspunt heeft geleid tot ongewenste spanningen binnen DSB Bank. DNB acht het stellen van een dergelijk uitgangspunt bij het vaststellen van een businessplan, zeker de omstandigheden waarin DSB Bank verkeert in acht nemende, uiterst onwenselijk. DNB is met de R.v.C. van mening dat de vordering van DSB Bank op DSB Beheer momenteel te hoog is. Deze financiële verhouding tussen DSB Bank en DSB Beheer vormt bovendien geregeld aanleiding tot heftige discussies binnen (het bestuur van) DSB Bank. Momenteel werkt DSB Bank aan een nieuw businessplan mede naar aanleiding van het wegvallen van de opbrengsten uit hoofde van de verkoop van koopsompolissen ten gevolge van het transparant maken van de provisiestructuur. Op zijn minst is DNB van mening dat DSB Bank te laat is gestart met het op gestructureerde wijze adresseren van de gevolgen hiervan. Op 14, 20 en 29 mei 2009 zijn bovengenoemde punten met u besproken. Hierbij is met u afgesproken dat DSB Bank op korte termijn het navolgende aan DNB zal opleveren: een uitgewerkt voorstel met betrekking tot de bestuurssamenstelling van DSB Bank met bijbehorende taakverdeling; een herzien bestuursstatuut waarin alle aspecten met betrekking tot de relatie tussen de aandeelhouder en het bestuur uitvoerig zijn uitgewerkt; een plan van aanpak om te komen tot beëindiging van het verhoogde toezicht door DNB; een herzien bedrjfsplan Op 1$ augustus 2009 is door DNB besloten tot instelling van de projectgroep Homerus om te verkennen wat de mogelijke gevolgen zijn van de afbouw van het bancaire bedrijf van DSB In de ochtend van 1 oktober 2009 heeft P.T. Lakeman (hierna: Lakeman) in een radioprogramma klanten van DSB Bank opgeroepen om hun saldo bij DSB Bank op te nemen. Dit veroorzaakte een run op de bank Een later die dag door DNB uitgegeven persbericht luidt: De Nederlandsche Bank (DNB) merkt naar aanleiding van de ontwikkelingen rond DSB het volgende op: In beginsel geeft DNB geen informatie over individuele instellingen die onder haar toezicht staan. In verband met de recente ontwikkelingen rond DSB verwijst DNB dan ook naar de verklaringen en reacties die DSB zelf heeft gegeven. Wel merkt DNB op dat DSB voldoet aan de eisen die aan de solvabiliteit en liquiditeit worden gesteld.

8 C/13/553686/HAZA $ 29april De positie van DSB Bank in deze periode was op het terrein van liquiditeit (en solvabiliteit) buitengewoon zorgelijk. Daarom heeft intensief overleg plaatsgevonden tussen onder meer DNB en DSB over het voortbestaan van DSB Bank en de mogelijkheden voor een reddingsplan. Tijdens een gesprek tussen DNB en DSB op 4 oktober 2009 ten kantore van DNB heeft Scheringa zich bereid verklaard als bestuurder van DSB Bank terug te treden en in zijn hoedanigheid van aandeelhouder mee te werken aan een oplossing van de problemen van DSB Bank Bij brief van 6 oktober 2009 heeft DNB, voor zover hier van belang, aan DSB Bank geschreven: Ter bevestiging van eerder telefonisch contact delen wij u hierbij mede dat, met gebruikmaking van de bevoegdheden van het Eurosysteem als neergelegd in de General Documentation, besloten is om de beleenbaarheidswaarde van het onderpand van DSB Bank tot nader bericht vast te stellen op EUR 1 miljard. In dit verband wordt gesproken van de haircut DNB heeft additioneel als tender oflast resort aan DSB Bank, binnen de grenzen zoals genoemd onder , Emergency Liqitidity Assistance (ELA) ter beschikking gesteld Op 12 oktober 2009 heeft de rechtbank Alkmaar (zitting houdend te Amsterdam) op verzoek van DNB de noodregeling ingevolge artikel 3:160 Wfi van toepassing verklaard op DSB Bank, met benoeming van twee bewindvoerders Op 19 oktober 2009 heeft de rechtbank Alkmaar op verzoek van de bewindvoerders D$B Bank in staat van faillissement verklaard. Zij heeft daarbij verstaan dat daardoor van rechtswege een einde komt aan de uitgesproken noodregeling Op 21 oktober 2009 heeft de rechtbank te Alkmaar DSB Beheer op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Commissie Scheltema Bij besluit van 18 december 2009, Stcrt. 2009, 20474, heeft de minister van Financiën een commissie ingesteld die tot taak had onderzoek te doen naar de gang van zaken bij DSB Bank, de handelwijze van (voormalige) bestuurders en commissarissen van DSB Bank, de handelwijze van DNB en de Autoriteit financiële Markten ten aanzien van DSB Bank en hun onderlinge samenwerking ter zake, de rol van het ministerie van Financiën en de toereikendheid van de relevante regels uit hoofde van de wet Het rapport, gedateerd 23 juni 2010, van de commissie luidt, voor zover hier van belang:

9 C/13/553686/HAZA april 2015 Inleiding en verantwoording (...) De Commissie had tot taak onderzoek te doen naar de gang van zaken bij DSB Bank (...), de handelwijze van (voormalige) bestuurders en commissarissen van deze bank, de handelwijze van DNB en de AFM ten aanzien van DSB Bank (...), de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM, de rol van het ministerie van Financiën en de toereikendheid van de relevante regels uit hoofde van de wet. (...) (...) Het beoordelingskader De bovenstaande onderzoeksopdracht omvat vragen over het functioneren van private en publieke organisaties. Zij betreffen onder meer het optreden van het Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van DSB Bank, van de toezichthouders en van de minister. Dat stelt de vraag aan de orde op welke wijze dat functioneren beoordeeld moet worden. De Commissie meent dat dit moet geschieden aan de hand van de vraag of deze organen op juiste wijze hebben gehandeld en of zij een goed beleid hebben gevoerd, beoordeeld naar de maatstaven van professionaliteit die men voor deze organen kan aanleggen. Welke beslissingen zou een goed bankbestuur in deze omstandigheden nemen en welk beleid zou een goede toezichthouder in dit geval kiezen? Het is goed er op te wijzen dat deze maatstaven niet dezelfde zijn als die een rechter zou aanleggen indien hij tot beoordeling van hetzelfde handelen zou zijn geroepen. Zo pleegt een rechter die het beleid van een overheidsorgaan beoordeelt, de beleidsvrijheid van een bestuursorgaan te respecteren. De vraag die bij hem speelt is niet: heeft het bestuursorgaan een juist beleid gevoerd?, maar: kon het bestuursorgaan in redelijkheid tot dit beleid komen? Dat laat vaak een aanzienlijke ruimte voor het bestuursorgaan: verschillende beleidskeuzes zouden de toets van de rechter kunnen doorstaan indien zij binnen de marge van de redeljkheidstoets blijven. Ook de privaatrechteljke aansprakeljkheidsnorm voor bestuurders en commissarissen is niet of men een goed beleid heeft gevoerd. Getoetst wordt aan normen van zorgvuldigheid en behoorlijkheid. De Commissie is geen rechter en heeft zich dan ook niet door de beperkingen van de rechterlijke toets laten weerhouden. In de vraagstelling aan de Commissie klinkt immers door dat het gaat om de juistheid of adequaatheid van gevoerd beleid. Zeker indien het doel van het onderzoek mede is te beoordelen of er lessen voor de toekomst te trekken zijn, gaat het om de vraag: had het beter gekund? Het is voor een overheidsorgaan dan niet voldoende dat zijn beslissing binnen de marges van de redelijkheid valt: het moet streven naar de juiste beslissing. Ook voor het Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen kan de maatstaf die de Commissie heeft gehanteerd verder gaan dan het civiele aansprakeljkheidsrecht. Een en ander brengt met zich mee dat de oordelen van de Commissie niet zijn vervat injuridische termen en daarin ook niet zonder meer kunnen worden vertaald. Kwalificaties als onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid komen in het rapport dan ook niet voor. (...) Slotbeschouwing Oorzaak ondergang Wanneer men de vraag stelt naar de oorzaak van de ondergang van DSB, is die vraag niet eenduidig te beantwoorden. Er zijn vele factoren geweest die daaraan hebben bijgedragen. Vanuit de leiding van de bank gezien kan men wijzen op de externe omstandigheden die onvoorziene moeilijkheden hebben veroorzaakt. Zonder de kredietcrisis en zonder de oproep van Lakeman was

10 C/13/5536$6/HAZA april2015 DSB Bank niet op dezelfde wijze ten onder gegaan, en was een voortbestaan in enigerlei vorm wellicht mogelijk geweest. Ook vanuit het toezicht gezien kan men erop wijzen dat de toezichthouder de abrupte ondergang mogelijk had kunnen verhinderen als niet de oproep tot een bankrun het reddingsproces plotseling had verstoord. DSB De Commissie is van mening dat de kern van de problematiek bij DSB was gelegen in de eenzijdige en weinig professionele wijze waarop de bank werd geleid en het beleid werd vormgegeven. De positie van Scheringa als directeur-grootaandeelhouder was zodanig sterk dat van een stelsel van checks and balances geen sprake was. Zijn invalshoek was de commerciële; op bancair gebied miste hij deskundigheid. Het functioneren van de bank was daardoor gericht op het ontplooien van commerciële activiteiten en veel minder op het beheersen van risico s en financiële stabiliteit. Hierdoor heeft DSB haat verdienmodel, dat onvoldoende gericht was op het belang van de klant en onder toenemende kritiek kwam, niet tijdig aangepast. Structurele tekortkomingen bij de klantbehandeling hebben tot een wassende stroom van klachten geleid, waarop niet goed is gereageerd. DSB heeft bovendien de gevolgen van de kredietcrisis niet goed onderkend, en risico s genomen die niet passen bij een prudent bancair beleid. Die risico s werden onder meer gelopen in de ongezonde verhouding met DSB Beheer, waarin Scheringa museale en sportactiviteiten had ondergebracht. De Raad van Commissarissen hield onvoldoende toezicht. Door dit alles was de winstgevendheid en van de vermogenspositie van DSB tegen de zomer van 2009 zodanig uitgehold dat voor het voortbestaan van de bank moest worden gevreesd. DNB De Commissie meent dat DNB de gebreken in de opzet van DSB bij de vergunningverlening onvoldoende heeft onderkend. Hoewel de bank toen financieel gezond was, waren er zodanige tekortkomingen in de leiding en de Organisatie van DSB Bank dat het verlenen van een vergunning een te groot risico inhield. Aan de eisen die de wet in dit opzicht stelt was dan ook onvoldoende voldaan: DNB had op deze punten meer moeten verlangen. Bij het houden van toezicht naderhand is DNB te geduldig geweest en heeft te weinig haar tanden laten zien. Krachtdadiger optreden tegen de onbatans in de leiding en tegen belangenverstrengeting met DSB Beheer was mogelijk en gerechtvaardigd geweest. Het ingrijpen dat DNB uiteindelijk in de zomer van 2009 voorbereidde werd doorkruist door de oproep van Lakeman. Indien deze niet had plaats gevonden, had een faillissement wellicht voorkomen kunnen worden. Maar inmiddels was DSB Bank wel zeer kwetsbaar geworden. In een situatie als deze had het op de weg van de toezichthouder gelegen een dergelijke risicovolle situatie zoveel mogelijk te voorkomen. (...) Behandeling van de crisis De crisissituatie, ontstaan door het massaal opvragen van tegoeden na de oproep van Lakeman, leidt tot een veelheid van activiteiten. Het was beter geweest wanneer DNB voor een krachtiger aansturing daarvan had gezorgd. Nu werd het maken van een reddingsplan sterk op het bord van een consortium van banken gelegd. Tegelijk werd een haircut toegepast waardoor de toegang van DSB tot ECB liquiditeiten met euro 875 miljoen verminderde. De Commissie heeft begrip voor deze maatregel, maar is kritisch over de gebrekkige communicatie daarover door DNB. De Commissie acht het overigens niet aannemelijk dat een ander optreden van DNB de ondergang van DSB had voorkomen. (...) Toekomst Uit de ervaringen met DSB Bank moet de les worden getrokken dat de wijze waarop een financiële onderneming wordt geleid van doorslaggevend betekenis is, ook voor de publieke belangen die daarbij zijn betrokken. Indien de leiding niet berekend is op het voeren van een prudent bancair

11 C/13/553686/HAZA april 2015 beleid in wisselende omstandigheden, of indien zij het klantbelang ondergeschikt maakt aan het streven naar groei en winst, is het voor een toezichthouder haast onmogelijk voldoende corrigerend op te treden. In de wetgeving moeten daarom meer mogelijkheden worden opgenomen om niet alleen de geschiktheid van individuele bestuurders te toetsen, maar ook de professionaliteit en evenwichtigheid van de Organisatie als geheel. Ook in het toezicht zal de govemance en de daarmee samenhangende cultuur van de bank een meet centrale positie moeten krijgen. 3. Het geschil in conventie 3.1. Curatoren c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat: (i) DNB jegens de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstandverzekerd zijn onrechtmatig heeft gehandeld door in 2005 aan DSB een vergunning en aan haar (indirecte) aandeelhouders verklaringen van geen bezwaar te verlenen, althans aan die vergunning en verklaringen van geen bezwaar geen voorwaarden dan wel voorschriften te verbinden of beperkingen te stellen; en/of (ii) DNB jegens de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstandverzekerd zijn onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij is tekortgeschoten in het uitgeoefende toezicht op D$B Bank ten aanzien van de govemance, de relatie met DSB Beheer, het kredietbedrjf en de solvabiliteit en deze onderwerpen niet of onvoldoende in samenhang heeft bezien; en/of (iii) DNB (a) jegens DSB Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tot verlening van ECB-krediet doordat zij op 5 oktober 2009 op de waardering van het onderpand een additionele haircut heeft toegepast van EUR $75 miljoen, althans dat DNB aldus onrechtmatig jegens DSB Bank heeft gehandeld, en (b) jegens de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstandverzekerd zijn met het onder (a) beschreven handelen onrechtmatig heeft gehandeld; en/of (iv) DNB jegens de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito s en/of klanten van DSB Bank die rechtsbijstandverzekerd zijn onrechtmatig heeft gehandeld met haar in de dagvaarding beschreven handelen, meer in het bijzonder doordat zij zich (a) met vergunningverlening en de verlening van de verklaringen van geen bezwaar, (b) in het doorlopend toezicht, (c) door (de wijze van) toepassing van de additionele

12 voor te C/13/553686/HAZA april2015 haircut, (d) door weigering van de tweede tranche Emergency Liquidity Assistance enlof te) met de aanvraag van de noodregeling de belangen van de (potentiële) schuldeisers van DSB Bank onvoldoende heeft aangetrokken enlof (met het handelen sub a en b) het vertrouwen heeft gewekt dat DSB Bank kredietwaardig was; II. voor recht verklaart dat DNB jegens de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito s enlof klanten van DSB Bank die rechtsbijstandverzekerd zijn aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van het onder I.(i) tot en met I.(iv) genoemde handelen is ontstaan, alsmede jegens DSB Bank voor de schade die als gevolg van het onder I.(iii) genoemde handelen is ontstaan; III. DNB veroordeelt tot vergoeding van de door DSB Bank en de gezamenlijke schuldeisers geleden schade als gevolg van het onder I.(i) tot en met I.(iv) genoemde handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; Iv. DNB veroordeelt tot vergoeding van de door DSBdepositos.nl gemaakte kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid van DNB ad EUR ,00; v. DNB veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 131,00 zonder betekening, dan wel EUR 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening Curatoren treden op voor zich (als beheerders en vereffenaars van de boedel van DSB Bank) en ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van DSB Bank. DSBspaarder.nl, DSBdepositos.nl en SBR treden op op de voet van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) ten behoeve van degenen wier belangen zij ingevolge hun statuten behartigen. De verwijten die Curatoren c.s. richten aan DNB spitsen zich toe op het verlenen van de bankvergunning (aan DSB Bank) en de verklaringen van geen bezwaar (ten aanzien van bestuurders) in 2005, het doorlopende toezicht vanaf 2005 tot de faillietverklaring en het beperken van de (beleenbaarheidswaarde van het onderpand

13 C/13/5536$6 / HA ZA april 2015 voor de) noodfinanciering (de haircut) in de periode vlak voor de faillietverklaring. Curatoren c.s. lichten deze verwijten toe als volgt. DSB Bank had van meet af aan geen deugdelijk verdienmodel. DSB Bank was voor haar omzet afhankelijk van eenmalige provisies bij verkoop van de aan door haar verkochte leningen gelieerde verzekeringen (koopsompolissen), welke provisies onevenredig en exorbitant waren, hetgeen een schending van de op haar rustende zorgplicht opleverde. De presentatie van de koopsompolissen en andere producten aan het publiek was misleidend, hetgeen tot boetes en aangiftes heeft geleid. De kredietverstrekking door DSB Bank was te ruim. De Organisatie van DSB Bank was gebrekkig en de governance schoot tekort. DSB Bank was niet ROB-compliant, dat wil zeggen, zij voldeed niet aan de desbetreffende regels (regeling Organisatie en beheersing, de ROB) met betrekking tot (de inrichting van de) Organisatie, risicobeheersing en governance. Zo was er steeds een verstrengeling van de taken en belangen van bestuur, commissarissen en de aandeelhouder (commissarissen bij een dochtermaatschappij waren bestuurder bij een houdstermaatschappij). Er was geen (duidelijk vastgelegde) taakverdeling tussen de bestuurders en de besluitvorming was weinig transparant. Het balansbeheer en het risicobeheer waren ondeugdelijk. Deugdelijke reglementen voor het bestuur en de commissarissen ontbraken. Scheringa had een overheersende positie (bestuursvoorzitter, aandeelhouder) en er was geen tegenwicht, ook niet door de raad van commissarissen. DSB Bank werd jarenlang gebruikt als instrument om DSB Beheer te voorzien van middelen en liquiditeit ten behoeve van de (verlieslatende) hobby s van Scheringa (sport en kunst). DSB Beheer en haar dochters waren volledig afhankelijk van DSB Bank. Tegen de afspraak in werd de fiscale eenheid tussen DSB Beheer en DSB Bank niet verbroken. Scheringa en zijn (beoogde) medebestuurders Van Goor en Van Dijk hadden niet de vereiste deskundigheid en betrouwbaarheid om een bankinstelling te leiden. Zij hadden geen adequate opleiding van financiële aard of in het bankiersvak. Verschillende incidenten wezen op een patroon van niet integer handelen. In het verleden waren boetes aan de onderneming opgelegd door de Autoriteit financiële Markten (hierna: de Af M) en de belastingdienst, inclusief vergrijpboetes omdat loonbelasting ten onrechte niet was afgedragen. Ook was de bezetting van de stafdiensten gebrekkig. Door toedoen van $cheringa was de cultuur autoritair, met een vergaande belangenverstrengeling en een nagenoeg uitsluitend commerciële drive. In de loop van de tijd zijn Cornet en Van Dijk (opvolgende financiële directeuren) vertrokken, waarna geen deugdelijke invulling is gegeven aan de functie. De benoeming van Zalm (in plaats van een stille curator) was geen toereikend instrument om de problemen te verhelpen. Zalm was lid van de raad van bestuur, die besliste bij meerderheid van stemmen. Zalm had geen vetobevoegdheid en geen rol bij andere organen van de vennootschap. Het resultaat is in de periode van Zalm niet verbeterd, nu slechts een voorziening voor dubieuze debiteuren is verlaagd. De zogenaamde grote posten regeling is niet in acht genomen bij (de financiering van de) aankoop van een vliegtuig. Het risico ten aanzien van DSB Beheer was te groot. De schuld van DSB Beheer liep steeds verder op. DSB Bank heeft acquisities gedaan die niet verantwoord waren. De door Zalm gestimuleerde afzet van achtergestelde leningen heeft de solvabiliteit niet verbeterd, nu deze

14 C/13/5536$6 / HA ZA april 2015 leningen volgens een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven niet mogen worden gerekend tot het lower tier II vermogen. De conclusie is dat DNB de vergunning niet had mogen verlenen en de verklaringen van geen bezwaar had mogen afgeven, althans niet zonder daaraan voorwaarden en voorschriften te verbinden. Het toezicht is op verschillende punten gebrekkig geweest. DNB was verplicht gebruik te maken van haar wettelijke bevoegdheden om in te grijpen en heeft in redelijkheid niet kunnen komen tot de keuze dit na te laten. De aanpak van DNB was passief en traag. DNB beperkte zich tot het voeren van gesprekken en het schrijven van brieven, waarvan zij behoorde te weten dat dit niet voldoende effect zou hebben. Scheringa had veel eerder moeten worden heengezonden. DNB is in beginsel verplicht tot handhaving. De door haar opgezette projecten Rector en Homerus waren onvoldoende, reeds omdat niet duidelijk is geworden dat de medewerkers in deze projecten ook maar iets hebben gedaan. DNB is dan ook aansprakelijk voor de schade die Curatoren c.s. casu quo de personen ten behoeve van wie zij optreden door de onrechtmatige handelwijze van DNB lijden. Ook het beperken van de beleenbaarheidswaarde van het onderpand met het oog op een noodfinanciering. Emergency Liquidity Assistance, van de Europese Centrale Bank in de periode vlak voor de faillietverklaring was onnodig, onterecht en dus onrechtmatig. DNB hanteerde destijds een raming van 35 miljoen voor de omvang van de gevolgen van eventuele zorgplichtschendingen. DSB Bank was in overleg met de grootbanken over een reddingsplan. Scheringa was heengezonden en een bewindvoerder was benoemd. De ingreep met betrekking tot het onderpand en de noodfinanciering (een afslag van bijna 600 miljoen) was niet noodzakelijk voor een adequate risicobeheersing. Er lag geen berekening aan ten grondslag. DNB heeft in de loop van de tijd verschillende verklaringen gegeven voor haar keuzes. Uiteindelijk stelt zij zich op het standpunt dat een zogenaamde cap op de te verstrekken noodfinanciering noodzakelijk was gezien de waarde van het door D$B Bank te verschaffen onderpand. Echter, dit onderpand was deugdelijk en waardevol. Het onderpand bestond uit senior notes (van securitisatievehikels), in de desbetreffende vennootschappen waren ruime voorzieningen aanwezig (ruim 700 miljoen) en de junior notes zouden in geval van problemen eerst worden geraakt. Het standpunt van DNB impliceert dat de gevolgen van de zorgplichtschendingen zouden moeten worden geschat op ongeveer 2,5 miljard, hetgeen niet reëel is en niet concreet toegelicht is aan de hand van een toereikende berekening. DNB was dan ook niet bevoegd de noodfinanciering te beperken DNB heeft het volgende tot haar verweer aangevoerd. Het faillissement van DSB Bank is te wijten aan wat DNB noemt een amalgaam van feiten en omstandigheden die zich op verschillende momenten in de tijd hebben voorgedaan. De financiële crisis, de maatschappelijke onrust over de activiteiten en de oproep van Lakeman om spaartegoeden onmiddellijk op te nemen, zijn uiteindelijk de directe aanleiding voor het faillissement geweest. Deze omstandigheden en de ernstige gevolgen daarvan voor de liquiditeitspositie van DSB Bank zijn pas in de periode vlak voor faillietverklaring duidelijk geworden. De stand van zaken bij DSB Bank bij het verlenen van de vergunning en de

15 C/13/553686/HAZA april2015 verklaringen van geen bezwaar baarde geen zorgen. DSB Bank was eind 2005 een succesvolle instelling, die al vanaf 2000 een bankvergunning had en in liet toezicht was betrokken en aan de wettelijke eisen op het gebied van solvabiliteit, liquiditeit en bedrijfsvoering voldeed. Scheringa werd gezien als een succesvol ondernemer en bankier. Met het oog op de vergunningverlening is stilgestaan bij de interne Organisatie, mogelijke risico s en het beheer daarvan, de governance en zijn deze aspecten door DNB aan de hand van de toepasselijke regelingen getoetst. Actie- of aandachtspunten konden in het reguliere toezicht worden betrokken.de nieuwe vergunning was vanuit prudentieel oogpunt toe te juichen, omdat in de nieuwe structuur, anders dan voorheen, alle deelnemingen van DSB Bank en ook Scheringa als beoogd bestuurder onder direct toezicht van DNB werden gebracht. De structuur, waarbij Scheringa aandeelhouder en bestuurder was, was - en is nog steeds - geoorloofd. Van hem mocht worden verwacht dat hij ook na de vergunningverlening de desbetreffende normen zou naleven. In de jaren na 2005 is toezicht uitgeoefend door DNB (en overigens ook door de AfM wat betreft het gedragstoezicht). Een verdere verbetering van diverse aspecten van de bedrijfsvoering/governance en de naleving van de zorgplicht is bereikt. Nieuwe problemen zijn ook ontstaan, door marktomstandigheden en personele wisseling op sleutelposities binnen de onderneming, in het bijzonder in de functie van financieel directeur. DNB heeft dan ook eind 2007 besloten een stille curator te benoemen, maar uitvoering van dit besluit bleek niet nodig of gewenst, omdat Zalm werd benoemd als financieel directeur. Door toedoen van Zalm zijn diverse verbeteringen doorgevoerd, onder meer op het gebied van solvabiliteit en liquiditeit. Echter, door marktomstandigheden, die wezenlijk waren veranderd na het tijdstip van de vergunningverlening eind 2005, moest DSB Bank in toenemende mate een beroep doen op financiering door de Europese Centrale Bank. In de loop van 2009 zijn de inspanningen van DNB geïntensiveerd, onder meer door het instellen van het project Homerus in augustus In deze periode is de kritiek van consumenten op de naleving van de zorgplicht door DSB Bank sterk toegenomen (waarna Lakeman opriep spaartegoeden op te nemen), waardoor de inspanningen van DNB werden doorkruist. Het toezicht door DNB voldeed aan de daaraan te stellen eisen en DNB is dan ook niet aansprakelijk voor de gestelde schade. De keuze van DNB om de noodfinanciering (de haircut) te beperken was rechtmatig en heeft niet tot de ondergang van DSB geleid. DNB betwist verder dat schade is geleden of zal worden geleden (volgens curatoren zullen op termijn alle schuldeisers kunnen worden voldaan). Causaal verband en relativiteit ontbreken. De curatoren zijn in hun Peeters/Gatzen-vordering niet ontvankelijk nu niet is voldaan aan de eisen voor een dergelijke vordering. Voor zover de vordering van DSBdepositos.nl wordt toegewezen dient het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard, althans niet dan nadat door DSBdepositos.nl zekerheid is gesteld. 4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie 4.1. DNB vordert voorwaardelijk, dat wil zeggen in geval van gehele of gedeeltelijke toewijzing in conventie van de petita I.(i) enlof I.(ii) enlof I.(iv) enlof

16 C/13/5536$6 / HA ZA april2015 II, voor zover betrekking hebbend op de gezamenlijke schuldeisers, de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito s enlof klanten van DSB Bank die rechtsbij stand zijn verzekerd, enlof III, voor zover betrekking hebbend op het handelen als bedoeld onder I.(i), I.(ii) enlofl.(iv), enlof IV, dat de rechtbank bij vonnis T. voor recht verklaart dat DSB Bank hoofdelijk met DNB aansprakelijk is voor de schade geleden door de gezamenlijke schuldeisers. de individuele spaarders, houders van achtergestelde deposito s enlof klanten van DSB Bank die rechtsbijstand zijn verzekerd; II. voor recht verklaart dat in de onderlinge verhouding tussen DNB en DSB Bank de schuld gemoeid met de onder 1 bedoelde aansprakelijkheid voor 100% DSB Bank aangaat, althans zodanig percentage als de rechtbank in goede justitie zal bepalen; III. voor recht verklaart dat DSB Bank jegens DNB verplicht is in de schuld en de kosten bij te dragen voor het bedrag van het meerdere dan het gedeelte dat DNB aangaat, dat meerdere zijnde 100% van de schuld die ten laste van DNB mocht worden gedelgd althans zodanig percentage als de rechtbank in goede justitie zal bepalen; IV. voor recht verklaart primair dat de schuld van DSB Bank jegens DNB met betrekking tot het bedrag van het meerdere als bedoeld in III, een boedelschuld is, subsidiair dat de schuld van DSB Bank jegens DNB met betrekking tot het bedrag van het meerdere als bedoeld sub III, een verifieerbare faillissementsschuld (is); V. Curatoren veroordeelt tot, primair, betaling aan DNB van het bedrag van het meerdere als bedoeld in III indien en voor zover ten laste van DNB de schuld gemoeid met de onder T bedoelde aansprakelijkheid geheel of gedeeltelijk mocht worden gedelgd, althans, subsidiair, DNB op te nemen op de lijst van erkende concurrente crediteuren;

17 C/13/553686/HAZA april2015 VI. Curatoren veroordeelt in de kosten van het geding in voorwaardelijke reconventie (inclusief nakosten), met de bepaling dat over die kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening Curatoren voeren verweer. 5. De beoordeling in conventie Vooraf 5.1. Partijen zijn het erover eens dat DNB in de regel steeds goed geïnformeerd is geweest over het reilen en zeilen van de onderneming van het concern waartoe DSB Bank behoorde. Onweersproken is de uitvoerig gemotiveerde toelichting van DNB dat zij regelmatig en intensief contacten onderhield met de organisatie, overleg voerde, de ontwikkelingen op de voet volgde en vele besprekingen hield en brieven stuurde, in welke brieven - ook ondubbelzinnige - mededelingen, vermaningen, waarschuwingen en berispingen zijn opgenomen. Curatoren c.s. klagen desondanks dat DNB passief en traag is geweest en de zaak op zijn beloop heeft gelaten. Curatoren c.s. baseren dit verwijt op de omstandigheid dat DNB geen beroep heeft gedaan op haar formele wettelijke bevoegdheden: DNB heeft bijvoorbeeld geen aanwijzingen gegeven, DNB heeft geen boetes opgelegd en DNB heeft geen stille curator benoemd (Curatoren c.s. erkennen wel dat DNB in september 2007 D$B Bank onder verhoogd toezicht heeft geplaatst). DNB erkent dat zij geen gebruik heeft gemaakt van die wettelijke bevoegdheden (behoudens in september 2007), maar zij acht haar handelwijze (namelijk de inzet van overtuigingskracht en gezag in de vorm van voornoemde besprekingen en brieven) onder de omstandigheden passend Tegen deze achtergrond presenteren partijen de zaak in contrasterende kleuren. Curatoren c.s. benadrukken dat er veel mis was in de Organisatie en dat er fundamentele gebreken waren, hetgeen DNB wist, waardoor vergaande formele maatregelen onverwijld moesten worden getroffen, hetgeen DNB heeft nagelaten. DNB reikt daarentegen een schets aan van een - in relevante opzichten - goed lopende onderneming, die kon beschikken over een deugdelijke infrastructuur en lang goede winstcijfers boekte, maar ook kampte met onvolkomenheden en verbeterpunten, waaraan in overleg met DNB daadwerkelijk aandacht werd besteed, waarbij goede voortgang werd geboekt, ondanks problemen die in verband met marktomstandigheden en personeelsverloop zijn ontstaan Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van DNB gaat het niet om de vraag of DNB destijds onder de gegeven omstandigheden andere of betere keuzes had kunnen maken. Voor het oordeel dat DNB onrechtmatig heeft gehandeld, is

18 C/13/553686/HAZA $ 29april 2015 slechts ruimte indien DNB in redelijkheid niet tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen (Hoge Raad 12 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080, Vie d Or; Hoge Raad 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, AFM). Hierbij moet worden opgemerkt dat aan de toezichthouder voldoende ruimte moet worden gelaten om problemen die zich in de loop van het toezicht voordoen te adresseren met instrumenten die de toezichthouder, gelet op de aard van de sector en het toezicht en de overige omstandigheden van het geval, passend acht. Een toezichthouder kan onder omstandigheden in redelijkheid tot het oordeel komen dat een keuze voor informele instrumenten, in plaats van een beroep op wettelijke bevoegdheden, de voorkeur verdient De rechtbank onderschrijft het argument van DNB, dat Curatoren c.s. in algemene zin en met betrekking tot verschillende punten in het dossier te veel gewicht toekennen aan de omstandigheid, dat DSB Bank uiteindelijk in staat van faillissement is geraakt. Uit dit laatste kan op zichzelf immers niet worden afgeleid dat DNB de gestelde fouten heeft gemaakt. Omstandigheden die eind 2009 bij de deconfiture een rol hebben gespeeld, zijn achteraf veelal te herleiden tot oorzaken die al vele jaren regelmatig onderwerp van gesprek waren tussen DNB en DSB Bank. Dit betekent echter niet dat het toezicht van DNB reeds daarom zou hebben gefaald. DNB kan er niet voor instaan dat de onder toezicht staande instellingen niet failliet gaan. De rechtbank kan zich bij bestudering van de stellingen van partijen verder niet aan de indruk onttrekken dat DNB in de loop van de jaren haar koers heeft bepaald in overeenstemming met haar gangbare werkwijze in het toezicht met betrekking tot andere financiële instellingen. Een enkel woord, een suggestie in de marge van een vergadering, een subtiele opmerking: van oudsher hadden financiële instellingen in Nederland, zeker die van enige omvang en betekenis, hieraan genoeg, waarna alle passende maatregelen direct werden getroffen en nog eens bij DNB werd nagevraagd of er nadere wensen waren. Het toezicht was terughoudend en subtiel maar effectief. Bij DSB Bank was de cultuur, zo bleek in de loop van de jaren, anders. Naar het oordeel van de rechtbank kan evenwel niet worden gezegd dat DNB reeds in een vroeg stadium had moeten begrijpen dat bij DSB anders dan gebruikelijk een hardere aanpak van meet af aan geïndiceerd was, en dus in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat de gehanteerde instrumenten geschikt waren. Uit hetgeen de Curatoren c.s. hebben aangedragen volgt niet dat DNB op de bijzondere cultuur van DSB Bank en handelwijze van $cheringa, die zich vanaf eind 2007 en vooral in de loop van 2009 heeft gemanifesteerd, in een (veel) eerder stadium bedacht had moeten zijn. De vergunning en verklaringen van geen bezwaar 5.5. De betrouwbaarheid en deskundigheid van Scheringa, Van Goor en Van Dijk zijn twee thema s waar Curatoren c.s. uitvoerig de aandacht voor hebben gevraagd. Curatoren c.s. stellen dat voldoende ervaring in het bankiersvak en een adequate financiële opleiding bij hen ontbraken en dat in het verleden boetes door de belastingdienst en de AFM waren opgelegd aan de door Scheringa en Van Goor

19 hoofdzakelijk C/13/5536$6/HAZA april2015 geleide onderneming, zodat de vergunning of de verklaringen van geen bezwaar hadden moeten worden geweigerd. De rechtbank verwerpt dit betoog. DNB heeft haar onderzoek en afwegingen met betrekking tot de deskundigheid en de betrouwbaarheid van de beoogde bestuurders Van Dijk, Van Goor en Scheringa uitgebreid toegelicht (antwoord, onder b, c, d en e; onder b). Bij deze toelichting is aandacht besteed aan de opleiding en de (ruime) zakelijke ervaring van de beoogde bestuurders. Verder heeft DNB in dat verband de positieve referenties beschreven die ten aanzien van de beoogde bestuurders zijn ontvangen en de ervaringen die DNB voor 2005 had opgedaan in het lopende toezicht op het bankbedrijf. Daarnaast heeft DNB erop gewezen dat het bankbedrijf van DSB Bank op dat moment een eenvoudige bank behelsde en dat verwacht mocht worden dat de raad van commissarissen samengesteld uit van Scheringa onafhankelijke personen, van wie enkelen met ruime bancaire ervaring - toezicht zou houden op en tegenwicht en deskundigheid zou bieden in de organisatie. Met betrekking tot de betrouwbaarheid heeft DNB erop gewezen dat de boetes en sancties, waarvoor Curatoren c.s. de aandacht hebben gevraagd, niet in verband stonden met zwaarder aan te rekenen delicten, zoals bijvoorbeeld handel met voorkennis, terwijl bovendien uit rechtspraak blijkt dat ook een dergelijk zwaar delict op zichzelf geen negatief betrouwbaarheidsoordeel rechtvaardigt. Steeds moet een weging van alle feiten en belangen plaatsvinden, en die weging heeft DNB, zo zij stelt, zorgvuldig verricht. Curatoren c.s. hebben tegenover deze toelichting van DNB niet concreet uitgelegd dat en waarom DNB in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat de vereiste deskundigheid en betrouwbaarheid in voldoende mate aanwezig waren. Curatoren c.s. miskennen dat de wettelijke eis van deskundigheid niet meebrengt dat een financiële opleiding of een bepaalde ervaring in het bankiersvak vereist is om in de hoedanigheid van bestuurder van een bank aan de slag te gaan. Dit geldt te meer nu als door DNB onweersproken aangevoerd vast staat dat de Organisatie van DSB Bank destijds betrekkelijk eenvoudig was. Niet betwist is de stelling van DNB dat de beoogde bestuurders een ruime ervaring in het bedrijfsleven hadden, ook in de (bancaire) Organisatie van DSB. Curatoren c.s. hebben tegenover de betwisting door DNB niet voldoende toegelicht dat de aan de onderneming opgelegde boetes persoonlijk kunnen worden toegerekend aan de door hen gewraakte bestuurders. De omstandigheid dat boetes aan de onderneming zijn opgelegd, is bij deze stand van zaken onvoldoende voor de conclusie dat DNB in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat de beoogde bestuurders van DSB Bank voldoende betrouwbaar waren Anders dan Curatoren c.s. stellen, behoefde DNB niet vast te stellen dat de Organisatie van DSB Bank op het tijdstip van de verlening van de vergunning voldeed aan alle daaraan op basis van de regeling Organisatie en beheersing te stellen eisen. De door DNB aan te leggen maatstaf luidde dat DNB de vergunning verleent tenzij DNB van oordeel is dat de onderneming of instelling niet in staat zal zijn om haar voornemens ten uitvoer te leggen dan wel om aan de aan haar uit hoofde van het toezicht te stellen eisen te voldoen, waarbij de regeling Organisatie en beheersing één van de relevante gezichtspunten vormt. De door Curatoren c.s.

20 C/13/553686/HAZA april2015 gesignaleerde onvolkomenheden in de Organisatie van DSB Bank waren niet zodanig, dat DNB niet in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat DSB Bank in staat zou zijn om haar voornemens ten uitvoer te leggen en te voldoen aan de eisen van het toezicht Wat betreft het oordeel dat DSB Bank in staat zou zijn haar voornemens uit te voeren en te voldoen aan de eisen van het toezicht, heeft DNB uitvoerig toegelicht op welke wij ze zij heeft getoetst in hoeverre aan de verschillende onderdelen van de regeling Organisatie en beheersing (inrichting van de Organisatie en interne controlesystemen, Organisatie en beheersing van specifieke risicogebieden en restrisico s) werd voldaan, en van welke informatie zij in dat verband zoal kennis heeft genomen. Zij heeft eveneens stilgestaan bij de inspanningen die in de Organisatie van DSB Bank werden geleverd in de periode waarin de vergunning is verleend (antwoord, onder b, c, d, e en f onder a en b). Deze inspanningen zijn, aldus DNB, gericht geweest op het verbeteren van de organisatie op talrijke punten, in het bijzonder de geautomatiseerde systemen. Deze inspanningen werden begeleid door een externe adviseur en DNB werd nauwgezet op de hoogte gehouden, aldus DNB, die hieraan toevoegt dat de inspanningen goed waren georganiseerd in verschillende projecten, dat die projecten daadkrachtig werden opgepakt, dat de nodige voortgang werd geboekt en dat de externe adviseur heeft laten weten overtuigd te zijn dat het de goede kant op ging. Curatoren c.s. hebben hier niets anders tegen ingebracht dan de stellingen dat niet (systematisch) aan de regeling Organisatie en beheersing was getoetst en dat de organisatie ten tijde van de vergunningverlening nog niet op alle punten op orde was. Dit is geen toereikende motivering van de stellingen van Curatoren c.s. tegenover de betwisting die door DNB naar voren is gebracht. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat DNB in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat de vergunning en de verklaringen van geen bezwaar moesten worden verleend DNB heeft tot slot onvoldoende weersproken aangevoerd dat de herstructurering, waarvan de nieuwe bankvergunning een onderdeel zou zijn, een belangrijk voordeel bood met het oog op het toezicht. Dit voordeel houdt in, aldus DNB, dat in de nieuwe situatie de activiteiten die van belang waren voor het bankbedrijf onderworpen zouden zijn aan het toezicht, terwijl in de oude situatie belangrijke relevante activiteiten niet aan het toezicht waren onderworpen omdat zij waren ondergebracht in DSB Groep. Daarnaast bood de nieuwe structuur het voordeel dat Scheringa als bestuurder van DSB Bank rechtstreeks onder toezicht zou komen te staan. Anders dan Curatoren c.s. stellen, is dit wel degelijk een aspect dat DNB bij haar oordeelsvorming mocht betrekken. in de gerechtvaardigde verwachting dat een directer toezicht een positieve invloed zou kunnen hebben op de naleving door DSB Bank van de ter zake van de Organisatie en beheersing geldende regels. Gelet op al het voorgaande en op de instrumenten waarover DNB beschikte in het doorlopende toezicht, kon DNB dan ook in redelijkheid tot het oordeel komen dat het niet nodig was voorwaarden of beperkingen te verbinden aan de vergunning