53. Samenwerking in de verzekeringssector:

Transcriptie

1 53. Samenwerking in de verzekeringssector: wel of niet toegestaan? mr. S.J. BeeSton en mr. n.m. KorStenBroeK De mededingingsregels eisen van concurrenten dat zij zelfstandig hun commerciële beleid bepalen en onafhankelijk van elkaar op de markt opereren. Verzekeraars werken echter vaak samen op verschillende gebieden, maken diverse onderlinge afspraken en stemmen hun gedrag op elkaar af. Dit is, als uitzondering op het algemene verbod op mededingingsbeperkende afspraken, in sommige gevallen noodzakelijk om efficiency voordelen te bereiken en daarmee toelaatbaar. De vraag is: waar ligt de grens en wanneer worden de mededingingsregels overtreden? Vervolgens is de vraag of die grens blijft liggen waar deze nu ligt of dat dit wellicht in de toekomst zal veranderen. Dit zou bijvoorbeeld het gevolg kunnen zijn van de huidige herziening van de zogenaamde groepsvrijstelling voor bepaalde afspraken in de verzekeringssector. Deze bijdrage richt zich specifiek op de huidige en toekomstige rol van het mededingingsrecht bij samenwerkingsverbanden in de verzekeringssector. Allereerst zullen wij een beschrijving van het zogenaamde kartelverbod geven. Vervolgens lichten we de mogelijke consequenties toe van het niet naleven van de mededingingsregels. Die consequenties kunnen groot zijn. We bespreken ook de werking van het kartelverbod in de verzekeringspraktijk waarbij we een aantal concrete voorbeelden zullen geven van overtredingen in de verzekeringssector. Verder gaan we in op de uitzonderingen op het kartelverbod, met specifieke aandacht voor de groepsvrijstelling die geldt voor de verzekeringssector. De Europese Commissie is momenteel het functioneren en de behoefte aan een eventuele verlenging en/of aanpassing van deze vrijstelling aan het onderzoeken. Gezien het belang van samenwerking in de verzekeringssector en tegelijkertijd het bestaan van het risico op hoge boetes en zelfs civiele schadeclaims bij ontoelaatbare afspraken, was de verzekeringssector een van de eerste met een sectorbreed compliance programma. Het belang van compliance maatregelen in de verzekeringssector staan in de laatste paragraaf centraal. Het kartelverbod Het kartelverbod is neergelegd in artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). De Nederlandse variant hierop is artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). Het kartelverbod brengt met zich mee dat ondernemingen geen afspraken mogen maken die de mededinging (kunnen) beperken, verhinderen of vervalsen. Belangrijk om op te merken hierbij is dat het kartelverbod een zeer breed verbod is. Het betreft niet alleen overeenkomsten maar ook besluiten van ondernemingsverenigingen en zogenaamde onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Een besluit van een ondernemingsvereniging, waarbij de mededinging beperkt wordt, vormt een verboden afspraak indien de aangesloten ondernemingen de beslissing als bindend zien. Bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging stemmen ondernemingen hun gedrag op elkaar af zonder dat daar expliciete afspraken over zijn gemaakt. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging wordt door het Europees Hof van Justitie omschreven als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die zonder dat het tot een overeenkomst komt, de risico's van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. 1 De gedachte hierachter is dat een onderneming zelfstandig zijn beleid kan en moet bepalen. Onafhankelijkheid van andere ondernemingen is hierbij essentieel. Overeenkomsten hoeven bovendien niet noodzakelijk schriftelijk te zijn, ook mondelinge afspraken, stilzwijgende afspraken of 'gentlemen's agreements' vallen onder het kartelverbod. Of een bepaalde samenwerking de mededinging beperkt, verhindert of vervalst moet blijken uit de inhoud en de concrete context van de overeenkomst. Dit kan enkel van geval tot geval worden beoordeeld. Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen 'doelbeperkingen' en 'effectbeper- 1 Hof van Justitie EG, C-48/69 (Imperial Chemical Industries Ltd./Commissie van de Europese Gemeenschappen) r.o. 64. TIJDSCHRIFT AANSPRAKELIJKHEIDS- EN VERZEKERINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 2, NOVEMBER 2015 / SDU 27

2 kingen'. Doelbeperkingen zijn afspraken die daadwerkelijk tot doel hebben de mededinging te beperken en worden ook wel 'hardcore restricties' genoemd, deze zijn bijna altijd verboden. Voorbeelden van hardcore restricties zijn prijsafspraken en marktverdelingsafspraken. Effectbeperkingen zijn afspraken die het effect kunnen hebben dat de mededinging wordt beperkt maar die daar niet De mate van concurrentie tussen verzekeraars op elke afzonderlijke markt is relevant voor de beoordeling van de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van afspraken en kan sterk verschillen. noodzakelijk op waren gericht. Een onrechtmatige samenwerking valt pas onder het kartelverbod van artikel 101 VWEU als die samenwerking de interstatelijke handel beïnvloedt. Als de samenwerking alleen gevolgen heeft op nationaal grondgebied, valt dit buiten het toepassingsbereik van artikel 101 VWEU maar mogelijk wel onder het nationale mededingingsrecht. De relevante geografische- en productmarkt Bij het toepassen van de mededingingsregels en de boordeling van de potentiële mededingingsbeperkende effecten van een afspraak, moeten de specifieke kenmerken van de relevante geografische en productmarkt in aanmerking worden genomen. De Europese Commissie stelde in een sectoronderzoek naar de (zakelijke) verzekeringsmarkt uit 2007 vast dat, met uitzondering van verzekeringspolissen voor grote klanten en grote risico's, de primaire verzekeringsmarkten doorgaans een nationale geografische reikwijdte hebben. Verder is er vooralsnog geen eenduidige productmarktafbakening gemaakt door de (Europese) mededingingsautoriteit voor de verzekeringssector. De verzekeringssector bestaat uit afzonderlijke, maar wel aan elkaar gerelateerde productmarkten. In grote lijnen zijn deze markten te verdelen in drie categorieën, te weten levensverzekeringen, ziektekostenverzekeringen en schadeverzekeringen. De schadeverzekeringsmarkt is mogelijk op te splitsen in kleinere submarkten. Zo wordt in het zogenaamde 'Protocol Intermediaire pools', opgesteld door het Verbond van Verzekeraars, uitgegaan van een aantal productmarkten die zijn onder te verdelen in drie hoofdcategorieën, namelijk brandverzekeringen, transportverzekeringen en variaverzekeringen (waaronder (beroeps) aansprakelijkheidsverzekeringen) 2. Het Verbond kiest vei- 2 Het Oberlandesgericht Düsseldorf heeft in een uitspraak van 17 september 2008 (Zaak VI-Kart 11/07(V) rnr 33) wel bepaald dat er binnen de branche aansprakelijkheidsverzekeringen een relevante markt bestaat die niet kleiner is dan de nationale markt voor beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen voor notarissen, advocaten, accountants, belastingadviseurs, makelaars onroerende zaken en financiële dienstverleners die op verzekeringsterrein bemiddelen of optreden als (onder)gevolmachtigd agent (zie ook het besluit van ACM nummer 5998 / 546.BT55 van 30 december 2010, p. 4). ligheidshalve voor een smalle marktafbakening met als doel het mededingingsrechtelijke worst case scenario in beeld te brengen en te voorkomen dat als gevolg van een te ruime marktafbakening verzekeraars een verkeerde inschatting maken van hun positie op de markt. De mate van concurrentie tussen verzekeraars op elke afzonderlijke markt is relevant voor de beoordeling van de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van afspraken en kan sterk verschillen. Consequenties overtreding van de mededingingsregels Afspraken in strijd met het kartelverbod zijn nietig. Daarnaast kunnen de Europese Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten (waaronder ACM) forse bestuurlijke boetes opleggen op ondernemingen en ook op feitelijk leidinggevenden. Voor verzekeraars kunnen boetes in Nederland oplopen tot 10% van de jaaromzet. Bestuurders en leidinggevenden werkzaam bij een verzekeraar, kunnen van ACM boetes opgelegd krijgen oplopend tot euro. Naast boetes kunnen ondernemingen ook geconfronteerd worden met civiele schadeclaims ter compensatie van geleden kartelschade. Benadeelde partijen kunnen hiermee hun schade verhalen op ondernemingen die het mededingingsrecht hebben geschonden. Deze zogenaamde 'private enforcement' is sterk in ontwikkeling. De Europese Commissie bemoedigt en faciliteert dit soort acties al geruime tijd en de laatste jaren ontwikkelt de Europese rechtspraak zich op dit gebied. Het Manfredi arrest 3 is in dit opzicht belangrijk. In deze zaak heeft het Hof Van Justitie vastgesteld dat "eenieder vergoeding van de geleden schade [kan] vorderen indien er een causaal verband bestaat tussen die schade en een door artikel 81 EG verboden mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging". Nederland is om verschillende redenen een populair nationaal forum om dit soort procedures te starten. In Nederland zijn procedures relatief snel en goedkoop waarbij er een beperkt procesrisico bestaat voor de eiser. Hierdoor is ook de Nederlandse rechtspraak op dit gebied sterk in ontwikkeling. 4 3 Hof van Justitie EG 13 juli 2006, gevoegde zaken C-295/04 en C-298/04 (Manfredi e.a.). 4 Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwaarden 2 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6766 (Tennet/ABB) en Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:RBDHA:2013:CA1870 (CDC/Shell et al) waarin wordt bevestigd dat de Nederlandse rechter bevoegd is onder Verordening (EG) Nr. 44/2001 van 22 december Zie ook Rb. Arnhem 26 oktober 2011, ECLN:NL:RBARN:2011:BU3548 en Rb. Gelderland 10 juni 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3713 (Tennet/Alstom), waarin Alstom wordt veroordeeld tot betaling van compensatie aan Tennet ter hoogte van 14 miljoen euro. Dit bedrag is de geschatte schade veroorzaakt door een kartel tussen producenten van gasgeïsoleerd schakelmateriaal, dat tot een prijsverhoging zou hebben geleid. 28 SDU / NUMMER 2, NOVEMBER 2015 TIJDSCHRIFT AANSPRAKELIJKHEIDS- EN VERZEKERINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

3 Samenwerking in de verzekeringssector Uitzonderingen op het kartelverbod Niet alle (potentieel) beperkende afspraken tussen ondernemingen zijn verboden. Er gelden dan ook een aantal uitzonderingen op het kartelverbod van artikel 101 VWEU. Allereerst is in bepaalde gevallen het marktaandeel en/of de omzet van de betrokken ondernemingen, en daarmee het potentiële effect op de concurrentie, zo klein (niet merkbaar) dat het kartelverbod niet van toepassing is. Ook geldt dat afspraken tussen partijen die niet op dezelfde (geografische) markt actief zijn minder snel mededingingsbeperkend zullen zijn dan afspraken tussen directe concurrenten. In haar De Minimis Mededeling heeft de Commissie aangegeven in welke gevallen er in ieder geval geen sprake zal zijn van een merkbare beperking. Zo vallen afspraken tussen ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van 10% buiten het kartelverbod. Verder bestaan er ook mededingingsbeperkende afspraken waarvan de voordelen zwaarder wegen dan de nadelen van de beperking van de mededinging en die daarom ook uitgezonderd zijn van het kartelverbod. Zo bepaalt artikel 101 lid 3 VWEU dat afspraken tussen ondernemingen die bijdragen aan de verbetering van de productie, de verdeling van producten of de technische of economische vooruitgang (zogenaamde efficiency voordelen ), onder bepaalde voorwaarden zijn toegestaan. Belangrijk hierbij is dat een aanzienlijk deel van die voordelen daadwerkelijk aan de gebruikers ten goede moeten komen. Tot slot gelden er verschillende groepsvrijstellingsverordeningen voor bepaalde soorten overeenkomsten en voor een aantal specifieke sectoren. Hierin wordt uiteengezet in welke gevallen men ervan uit kan gaan dat een afspraak niet zal leiden tot een merkbare beperking van de mededinging of voldoende efficiency voordelen met zich meebrengt. Vrijstellingsverordening in de verzekeringssector De verzekeringssector is één van de drie sectoren waarvoor nog steeds een groepsvrijstelling van kracht is (Verordening 267/2010 van de Commissie van 24 maart 2010). De verzekeringssector kenmerkt zich namelijk door de noodzaak van samenwerking. Verzekeraars moeten samenwerken om de risico's van bepaalde verzekeringen te kunnen inschatten. Hiervoor zijn (gezamenlijke) onderzoeken noodzakelijk. Bovendien werken verzekeraars samen om ook grotere, uitzonderlijke, risico's te kunnen dekken door middel van bepaalde vormen van mede- en herverzekeringen. Deze groepsvrijstelling bepaalt dat sommige afspraken tussen verzekeringsondernemingen zijn vrijgesteld van het kartelverbod. Dit zijn afspraken die de efficiëntie in de verzekeringssector vergroten en uiteindelijk voordelen opleveren voor de consument. Vrijgestelde overeenkomsten In de vrijstelling worden twee soorten overeenkomsten tussen verzekeringsondernemingen vrijgesteld van het kartelverbod. De eerste categorie betreft overeenkomsten met betrekking tot bepaalde vormen van informatie-uitwisseling. Zo mogen verzekeraars gezamenlijk informatie verzamelen en verspreiden die nodig is voor de berekening van de gemiddelde kosten van de dekking van een bepaald risico in het verleden ( compilaties ). Het zelfde geldt voor het opstellen van sterftetafels en tabellen waaruit de frequentie van ziekte, ongevallen en invaliditeit blijkt in verband met verzekeringsdekking die een kapitalisatie-element bevat ('tabellen'). Ook mogen verzekeraars gemeenschappelijk onderzoek verrichten naar de vermoedelijke gevolgen van algemene omstandigheden die zich aan de invloed van de belanghebbende ondernemingen onttrekken, hetzij voor de frequentie of de omvang van toekomstige schadeclaims betreffende een bepaald risico of een bepaalde risicocategorie, hetzij voor de rentabiliteit van de verschillende soorten beleggingen ('onderzoeken'). De resultaten van de onderzoeken mogen verspreid worden. Er gelden wel een aantal aanvullende specifieke voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil de vrijstelling gelden. Zo mogen de compilaties, tabellen en onderzoeken (onder andere) niet herleidbaar zijn tot de betrokken verzekeringsondernemingen of verzekerde partijen en moeten zij onder redelijke, betaalbare en niet-discriminerende voorwaarden ter beschikking worden gesteld aan verzekeringsondernemingen, consumentenverenigingen en klantenorganisaties die hierom verzoeken. De vrijstelling vormt derhalve geen vrijbrief voor de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie tussen individuele verzekeraars. Dergelijke niet-anonieme uitwisselingen zouden sneller tot afstemming van gedrag kunnen leiden aangezien de specifieke kosten van een verzekeraar inzichtelijk zouden worden gemaakt. De tweede categorie waarop de vrijstelling ziet, zijn overeenkomsten die ondernemingen in de verzekeringssector sluiten voor de gemeenschappelijke dekking van bepaalde soorten risico's door middel van medeverzekerings- en medeherverzekeringspools. De Europese Commissie spreekt ook wel van 'insurance pools'. Deze De verzekeringssector is één van de drie sectoren waarvoor nog steeds een groepsvrijstelling van kracht is (verordening 267/2010 van de Commissie van 24 maart 2010). verzekeringspools zijn alleen vrijgesteld als wederom is voldaan aan een aantal specifieke voorwaarden. Allereerst moeten alle deelnemende ondernemingen in de verzekeringspool het recht hebben de pool te verlaten zonder eventuele sancties. Daarnaast moeten de ondernemingen vrij zijn om ook risico's buiten de pool te verzekeren. Ook mag de overeenkomst de productie of verkoop niet beperken noch mag de overeenkomst leiden tot een markt- of klantverdeling. De vrijstelling is van toepassing op medeverzekerings- of medeherverzekeringspools die uitsluitend ter dekking van nieuwe risico s zijn gevormd, voor een periode van drie jaar vanaf de datum waarop TIJDSCHRIFT AANSPRAKELIJKHEIDS- EN VERZEKERINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 2, NOVEMBER 2015 / SDU 29

4 Gezien het belang van samenwerkingen in de verzekeringssector en tegelijkertijd de grote risico s die de mededingingsregels met zich mee brengen is het voor deze sector zeer belangrijk dat er goede compliance programma s bestaan. de pool werd gevormd, ongeacht zijn marktaandeel. Voor pools die gedurende meer dan drie jaar bestaan, of die niet zijn gevormd ter dekking van een nieuw risico, gelden marktaandeelvoorwaarden. Hiervoor is de vrijstelling alleen van toepassing als het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet een bepaald niveau overschrijdt (20% van de relevante markt bij medeverzekeringspools en 25% van de relevante markt bij medeherverzekeringspools). De relevante marktafbakening is hierbij uiteraard van groot belang, de groepsvrijstelling geeft hiervoor echter weinig aanknopingspunten. De in het Protocol Intermediaire pools genoemde productmarkten, alsmede de door het Oberlandesgericht (zie hiervoor) afgebakende markt voor beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen, kunnen door partijen voor deze specifieke markt als handvatten worden gebruikt. Door deze vrijstelling wordt de kennis van risico's verbeterd en kunnen ondernemingen deze risico's beter beoordelen en eventueel gemeenschappelijk dekken. Dit verbetert tevens de markttoegang voor nieuwe verzekeraars. Dit alles zal de (aspirant)verzekeringnemers/verzekerden uiteindelijk ten goede moeten komen. De informatie-uitwisseling tussen verzekeraars en het gezamenlijk dekken van bepaalde risico's in pools mag er uitdrukkelijk niet toe leiden dat afspraken worden gemaakt over commerciële polisvoorwaarden 5 en premies van verzekeringsovereenkomsten op het gebied van het directe verzekeringsbedrijf (dus buiten de pool). Het kartelverbod in de verzekeringspraktijk Het is desalniettemin voor ondernemingen niet altijd duidelijk welke afspraken tot een significante beperking van de mededinging kunnen leiden. Verder is de vraag welke beperkende afspraken alsnog worden toegestaan in verband met bijkomende efficiency voordelen. Het is de verantwoordelijkheid van de ondernemingen zelf om te beoordelen of hun afspraken mogelijk tot een merkbare beperking van de mededinging leiden en zo ja, of zij onder een vrijstelling vallen. Dit zal vooral van de feitelijke context afhangen. Er zijn verschillende situaties waarin verzekeraars samenwerken, althans niet volledig onafhankelijk van elkaar optreden, en waar dergelijke vragen dus aan de 5 Modelvoorwaarden, beschikbaar gesteld zoals bijvoorbeeld door de Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs, zijn mededingingsrechtelijk toegestaan indien deze niet-bindend zijn; niet alleen op papier maar ook in de praktijk. orde zouden kunnen komen. Denk aan 'co-assurantie', waarbij verschillende verzekeraars één (vaak groot) risico van een onderneming, persoon of overheid verzekeren. Op voorhand staat dan vast voor welk percentage elke deelnemende verzekeraar tot vergoeding onder de verzekering gehouden is. Indien er vervolgens daadwerkelijk een claim komt, vindt er bij de afwikkeling veel overleg plaats tussen de betrokken (concurrerende) verzekeraars. Zijn dergelijke overleggen en de daaruit voortvloeiende afspraken dan mededingingsbeperkend? Uit artikel 1 lid 4 van de groepsvrijstelling volgt dat co-assurantie zoals hier beschreven niet onder de groepsvrijstelling valt. Bovendien was de Commissie op grond van de eerste vrijstellingsverordening (Verordening (EEG) nr. 1534/91) bevoegd om overeenkomsten met betrekking tot schadeafwikkeling vrij te stellen van het kartelverbod. In de daarop volgende verordening (Verordening (EG) nr. 358/2003) heeft de Commissie ervoor gekozen dergelijke schadeafwikkelingsovereenkomsten niet op te nemen. Zij had, zo blijkt uit de considerans bij de huidige vrijstellingsverordening, te weinig ervaring met dergelijke overeenkomsten om deze op voorhand vrij te stellen. 6 Toch lijkt het op het eerste gezicht onwaarschijnlijk dat dergelijke afspraken mededingingsbeperkend zijn. De concurrentie heeft zich immers al afgespeeld ten tijde van de verkoop van de polis(sen). De ervaring leert bovendien dat bij co-assurantie veel concurrentie plaatsvindt tussen verzekeraars (er is in dat geval sprake van een hoge 'risk appetite'). De contracten zijn ook bilateraal afgesloten. Hier lijkt dan ook geen sprake te zijn van (mededingingsbeperkende) samenwerking. Bij de afwikkeling van claims 7 moet echter wel degelijk gewaakt worden voor uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie die tot coördinatie van toekomstig gedrag onder verzekeraars zou kunnen leiden. 8 Een ander voorbeeld van samenwerking zijn eerdergenoemde 'verzekeringspools', waarbij verzekeraars zich aansluiten bij een pool: de verzekeringen worden dan (meestal) via een intermediair verkocht aan het publiek. Dergelijke pools kunnen onder bepaalde voorwaarden door de groepsvrijstelling uitgezonderd worden van het kartelverbod. Een voorbeeld van een verzekeringspool, die naar het oordeel van ACM leidde tot mededingingsrechtelijke bezwaren (en dus niet onder de vrijstelling viel), is de pool die een aantal verzekeraars hadden gemaakt voor aansprakelijkheidsverzekeringen voor notarissen. In 2008 is ACM (destijds nog NMa) een onderzoek hiernaar gestart. Een groep van verzekeraars boden gezamenlijk, in een pool, een notarisverzekering aan waardoor de risico's werden verspreid. Zij hadden gezamenlijk circa 60% van de markt voor beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen voor notarissen 6 Verordening (EU) nr. 267/2010, overweging 3. 7 Maar ook ten tijde van het gezamenlijk aangaan van een polis in coassurantie. 8 Voor de volledigheid wijzen wij hier nog op de zogenaamde BIPAR-principles, die voor de co-assurantiemarkt zijn opgesteld door de European Federation of Insurance Intermediairies. De BIPAR-principles zijn met name gericht op een goede informatieverstrekking aan de klant door de intermediair. 30 SDU / NUMMER 2, NOVEMBER 2015 TIJDSCHRIFT AANSPRAKELIJKHEIDS- EN VERZEKERINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

5 Samenwerking in de verzekeringssector in handen. ACM vond dat samenwerking tussen partijen die een dergelijk groot deel van de markt vertegenwoordigden tot een significante beperking van de mededinging kon leiden. In plaats van diverse verschillende producten kregen notarissen van deze verzekeraars namelijk slechts 'één uniform verzekeringsproduct' aangeboden vanuit de pool. 9 Bovendien bood lange tijd slechts één andere verzekeraar deze verzekering aan. ACM legde uiteindelijk geen boete op omdat de verzekeringsmaatschappijen en verzekeringsmakelaars toezegden de verzekeringspool aan te passen. De pool moest worden stopgezet of aangepast zodat het marktaandeel verlaagd werd naar maximaal 20%. Bovendien stelde het Verbond van Verzekeraars een bindend Protocol op om te voorkomen dat dit soort verzekeringspools in de toekomst in strijd zouden zijn met de mededingingsregels. Dit Protocol voor Intermediaire pools beoogt verzekeraars in staat te stellen door middel van een self-assessment te beoordelen of hun pool toegestaan is onder de mededingingsregels. Alhoewel uit de bovengenoemde voorbeelden blijkt dat vraaggestuurde co-assurantie in de huidige praktijk minder snel tot een beperking van de mededinging zal leiden dan aanbodgestuurde pools, brengen beide vormen een verhoogd risico op uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie met zich mee. Dat dit een reëel risico is blijkt uit de eerder genoemde Europese Manfredi zaak. De Italiaanse nationale mededingingsautoriteit stelde vast dat een aantal verzekeringsmaatschappijen zich schuldig hadden gemaakt aan een ongeoorloofde uitwisseling van informatie op het gebied van alle aspecten van de verzekeringsactiviteit zoals prijzen, kortingen, opbrengsten, kosten van schadegevallen en distributiekosten. Deze informatie-uitwisseling stelde de verzekeraars in staat hun verzekeringen op elkaar af te stemmen. Hierdoor waren de premies voor de WA-verzekeringen buitensporig hoog. Dit heeft zowel bestuursrechtelijke als civielrechtelijke consequenties gehad voor de betrokken verzekeraars. 10 Geschiedenis en toekomst van de groepsvrijstellingsverordening De huidige vrijstellingsverordening vervangt de oude verordening uit 2003 die op 31 maart 2010 verliep. De oude verordening stelde meer afspraken vrij dan de huidige verordening. De Commissie achtte het in 2010 niet langer wenselijk dat overeenkomsten met betrekking tot de vaststelling van standaardpolisvoorwaarden en het onderzoek en de goedkeuring van veiligheidsvoorzieningen in een sectorspecifieke groepsvrijstellingsverordening moesten worden opgenomen. De huidige groepsvrijstelling verloopt op 31 maart Besluit van ACM nummer 5998 / 546.BT55 van 30 december 2010, p Het oordeel van de Italiaanse mededingingsautoriteit werd in hoogste instantie door de rechter bekrachtigd. Daarna hebben Manfredi c.s. een schadevergoedingsvordering ingesteld om de te veel betaalde premies terug te krijgen. Hiervoor is doorgeprocedeerd tot aan het Europese Hof van Justitie. De Commissie is op dit moment aan het onderzoeken of een vrijstelling in de verzekeringssector nog altijd gerechtvaardigd is en zo ja voor welke afspraken. De Commissie heeft hiertoe eind vorig jaar een marktconsultatie georganiseerd. Hieraan konden zowel burgers, ondernemingen als nationale overheidsinstanties deelnemen door het online invullen van een uitgebreide vragenlijst. De Europese Commissie ontving in totaal 37 ingevulde formulieren. Een aantal overheidsinstanties heeft aan het onderzoek meegedaan. De meeste deelnemers waren echter verzekeraars en organisaties als de Association of British Insurers, Insurance Europe, FERMA (Federation of European Risk Management Associations), het Verbond van Verzekeraars en de Vereniging Nederlandse Assurantie Beurs. Het merendeel van de verzekeraars is van mening dat de verzekeringsmarkt erg competitief is. Ze merken bovendien op dat nationale markten aan het veranderen zijn en dat in Europa een aantal trends waarneembaar is. Zo zijn bepaalde risico s, bijvoorbeeld cyberaanvallen, in opmars. Ook werd de aandacht gevestigd op nieuwe technologische ontwikkelingen op het gebied van dataverzameling en prijsvergelijkingssites. Opvallend is dat alle deelnemers aan de consultatie voorstander zijn van het verlengen van de groepsvrijstelling. Veel respondenten uiten hun bezorgdheid voor het geval de groepsvrijstelling niet zou worden verlengd. Dit zou volgens hen rechtsonzekerheid met zich meebrengen wat kan leiden tot minder samenwerking tussen verzekeraars. Die samenwerking is, zeker gezien de nieuwe ontwikkelingen, essentieel voor de verzekeringssector. Minder samenwerking zou de kennis van risico s zeer waarschijnlijk verslechteren. Als gevolg hiervan gaan verzekeringspremies stijgen en zal de diversiteit van het aanbod en daarmee de keuzemogelijkheden voor de consument dalen. Ook samenwerkingen op het gebied van mede- en medeherverzekeringen zullen mogelijk afnemen wat tevens kan leiden tot minder mogelijkheden en hogere premies voor consumenten. Verder werd door de deelnemers aan de consultatie aangevoerd dat algemene Veel respondenten uiten hun bezorgdheid voor het geval de groepsvrijstelling niet zou worden verlengd. (cross-sector) regels zoals mededelingen, richtlijnen en andere instrumenten, beduidend minder effectief zijn dan de groepsvrijstelling. Gezien hun juridische status zijn dergelijke instrumenten immers minder sterk in rechtszaken of bij de mededingingsautoriteit. Aan de hand van haar bevindingen zal de Commissie beoordelen of zij de groepsvrijstelling voor de verzekeringssector uiteindelijk zal verlengen (eventueel in een gewijzigde vorm) of niet. In maart 2016 dient de Commissie het Europese Parlement te voorzien van een rapport met betrekking tot het functioneren van de vrijstellingsverordening en de voorgestane toekomst van de vrijstelling. In het geval dat de Commissie de vrijstelling niet verlengt, is er geen 'veilige haven' meer voor de hierboven beschreven TIJDSCHRIFT AANSPRAKELIJKHEIDS- EN VERZEKERINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 2, NOVEMBER 2015 / SDU 31

6 afspraken. Alle afspraken tussen verzekeringsondernemingen zullen dan moeten worden beoordeeld aan de hand van de algemene vrijstelling van artikel 101 lid 3 VWEU. De voordelen van specifieke afspraken zouden dan per geval afgewogen moeten worden tegen het beperkende effect ervan. Samenwerkingen in de verzekeringssector zou dan ook risicovoller kunnen worden. De betreffende verzekeraars zouden zelf (met hun adviseurs) deze beoordeling moeten maken waarbij een verkeerde inschatting kostbaar zou kunnen zijn. Vooralsnog verwachten wij dat de Commissie de vrijstelling zal handhaven, de mogelijkheid dat deze wordt afgeschaft bestaat echter wel degelijk. Compliance Gezien het belang van samenwerkingen in de verzekeringssector en tegelijkertijd de grote risico's die de mededingingsregels met zich meebrengen is het voor deze sector zeer belangrijk dat er goede complianceprogramma's bestaan. Complianceprogramma's zorgen voor duidelijkheid, kennis en bewustzijn van de mededingingsregels en de mogelijke risico's binnen verzekeringsorganisaties. Complianceprogramma's dienen regelmatig te worden vernieuwd. De interpretatie van de regels en de omstandigheden in de markt veranderen continue. Compliant zijn op een bepaald moment betekent dan ook niet automatisch compliant blijven voor onbepaalde tijd. Het is noodzakelijk complianceprogramma's up to date te houden om zo het risico op overtredingen zo laag mogelijk te houden. Overigens dient te worden opgemerkt dat - zowel in Europa als Nederland - het hebben van een complianceprogramma geen boeteverlagende omstandigheid is. Een complianceprogramma heeft dan ook vooral preventieve werking. Het Verbond van Verzekeraars heeft een algemene Complianceregeling Mededinging opgesteld met als doel dat de mededingingsregels strikt worden nageleefd binnen het Verbond. Dit is uiteraard een zeer goed initiatief. De regeling geeft een aantal duidelijke voorbeelden van toegestane en niet-toegestane gedragingen (do s and don ts). Dit komt de effectiviteit van het programma ten goede. De regeling stamt echter uit Bovendien is dit programma opgesteld voor het Verbond van Verzekeraars als geheel. Er bestaat sinds 2004 ook een Model Complianceregeling Mededinging die geldt voor leden. Het is belangrijk om bij gebruik van het Model rekening te houden met specifiek op de betreffende verzekeraar toegespitste informatie. Elke organisatie is immers anders. Verschillende verzekeraars hebben bijvoorbeeld verschillende posities op verschillende markten. Hoe sterker een marktspeler is hoe eerder zijn gedrag tot een merkbare beperking van de mededinging kan leiden. Een algemeen compliance programma houdt hier geen rekening mee. In de toekomst zal wellicht met een gewijzigde groepsvrijstelling rekening moeten worden gehouden, of misschien geldt er vanaf 2017 helemaal geen groepsvrijstelling meer. Des te meer reden om een specifiek en up to date programma te hanteren. Naast het complianceprogramma bestaat in de verzekeringssector ook het eerder genoemde Protocol Intermediaire pools. Dit Protocol is in werking getreden in januari Het Protocol bevat richtsnoeren voor een verantwoorde bedrijfsuitvoering vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief. De focus ligt op makelaars- en volmachtpools waarbij een intermediair is betrokken. Aanbevelingen voor de praktijk De mededingingsregels zijn ook voor de verzekeringssector niet altijd eenduidig en bovendien is de interpretatie en toepassing ervan aan verandering en ontwikkeling onderhevig. Welke afspraken tussen verzekeraars mogen worden gemaakt en welke informatie onderling mag worden uitgewisseld volgens de mededingingsregels is van verschillende omstandigheden afhankelijk. Deze bijdrage tracht enig licht in het duister te brengen. Het is van belang dat verzekeraars zich bewust zijn van de risico's van het niet naleven van de mededingingsregels. De branche is in ieder geval goed begonnen door een aantal jaren geleden complianceprogramma's te implementeren. Aangezien het hebben van een complianceregeling geen garantie biedt dat een verzekeringsonderneming voldoet aan de mededingingsregels is het echter van groot belang dat verzekeraars kritisch blijven kijken naar hun gedragingen en samenwerkingen met andere verzekeraars. Ondanks het bestaan van een groepsvrijstelling blijft een individuele beoordeling door verzekeraars van door hen gemaakte afspraken en hun individuele gedragingen noodzakelijk. Gezien de mogelijke afschaffing of wijziging van de huidige groepsvrijstelling voor de verzekeringssector is het bovendien belangrijk de ontwikkelingen te blijven volgen om zo ook in de toekomst compliant te blijven. over de auteur Beide auteurs zijn als advocaat werkzaam bij advocatenkantoor Van Doorne N.V. in Amsterdam. 32 SDU / NUMMER 2, NOVEMBER 2015 TIJDSCHRIFT AANSPRAKELIJKHEIDS- EN VERZEKERINGSRECHT IN DE PRAKTIJK