Wetsvoorstel afwikkeling massaschade in collectieve actie (34608)

Transcriptie

1 Focus 407 Wetsvoorstel afwikkeling massaschade in collectieve actie (34608) Aanzienlijk verbeterd, maar het moet nog beter! Jeroen Kortmann 1 Op 12 januari 2018 stuurde de Minister van Rechtsbescherming een nota van wijziging bij het Wetsvoorstel Afwikkeling Massaschade in een Collectieve Actie naar de Kamer. De meest in het oog springende wijzigingen betreffen het schrappen van de bepaling die alle collectieve acties concentreerde bij de Rechtbank Amsterdam; de toevoeging van een tweede mogelijkheid tot opt out in geval van een collectieve schikking; en een nadere beperking van het geografische bereik van de collectieve schadevergoedingsactie. Het opt out-karakter zal in beginsel alleen voor Nederlandse ingezetenen gelden. Voor elk van deze wijzigingen geldt dat zij het draagvlak voor het Wetsvoorstel zullen vergroten, al zal de keuze voor opt out in het Wetsvoorstel in de praktijk de totstandkoming van schikkingen niet eenvoudiger maken. Daarnaast bevat de nota van wijziging ook nog enkele wetstechnische verbeteringen waaronder ook de nieuw voorgestelde regel van overgangsrecht valt. Dat overgangsrecht is toegevoegd, is te prijzen. De wijze waarop het in de nota van wijziging is geregeld, is echter minder gelukkig. 1. Achtergrond Op 12 januari jongstleden stuurde de Minister van Rechtsbescherming een nota van wijziging bij het Wetsvoorstel Afwikkeling Massaschade in een Collectieve Actie (ook wel de WAMCA ) naar de Tweede Kamer. 2 Het wetsvoorstel is inmiddels ruim zes jaar in voorbereiding. De onmiddellijke aanleiding voor het wetsvoorstel was de motie Dijksma van 3 november Daarin verzocht de Tweede Kamer de minister om een stappenplan om te komen tot de toekenning van het recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen. 3 Ter uitvoering van deze motie kwam het ministerie op 7 juli 2014 met een ambtelijk voorontwerp (het Voorontwerp ). 4 Kern van dit Voorontwerp was dat het in het derde lid van artikel 3:305a BW neergelegde verbod op het vorderen van collectieve schadevergoeding in geld zou worden geschrapt. De nieuwe collectieve schadevergoedingsactie zou worden ingericht als een verzoekschriftprocedure, waarin de rechter partijen tot een collectieve vaststellingsovereenkomst zou bewegen. Onvoldoende inschikkelijke partijen zouden op last van de rechter schikkingsvoorstellen moeten doen. Als dat niet het gewenste effect had, zou de rechter uiteindelijk zelf een regeling voor collectieve schadeafwikkeling kunnen vaststellen. Tegen die vaststelling zou volgens het Voorontwerp geen hogere voorziening open staan, omdat zij het resultaat was van ruime inbreng door partijen en zich daarom naar zijn aard niet goed [zou lenen] voor een beoordeling in hoger beroep en cassatie. 5 Het Voorontwerp werd onder meer in een bijdrage in het NJB zeer kritisch ontvangen. 6 Auteur 1. Prof. mr. J.S. Kortmann is advocaat bij Stibbe Amsterdam en hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Noten 2. Kamerstukken II 2017/18, 34608, Kamerstukken II 2011/12, XIII, Te raadplegen via consultatie.nl/motiedijksma. 5. Ontwerp memorie van toelichting, consultatieversie juli 2014, p. 50 (te raadplegen via 6. M.F.W. Bosters, R.M. Hermans, J.W. de Jong, A. Knigge, J.S. Kortmann, A.F.J.A. Leijten, J.F. Ouwehand, A. Raaijmakers, D.F. Lunsingh Scheurleer, J. De Bie Leuveling Tjeenk, B.W.G. van der Velden & G.J.M. Verburg, Voorontwerp afwikkeling massaschade in een collectieve actie, NJB 2015/1138. Zie voor een overzicht van de verschillende reacties J.M.L. van Duin & R.S.I. Lawant, Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie: ontbrekende schakel of brug te ver?, TCR 2015(1), NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

2 Focus De Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten noemde het Voorontwerp nauwelijks leesbaar 7 en de Raad voor de rechtspraak oordeelde dat de voorgestelde procedure niet effectief, niet efficiënt, en voor de rechter niet uitvoerbaar en beheersbaar was. 8 In de jaren daarna organiseerde het ministerie stakeholdersbijeenkomsten en liet het zich adviseren door een groep van praktijkjuristen uit de massaschade-praktijk. Op basis van een aantal concrete aanbevelingen van deze juristengroep van 7 december stelde het ministerie een volledig nieuw wetsvoorstel op dat op 15 november 2016 aan de Tweede Kamer werd aangeboden (het Wetsvoorstel ). 10 Het Wetsvoorstel werd (veel) positiever ontvangen dan het Voorontwerp, maar er waren nog steeds kritische noten Het Wetsvoorstel voorziet in één regime voor collectieve vorderingsprocedures op grond van artikel 3:305a BW, ongeacht of ze strekken tot schadevergoeding in geld. Alle collectieve acties worden aangetekend in een centraal register. Als meer belangenorganisaties een collectieve vordering willen instellen naar aanleiding van dezelfde gebeurtenis(sen), wijst de rechter uit hun midden de meest geschikte organisatie aan als exclusieve belangenbehartiger. De ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties worden daarbij aangescherpt op het punt van governance, financiering en representativiteit. Na aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger kunnen gedupeerden zich aan de collectieve belangenbehartiging onttrekken door gebruik te maken van een (in het Wetsvoorstel van 2016: eenmalige) mogelijkheid tot opt out. De latere uitspraak van de rechter in de collectieve vorderingsprocedure is vervolgens bindend voor alle gedupeerden die geen gebruik hebben gemaakt van die mogelijkheid. Alle collectieve acties zouden bovendien worden geconcentreerd bij één rechtbank, de Rechtbank Amsterdam. Het Wetsvoorstel werd (veel) positiever ontvangen dan het Voorontwerp, maar er waren nog steeds kritische noten. Binnen de rechterlijke macht bleven er twijfels over de noodzaak om alle collectieve acties bij de Rechtbank Amsterdam onder te brengen. 11 Verder was voor velen de afwezigheid van een tweede mogelijkheid om uit te opteren na de totstandkoming van een collectieve schikking een pijnpunt. 12 Daarnaast wezen praktijkjuristen waaronder de auteur dezes erop dat de in het Wetsvoorstel opgenomen scope rule, die zou moeten zeker stellen dat er steeds een voldoende nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer is, niet kan voorkomen dat het nieuwe collectieve actierecht een sterke aanzuigende werking op buitenlandse partijen zal hebben. 13 In Nederland gevestigde gedaagden zouden in voorkomende gevallen blootgesteld worden aan collectieve schadevergoedingsacties ten behoeve van gedupeerden waar dan ook ter wereld. Zulks in tegenstelling tot hun buitenlandse concurrenten, want dergelijke wereldwijde class actions zijn zelfs in de Verenigde 556 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 8

3 Staten niet mogelijk. Dat zou het vestigingsklimaat in Nederland ongunstig kunnen beïnvloeden. Het ministerie zag in (onder meer) deze kritiek aanleiding het Wetsvoorstel op enkele belangrijke punten te wijzigen. 2. Belangrijkste recente wijzigingen in het wetsvoorstel De meest in het oog springende wijzigingen in de nota van wijziging van 12 januari 2018 betreffen 1. het schrappen van de bepaling die alle collectieve acties concentreerde bij de rechtbank Amsterdam; 2. de toevoeging aan het Wetsvoorstel van een tweede mogelijkheid tot opt out in geval van een collectieve schikking; en 3. een nadere beperking van het geografische bereik van de collectieve schadevergoedingsactie. Het opt out-karakter zal in beginsel alleen voor Nederlandse ingezetenen gelden. Voor elk van deze wijzigingen geldt dat zij het draagvlak voor het Wetsvoorstel zullen vergroten. Het ministerie verwacht dat de rechterlijke macht, wellicht met uitzondering van de Rechtbank Amsterdam, 14 verheugd zal zijn dat collectieve acties straks net als nu voor alle rechtbanken in Nederland ingesteld kunnen worden. 15 De Raad voor de rechtspraak stelde zich al in 2014 op het standpunt dat de beoogde concentratie bij één rechtbank niet voldeed aan het Toetsingskader wettelijke concentratie, omdat voor het behandelen van de betrokken zaken geen bijzondere rechterlijke expertise is vereist en het naar verwachting om een zodanig gering aantal zaken zal gaan dat concentratie ook vanuit doelmatigheidsoverwegingen geen meerwaarde biedt. 16 Het Wetsvoorstel van 15 november 2016 bevatte desondanks een concentratiebepaling (artikel 1018b lid 3 Rv), maar bij nota van wijziging van 12 januari jl. is die bepaling alsnog uit het Wetsvoorstel geschrapt. Hierdoor kan een collectieve schadevergoedingsactie straks ook bij een ander gerecht dan de Rechtbank Amsterdam worden aangebracht. Dat neemt niet weg dat alle collectieve vorderingen met betrekking tot dezelfde gebeurtenis zullen worden behandeld als één zaak. Worden min of meer tegelijkertijd met elkaar concurrerende collectieve acties bij verschillende rechtbanken aanhangig gemaakt, dan zal dus eerst verwijzing op de voet van artikel 220 Rv moeten plaatsvinden om de acties bij elkaar te brengen en te voegen, waarna (in beginsel) één exclusieve belangenbehartiger zal worden aangewezen. 17 Ook de tweede uitstapmogelijkheid in geval van een collectieve schikking zal de steun voor het Wetsvoorstel vergroten. De Afdeling Advisering van de Raad van State adviseerde in oktober 2016 dat zij onvoldoende redenen zag waarom gedupeerden in het geval van een collectieve schikking onder de WCAM wél, maar bij een schikking aan het einde van een collectieve actie niet zouden kunnen uit-opteren. 18 Zij kreeg daarin vervolgens bijval van de fracties van PvdA, CDA en D66, alsmede van een enkele (rechts)personen die doorgaans aan de eisende kant van massaschade-procedures optreden. 19 Het argument dat de gedupeerden in een eerder stadium van de collectieve procedure al een mogelijkheid tot opt out was geboden, kon hen niet overtuigen. Op dat (vroege) moment in de procedure is nog onduidelijk hoe de collectieve actie zal aflopen. Uit het feit dat een gedupeerde geen gebruik maakt van die eerste mogelijkheid tot opt out, kan dan ook niet worden afgeleid in hoeverre hij of Met een geografisch onbeperkte class action dreigde Nederland internationaal ernstig uit de pas te gaan lopen zij bereid is in te stemmen met een eventuele collectieve schikking. Voor het ministerie was dit voldoende reden om alsnog een tweede uitstapmogelijkheid in het Wetsvoorstel op te nemen, (uitsluitend) in het geval dat de collectieve actie in een schikking resulteert. Voor de procedurele invulling van die tweede uitstapmogelijkheid wordt niet verwezen naar de regeling in de WCAM (artikel 7:907 BW e.v.), maar naar de in het ontwerp-artikel 1018f Rv geregelde eerste uitstapmogelijkheid. Gevolg is onder meer dat in geval van een schikking in het kader van een collectieve schadevergoedingsactie de door de rechter te bepalen opt out-termijn ten minste een 7. Reactie Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht Nederlandse Orde van Advocaten 15 oktober 2014, p. 2 (alle reacties zijn te raadplegen via motiedijksma/reacties). 8. Reactie Raad voor de rechtspraak, 11 november 2014, p De Aanbevelingen van 7 december 2015 waren gevoegd als bijlage bij het Nader Rapport Afwikkeling Massaschade in een Collectieve Actie van 10 november 2016, Kamerstukken II 2016/17, 34608, 4. ciet) verwijzend naar de reactie Raad voor de rechtspraak, op het Voorontwerp 11 november 2014, p Zie bijvoorbeeld Verslag 28 december 2016, Kamerstukken II 2016/17, 34608, 5, p Zie bijvoorbeeld het Financieele Dagblad 28 november 2016, voorpagina. het Voorontwerp, 11 november 2014, p. 2. gestelde art. 1018e lid 2 Rv de rechter de mogelijkheid om de zaak ambtshalve te verwijzen naar een andere rechtbank, maar die mogelijkheid bestaat op grond van dat voorgestelde artikellid alleen als de aan een bepaalde plaats gebonden aard van de collectieve vordering aanleiding geeft voor behandeling van de zaak bij een ander gerecht. 18. Zie Advies Afdeling Advisering Raad van State van 6 oktober 2016, kenbaar uit Kamerstukken II 2016/17, 34608, 4, p Het huidige art. 3:305a lid 6 BW bepaalt overigens dat de rechter ook ambtshalve kan besluiten tot verwijzing en voeging. Dat artikellid is in het Wetsvoorstel van 15 november 2016 vervallen, naar ik aanneem omdat in dat voorstel nog werd uitgegaan van een concentratie van alle collectieve acties bij de Rechtbank Amsterdam. Nu die concentratiebepaling bij nota van wijziging van 12 januari jl. is geschrapt, dient mijns inziens de mogelijkheid tot ambtshalve verwijzing en voeging van het huidige art. 3:305a lid 6 BW te worden gesauveerd. Weliswaar geeft ook het voor- 14. Nota naar aanleiding van het Verslag, 12 januari 2018, Kamerstukken II 2017/18, 34608, 6, p Zulks uiteraard binnen de grenzen van de bevoegdheidsregels van afdeling Rv. 16. Reactie Raad voor de rechtspraak op 10. Kamerstukken II 2016/17, 34608, Kamerstukken II 2017/18, 34608, 7. p Zie Verslag 28 december 2016, Kamerstukken II 2016/17, 34608, 5, p. 5, (impli- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

4 Focus De wijze waarop het overgangsrecht in de nota van wijziging is geregeld, is minder gelukkig maand is (vergelijk voor de WCAM artikel 7:908 lid 2 BW: ten minste drie maanden ). 20 Voor de internationale massaschadepraktijk is vooral de nadere beperking van het geografische bereik van de collectieve actie nieuwe stijl van belang. Juist in grensoverschrijdende gevallen is het vraagstuk van het collectieve actierecht gevoelig en gecompliceerd. 21 Met een geografisch onbeperkte class action dreigde Nederland internationaal ernstig uit de pas te gaan lopen. Noch in Europa, noch daarbuiten bestaat eensgezindheid over de wenselijkheid van een opt out-systeem. De Aanbeveling van de Europese Commissie van 11 juni 2013 neemt zelfs uitdrukkelijk als uitgangspunt dat in geval van collectieve schadevergoedingsvorderingen wordt geprocedeerd op basis van de uitdrukkelijke instemming van de natuurlijke personen of rechtspersonen die aanvoeren te zijn benadeeld ( opt-in -beginsel). 22 Dat Nederland desondanks voor haar eigen ingezetenen kiest voor een opt out-systeem zal elders nog wel begrepen worden, maar er is begrijpelijkerwijs weerstand tegen de gedachte dat in een Nederlandse collectieve actie ook buitenlandse ingezetenen kunnen worden vertegenwoordigd, die vervolgens ook aan de uitkomst van die actie gebonden zouden zijn. Het is bepaald twijfelachtig of een Nederlands vonnis in een dergelijke procedure in het buitenland zal worden erkend. 23 Een grensoverschrijdende collectieve actie op opt out-basis biedt gedaagde partijen dan ook niet meer dan schijnzekerheid. Het ministerie heeft dat (alsnog) onder ogen gezien. In het in januari jl. aangepaste Wetsvoorstel is ervoor gekozen het bereik van de opt-out actie te beperken tot Nederlandse ingezetenen. Voor in het buitenland woonachtige gedupeerden geldt een opt in-systeem: zij kunnen er zelf voor kiezen zich bij de Nederlandse collectieve actie aan te sluiten. Daarmee zoekt het ministerie (alsnog) aansluiting bij de Belgische regeling van de rechtsvordering tot collectief herstel van 2014 en de Engelse Consumer Rights Act Ook die regelingen beperken het opt out-systeem tot de ingezetenen van België, respectievelijk het Verenigd Koninkrijk, met een mogelijkheid tot opt in voor in het buitenland woonachtige gedupeerden. 24 De nota van wijziging geeft de Nederlandse rechter overigens nog wel de mogelijkheid om in bijzondere gevallen te bepalen dat het opt out-regime zich toch (ook) uitstrekt tot buitenlandse gedupeerden. 25 Naast de drie besproken belangrijke aanpassingen op het Wetsvoorstel bevat de nota van wijziging van 12 januari jl. nog enkele wetstechnische verbeteringen, aldus de minister. Daartoe rekent de minister kennelijk ook het nieuw voorgestelde artikel III, dat een regel van overgangsrecht geeft met betrekking tot het voorgestelde nieuwe wettelijke regime. Dat een bepaling over het overgangsrecht is toegevoegd, is van groot belang. De wijze waarop het overgangsrecht in de nota van wijziging is geregeld, is echter minder gelukkig. 3. De nieuwe overgangsregel: onvoldoende doordacht Noch het Voorontwerp van 11 juli 2014, noch het Wetsvoorstel van 15 november 2016 voorzag in een regel van overgangsrecht. Bij afwezigheid van een dergelijke regel zou het nieuwe regime in beginsel onmiddellijk na inwerkingtreding van toepassing zijn. Uit de ontwerp-memorie van toelichting bij het Voorontwerp blijkt dat dit destijds een bewuste keuze was. Het ministerie meende dat de bevoegdheid om een collectieve actie in te stellen die strekt tot schadevergoeding te voldoen in geld, ook mogelijk [zou moeten zijn] voor gebeurtenissen die vóór de inwerkingtreding van de wet hebben plaatsgevonden. 26 Na kritische kanttekeningen vanuit de rechtspraktijk kwam het ministerie echter tot het inzicht dat onmiddellijke toepasselijkheid van het nieuwe regime op bestaande massaschadezaken onwenselijke gevolgen zou kunnen hebben. In de nota van wijziging is daarom voorzien in een nieuw in te voegen artikel 119a Overgangswet NBW, dat luidt: Artikel 119a Overgangswet NBW (nieuw): In afwijking van artikel 68a en artikel 74, leden 2 tot en met 4, blijven voor een rechtsvordering die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen als bedoeld in de artikelen 305a tot en met 305d en die is ingesteld voor [datum inwerkingtreding wet] de voorwaarden van toepassing die golden voor die datum. Uit de artikelsgewijze toelichting blijkt dat het ministerie met deze overgangsregel beoogt te voorkomen dat belangenbehartigers in aanhangige 3:305a-procedures opeens aan strengere wettelijke eisen moeten voldoen dan waarmee zij bij aanvang van de procedure rekening konden houden. Het lijkt niet redelijk om de spelregels voor belangenbehartigers hangende een collectieve actie te veranderen, aldus de minister. 27 Die gedachte verdient natuurlijk bijval, maar de voorgestelde overgangsregel doet (lang) niet genoeg om belangenbehartigers in een lopende procedure te beschermen tegen de plotselinge (onwenselijke) gevolgen van de inwerkingtreding van het nieuwe regime. Bovendien gaat de gedachte dat het niet redelijk is de spelregels tussentijds te wijzigen niet alleen op voor belangenbehartigers, maar voor alle bij lopende massaschadezaken betrokken partijen. De voorgestelde overgangsregel neemt als leidend criterium het (al dan niet) aanhangig zijn van een collectieve actie ten tijde van inwerkingtreding van de wet. Op acties die zijn ingesteld vóór de datum van inwerkingtreding van de wet, blijft het huidige recht van toepassing. Voor collectieve acties die op of na inwerkingtreding van de wet aanhangig worden gemaakt, geldt het nieuwe regime. Dat sluit echter niet uit dat straks met betrekking tot één en dezelfde gebeurtenis zowel een collectieve actie oude stijl als een collectieve actie nieuwe stijl aanhangig is. Het huidige regime van artikel 3:305a BW is immers anders dan het voorgestelde nieuwe regime niet exclusief. Het is voor de belangenorganisatie die al onder het huidige recht aan het procederen is op zich plezierig dat zij niet opeens aan de nieuwe, strengere wettelijke eisen zal moeten voldoen. Maar wat helpt dat als een concurrerende belangenorgani- 558 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 8

5 De gedachte dat het niet redelijk is de spelregels tussentijds te wijzigen gaat niet alleen op voor belangenbehartigers, maar voor alle bij lopende massaschadezaken betrokken partijen satie haar vervolgens rechts inhaalt door met betrekking tot dezelfde gebeurtenis een nieuwe collectieve actie in te stellen die wel strekt tot schadevergoeding te voldoen in geld? Die concurrent moet dan weliswaar aan de nieuwe eisen voldoen, maar mag na aangewezen te zijn als (quasi?) exclusieve belangenbehartiger doen wat in de eerder ingestelde collectieve actie niet mogelijk is: collectieve schadevergoeding vorderen. De facto wordt dan alsnog het gras voor de voeten van de al procederende belangenorganisatie weggemaaid. Levert dat niet evenzeer een onwenselijke tussentijdse verandering van de spelregels op? Hetzelfde bezwaar geldt voor die massaschadezaken waarin soms al vele jaren wordt geprocedeerd zonder dat daarbij het instrument van artikel 3:305a BW is gehanteerd. Er zijn immers ook andere wijzen waarop de claims van gedupeerden gebundeld voor de rechter kunnen worden gebracht. In sommige zaken instrueert een (grote) groep gedupeerden dezelfde advocaat, die vervolgens namens alle leden van deze groep één procedure tot het verkrijgen van schadevergoeding aanhangig maakt. 28 In andere zaken dragen de gedupeerden hun individuele vorderingen door middel van cessie over aan een (al dan niet commercieel gedreven) litigation vehicle, dat vervolgens als gerechtigde tot die vorderingen een schadevergoedingsactie instelt. 29 Geldt voor bij dergelijke acties betrokken partijen niet even goed dat het onredelijk zou zijn als lopende hun procedures plotseling de spelregels worden gewijzigd en een exclusieve belangenbehartiger wordt benoemd die hen in feite overbodig maakt? Ook voor gedaagden de beweerde schadeveroorzakers kan de tussentijdse verandering van de spelregels onaangename consequenties hebben. De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak ( NVvR ) trok in haar reactie op het Voorontwerp van 2014 al in twijfel of bij de voorgestane onmiddellijke werking voldoende rekening was gehouden met de verzekeringstechnische aspecten van het voorstel. Het nieuwe regime zou er immers toe kunnen leiden dat massaschadezaken die onder het huidige recht tot geen of hooguit enkele individuele schadevergoedingsacties aanleiding geven, opeens het onderwerp worden van een alomvattende collectieve schadevergoedingsactie nieuwe stijl. De NVvR wierp terecht de vraag op of de schadeveroorzaker en diens verzekeraar met deze plotseling verhoogde exposure voldoende rekening hebben kunnen houden. 30 Daaraan kan nog toegevoegd worden dat sommige gedaagden bereid zijn geweest hun massaschadezaken op te lossen door schikkingsovereenkomsten aan te gaan met alle partijen die actief schadevergoedingsvorderingen pretendeerden. De hoop en verwachting daarbij was dat de rust in de markt zou terugkeren en nieuwe procedures waaronder collectieve acties zouden uitblijven. 31 Die (tot nu toe: reële) verwachting zou onnodig beschaamd worden als onmiddellijk na inwerkingtreding van het nieuwe regime een belangenorganisatie een schadever- 20. Terzijde teken ik aan dat de redactie van 22. Aanbeveling van de Europese Commis- de: wat is zij waard in het buitenland?, 23 november 2005, de gewijzigde ontwerp-art. 1018f en 1018h sie van 11 juni 2013 over gemeenschappe- NTBR 2013/2; en M.W.F. Bosters, Collec- ECLI:NL:RBARN:2005:AU7041 (Aandeel- Rv niet helemaal sluitend is. Het nieuwe lid lijke beginselen voor mechanismen voor tive redress and private international law in houders Baan Company/Baan) en HR 5 van ontwerp-art. 1018h Rv verklaart op collectieve vorderingen tot staking en tot the European Union (proefschrifteditie 12 oktober 2012, NJ 2012/686 (Varde een goedgekeurde collectieve schikking de schadevergoeding in de lidstaten betreffen- 2015), p. 255 e.v. Investments/Harbers). eerste vier leden van ontwerp-art. 1018f Rv de schendingen van aan het EU-recht ont- 24. Belgisch Wetboek van Economisch 29. Zie voor voorbeelden van het cessie- van overeenkomstige toepassing. In het leende rechten (2013/396/EU), aanbeve- Recht, art. XVII. 38 en Consumer Rights Act model onder meer Rb. Rotterdam 25 mei eerste lid van dat ontwerp-art. 1018f Rv ling , Schedule 8, Section 47B (11). 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4164 (De wordt de door de rechter te bepalen termijn 23. Zie hierover X.E. Kramer, Securities 25. Zie de laatste zin van het voorgestelde Glazen Lift/Kone e.a.) en Rb. Amsterdam gesteld op ten minste een maand na de in Collective Action and Private International art. 1018f lid 5 Rv ( Op verzoek van een 13 september 2017, het derde lid bedoelde aankondiging van de Law Issues in Dutch Collective Settlements: partij kan de rechter bepalen dat, in afwij- ECLI:NL:RBAMS:2017:6607 (Equilib/KLM uitspraak bedoeld in artikel 1018e, eerste Global Aspirations and Regional Bounda- king van dit lid, het eerste lid van toepas- e.a.). en tweede lid, waarmee gedoeld wordt op ries, Pacific McGeorge Global Business & sing is op personen behorend tot de nauw 30. Reactie van de Nederlandse Vereniging de uitspraak waarin de exclusieve belangen- Development Journal 2014, p. 267 e.v., omschreven groep personen wier belangen voor Rechtspraak op het Voorontwerp, behartiger is benoemd. Het spreekt echter met verwijzingen naar de meest relevante in deze collectieve vordering worden behar- 31 oktober 2014, p. 5. voor zich dat de tweede opt-out termijn buitenlandse literatuur in voetnoot 330. Zie tigd en die geen woonplaats of verblijf in 31. Juist die verwachting dat zich geen niet gekoppeld kan zijn aan de aankondi- verder ook M.V. Polak, Iedereen en overal? Nederland hebben. ). nieuwe gedupeerden zouden melden, ging van die uitspraak, maar in plaats daar- Internationaal privaatrecht rond Massa- 26. Ontwerp-memorie van toelichting, maakt dat gedaagden meer dan eens bereid van verbonden is aan de in art lid 3 claims, NJB 2006/41; H. van Lith, The consultatieversie juli 2014, p. 20 (te raad- waren om in het kader van een schikking Rv bedoelde aankondiging van de beschik- Dutch Collective Settlements Act and Pri- plegen via meer te betalen dan zij op basis van (hun king waarbij de collectieve schikking alge- vate International Law, 2011, p ; motiedijksma). inschatting van) de merites van de schade- meen verbindend wordt verklaard. A. Halfmeier, Recognition of a WCAM 27. Kamerstukken II 2017/18, 34608, 7, vergoedingsvorderingen gerechtvaardigd 21. Zie de conclusie van A-G Bobek voor settlement in Germany, NiPR 2012/2, p. 10. achtten. HvJ EU, C-498/16, ECLI:EU:C:2017:863 p. 176 e.v.; M.H. ten Wolde & N. Peters, 28. Zie voor voorbeelden van het vol- (Schrems/Facebook Ireland), alinea 123. De Wet collectieve afwikkeling massascha- machtmodel onder meer Rb. Arnhem NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 Focus goedingsactie zou kunnen instellen ten behoeve van de resterende gedupeerden die tot nu toe onvoldoende aanleiding zagen om vorderingen in te stellen. Het (gewijzigde) Wetsvoorstel lijkt die ruimte te laten. 32 Kortom: voor alle bij lopende massaschadezaken betrokken partijen belangenbehartigers, individuele claimanten, litigation vehicles, gedaagden en hun verzekeraars geldt dat het niet redelijk is de spelregels tussentijds te wijzigen. De door het ministerie voorgestelde regel van overgangsrecht wijzigt die spelregels toch. Willen we werkelijk voorkomen dat de wetswijziging op onredelijke wijze ingrijpt in lopende massaschadezaken, dan moet de collectieve actie nieuwe stijl alleen ingezet kunnen worden met betrekking tot gebeurtenissen van na inwerkingtreding van de wet. Anders gezegd: in plaats van voor het De keuze voor opt out in het Wetsvoorstel zal in de praktijk de totstandkoming van schikkingen niet eenvoudiger maken overgangsrecht het tijdstip van aanhangigheid van een collectieve actie beslissend te achten, moet het tijdstip van de gebeurtenis die tot de collectieve actie(s) aanleiding geeft, doorslaggevend zijn. Ook hiervoor kan inspiratie geput worden uit ervaringen met vergelijkbare regelingen in het buitenland. De overgangsbepaling van artikel 4 van de eerder genoemde Belgische Wet tot invoeging van de Rechtsvordering tot collectief herstel van 28 maart 2014 luidt: 33 De rechtsvordering tot collectief herstel kan enkel worden ingesteld wanneer de gemeenschappelijke oorzaak van de collectieve schade heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van deze wet. Overigens koos recent de Engelse wetgever ook zij het in de context van de implementatie van de Kartelschaderichtlijn voor een overgangsregel waarbij het nieuwe recht alleen geldt voor schadevergoedingsclaims die na inwerkingtreding van de wet worden ingesteld en gebaseerd zijn op an infringement of competition law that takes place on or after that day Ten slotte: is de keuze voor (uitsluitend) opt out niet te rigide? Vergelijking van de voorgestelde regeling met de Belgische regeling van de rechtsvordering tot collectief herstel van 2014 en de Engelse Consumer Rights Act 2015 legt nog een ander belangrijk verschil bloot. Noch de Belgische, noch de Engelse wetgever heeft een zo eenduidige en alomvattende keuze voor het opt out-systeem gemaakt als ons ministerie nu voorstelt te doen. Niet alleen zijn de Belgische en de Engelse collectieve schadevergoedingsacties beperkt tot specifieke vormen van schade consumentenschade, respectievelijk mededingingsschade maar de Belgische en Engelse rechter wordt de mogelijkheid geboden om van geval tot geval te beoordelen of een goede rechtsbedeling beter gediend is bij een collectieve actie op basis van opt out of opt in. De Belgische wetgever spreekt in dit kader van een optiesysteem met exclusie of een optiesysteem met inclusie. 35 Daarmee sluiten de Belgische en Engelse regelingen beter aan bij de Aanbeveling van de Europese Commissie van 11 juni De Aanbeveling verbiedt lidstaten niet om schadevergoedingsprocedures op basis van opt out toe te staan, maar in de ogen van de Commissie moet dat dan wel bij wet of bij rechterlijke beslissing ( ) naar behoren worden gemotiveerd met redenen die verband houden met een goede rechtsbedeling. 36 De Belgische en de Engelse rechter zijn daarmee in staat gesteld om maatwerk te leveren. Achten zij een massaschadezaak minder geschikt voor een opt out-procedure, bijvoorbeeld omdat hoogst onzeker is hoeveel draagvlak er is voor de ingestelde vordering, dan kunnen zij kiezen voor opt in. Het Wetsvoorstel biedt de Nederlandse rechter die ruimte niet. In de voorgestelde regeling wordt pas duidelijk hoeveel werkelijke animo er onder de gedupeerden is voor de collectieve schadevergoedingsactie, nadat die actie heeft geresulteerd in een schikking of een veroordelend vonnis. Dan pas zullen immers de gedupeerden zich actief moeten melden, willen zij (hun aandeel in) de toegewezen schadevergoeding of de overeengekomen tegemoetkoming ontvangen. De keuze voor opt out in het Wetsvoorstel zal in de praktijk de totstandkoming van schikkingen niet eenvoudiger maken. Opt out heeft weliswaar als voordeel dat gedupeerden zich niet hoeven te melden om mee te doen aan een collectieve actie, maar heeft tegelijkertijd als nadeel dat er lopende de procedure geen duidelijkheid is over het draagvlak voor de actie. Zijn er binnen de door de rechter bepaalde uitstaptermijn weinig of geen uit-optanten, dan kan dat duiden op brede steun voor de collectieve actie. Maar het kan even goed betekenen dat er weinig interesse in de collectieve actie is, waardoor vrijwel niemand reageert. En juist die onzekerheid over de werkelijke animo onder de achterban is wat het in de praktijk vaak zo moeilijk maakt om een massaschadezaak minnelijk op te lossen. 37 Een onderneming die op basis van de merites van de zaak en de inschatting van de eigen exposure niet bereid is aan haar aandeelhouders een bedrag van bijvoorbeeld 1 per aandeel aan te bieden, is daartoe logischerwijs veel eerder bereid als blijkt dat meer dan de helft van de aandeelhouders de aangeboden tegemoetkoming niet zal komen ophalen. Uiteindelijk is de gedaagde onderneming vooral geïnteresseerd in het totale bedrag dat zij onder de streep zal moeten uitkeren. Andersom geldt voor belangenbehartigers precies hetzelfde. Wanneer een onderneming als Ageas 1,2 miljard biedt om een massaschadezaak definitief op te lossen, kijkt een belangenbehartiger als de VEB vooral naar wat dat onder de streep oplevert voor de eigen leden. Dat is precies waarom de VEB en vier andere belangenorganisaties in de collectieve schikking van 14 maart 2016 met Ageas bedongen dat het totale schikkingsbedrag werd onderverdeeld in separate budgetten ( boxen ), waarvan het grootste was gereserveerd voor de eigen achterban. Daarmee beoogden zij te voorkomen dat een (onverwacht) hoog aantal aanmeldingen onder de aandeelhouders van het voormalige Fortis tot gevolg zou hebben dat de uitkeringen aan de eigen leden zouden verwateren. Het Hof 560 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 8

7 Amsterdam keurde dat (terecht) af, 38 maar de wens van de belangenorganisaties om enige mate van zekerheid te hebben over de hoogte van de uitkeringen aan de eigen leden is wat mij betreft alleszins begrijpelijk. Wederom biedt een blik over onze landsgrenzen een mogelijke oplossing voor het dilemma. Australië kent sinds 1992 een opt out class action. 39 Ook daar leidt onzekerheid over de omvang van de class en de hoeveelheid geïnteresseerde gedupeerden met enige regelmaat tot een patstelling. De gedaagde partij is terughoudend om zich te committeren aan een bepaald bedrag per gedupeerde, omdat dat bij een hoge opkomst resulteert in een te hoog totaalbedrag. Als zij zou weten hoeveel gedupeerden daadwerkelijk aanspraak zullen maken op een uitkering, dan zou zij eerder bereid zijn een (hoger) bedrag per gedupeerde aan te bieden. Zo lang de onzekerheid voortduurt, wenst de gedaagde alleen te onderhandelen over een totaalbudget. Andersom is echter de belangenorganisatie minder geneigd een aangeboden schikkingsbudget te aanvaarden, zo lang een hoge opkomst kan leiden tot een verwatering van de uitkeringen aan de eigen achterban. Om een dergelijke patstelling te doorbreken, kan de Australische rechter een zogenoemde class closure order uitvaardigen. Door middel van zo een order wordt aan de leden van de opt out class een termijn gesteld waarbinnen zij zich moeten aanmelden als zij wensen te kunnen profiteren van de uitkomst van de class action. Wie zich niet aanmeldt, mag niet deelnemen aan een nog uit te onderhandelen collectieve schikking. De Australische rechter maakt spaarzaam gebruik van dit instrument, wanneer hij denkt daarmee de totstandkoming een schikking te kunnen bevorderen. Zie bijvoorbeeld het Supreme Court of Victoria in de zaak Matthews/SPI Electricity uit 2013: 40 I have mentioned previously that registration of group members and insurer s claims is important to give the defendants an idea of the total number of claimants [ ]. It is understandable that settlement discussions have stalled without this information. This situation is just that to which s.33zg of the SCA [de bepaling waarin de bevoegdheid om een class closure order uit te vaardigen is neergelegd, JK] is directed, in this instance turning a passive group member into a slightly active one. Here the steps are not onerous Wat in Australië begint als een opt out collectieve actie wordt in sommige gevallen lopende de procedure gewijzigd in een opt in actie, om de totstandkoming van een schikking te bevorderen Anders gezegd: wat begint als een opt out collectieve actie wordt in sommige gevallen doorgaans: op verzoek van zowel de belangenorganisatie als de gedaagde lopende de procedure gewijzigd in een opt in actie, om de totstandkoming van een schikking te bevorderen. De minister noemt als eerste hoofdlijn van het Wetsvoorstel dat het schikken aantrekkelijker [wil] maken door verbetering van de kwaliteit van collectieve belangenbehartigers, coördinatie van collectieve procedures en meer finaliteit. 41 In sommige gevallen zal de keuze voor het opt out-systeem echter in de weg staan aan de totstandkoming van een schikking. De rechtspraktijk zou er bij gebaat zijn als de voorgestelde regeling in dit opzicht minder rigide zou zijn. Dat kan bijvoorbeeld door de rechter, net als de Australische rechter, de mogelijkheid te geven om op verzoek van de partijen een opt in termijn te stellen. De leden van de nauw omschreven groep moeten binnen die termijn meedelen of zij aanspraak wensen te behouden op de schadevergoeding die in een vonnis mogelijk zal worden toegekend of op de uitkering die in een vaststellingsovereenkomst mogelijk te hunner behoeve zal worden bedongen, op straffe van verval van dat recht. 42 Na het verstrijken van de opt in termijn bestaat er voor de betrokkenen duidelijkheid over de daadwerkelijke animo onder de gedupeerden. De rechter heeft daarmee een nu nog ontbrekend instrument om een gestagneerd schikkingsoverleg vlot te trekken. Dat is uiteindelijk in het belang van alle bij de collectieve schadevergoedingsactie betrokken partijen. 32. De rechter kan in dergelijke gevallen ook oordelen dat de collectieve actie geen doorgang mag vinden omdat deze onvoldoende efficiënt of effectief is. Zie het voorgestelde art. 1018c lid 5 sub (b) Rv en vergelijk Rb. s-gravenhage 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11807 (Stichting Platform Aandelenlease/Aegon Bank), r.o e.v. 33. The Claims in respect of Loss or Damage arising from Competition Infringements Regulations 2017, Schedule 8A, Part 10 ( Parts 2 to 5, 8 and 9 of this Schedule apply in relation to competition claims, competition proceedings, claims for contribution arising from competition claims and proceedings relating to such claims only to the extent that the claims and proceedings relate to loss or damage suffered on or after the relevant day as a result of an infringement of competition law that takes place on or after that day. ) schadevergoeding in de lidstaten betreffende schendingen van aan het EU-recht ontleende rechten (2013/396/EU), aanbeveling Zie uitgebreider over deze problematiek R.M. Hermans, De oorzaken van het niet tot stand komen van collectieve schikkingen in massaschadezaken, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging (WCAM tussenbeschikking Ageas). 39. De procedureregels zijn neergelegd in Part IVA of the Federal Court of Australia Act 1976 (Cth). 40. Supreme Court of Victoria 18 januari 2013, [2013] VSC 17 (Matthews/SPI 34. Zie bijv. ontwerp-art. 1018c lid 1 sub a Rv. 35. Belgisch Wetboek van Economisch Recht, art. XVII Vergelijk Consumer Rights Act 2015, Schedule 8, Section 47B (7)(c). 36. Aanbeveling van de Europese Commissie van 11 juni 2013 over gemeenschappelijke beginselen voor mechanismen voor collectieve vorderingen tot staking en tot Electricity), per Forrest J. Verwezen wordt naar Section 33 ZG van de Supreme Court Act Memorie van toelichting, Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3, p. 1. Corporate Litigation , Deventer: Wolters Kluwer 2015, p , vanaf p Zie uitgebreider mijn annotatie onder Hof Amsterdam 16 juni 2017, JOR 2018/10, ECLI:NL:GHAMS:2017: Dit voorstel presenteerde ik eerder in de achtste VEB Diligentialezing op 22 juni NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL