Besluit. A. Verloop van de procedure. B. Juridisch kader. C. Status van de activiteit

Transcriptie

1 Besluit Kenmerk: / Betreft: toestemming voor de nevenactiviteit het oprichten van een rechtenentiteit en de nevenactiviteit het optreden als agent bij de exploitatie van media-aanbod van de leden van de rechtenentiteit in respectievelijk cluster 6 en 1. A. Verloop van de procedure 1. Op 23 maart 2017 heeft de Nederlandse Publieke Omroep (NPO), namens zichzelf (voor zover vereist in het licht van artikel 2.2, eerste lid, van de Mediawet 2008) en namens AVROTROS, BNN-VARA, KRO-NCRV, EO, MAX, VPRO, NOS, NTR, HUMAN, WNL en PowNed om toestemming verzocht voor het oprichten van, of voor meer dan 20% deelnemen in, een rechtenentiteit in de vorm van een coöperatie. Tegelijkertijd is er ook toestemming gevraagd voor de nevenactiviteit bestaande uit het optreden van de rechtenentiteit als agent bij de exploitatie van media-aanbod van de leden van de rechtenentiteit. 2. Bij van 24 april 2017 verzocht het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) de NPO om nadere informatie. De nadere informatie heeft het Commissariaat dezelfde dag van de NPO ontvangen. B. Juridisch kader 3. Voor de relevante juridische bepalingen wordt verwezen naar bijlage 1. C. Status van de activiteit Nevenactiviteit 4. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels van het Commissariaat voor de Media van 1 januari 2016 houdende beleidsregels omtrent nevenactiviteit publieke media-instellingen (Beleidsregels nevenactiviteiten 2016) is een nevenactiviteit een activiteit als bedoeld in artikel 2.132, tweede lid, van de Mediawet Te weten activiteiten, directe of indirecte deelnemingen in rechtspersonen daaronder bergrepen, die niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van de uitvoering van de publieke mediaopdracht, met uitzondering van verenigingsactiviteiten als bedoeld in artikel van de Mediawet De nevenactiviteit die de NPO heeft gemeld bij het Commissariaat bestaat in feite uit twee afzonderlijke nevenactiviteiten. De eerste activiteit van de NPO en de landelijke publieke media-instellingen bestaat uit het oprichten van een rechtenentiteit in de vorm van een coöperatie. De tweede nevenactiviteit betreft het optreden als agent bij de licentiering van rechten aan binnenlandse VOD-diensten van derden en op termijn bij de internationale exploitatie van media-aanbod en formats van de leden van de coöperatie.

2 6. Deze beide activiteiten houden niet rechtstreeks verband met en staan niet rechtstreeks ten dienste van de uitvoering van de publieke media-opdracht van de publieke mediainstelling en zijn evenmin een verenigingsactiviteit. 7. De activiteiten zijn derhalve nevenactiviteiten als bedoeld in artikel 2.132, tweede lid, van de Mediawet Clusterindeling 8. Conform de Beleidsregels nevenactiviteiten 2016 valt de oprichting van de rechtenentiteit in cluster 6. Het optreden als agent bij de exploitatie van media-aanbod buiten de publieke media-opdracht valt in cluster 1. Het Commissariaat heeft in dit specifieke geval aanleiding gezien om de nevenactiviteiten separaat te toetsen wegens de complexiteit en omvang van de nevenactiviteiten. D. Toetsing 9. Op grond van artikel 2.132, derde lid, van de Mediawet 2008 kan toestemming alleen worden gegeven als een nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht en direct gerelateerd is aan het mediaaanbod van de publieke media-instelling, op marktconforme wijze wordt verricht en ten minste kostendekkend is. Relatietoets Oprichting rechtenentiteit 10. Op grond van artikel 4, zesde lid, van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2016, houdt een nevenactiviteit verband met of staat deze ten dienste van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht en is direct gerelateerd aan het media-aanbod van de publieke media-instelling indien in geval van een nevenactiviteit in cluster 6 is voldaan aan de voorwaarden dat het aandeel van de publieke media-instelling in de entiteit in evenwicht is met de activiteiten die in de entiteit plaatsvinden ten behoeve van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht of nevenactiviteiten van de publieke media-instelling en er sprake is van een proportionele verhouding tussen de financiële middelen van de publieke media-instelling en de netto-omzet die de publieke media-instelling in de entiteit genereert. 11. De onderhavige nevenactiviteit betreft het oprichten van een rechtenentiteit. Het doel van de entiteit is tweeledig; zowel het beheren van (programma)rechten van de landelijke publieke media-instellingen, als het exploiteren hiervan. De landelijke publieke mediainstellingen beogen hiermee een efficiëntieslag te maken en een kostenbesparing door te voeren. De rechtenentiteit wordt opgericht door de NPO, NOS, NTR, AVROTROS, BNN- VARA, KRO-NCRV, EO, VPRO, PowNed, Human en WNL. Het aandeel van de publieke media-instellingen in de entiteit is dus 100%. Daarnaast is er sprake van een proportionele verhouding tussen de financiële middelen van de publieke mediainstellingen en de netto-omzet die de publieke media-instellingen in de entiteit genereren

3 12. Het Commissariaat is dan ook van oordeel dat de nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht en direct gerelateerd is aan het media-aanbod van de landelijke publieke media-instellingen zoals bedoeld in artikel 2.132, derde lid, van de Mediawet Exploitatie van media-aanbod 13. Op grond van artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2016, houdt een nevenactiviteit verband met of staat deze ten dienste van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht en is deze direct gerelateerd aan het media-aanbod van de publieke media-instelling indien het een nevenactiviteit in cluster 1, de exploitatie van onverkort media-aanbod of publieke formats buiten de publieke media-opdracht, betreft. 14. De onderhavige nevenactiviteit betreft de exploitatie van onverkort media-aanbod of publieke formats buiten de publieke media-opdracht en voldoet derhalve aan deze voorwaarde. Marktconformiteit 15. Overeenkomstig artikel 5 van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2016 wordt bij de beoordeling of het verrichten van de nevenactiviteit marktconform is in ieder geval de kostprijs van de nevenactiviteit, de licentievergoeding en verkoopprijs van de nevenactiviteit en de markt die met de nevenactiviteit wordt betreden, betrokken. 16. Het Commissariaat kan op grond van artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2016 bij de beoordeling van de marktconformiteit ook andere factoren betrekken, zoals bijvoorbeeld de waarde van het gebruik van het imago van de publieke media-instelling en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. 17. Het Commissariaat is vooralsnog van oordeel dat de nevenactiviteit, op basis van de nu bekende feiten en omstandigheden, aan deze voorwaarde voldoet. Hierbij heeft het Commissariaat het volgende overwogen. Oprichting rechtenentiteit 18. Bij de oprichting van de rechtenentiteit zijn de kosten beperkt tot de notaris- en andere oprichtingskosten. 19. Het Commissariaat is vooralsnog dan ook van oordeel dat de nevenactiviteit marktconform wordt verricht zoals bedoeld in artikel 2.132, derde lid, van de Mediawet Exploitatie van media-aanbod 20. In het onderhavige geval gaat het om het exploiteren van formats en readymades buiten de publieke media-opdracht aan licentienemers in Nederland en op termijn in het buitenland. De leden betalen de rechtenentiteit een commissie van de bruto-inkomsten uit de exploitatie van het media-aanbod

4 21. Deze commissievergoeding is door de NPO en de landelijke publieke media-instellingen vergeleken met de vergoedingen van aanbieders van vergelijkbare diensten en valt binnen de range van deze vergoedingen. Het Commissariaat ziet voorshands geen reden om aan te nemen dat dit percentage niet marktconform zou zijn. 22. Bovendien is in de aansluitingsovereenkomst voor de rechtenentiteit een verplichting opgenomen te streven naar optimale financiële opbrengst. De toekomstige individuele transacties die strekken tot de exploitatie door de rechtenentiteit van media-aanbod van de leden worden geacht op marktconforme wijze te geschieden. 23. Nu de publieke media-instellingen in feite de exploitatie van hun media-aanbod buiten de publieke media-opdracht uitbesteden aan een derde (de rechtenentiteit), hebben zij de zorgplicht om er op toe te zien dat daadwerkelijk sprake is van marktconforme prijzen. Uit de ingediende stukken blijkt dat de rechtenentiteit pas tot exploitatie ten behoeve van de publieke media-instellingen kunnen overgaan, nadat zij daarvoor voorafgaande toestemming van de desbetreffende media-instelling heeft verkregen. De publieke mediainstellingen hebben derhalve de mogelijkheid om vooraf te toetsen of de rechtenentiteit voldoende aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en of sprake is van een marktconforme prijs. Op deze gronden ziet het Commissariaat voorshands geen reden om aan te nemen dat de vergoeding niet marktconform zou zijn. 24. Het Commissariaat is vooralsnog dan ook van oordeel dat de nevenactiviteit marktconform wordt verricht zoals bedoeld in artikel 2.132, derde lid, van de Mediawet Kostendekkendheid 25. Overeenkomstig artikel 8 van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2016 is er geen sprake van kostendekkendheid indien de nevenactiviteit direct of indirect wordt bekostigd door of anderszins ten laste komt van de publieke media-opdracht. 26. Het Commissariaat is vooralsnog van oordeel dat de nevenactiviteit voldoet aan de voorwaarde van kostendekkendheid. Hierbij heeft het Commissariaat het volgende overwogen. Oprichting rechtenentiteit 27. De oprichting van de rechtenentiteit wordt bekostigd vanuit een frictiekostenvergoeding die door het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan de NPO is toegekend. De frictiekostenvergoeding bedraagt Deze vergoeding dekt de notariële en andere oprichtingskosten. Nevenactiviteiten zijn niet kostendekkend als bedoeld in artikel 2:132, derde lid, van de Mediawet 2008, indien zij direct of indirect worden bekostigd door of anderszins ten laste komen van de publieke media-opdracht. Omdat de frictiekostenvergoeding is toegewezen met als doel de oprichting van de rechtenentiteit, komen deze kosten niet ten laste van de publieke media-opdracht. De oprichting van de rechtenentiteit geschiedt dus kostendekkend

5 Exploitatie van media-aanbod 28. Door de NPO is een begroting bijgevoegd. Ook heeft de NPO desgevraagd inzicht gegeven in de gehele businesscase. De begroting en businesscase geven geen aanleiding te veronderstellen dat de nevenactiviteit niet kostendekkend zal worden verricht. 29. Het Commissariaat is op basis van de door de NPO verstrekte gegevens dan ook van oordeel dat de nevenactiviteit kostendekkend wordt verricht zoals bedoeld in artikel 2.132, derde lid, van de Mediawet Het Commissariaat zal de kostendekkendheid jaarlijks controleren aan de hand van de jaarrekening. Conclusie 31. Aan de vereisten van relatie met de publiek media-opdracht, de marktconformiteit en kostendekkendheid is voldaan. Aan de nevenactiviteiten de oprichting van een rechtenentiteit en het optreden als tussenpersoon bij de verkoop van formats en readymades vanuit de rechtenentiteit van de landelijke publieke media-instellingen kan op grond van het voorgaande toestemming worden verleend. 32. Het Commissariaat wijst er ten slotte op dat overeenkomstig artikel 15 van de Beleidsregels nevenactiviteiten 2016 op publieke media-instellingen de zelfstandige verantwoordelijkheid rust om een nevenactiviteit tijdig (opnieuw) ter beoordeling aan het Commissariaat voor te leggen of per direct te staken zodra de nevenactiviteit niet langer binnen de reikwijdte van het toestemmingsbesluit valt. In een dergelijk geval is de nevenactiviteit niet langer toegestaan aangezien, bij voortzetting, die nevenactiviteit zal worden verricht zonder de in artikel 2.132, eerste lid, van de Mediawet 2008 genoemde toestemming. E. Openbaarmaking 33. Het Commissariaat zal de volledige tekst van het besluit, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar maken door publicatie op zijn website. De publicatie vindt plaats veertien dagen nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. 1 Het Commissariaat ziet daartoe geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur. F. Besluit 34. Op grond van het voorgaande besluit het Commissariaat als volgt: I. het Commissariaat verleent aan de NPO, AVROTROS, BNN-VARA, KRO-NCRV, EO, MAX, VPRO, NOS, NTR, HUMAN, WNL en PowNed toestemming voor de nevenactiviteit het oprichten van een rechtenentiteit in de vorm van een 1 dat wil zeggen door toezending aan de belanghebbende

6 G. Register coöperatie en het optreden als agent bij de exploitatie van media-aanbod van de leden van de rechtenentiteit tot 31 december 2020; II. Deze toestemming geldt op voorwaarde dat de coöperatie jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar aan het Commissariaat een kopie van de jaarrekening verstrekt en in het eerste jaar binnen drie maanden na afloop van het eerste half jaar, een halfjaarrekening verstrekt. III. het Commissariaat maakt de volledige tekst van dit besluit, veertien dagen na de voorgeschreven bekendmaking daarvan, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar door publicatie op zijn website. 35. De nevenactiviteit is als het oprichten van een rechtenentiteit in de vorm van een coöperatie en het optreden als agent bij de exploitatie van media-aanbod van de leden van de rechtenentiteit opgenomen in het openbare Register nevenactiviteiten, te vinden op de website van het Commissariaat ( Een afschrift van dit besluit zendt het Commissariaat aan de NPO. Hilversum, 13 juni 2017 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter drs. Eric Eljon commissaris Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het Commissariaat voor de Media, postbus 1426, 1200 BK te Hilversum

7 Bijlage 1: Juridisch kader Artikel van de Mediawet De NPO en de publieke media-instellingen mogen alleen na voorafgaande toestemming van het Commissariaat nevenactiviteiten verrichten 2. Nevenactiviteiten zijn activiteiten, directe of indirecte deelnemingen in rechtspersonen daaronder begrepen, die niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van de uitvoering van de publieke media-opdracht, met uitzondering van verenigingsactiviteiten als bedoeld in artikel Toestemming kan alleen worden gegeven als een nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de verwezenlijking van de publieke media-opdracht en direct gerelateerd is aan het media-aanbod van de publieke omroep, op marktconforme wijze wordt verricht en ten minste kostendekkend is. 4. In afwijking van het eerste lid is geen voorafgaande toestemming van het Commissariaat nodig voor het bij wijze van experiment van beperkte omvang en duur verrichten van nevenactiviteiten die bestaan uit het leveren van goederen of diensten, met inbegrip van rechten en verplichtingen aan: a. mediabedrijven ten behoeve van de versterking en verbetering van de nieuws- en informatievoorziening; of b. culturele instellingen. 5. De NPO en de publieke media-instellingen melden nevenactiviteiten als bedoeld in het vierde lid bij het Commissariaat. 6. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld over: a. de wijze van melden; b. de omvang en duur van het experiment; c. de aard en inhoud van de nevenactiviteiten; en d. de samenwerking met de in het vierde lid, onderdelen a en b, bedoelde instellingen. Artikel 10 van de Wob 1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit: ( ) c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld; ( ) 2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: ( ) d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen; e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer; ( ) - 7 -