2. IVRK: prioriteit, ambtshalve toetsing en hoorplicht. Amsterdam, 4 februari Betreft: M IND nr.: 99.. DCI nr:

Transcriptie

1 Amsterdam, 4 februari 2008 Betreft: M IND nr.: 99.. DCI nr: Standpunt 1 van Defence for Children International Nederland, in deze vertegenwoordigd door mr. drs. E.C.C. van Os, orthopedagoog en juridisch stafmedewerker. 1. Inleiding M, vier jaar oud, heeft een verblijfsvergunning bij zijn moeder in Nederland aangevraagd. Deze is afgewezen vanwege het ontbreken van een paspoort. Defence for Children International pleit er met dit standpunt voor om het respect voor gezinsleven voorrang te geven en M toe te staan in Nederland te blijven samen met zijn moeder, broer en zus. 2. IVRK: prioriteit, ambtshalve toetsing en hoorplicht In 1989 hebben de Verenigde Naties het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (verder: IVRK) aangenomen. Dit Verdrag is in 1995 voor Nederland in werking getreden. Centraal in het IVRK staan "de belangen van het kind" (artikel 3 lid 1 IVRK): "Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging". In de Nota van Toelichting bij de ratificatiewet van het IVRK, kamerstuk (R1451), no. 3, p. 15, wordt over de afweging van het belang van het kind tegen andere belangen gesteld: "Het is evenwel met de bedoeling van het Verdrag in overeenstemming te achten dat, in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel de doorslag behoort te geven". Op 3 april 2002 heeft de Rechtbank s-gravenhage bepaald dat: Kernbepalingen uit het Verdrag (c.q. het IVRK)- te denken valt aan artikel 3 (het belang van het kind als leidend beginsel)- naar hun aard en strekking wel degelijk rechtstreeks werkend zijn. 2 Op 8 augustus 2005 heeft de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep de bepalingen van een nationale wet, in casu de Koppelingswet, terzijde gezet ten voordele van de artikelen 2, 3 en 27 van het IVRK. 3 En op 24 januari 2006 heeft de Raad deze zienswijze bevestigd. 4 Uit artikel 3 lid 1 IVRK en bovenstaande toelichting blijkt dat ook binnen het vreemdelingenrecht de belangen van het kind prioriteit behoren te hebben. Kinderen moeten eerst als kind worden behandeld, met inachtneming van hun rechten uit het IVRK, en pas in tweede instantie als vreemdelingen, op wie het vreemdelingenrecht van toepassing is. 1 Dit standpunt is mede gebaseerd op Family life in het vreemdelingenrecht in Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht, jaargang 29, nr 9, september 2007, p AWB 00/68785, 00/ CRvB, 8 augustus 2005, LJN: AU0687; bevestigd in Rb Almelo, 28 november 2005, LJN: AU CRvB, 24 januari 2006, LJN: AV0197, nr. 05/3621 WWB en 05/3622 WWB, NAV 2006/16, JV 2006, 116 Pagina 1 van 5

2 Artikel 4 IVRK roept de Staten die partij zijn bij het Verdrag op om alle maatregelen te nemen om de rechten van kinderen te verwezenlijken. Artikel 3 en 4 IVRK tezamen verplichten tot een ambtshalve toetsing, hetgeen tot nu toe zeer weinig gebeurt in de rechtspraktijk. In een uitspraak van de Rechtbank s-gravenhage werd verweerder echter aangespoord zich ambtshalve uit te laten over de betekenis van artikelen uit het Verdrag. 5 De Rechtbank in Den Bosch heeft bijvoorbeeld bevolen de vreemdelingenbewaring van twee kinderen op te heffen omdat niet was gebleken van een belangenafweging waarbij de belangen van de kinderen apart waren gewogen Het belang van het kind In het familierecht en in de regels voor de bescherming van kinderen, vinden rechters het vanzelfsprekend om te werken met het begrip belang van het kind. Bijvoorbeeld in zaken over ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing is met een beroep op artikel 3 en 20 IVRK geoordeeld dat het belang van het kind op duidelijkheid en/of continuïteit in het opvoedingsperspectief zwaarder weegt dan het recht op hereniging van ouder en kind. 7 Beslissingen over de toepassing van het recht op gezinsleven, raken vanzelfsprekend de belangen van het kind. Op grond van artikel 3 IVRK moeten bij een dergelijke beslissing de belangen van het kind een primaire overweging vormen. 8 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in het vreemdelingenrecht zonder nadere motivering uitgesproken dat artikel 3 IVRK geen norm bevat die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. 9 Daar waar het in het familierecht gebruikelijk is om te werken met het belang van het kind blijkt dat in het vreemdelingenrecht veel moeilijker te zijn voor rechters. Kalverboer en Zijlstra, allebei gedragswetenschapper bij de vakgroep orthopedagogiek aan de Universiteit van Groningen, hebben een model ontwikkeld dat kan helpen om het belang van het kind in het vreemdelingenrecht toe te passen. 10 In onderstaande tabel is dit model beschreven aan de hand van veertien voorwaarden voor ontwikkeling die handvaten kunnen bieden om het belang van het kind in te vullen. Belang van het kind en voorwaarden voor ontwikkeling 1. Adequate verzorging Zorg voor gezondheid, fysiek welbevinden, bijvoorbeeld kleding, voeding, onderdak. 2. Een veilige fysieke directe omgeving Lichamelijke bescherming van het kind in het gezin, geen mishandeling, geen toxische invloeden, geen gevaarlijke woning. 3. Affectief klimaat Geborgenheid, steun en begrip van de ouders, passend bij het kind. 4. Ondersteunende opvoedingsstructuur Regelmaat, stimulering, controle, grenzen stellen, ruimte voor eigen initiatief, niet te veel/te weinig verantwoordheid bij het kind. 5. Adequaat voorbeeldgedrag ouder Kind kan gedrag, optreden, normen en waarden van ouders overnemen. 5 AWB 99/7059, 99/7062. Uitspraak van de Rechtbank s-gravenhage, zitting houdende te Amsterdam, d.d Hierin wordt met name aandacht gevraagd voor de zwaarwegende gevolgen in opvoedkundig en emotioneel opzicht bij een gedwongen vertrek van kinderen uit Nederland juni 2006, AWB 06/ Zie Meuwese S., Blaak M en Kaandorp M (red) (2005). Handboek Internationaal Jeugdrecht. Nijmegen: Ars Aequi Libri, p Wijers, M. & Hooghiemstra, E. (red) (2005). Allochtone gezinnen. Juridische positie. Den Haag: Nederlandse Gezinsraad, p Zie bijvoorbeeld: ABRvS 23 september 2004, nr /1. 10 Kalverboer, M. & Zijlstra, E. (2006). Het belang van het kind in het Nederlands Recht. Voorwaarden voor ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief. Amsterdam: SWP. Pagina 2 van 5

3 6. Interesse Ouder toont belangstelling voor kind en zijn leefwereld. 7. Continuïteit in opvoeding en verzorging, toekomstperspectief Ouders bouwen veilige hechtingsrelatie op met het kind. Basisvertrouwen in stand gehouden door beschikbaarheid van ouder. 8. Veilige fysieke, wijdere omgeving Veilige buurt en samenleving. Geen oorlog. 9. Respect Omgeving van het kind neemt behoeftes,gevoelens van het kind serieus. 10. Sociaal Netwerk Het kind en gezin hebben verschillende, beschikbare, steunbronnen. 11. Educatie Het kind krijgt scholing en opleiding en kan zijn talenten ontplooien. 12. Omgang met leeftijdsgenoten Het kind heeft omgang met andere kinderen in verschillende situaties, passen bij ontwikkelingsniveau van het kind. 13. Adequaat voorbeeldgedrag samenleving Het kind heeft contact met anderen van wie hij gedrag, waarden en normen kan overnemen. 14. Stabiliteit in levensomstandigheden, toekomstperspectief Veranderingen in het leven zijn aangekondigd en inzichtelijk. Identificatiefiguren en steunbronnen blijven bestaan. Samenleving biedt kind toekomstperspectief. De eerste zeven factoren gaan over de ontwikkelingsvoorwaarden in het gezin, de volgende zeven over die in de samenleving. De factoren 1 tot en met 6 en 8 tot en met 13 betreffen de actuele situatie, de factoren 7 en 14 de toekomst en het verleden. Dit model toepassend op de situatie van M kan geconstateerd worden dat verblijf in Nederland in dit geval het belang van M invult. Hij is in Nederland geboren, zijn broer en zus en zijn moeder hebben rechtmatig verblijf en van hen kan niet verwacht worden dat zij hun gezinsleven in Soedan gaan uitoefenen, te meer omdat er door het tijdsverloop in de procedure geen beslissing is genomen over de noodzaak dit gezin te beschermen. Het belang van M moet vervolgens afgewogen worden tegen de belangen van de overheid om uitvoering te geven aan het vreemdelingenbeleid. 4. Belangenafweging en gezinsleven in artikel 8 EVRM Op grond van artikel 8 lid 1 EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn familie-, gezins- en privéleven. Tussen kinderen en ouders is altijd een familieband in de zin van artikel 8 EVRM: (..) from the moment of the child s birth and by the very fact of it, there exists between him and his parents a bound amounting to family life ( ). 11 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in de Tabitha zaak 12 nog maar eens herhaald dat het recht van ouder en kind om samen te zijn een fundamenteel mensenrecht is. Opvallend in dit arrest is dat zowel bij het kind sprake is van een schending van het gezinsleven, als bij de moeder. 13 Vermeldenswaard is bovendien dat het EHRM het arrest ook verwijst naar artikel 3 IVRK: ( ) her detention in a closed centre for adults was unnecessary. Other measures could have been taken that would have been more conducive to the higher interest of the child guaranteed by Article 3 of 11 EHRM 21 juni 1988 (Berrehab v. the Netherlands), nr /84 en EHRM 20 juni 2002 (Al-Nashif v. Bulgaria), nr / EHRM 12 oktober 2006 (Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. België), nr / Walsum, S. van (2007). Respect voor het gezinsleven van asielgerechtigden: een absoluut recht? Bespiegelingen naar aanleiding van recente uitspraken van het EHRM, in Migrantenrecht, nr. 1+2, 2007, p. 35. Pagina 3 van 5

4 the Convention on the Rights of the Child. 14 Het EHRM heeft de laatste jaren overigens herhaaldelijk benadrukt dat staten ook in binnen vreemdelingenrecht de rechten van kinderen moeten respecteren. 15 Zowel bij een negatieve als bij een positieve verplichting moet de staat een belangenafweging maken, een fair balance test : The Court reiterates that the essential object of Article 8 (art. 8) is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities. There may in addition be positive obligations inherent in effective "respect" for family life. However, the boundaries between the State's positive and negative obligations under this provision (art. 8) do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation. 16 In de zaak van Rodrigues da Silva bij het EHRM werd Nederland veroordeeld voor een schending van artikel 8 EVRM. 17 Het EHRM hanteert in dit arrest de formulering over het belang van het kind uit artikel 3 IVRK en past dit toe op artikel 8 EVRM: In the view of the far-reaching consequences which an expulsion would have on the responsibilities which the first applicant has as a mother, as well as on her family life with her young daughter, and taking into account that it is clearly in Rachel s best interest for the first applicant to stay in the Netherlands, the Court considers that in the particular circumstances of the case the economic well-being of the country does not outweigh the applicants rights under Article 8, despite the fact that he first applicant was residing illegally in the Netherlands at the time of Rachel s birth. In een noot bij dit arrest schrijft Pieter Boeles: het EHRM geeft in deze uitspraak aan the best interests of the child in het kader van het rechtstreeks werkende artikel 8 EVRM een in de Nederlandse rechtsfeer doorwerkende betekenis. Dat relativeert de zuinige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van state welke rechtstreekse werking aan artikel 3 lid 1 IVRK ontzegt Gezinsleven in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Artikel 9 IVRK waarborgt twee fundamentele kinderrechten. Ten eerste het principe dat kinderen niet worden gescheiden van hun ouders, tenzij dat in het belang van het kind noodzakelijk is. Ten tweede bepaalt artikel 9 IVRK dat alle procedures om kinderen te scheiden van hun ouders eerlijk en rechtvaardig moeten verlopen. Artikel 9 lid 4 IVRK is van toepassing op scheidingen tussen ouders en kinderen door toedoen van de Staat, zoals detentie of uitzetting. 19 Scheiding tussen het kind en de ouders is pas noodzakelijk volgens lid 1 wanneer er bijvoorbeeld sprake is van misbruik of verwaarlozing van het kind door de ouders, of wanneer de ouders gescheiden leven en er een beslissing moet worden genomen ten aanzien van de verblijfplaats van het kind. Scheiding wegens het ontbreken van een verblijfsvergunning kan in dit geval niet worden aangemerkt als noodzakelijk en geeft de Nederlandse overheid geen rechtvaardigingsgrond om M uit te zetten. In de Nederlandse rechtspraak wordt artikel 9 IVRK in zaken voor gezinshereniging weinig toegepast. Sommige rechters stellen dat het artikel niet bedoeld is voor scheidingen die het gevolg zijn van vreemdelingenrechtelijke beslissingen, dat ouders er zich niet op kunnen beroepen en dat de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 9 IVRK niet verder reiken dan die uit artikel 8 EVRM. 20 Deze 14 EHRM 12 oktober 2006 (Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. België), nr.13178/03, para Zie voor een actueel overzicht van de EHRM-jurisprudentie over gezinsleven: H. Battjes (2007). Straatsbrug en het migratierecht. Recente ontwikkelingen in de EHRM-jurisprudentie over asiel en gezinshereniging, in NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr 3, p EHRM 19 februari 1996 (Gül v. Switzerland), nr /94, para. 38. Rb Den Haag, zp. Groningen 4 januari 2007, AWB 06/ EHRM 31 januari 2006 (Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands), nr /99, JV 2006/90 met noot van Boeles, NAV 2006/7 met noot van Bombeke. 18 JV 2006/90 met noot van Boeles. 19 Detrick, S. (1999). A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child. Den Haag: Kluwer Law International, p Rb. Den Haag (Rek) 25 september 1997 in Kuijer & Steenbergen (2005). Nederlands vreemdelingenrecht. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, p Zo ook in de uitspraak van de rechter in de zaak van Eric: Rb Den Haag, zp Breda 27 november 2006, AWB 05/47455, bekrachtigd door de Raad van State, 2 februari 2007, /1. Pagina 4 van 5

5 beperkte interpretatie is opmerkelijk omdat artikel 9 IVRK geen andere grond voor scheiding kent dan het belang van het kind. Dit in tegenstelling tot artikel 8 EVRM, dat in het tweede lid wél doelcriteria voor gerechtvaardigde inperkingen opsomt. 21 Jaap Doek, tot voor kort voorzitter van het VN-Comité inzake de Rechten van het Kind, vindt dat de Nederlandse rechters een verkeerde interpretatie hanteren: Als ouders het land moeten verlaten (omdat een verblijfsvergunning wordt geweigerd) terwijl hun kind in Nederland geboren en getogen is en derhalve hier is geworteld en in beginsel kan blijven, betekent dit een scheiding tegen hun wil. Zij kunnen een beroep doen op artikel 9 IVRK waarvan de rechtstreekse werking in de rechtspraak in elk geval impliciet is aanvaard. Deze scheiding zal niet in het belang van het kind noodzakelijk zijn. Bovendien zal de verwijdering van een hier te lande geboren en ingeburgerd kind niet in zijn/haar belang zijn (artikel 3 IVRK). 22 Recentelijk hebben lagere rechters wél artikel 9 IVRK toegepast in een zaak waarbij zowel familierechterlijke als vreemdelingenrechtelijke procedures speelden Conclusie: M hoort in Nederland De staatssecretaris van Justitie, Albayrak, verklaarde vorige week onder de kop Het moet kindvriendelijker in het NRC, dd. 29 januari 2008, dat zij het vreemdelingenbeleid meer in overeenstemming met het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) wil brengen. De procedure rondom het verblijf van M getuigt daar niet van. Uit de verweerschriften van de IND blijkt geenszins dat de belangen van M voorop hebben gestaan bij deze beslissing, zoals artikel 3 IVRK vraagt. De al dan niet toegekende rechtstreekse werking aan dit artikel doet aan die verplichting tot weging niets af. Soedan is op dit moment een moeilijk land voor kinderen. Op tal van plaatsen zijn kinderrechtenschendingen aan de orde van de dag. Het mag niet verwacht worden van de moeder, de broer en de zus van M dat zij terugkeren om de kleinste in het gezin te beschermen. De vader van M kan zich niet staande houden in Soedan en heeft zich inmiddels bij zijn gezin gevoegd. De verblijfsprocedure van M draait om een paspoortvereiste. Defence for Children International begrijpt niet hoe aan dit vereiste kennelijk meer belang toegekend kan worden dan aan het recht van M op veiligheid, bescherming en respect voor het gezinsleven. Defence for Children International verzoekt om conform de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 3, en 9 IVRK en artikel 8 EVRM M een verblijfsvergunning te geven zodat hij in Nederland bij zijn moeder, broer en zus kan opgroeien. Hoogachtend, mr. drs. E.C.C. van Os 21 Ruitenberg, G. (2003), Het Internationaal Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak. Amsterdam: SWP, p Idem. p Rechtbank Haarlem, 15 maart 2007, beschikking en Voorzieningenrechter rb Den Haag, zp Dordrecht, 15 maart 2007, nr AWB 07/7950 en AWB 07/7946, Jv 2007/208 Pagina 5 van 5