Bestuurs(proces)recht AAK

Transcriptie

1 6252 Katern 111 staats- en bestuursrecht Bestuurs(proces)recht AAK Mr. K.J. de Graaf Wetgeving Het is alweer bijna een jaar geleden op 1 juli 2008 dat de Wet samenhangende besluiten werd ingevoerd en de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wijzigde. Over de gevolgen van die wijziging is veel geschreven (zie o.a. A.Z.R. Koning, Informeren en coördineren met de Wet samenhangende besluiten I en II, TBR 2008/174 en TBR 2009/68). Afgezien van de recente indexering van het griffierecht per 1 februari 2009 (met 4,36%), moeten andere wijzigingen van de Awb echter worden afgewacht. Opmerkelijk genoeg geldt dat niet alleen voor menig wetsvoorstel, maar ook voor al aanvaarde aanpassingen van de Algemene wet bestuursrecht (vgl. ook W. den Ouden & J.E.M. Polak, Kroniek van het algemeen bestuursrecht, NJB 2009, p. 865 e.v.). Zo geldt voor het wetsvoorstel voor de vierde tranche van de Awb dat de Eerste Kamer vragen heeft gesteld naar het naast elkaar (voort)bestaan van de bestuurrechtelijke boete en de strafrechtelijke strafbeschikking (Kamerstukken I 2008/09, , B en D). Het hanteren van beide instrumenten leidt tot de vraag of en hoe deze twee gelijksoortige sancties in twee verschillende rechtsgebieden naast elkaar moeten functioneren. Maar ook tot de vraag op welke wijze de wetgever in de toekomst zal kiezen tussen het opleggen van bestuurlijke boetes en het opleggen van een strafbeschikking. Daargelaten de rol van de reguliere strafrechtelijke handhaving, schrijft het Kabinet als antwoord op die laatste vraag dat de keuze zou moeten worden bepaald door de vraag of sprake is van een zogeheten open of besloten context. Voor het opleggen van een bestuurlijke boete zou aanleiding zijn bij een overtreding in een besloten context, waarvan sprake is indien er een juridische relatie bestaat tussen bestuur en overtreder en het bestuur gericht toezicht houdt op de naleving van in die relatie geldende normen. Als voorbeeld geldt de situatie waarin toezicht wordt gehouden op het naleven van de vergunningvoorschriften en een overtreding wordt geconstateerd. De strafbeschikking dient ingezet te worden in de zogenaamde open context, waarvan sprake is indien een specifieke rechtsbetrekking ontbreekt en geen gericht toezicht plaatsvindt, bijvoorbeeld in het geval snelheidsovertredingen worden geconstateerd (Kamerstukken I 2008/09, VI, D; zie ook P.W.S. Boer, D.R.P de Kok, Nieuwe keuzes tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties, NJB 2009, p. 551; N.J.M. Kwakman, Twee nieuwe sanctiestelsels ter bestrijding van overlast in de openbare ruimte op lokaal niveau, NJB 2009, p. 9-15). Met die antwoorden en de antwoorden op enkele andere vragen, verwacht de Eerste Kamer het wetvoorstel (Kamerstukken I 2008/09, ) op 16 juni 2009 plenair te kunnen behandelen, overigens tezamen met de Aanpassingwet (Kamerstukken I 2008/09, ). Invoering wordt dus zeker niet verwacht voor 1 juli In het geval van de initiatiefwet Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, geldt nog altijd dat deze weliswaar door Tweede en Eerste Kamer is aanvaard, maar dat de wet nog niet aan de Koningin ter bekrachtiging is aangeboden. Met die aanbieding wordt gewacht op diverse termijnverlengende wetsvoorstellen die het effect van de initiatiefwet tot acceptabele proporties moet terugbrengen (zie over de wetsvoorstellen A. Weggeman, Awb & Wetgeving: aanpassing beslistermijnen, NTB 2009, p. 86 e.v.). Ook de inwerkingtreding van de Wet elektronische bekendmaking (Stb. 2008, 551, 552 en 553) is uitgesteld, in elk geval tot 1 juli 2009 (zie daarover Kamerstukken I 2008/09, en (R 1846), nr. 11), terwijl de Wet elektronisch verkeer met de bestuursrechter (waarover Katern 107 van juni 2008) bij de Tweede Kamer ligt (Kamerstukken II 2008/09, 31867). Relatief nieuw is het wetsvoorstel Dienstenwet, dat op 10 maart 2009 door de Tweede Kamer werd aangenomen en nu bij de Eerste Kamer ligt (Kamerstukken I 2008/09, , A) en er mede toe strekt de Awb aan te passen. Met de Dienstenwet wordt de Europese Dienstenrichtlijn geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde. Implementatie moet op 28 december 2009 een feit zijn. Niet alleen die implementatie maar ook het coalitieakkoord van februari 2007 strekt tot invoering van de zogenaamde lex silencio positivo. Die uitdrukking betekent dat een vergunning van rechtswege is verleend op het moment dat de voor het bestuur geldende beslistermijn is verlopen en nog geen vergunning is afgegeven. In paragraaf van de Awb wordt de lex silencio positivo in een facultatieve regeling neergelegd (art. 4:20a t/m 4:20f Awb voorstel), hetgeen betekent dat steeds de (decentrale) wetgever in wet- en regelgeving expliciet per vergunningstelsel moet bepalen wanneer deze facultatieve regeling van toepassing is. Bij de beslissing door de (decentrale) wetgever of paragraaf Awb van toepassing moet worden verklaard op de betreffende vergunning, dient hij te bezien of er een dwingende reden van algemeen belang met inbegrip van belangen van derden bestaat die zich tegen een dergelijke stelsel verzet. Voor elk vergunningstelsel waarvoor wordt besloten geen lex silencio positivo in te voeren, moeten dus goede redenen worden aangevoerd. Indien van toepassing, heeft niet tijdig beslissen in beginsel tot gevolg dat de vergunning van rechtswege is verleend. Daartegen staat gewoon bezwaar en beroep open. Bijzonder is dat aan de beschikking van rechtswege ook van rechtswege de voorschriften worden verbonden die volgens een beleidsregel steeds aan de desbetreffende vergunning worden verbonden (voorstel art. 4:20e). Daarnaast heeft het bestuur voor zover dat nodig is om ernstige gevolgen voor het algemeen belang te voorkomen, de mogelijkheid om na de verlening van rechtswege alsnog voorschriften aan de vergunning te verbinden. In verband met de rechtsbescherming verdient opmerking dat de beschikking in afwijking van art. 3:40 Awb (inwerkingtreding na bekendmaking) in werking treedt op de derde werkdag na afloop van de beslistermijn (art. 4:20a). De beroepstermijn vangt echter pas aan op het moment dat de van rechtswege verleende vergunning is bekendgemaakt, hetgeen ingevolge het voorgestelde

2 staats- en bestuursrecht Katern artikel 4:20b binnen twee weken na afloop van de beslistermijn dient te gebeuren. Opmerkelijk is ook dat vervolgens het niet tijdig bekendmaken dezelfde rechtsgevolgen heeft als het niet tijdig beslissen in de toekomst, na invoering van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, zal hebben. Dat betekent dat tegen het niet tijdig bekendmaken van een van rechtswege verleende vergunning, na ingebrekestelling en een periode van twee weken, een dwangsom door het bestuursorgaan wordt verbeurd en direct beroep kan worden ingesteld door een belanghebbende (voorstel voor art. 4:20d, art. 6:12 en art. 8:55f). Dat belanghebbenden de mogelijkheid hebben om beroep in te stellen tegen het niet tijdig bekendmaken van een van rechtswege verleende vergunning, levert een effectief pressiemiddel op, maar geen inhoudelijke discussie over de vergunning vergelijkbaar met het beroep tegen het niet tijdig beslissen. Het geschil betreft enkel de vraag of er inderdaad niet tijdig is bekendgemaakt. Wordt die conclusie getrokken, dan biedt de bestuursrechter het bestuursorgaan een termijn van twee weken om een besluit bekend te maken onder last van een (nadere) dwangsom. Dat is natuurlijk allemaal aardig, maar betreft niet de inhoud van het geschil. Pas na de bekendmaking van de van rechtswege verleende vergunning staat de rechtsbescherming open waar de belanghebbende echt iets mee kan. Jurisprudentie Schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten (causaliteit en relativiteit) Het geschil tussen de heer Nagtegaal en het college van B&W van Ameland kan met recht slepend genoemd worden. Nagtegaal exploiteerde een benzinepompstation op het bedrijventerrein Nes op Ameland en verzette zich met succes (zie ABRvS 1 maart 1996, R , n.g.) tegen de door het college op 14 april 1992 verleende binnenplanse vrijstelling van de regels van het bestemmingsplan (o.g.v. art. 15 WRO oud) waardoor een concurrent zich in de nabijheid kon vestigen. Toen eenmaal vast stond dat het besluit dat de vestiging van de nieuwe benzinepomp toestond onrechtmatig was, verzocht Nagtegaal om schadevergoeding voor gederfde inkomsten. Het college wees dat verzoek bij zelfstandig schadebesluit van 28 oktober 1997 af vanwege de afwezigheid van causaal verband. Na enig getreuzel van beide kanten kon de Afdeling op 15 december 2004 (LJN: AR7587; zie ook L.J.A. Damen, De Amelandse benzinepomp die tijdelijk illegaal was, AA 2005, p , AA ) zich eindelijk richtinggevend uitlaten over de vraag naar de causaliteit tussen de schade en het vernietigde besluit. Van schade geleden ten gevolge van dat besluit is geen sprake, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Het is aan het bestuursorgaan om aannemelijk te maken dat het ten tijde van het onrechtmatige besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen nemen. De Afdeling: Dat later [na vernietiging van een besluit, KJdG], zonder dat de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat een dergelijk besluit ook ten tijde van het nemen van het vernietigde besluit zou hebben kunnen worden genomen. Indien tussen het moment van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en dat, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat zoals in dit geval voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden moeten worden genomen, kan schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuist bevonden besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking. In casu was op 28 oktober 1997 een dergelijk rechtmatig besluit op grond van een andere wettelijke bepaling genomen (nl. art. 19 WRO oud), maar daarvoor waren wel procedurele stappen noodzakelijk zodat die beslissing niet (hypothetisch) zou kunnen zijn genomen op 14 april Kortom, er bestaat alleen causaal verband tussen schade en het vernietigde besluit van 14 april 1992 gedurende de periode waarin die procedurele stappen worden genomen (art. 6:98 BW). Daarmee dacht menigeen dat Ameland aansprakelijk was voor (een deel van) de geleden schade. Maar bij nieuw besluit op bezwaar van 1 augustus 2006 verklaart het college de bezwaren tegen de afwijzing van de schadevergoeding alsnog ongegrond. De nieuwe reden: er wordt niet voldaan aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW). Dat houdt in dat de (door het college) geschonden norm ook moet strekken tot bescherming (van de heer Nagtegaal) tegen de schade die is geleden. De niet onbegrijpelijke, maar wel wat laat opgeworpen stelling van B&W is dat de normen van het bestemmingsplan niet beogen de belangen van concurrenten te beschermen. De Afdeling krijgt op 24 december 2004 (LJN: BG8294, JB 2009/42 m.nt. Albers, USZ 2009/75 m.nt. Barkuysen & Van Emmerik; zie ook L.J.A. Damen, Nagtegaal als Pizzati op Ameland aangespoeld?, AA 2009, p , AA ) de gelegenheid om de redenering betreffende de causaliteit nog iets aan te scherpen en tegelijkertijd ook over het relativiteitsvereiste een richtinggevende uitspraak te doen. Over de vraag voor welke periode nu eigenlijk causaal verband kan worden aangenomen, stelt de Afdeling zij het enigszins impliciet dat gerekend moet worden met een (hypothetische) periode die nodig zou zijn geweest om tot een rechtmatig besluit te komen. In casu stelde het college bij de rechtbank dat het in een periode van anderhalf jaar een rechtmatig besluit op grond van artikel 19 WRO (oud) zou hebben kunnen nemen. De Afdeling acht dat redelijk. Bij het vaststellen van causaal verband moet dus niet alleen een vergelijking worden gemaakt met een hypothetisch rechtmatig besluit, maar moet ook, in het geval er procedurele stappen noodzakelijk zouden zijn om tot dat (hypothetische) rechtmatige besluit te komen, uit worden gegaan van een hypothetische redelijke periode (in casu 14 april oktober 1993). Ten aanzien van de vraag of is voldaan aan het relativiteitsvereiste gedurende die hypothetische periode van anderhalf jaar, overweegt de Afdeling dat een bestemmingsplan er weliswaar niet toe dient concurrentieverhoudingen te regelen, maar dat het bestemmingsplan wel zo lang het

3 6254 Katern 111 staats- en bestuursrecht geldt, overigens in verband met het limitatieve imperatieve stelsel van weigeringsgronden van de bouwvergunning op grond van de Woningwet, rechtszekerheid biedt aan belanghebbenden in dat gebied en bij dat plan, die hun handelen waar van belang op dat bestemmingsplan zullen afstemmen. Daarmee staat vast dat in casu is voldaan aan het relativiteitsvereiste (zie daarover kritisch B.P.M. van Ravels, De Amelandse benzinestations de koers van de Afdeling in het besluitenaansprakelijkheidsrecht, O&A 2009, p ). Of het college van B&W van Ameland ook daadwerkelijk kan worden gedwongen tot betaling van schadevergoeding is afhankelijk van de waardering van het bewijs dat Nagtegaal moet leveren voor zijn stelling dat inderdaad schade is geleden. Het is niet onwaarschijnlijk dat hierover in de toekomst nogmaals geprocedeerd moet worden, waardoor nog eens bevestigd zou worden dat we hier te maken hebben met een (te) lang voortdurend conflict. Welke gevolgen daaraan op grond van artikel 6 EVRM (geschilbeslechting binnen een redelijke termijn) moeten worden verbonden, komt hieronder aan de orde. Schadevergoeding wegens schending van de redelijke termijn Bekend is dat geschilbeslechting op grond van artikel 6 EVRM dient te geschieden binnen een redelijke termijn. Het toekennen van schadevergoeding voor het schenden van deze rechtsplicht door de bestuursrechter was tot voor kort vooral het domein van de civiele rechtspraak. Dat is inefficiënt. Bovendien was tot op zekere hoogte onduidelijk na verloop van welke periode kon worden geoordeeld dat door bestuur of bestuursrechter de redelijke termijn inderdaad was geschonden en tot welk bedrag onder die omstandigheden schadevergoeding moest worden toegekend. Het afgelopen jaar stond in het teken van uitspraken die naar kan worden aangenomen na overleg tussen de hoogste bestuursrechters aan deze problemen tegemoet komen. Het begon met de Afdeling en de Centrale Raad die bij uitspraken van respectievelijk 4 juni 2008 (LJN: BD3121, JB 2008/146 m.nt. A.M.L. Jansen, AB 2008, 229 m.nt. Widdershoven) en 11 juli 2008 (LJN: BD7033, JB 2008/172 m.nt. A.M.L. Jansen, AB 2008, 241 m.nt. Widdershoven) art. 8:73 Awb naar mijn smaak wel erg ruim, maar verdragsconform, uitlegden. Die uitleg creëerde voor appellanten de mogelijkheid de bestuursrechter gedurende het beroep tegen een besluit te verzoeken om een nader op te roepen vertegenwoordiger van de Staat der Nederlanden die verantwoordelijk is voor de rechtspraak, te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens het overschrijden van de redelijke termijn door de rechtbank of de hogerberoepsinstantie zelf (zie daarover T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik, Schadevergoeding bij schending van de redelijke termijn: op weg naar een effectief rechtsmiddel, NJB 2008, p ). Opmerkelijk is dat ook in het vreemdelingenrecht, waar artikel 6 EVRM niet van toepassing is, deze uitleg wordt toegepast (ABRvS 3 december 2008, JB 2009/13, AB 2009, 70 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik). Aandacht verdient in alle gevallen dat artikel 8:73 Awb kan worden ingeroepen om schadevergoeding te vragen voor schending van de redelijke termijn door de rechtsprekende instantie zelf, waardoor vragen kunnen opkomen over de onpartijdigheid van de over de schending oordelende rechters. De meest interessante recente ontwikkelingen betreffen echter vooral de vraag wanneer de redelijke termijn geschonden is en welk bedrag aan schadevergoeding bij die overtreding past. De Afdeling en de CRvB beantwoorden die vragen in uitspraken van respectievelijk 24 december 2008 (LJN: BG8294, waarover ook al hierboven) en 26 januari 2009 (LJN: BH1009, JB 2009/66 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik). De Afdeling hanteert een redelijke termijn van 5 jaar (1 jaar voor bezwaar, 2 jaar voor zowel beroep als hoger beroep), terwijl de Centrale Raad met een totale termijn van 4 jaar rekent (een half jaar voor bezwaar, anderhalf jaar voor beroep en 2 jaar voor hoger beroep). Hoewel de berekening van de redelijke termijn aldus verschilt, stellen de beide rechterlijke colleges tegenover elke overschrijding van de redelijke termijn met een half jaar een gelijk bedrag aan schadevergoeding, namelijk 500,-. Behoudens bijzondere omstandigheden, wordt spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade verondersteld. Zo ontving de heer Nagtegaal, bekend van het geschil over de Amelandse benzinepomp, 6000,- vanwege de overschrijding van de redelijk geachte termijn van 5 jaar met 5 jaar en 8 maanden. Uit die berekening moet worden afgeleid dat de overschrijding naar boven wordt afgerond. Dat een ander systeem van rekenen tot de mogelijkheden behoort, bewijst overigens de HR in het belastingrecht (LJN: BD0191), die in procedures tegen opgelegde boetes uitgaat van een procentuele matiging van de opgelegde boete. Hoe groter de overschrijding, des te sterker de matiging. De rechtscolleges doen het dus nog niet allemaal op dezelfde wijze, maar er is zeker sprake van het geven van een meer adequate reactie op de stelling van een appellant dat de redelijke termijn is overschreden. Schadevergoeding voor onrechtmatigheid primaire besluit: HR vs. ABRvS? Stond bij de beoordeling van het geschil over de Amelandse benzinepomp de causaliteit tussen schade en onrechtmatige besluiten centraal, onder dit kopje is het tijd voor de nieuwste loot aan de leer van de formele rechtskracht. Althans, daar lijkt het in het arrest van de HR van 19 december 2008 over te gaan (LJN: BF3257, JB 2009/71 m.nt. Schlössels). In het geschil wreekt zich dat primaire besluiten praktisch nooit door de bestuursrechter worden vernietigd als daartegen eerst bezwaar heeft opengestaan. Als het beroep, dat in dat geval is gericht tegen de beslissing op bezwaar, gegrond wordt verklaard, leidt dat tot vernietiging van louter het besluit op bezwaar. Het primaire besluit blijft in stand. In casu moest de HR oordelen in een geschil waarin volgens annotator Schlössels de onrechtmatigheid van het primaire besluit vaststond met de vernietiging van de beslissing op bezwaar. Het primaire besluit betrof in casu de op 10 de

4 staats- en bestuursrecht Katern cember 1996 door het dagelijks bestuur van de Rotterdamse deelgemeente Kralingen-Crooswijk aan een verpleeghuis verleende bouwvergunning onder vrijstelling (art. 19 WRO oud). Het bezwaar van een omwonend echtpaar wordt ongegrond verklaard. Terwijl het verpleeghuis start met de bouw, vernietigt de Afdeling het besluit op bezwaar formeel gezien vanwege strijd met artikel 7:12 lid 1 Awb (motiveringsgebrek), maar laat tegelijkertijd in niet mis te verstane bewoordingen weten dat sprake is van een niet onaanzienlijke uitbreiding en een wezenlijke verandering van de ruimtelijke uitstraling en dat in die situatie, bij gebreke van een structuurvisie of een ter inzage gelegd ontwerp-bestemmingsplan waarin het project was neergelegd, met het louter nemen van een voorbereidingsbesluit niet kon worden volstaan. Het oordeel van de Afdeling, materieel bezien, houdt in dat ook het primaire besluit niet door de juridische beugel kon. In een nieuwe beslissing op het ingediende bezwaar, werd bouwvergunning alsnog geweigerd, waartegen het verpleeghuis met succes opkwam. Een en ander resulteert uiteindelijk op 27 januari 2004 in een nieuw, derde besluit op bezwaar dat het primaire besluit van 10 december 1996 onaangetast laat. Dat (materieel onrechtmatige, maar nooit vernietigde) primaire besluit blijft dan ook in stand. De civielrechtelijke vordering die de omwonenden aanspannen tegen de gemeente om hun schade vergoed te krijgen, is gebaseerd op de stelling dat de onrechtmatigheid van het eerste besluit op bezwaar materieel inhoudt dat ook de primaire beslissing eveneens onrechtmatig was genomen. Het Hof oordeelt dat, omdat het primaire besluit niet is vernietigd en uiteindelijke onherroepelijk is geworden, in beginsel moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het primaire besluit. Het arrest van het Hof doorstaat de cassatieprocedure ongeschonden. De HR stelt dat het antwoord op de vraag of het primaire besluit rechtmatig of onrechtmatig is, in het algemeen afhangt van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Omdat in casu uiteindelijk een rechtmatige beslissing op bezwaar is genomen die inhoudt dat het primaire besluit in de kern ongewijzigd blijft, moet dat primaire besluit eveneens voor rechtmatig gehouden worden. Annotator Schlössels, die het arrest van de HR ogenschijnlijk terecht plaatst in het licht van de leer van de formele rechtskracht, verzet zich tegen de lijn van de HR. Naar zijn oordeel behoort de onrechtmatigheid in het besluit op bezwaar dat leidde tot de vernietiging daarvan en dat evenzeer kleeft aan het primaire besluit, bij de civiele rechter te leiden tot het oordeel dat het nemen van het primaire besluit evenzeer onrechtmatig was. De HR weigert daarover echter een oordeel te geven; naar mag worden aangenomen op grond van de leer van de formele rechtskracht. Omdat zowel Schlössels als Damen vaststellen dat de Afdeling bestuursrechtspraak anders dan de HR wel de onrechtmatigheid van het primaire besluit kan vaststellen in het geval uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar blijkt dat hetzelfde gebrek ook kleeft aan het primaire besluit (vgl. L.J.A. Damen, Nagtegaal als Pizzati op Ameland aangespoeld?, AA 2009, p. 250, AA , voetnoot 21), kan worden geconcludeerd dat de beide hoogste instanties op dit punt verschillend oordelen. Het gevolg is dat bij de bestuursrechter in die specifieke situatie wel de mogelijkheid bestaat om, nadat een zelfstandig schadebesluit is genomen, schadevergoeding te krijgen. Schlössels merkt naar aanleiding van dat geconstateerde verschil op dat het arrest van de HR strikt genomen niet strookt met de op artikel 8:73 Awb gebaseerde principiële keuze van de wetgever dat voor onrechtmatige besluiten keuzevrijheid voor de burger bestaat tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter (HR 17 december 1999, JB 2000/4 m.nt. Stroink). Probleem blijft dat de bestuursrechter zichzelf niet gehinderd voelt om, op basis van een uitspraak over een gebrekkige beslissing op bezwaar, in voorkomend geval aan te nemen dat hetzelfde gebrek eveneens aan het niet vernietigde primaire besluit kleeft, terwijl de HR in de situatie dat uiteindelijk toch een besluit op bezwaar onherroepelijk is geworden, in beginsel aanneemt dat het door de bestuursrechter niet vernietigde primaire besluit rechtmatig is. Bestuurlijke waarschuwing in het kader van handhaving is soms een besluit en soms niet De in Groningen geldende maatregelenverordening, gebaseerd op de Wet werk en bijstand, verplicht in beginsel tot het geven van een waarschuwing bij een eerste overtreding van een in de Wwb neergelegde verplichting. Bij een tweede overtreding kan een maatregel worden opgelegd. De Centrale Raad van Beroep oordeelde bij uitspraak van 5 januari 2009 (LJN: BG9682, JB 2009/64 m.nt. Albers; AB 2009, 120 m.nt. Michiels) dat een dergelijke, door een wettelijke bepaling voorgeschreven waarschuwing, zoals die in dat geval was gegeven door het college van B&W van Groningen wegens schending van de inlichtingenplicht (art. 17 Wwb), als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb moet worden gekwalificeerd. Daartegen kan een burger bezwaar maken en vervolgens beroep bij de bestuursrechter instellen. Opmerkelijk is dat, indien gevraagd wordt naar het rechtsgevolg van de waarschuwing, de CRvB zal antwoorden dat de waarschuwing in beginsel gevolgen heeft voor de aanspraak van de gewaarschuwde uitkeringsgerechtigde bij eventuele toekomstige verwijtbare gedragingen. Daarmee is het rechtsgevolg gegeven en daaraan doet niet af dat de waarschuwing niet in alle gevallen zal worden gevolgd door een maatregel. Dat de CRvB de op grond van een wettelijke bepaling, dwingend voorgeschreven waarschuwing als besluit ziet, is in het licht van eerdere jurisprudentie van diezelfde Raad overigens niet verrassend. In 1995 (CRvB 11 mei 1995, JB 1995/164) oordeelde de Raad zelfs dat in het geval een beleidsregel het geven van een waarschuwing dwingend voorschrijft, sprake is van een besluit in de zin van de Awb. Die jurisprudentie uit 1995 sloot ook aan bij de oude jurisprudentie van de Afdeling (vgl. ABRvS 8 september 2004, JB 2004/356, AB 2005, 107 m.nt. Vermeer). Op grond van die jurisprudentie moest een waarschuwing die is gebaseerd op een op

5 6256 Katern 111 staats- en bestuursrecht schrift gesteld en bekendgemaakt beleid en die volgens dat beleid vooraf moet gaan aan het (eventuele) handhavende optreden, als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb worden gezien. Opvallend is echter dat de Afdeling recent van die jurisprudentielijn is teruggekomen (ABRvS 18 januari 2006, JB 2006/59 m.nt. Albers & Schlössels), schijnbaar op proceseconomische gronden ( u moet wachten met uw verzet tegen de waarschuwing totdat er een procedure kan worden gestart tegen de daadwerkelijk opgelegde maatregel ). Overigens lijkt uit de uitspraak van 18 januari 2006 te volgen dat de Afdeling een door een wettelijke bepaling dwingend voorgeschreven waarschuwing net als de CRvB als besluit zal zien. Op dat punt lijkt geen verschil te bestaan tussen de beide hoogste rechtscolleges. Kan dat ook worden gezegd over de vraag of een door een bekendgemaakte beleidsregel voorgeschreven waarschuwing een besluit in de zin van de Awb is? Het is de vraag of de CRvB zijn eigen jurisprudentie uit 1995 zal blijven volgen, of dat hij aansluiting zal zoeken bij de lijn die de Afdeling sinds 18 januari 2006 hanteert. Met annotator Michiels verwacht ik het laatste. Overig literatuur M.R.J. Baneke, Kunnen NEN-normen nog worden gehandhaafd?, Gst. (2009) 7312, p ; H.J.M. Besselink, Art. 6:13 Awb; een tussenstand, JBplus 2008, p ; A.T. Marseille & A.J.H. Smit, Verlof in het Nederlandse bestuursrecht naar Duits of Engels voorbeeld?, Gst. (2009) 7315, p ; G. Overkleeft-Verburg, Basisregistraties en rechtsbescherming. Over de dualisering van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking, NTB 2009/4, p ; B.J. Schueler, Het voorstel voor een Wet bestuurlijke lus Awb en de positie van belanghebbenden in het omgevingsrecht, M&R 2008, p ; P.A. Willemsen, Een meer definitieve geschilbeslechting in het bestuursrecht in rechtsvergelijkend perspectief (preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking), Nijmegen 2008.