Overheidsaansprakelijkheid

Transcriptie

1 T.W. Franssen, B.J.P.G. Roozendaal, S.A.L. van de Sande 1 Kroniek Overheidsaansprakelijkheid 1. A l g e m e e n 2. S c h a d e ve r g o e d i n g 2.1 Onrechtmatige overheidsdaad Burgerlijke rechter B e s t u u r s r e c h t e r 2.2 Rechtmatige overheidsdaad S c h a d el o o s s t el l i n g w e g e n s o n t e i g e n i n g Nadeelcompensatie / tegemoetkoming i n p l a n s c h a d e G r o n d s l ag e n s c h a d e o o r z a a k* Vergelijking juridische regimes R i s i c o a a nva a r d i n g Schade en causaliteit A b n o r m a l e e n s p e c i a l e l a s t 2. 3 O nve r p l i c h t e n a d e el c o m p e n s a t i e 3. Overige vorderingen uit onrechtmatige overh e i d s d a a d *In de met een (*) gemerkte (sub)paragrafen hebben zich onvoldoende ontwikkelingen voorgedaan en komen derhalve in onderstaande kroniek niet aan de orde. Deze kroniek beslaat de periode van 1 januari 2015 tot 1 augustus A lg em e en Aandacht voor overheidsaansprakelijkheid. Het overheidsaansprakelijkheidsrecht mag zich verheugen in de aandacht van de maatschappij en van de media. Met belangstelling wordt gekeken naar de (on)mogelijkheid om schade als gevolg van allerhande gebeurtenissen op de overheid te verhalen. Zo deed de Rechtbank Den Haag uitspraak over de aansprakelijkheid van de politie jegens de slachtoffers van het schietincident te Alphen aan den Rijn. Op deze uitspraak gaan wij hierna in ( 2.1.1). Dezelfde rechtbank besliste ook over de rechtmatigheid van het afluisteren van advocaten, 2 over de verplichtingen van de Staat om de uitstoot van broeikasgassen in Nederland te verminderen 3 en over de gevolgen van de accijnsverhoging op LPG en diesel, 4 die zich (met name) bij pomphouders in de grensstreek doen gevoelen. Stuk voor stuk kwesties die veel media-aandacht kregen. Die aandacht was er ook ruimschoots voor de schadelijke gevolgen van de gaswinning in Groningen. In de literatuur werd eerder al aandacht besteed aan het verhaal van schade 1 Mr. T.W. Franssen, mr. dr. B.J.P.G. Roozendaal en mr. S.A.L. van de Sande zijn advocaat te Breda en zijn werkzaam bij AKD. S.A.L. van de Sande is daarnaast promovendus aan de Radboud Universiteit Nijmegen. 2 Rb. Den Haag (vzr.) 1 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015: Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Urgenda/Staat). 4 Rb. Den Haag (vzr.) 3 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:989. als gevolg van mijnbouwactiviteiten op de overheid. 5 Na a r aanleiding van de recente Groningse ontwikkelingen, stelt Bluemink dat het niet ondenkbaar is dat de Staat aansprakelijk is uit onrechtmatige daad voor de schade door aardbevingen aldaar, omdat de Staat al vanaf 2012 bekend was met de gevaren van gaswinning en pas in 2015 is overgegaan tot het terugschroeven van die gaswinning. 6 Bröring & Roelfsema gaan voorts in op de mogelijkheid van nadeelcompensatie in verband met een rechtmatig besluit van de minister tot instemming met een winningsplan. 7 Het is echter niet slechts de provincie Groningen die met bodembeweging als gevolg van mijnbouwactiviteiten heeft te kampen. Blijkens een tweetal uitspraken van de Rechtbank Limburg blijkt ook de kolenwinning in de provincie Limburg, zo n 45 jaar na haar beëindiging, nog schade te veroorzaken. 8 In de betreffende zaken bood artikel 137 van de Mijnbouwwet echter geen grondslag om die schade ten laste van het Waarborgfonds mijnbouwschade te laten komen. 2. S ch a d eve r g o e d i n g 2.1 Onrechtmatige overheidsdaad Burgerlijke rechter Formele rechtskracht. In het spelregelboekje van het overheidsaansprakelijkheidsrecht uit onrechtmatige daad neemt de formele rechtskracht een prominente plaats in. Sinds het standaardarrest van de Hoge Raad inzake Heesch/ Van de Akker 9 bekleedt de leer van de formele rechtskracht een centrale positie in het stelsel van verdeling van rechtsmacht tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter en maakt deze een voortgaande ontwikkeling door. Wij hebben evenwel de indruk dat de buitengrenzen van het leerstuk langzamerhand in zicht komen (hoewel daarbinnen verfijning zal blijven plaatsvinden). Enkele recente pogingen tot uitbreiding van de reikwijdte van de formele rechtskracht hebben in elk geval schipbreuk geleden. 10 I n deze kroniekperiode biedt de beschikking van de Hoge Raad ter zake van de onteigening van SNS (die in wordt besproken) daarvan een voorbeeld. 5 Zie o.a. R.D. Lubach, Verhaal van schade door gaswinning, O&A 2014/2. 6 P. Bluemink, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor bevingsschade in Groningen, AV&S 2015/7. 7 H.E. Bröring & J. Roelfsema, Aardbevingen en rechtsbedeling, NJB 2015/1252. Zie over de verantwoordelijkheid van de minister ter zake van schade als gevolg van bodembeweging ook ABRvS 22 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015: Rb. Limburg 21 mei 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:4196 en Rb. Limburg 21 mei 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015: HR 16 mei 1986, NJ 1986/723, m.nt. M. Scheltema, AB 1986/573, m.nt. F.H. van der Burg (Heesch/Van de Akker). 10 Zie in de afgelopen jaren bijvoorbeeld HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0520 (Ruimte voor Ruimte), HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9920 (LVNL/Chipshol), HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5552 (Fabricom/Staat); HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057 (Etam/Zoetermeer), HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2310 (Verkiezingsfraude) en HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7040 (Eindhoven/curatoren). 265

2 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek Van toezegging tot bestemmingsplan. Een ander voorbeeld kan worden gevonden in een arrest van de Hoge Raad van 19 juni Een architect correspondeert met het college van burgemeester en wethouders over de restauratie van een voormalige dienstwoning bij een oud poldergemaal. Hij wenst deze na de restauratie (weer) als woning in gebruik te nemen. Het college doet op enig moment de toezegging om de voormalige dienstwoning met de bestemming woondoeleinden op te nemen in het ontwerpbestemmingsplan Landelijk Gebied. Het college vergeet dit echter, en zo komt in 1992 een bestemmingsplan tot stand zonder woonbestemming. Ook een vrijstellingsprocedure leidt niet tot het gewenste resultaat, omdat gedeputeerde staten weigeren om de vereiste verklaring van geen bezwaar af te geven. Deze weigering blijft in bezwaar, beroep en hoger beroep in stand. De architect stelt zich vervolgens op het standpunt dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem onjuiste inlichtingen te verschaffen en door de toezegging niet na te komen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe ten aanzien van de niet-nakoming van de toezegging, kort samengevat, dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan formele rechtskracht had verkregen en dat het causaal verband ontbrak, omdat de gemeenteraad en gedeputeerde staten ook in geval van nakoming van de toezegging van het college de mogelijkheid hadden om anders te beslissen. Niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen dat zij dit niet zouden hebben gedaan, aldus het hof. Formele rechtskracht de niet-nakoming van een toezegging. De Hoge Raad merkt allereerst op dat de architect aan zijn vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad mede ten grondslag had gelegd dat het college heeft toegezegd dat het de voormalige dienstwoning met de bestemming woondoeleinden zou opnemen in het ontwerpbestemmingsplan Landelijk Gebied Vast staat dat het college deze toezegging niet is nagekomen omdat het is vergeten de woonbestemming op te nemen in het ontwerpbestemmingsplan. Anders dan het hof tot uitgangspunt had genomen, houdt deze grondslag van de vordering niet in dat het uiteindelijk in 1992 tot stand gekomen bestemmingsplan onrechtmatig is jegens de architect. Onder verwijzing naar het arrest Heesch/Reijs, 12 overweegt de Hoge Raad dat de grondslag van de vordering enkel de niet-nakoming van de toezegging door het college betreft. Deze niet-nakoming heeft tot gevolg gehad dat de kans werd weggenomen of verminderd dat de woning in het vast te stellen bestemmingsplan de bestemming woondoeleinden zou krijgen. De beoordeling van de vordering op deze grondslag vergt geen beslissing over de rechtmatigheid van het bestemmingsplan, en stuit dan ook niet af op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Causaal verband het verlies van een kans. Ten aanzien van het causaal verband overweegt de Hoge Raad dat terecht wordt betoogd dat de schade waarvan de architect vergoeding vordert, bestaat uit een gemiste kans op verwezenlijking van zijn plannen. De onzekerheid over het antwoord op de vraag of het bestemmingsplan destijds met inbegrip van de woonbestemming voor de dienstwoning tot stand zou zijn gekomen, dient volgens de Hoge Raad tot uitdrukking te komen in de bepaling van de grootte van die kans, derhalve in de schadeberekening. In het onderhavige geval is onmiskenbaar sprake van condicio sine qua non-verband tussen de niet-nakoming en de gemiste kans. Indien geen grond bestaat om op voorhand ervan uit te gaan dat die kans nihil of zeer klein is, dient de schade zo nodig bij wijze van schatting te worden bepaald. De omstandigheid dat, zoals het hof had overwogen, niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen dat de gemeenteraad en gedeputeerde staten in 1992 medewerking zouden hebben verleend aan het vaststellen van de bestemming woondoeleinden, is volgens de Hoge Raad een onzekerheid die aan een kans eigen is. Dit argument kan derhalve voor de rechter geen grond opleveren om zich te onttrekken aan een vaststelling van de grootte van die kans, zo nodig bij wijze van schatting. Onrechtmatigheid en toerekenbaarheid publiek of privaat? Een arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2015, 13 d at is gewezen tussen de exploitant van een windmolenpark, Windpark, en een netbeheerder op grond van de Elektriciteitswet 1998, Delta, bevat enkele interessante overwegingen voor het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Windpark beriep zich op een onherroepelijke beslissing van de raad van bestuur van de NMa op een klacht van haar over het handelen van Delta. 14 Uit deze beslissing volgde dat Delta in strijd met de Elektriciteitswet 1998 had gehandeld bij het uitbrengen van een offerte voor het realiseren van een aansluiting van drie nieuwe windturbines op het net. Volgens de Hoge Raad kan Windpark echter niet profiteren van de regel dat de civielrechtelijke onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid van een besluit van een bestuursorgaan is gegeven in geval van vernietiging van dat besluit door de bestuursrechter wegens strijd met de wet. Netbeheerder Delta is geen bestuursorgaan, en het verweten handelen betreft (dan) ook niet het nemen van een bestuursbesluit maar een ander soort handelen (het uitbrengen van een offerte). Dat wordt volgens de Hoge Raad niet anders door de omstandigheden dat alle aandelen in een netbeheerder (als Delta) op grond van de wet in handen van de overheid moeten zijn, dat een netbeheerder slechts met instemming van de minister kan worden aangewezen en een wettelijke taak uitoefent, en dat het een netbeheerder niet is toegestaan goederen of diensten te leveren waarmee hij in concurren- 11 H R 19 j u n i 2 015, E C L I:N L :H R :2 015:16 8 3, JB 2015/140, m.nt. S.A.L. van de Sande (Overzee/Zoeterwoude). 12 HR 13 februari 1981, NJ 1981/456, m.nt. C.J.H. Brunner (Heesch/Reijs). 13 HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750 (Windpark/Delta). 14 Op grond van artikel 51 Elektriciteitswet

3 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID tie treedt. 15 Het voorgaande laat overigens onverlet dat, ook zonder toepassing van de voornoemde rechtsregel, de onrechtmatige daad van Delta naar verkeersopvattingen voor haar rekening moet komen. Het onherroepelijke besluit van de NMa in de geschilprocedure tussen Delta en Windpark moet bepalend worden geacht voor de toerekenbaarheid van de (door de NMa in strijd met de Elektriciteitswet 1998 geoordeelde) handeling van Delta. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan de rechtsbescherming van Windpark tegenover Delta, aldus de Hoge Raad. Energiewetgeving. De energiewetgeving staat ook centraal in een aantal andere arresten van de Hoge Raad. In een drietal arresten van 26 juni 2015 komt de Hoge Raad tot de conclusie dat het zogenoemde groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten, welke ingevolge de Wet onafhankelijk netbeheer zijn neergelegd in de Elektriciteitswet 1998 en in de Gaswet, 16 worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn voor de verwezenlijking van de daarmee door de wetgever beoogde doelstellingen en niet verder gaan dan noodzakelijk is. 17 H e t groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten komen niet in strijd met het vrije kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging. In een arrest van 17 april 2015 sneuvelen enkele oordelen van het hof over de schade die Eneco heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van de Staat, omdat zij onvoldoende gemotiveerd zijn. 18 Het onrechtmatige handelen van de Staat bestond uit het vaststellen van een Netcode waarin een voorkeursbehandeling werd gegeven aan zogeheten SEP-transporten bij de verdeling van de capaciteit voor het transport van elektriciteit voortvloeiend uit importverplichtingen. De relativiteit van een wettelijke norm. Op 9 april 2011 vond een schietincident plaats in en rond het winkelcentrum De Ridderhof te Alphen aan den Rijn. Enkele slachtoffers, nabestaanden van slachtoffers, ooggetuigen en winkeliers wier eigendommen zijn beschadigd, vorderen vergoeding van materiële en immateriële schade van de Politieregio Hollands Midden (thans: de Nationale Politie). Zij stellen dat de Korpschef onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door aan Tristan van der V. een wapenverlof te verlenen, en dat verlof later te verlengen, zonder daarbij alle relevante feiten te betrekken. De Rechtbank Den Haag komt tot de conclusie 15 De spiegelbeeldige situatie was aan de orde in HR 12 juni 1992, NJ 1993/113, m.nt. C.J.H. Brunner (Bedrijfsvereniging/Boulogne), waarin de Hoge Raad overwoog dat een bedrijfsvereniging als een overheidslichaam was te beschouwen. Daaraan deed niet af dat bedrijfsverenigingen min of meer als ondernemingen functioneren. 16 Zie voor de achtergrond van deze verboden, die meer in het bijzonder zijn neergelegd in de artikelen 10b en 17 van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 2c en 10b van de Gaswet, de tussenarresten van de Hoge Raad in deze kwesties, waarin ter zake prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het gaat om HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9210 (Staat/Essent), HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9212 (Staat/Eneco) en HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9214 (Staat/Delta). 17 H R 2 6 j u n i 2 015, E C L I:N L :H R :2 015:17 27 (Staat/Essent), HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1728 (Staat/Eneco) en HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1729 (Staat/Delta). 18 HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1070 (Eneco/Staat). dat de Korpschef in strijd met de wet en daarmee inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld door relevante gegevens buiten beschouwing te laten en dat hij naar aanleiding van die gegevens het wapenverlof had moeten weigeren respectievelijk niet had mogen verlengen. 19 De rechtbank meent echter dat de geschonden wettelijke norm niet mede strekt tot bescherming van de individuele vermogensbelangen van de eisers. Kort samengevat, overweegt de rechtbank daartoe dat de algemene verantwoordelijkheid van de overheid voor de veiligheid in de samenleving, waaraan in de Wet wapens en munitie vorm wordt gegeven met een zorgvuldig toe te passen verlofstelsel, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen schade die op veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan indien in strijd met de wet is gehandeld bij verlening van een wapenverlof. De rechtbank lijkt de argumenten die zij hanteert ter onderbouwing van dit relativiteitsoordeel in overwegende mate te hebben ontleend aan het arrest van de Hoge Raad inzake Duwbak Linda. 20 Mede om die reden ontmoette de motivering van het oordeel in de literatuur al snel fundamentele kritiek, 21 (onder meer) omdat een vergelijking met de casus Duwbak Linda niet zonder meer opgaat. Wij zijn dan ook benieuwd naar de inhoud en uitkomst van de relativiteitstoets die het hof in deze kwestie zal gaan verrichten. Relativiteit bij gebrekkige vergunningverlening. Naar aanleiding van een tweetal arresten van de Hoge Raad, 22 g a at Kortmann aan de hand van een fictieve casus in op de aansprakelijkheid van de gemeente jegens de exploitant van een winkel, omwonenden, concurrenten en indirect betrokkenen voor het ten onrechte weigeren en verlenen van een exploitatievergunning. 23 Hij zoomt in op de betekenis van het relativiteitsvereiste 24 in het kader van de verschillende rechtsverhoudingen, en komt tot de conclusie dat partijen zouden moeten (proberen te) voorkomen dat de burgerlijke rechter een oordeel geeft over een (door de bestuursrechter geconstateerde schending van een) wettelijke norm die er niet zoveel toe doet. Zij kunnen dat volgens Kortmann doen door op zoek te gaan naar de achterliggende norm: de norm die bepalend is voor het dictum van het besluit. Rechterlijk vermoeden van schade. In een zaak waarin de rechtbank geroepen was om een machtiging tot voortge- 19 Rb. Den Haag 4 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015: HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281, m.nt. J. Hijma, AB 2005/127, m.nt. F.J. van Ommeren (Duwbak Linda). 21 T.W. Franssen & D. van Tilborg, De ingewikkelde zoektocht naar doel en strekking van de geschonden norm, O&A 2015/30, p ; R. Meijer, Relativiteitsperikelen: Wet wapens en munitie geen schild tegen concrete (vermogens)schade?, MvV 2015/3, p ; I. Giesen, Aansprakelijkheid na de schietpartij in Alphen aan den Rijn: hoe onbegrijpelijk kan rechtspraak en het relativiteitsvereiste zijn?, WPNR 2015/ HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, AB 2014/15, m.nt. C.N.J. Kortmann, JB 2013/43, m.nt. R.J.N. Schlössels en HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:767, AB 2015/2, m.nt. C.N.J. Kortmann, JB 2014/115, m.nt. D.G.J. Sanderink. 23 C.N.J. Kortmann, De relativiteitseis bij gebrekkige vergunningverlening, NTBR 2015/ Zie hierover ook L. di Bella, Vragen over de toepassing van het relativiteitsvereiste in het licht van de interactie tussen de burgerlijke rechter, de bestuursrechter en het Hof van Justitie, O&A 2015/32, p

4 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek zet verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis op grond van de Wet Bopz af te geven, deed zij zulks met een overschrijding van de beslistermijn met zeventien dagen. 25 Het hof oordeelde dat niet aannemelijk was dat de betrokkene daardoor nadeel had geleden dat aanspraak gaf op toekenning van schadevergoeding. De klacht tegen dit oordeel van het hof slaagt. De Hoge Raad stelt voorop dat bij overschrijding door de rechter van de beslistermijn op grond van artikel 35 Wet Bopz een vergoeding kan worden toegekend ter zake van immaterieel nadeel aan een betrokkene die stelt dat hij in de periode van overschrijding in onzekerheid heeft verkeerd over de rechtmatigheid van zijn gedwongen verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. 26 Wanneer een dergelijk verzoek tot schadevergoeding wordt gedaan en vaststaat dat de termijn voor het nemen van een rechtelijke beslissing is overschreden, is volgens de Hoge Raad aannemelijk dat de betrokkene door die overschrijding nadeel heeft geleden. Dit nadeel, dat op geld behoort te worden gewaardeerd, bestaat uit spanning of frustratie door het uitblijven van een tijdige rechterlijke beslissing over de vrijheidsbeneming van de betrokkene of de voortzetting daarvan, en onzekerheid over zijn situatie. Zien wij het goed, dan ligt dit arrest in lijn met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad over de stelplicht ter zake van immateriële schade bij overschrijding van de redelijke termijn op berechting, 27 a l s m e de met de vaste bestuursrechtelijke rechtspraak die erop neerkomt dat spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld bij de overschrijding van de redelijke termijn voor het nemen van een besluit. 28 Ook in die gevallen behoeft de benadeelde het bestaan van nadeel niet aannemelijk te maken, maar wordt de aanwezigheid daarvan bij wege van rechterlijk (bewijs) vermoeden verondersteld Bestuursrechter De reikwijdte van titel 8.4 Awb. In de literatuur zijn inmiddels meer vragen opgeworpen over de bestuursrechtelijke verzoekschriftprocedure van titel 8.4 Awb dan de hoogste bestuursrechters in de eerste jaren van zijn bestaan zullen kunnen beantwoorden. Met een verkenning van de reikwijdte van de procedure doen ook De Graaf, Marseille en Sietses een duit in het zakje. 29 Zij gaan in op de hoedanigheid van de verzoeker om schadevergoeding en op de aard van de handelingen waarover de bestuursrechter kan oordelen. Zij stellen daarnaast dat de uitsluitende bevoegdheid van de burgerlijke rechter, in gevallen waarin de schade meer dan ,00 bedraagt en de Afdeling of het CBb in enige of hoogste aanleg oordelen over het schadeveroorzakende 25 HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015: Vgl. HR 13 december 1996, ECLI:NL:HR1996:ZC2229, NJ 1997/682, m.nt. J. de Boer. 27 HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, NJ 2014/525, m.nt. P.C.E. van Wijmen & W.D.H. Asser, AB 2014/290, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik. 28 Zie bijvoorbeeld een hierna te bespreken uitspraak van de Afdeling van 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:364, AB 2015/165, m.nt. H.P. Wiersema, Gst. 2015/72, m.nt. B. Kaya. 29 K.J. de Graaf, A.T. Marseille & D. Sietses, De reikwijdte van de bestuursrechtelijke schadeverzoekschriftprocedure, O&A 2015/3, p besluit (zie artikel 8:89, tweede lid, Awb), 30 kan worden omzeild door de vordering te splitsen in meerdere vorderingen van elk ten hoogste ,00 en deze elk afzonderlijk aan de bestuursrechter voor te leggen. Deze ongewenste mogelijkheid kan volgens de auteurs worden weggenomen door een bepaling zoals artikel 94, eerste lid, Rv op te nemen in de Awb. Vooruitlopend daarop zou de bestuursrechter een verzoek in de huidige situatie kunnen afwijzen met een beroep op de goede procesorde, aldus de auteurs. Beroep tegen een zuiver schadebesluit connexiteit. Met de invoering van titel 8.4 Awb is ingevolge artikel 8:4, eerste lid, aanhef en onder f, van de Awb de mogelijkheid vervallen om beroep in te stellen tegen een besluit inzake vergoeding van schade wegens onrechtmatig bestuurshandelen. Voorheen bestond deze mogelijkheid wel, indien werd voldaan aan de eisen van materiële en processuele connexiteit. Ook in hun nadagen staan deze eisen nog garant voor een aanzienlijke hoeveelheid rechtspraak. 31 In een uitspraak van het CBb van 14 april 2015 liep een verzoek om schadevergoeding wegens het verwijderen van strooisel en kuilgras van een weiland stuk op de eis van processuele connexiteit. 32 De verwijdering strekte tot de uitvoering van een last onder bestuursdwang die was opgelegd op grond van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren. De feitelijke uitvoering van een dergelijke last is echter geen publiekrechtelijke rechtshandeling, en is om die reden geen besluit waartegen rechtsmiddelen openstaan. Hetzelfde geldt dan voor de beslissing waarbij het verzoek om schadevergoeding is afgewezen. Uit een uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2015 volgt dat evenmin beroep kan worden ingesteld tegen een besluit waarbij een verzoek om schadevergoeding wegens fouten van het Openbaar Ministerie in het kader van de vervolging is afgewezen, omdat op grond van artikel 1:6, aanhef en onder a, van de Awb geen bezwaar en beroep openstaat tegen een beslissing in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten. 33 Uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 januari 2015 blijkt dat de bestuursrechter wél bevoegd is om te oordelen over een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van het nalaten om (tijdig) een loonsanctiebesluit te nemen. 34 De beslissing om geen loonsanctie op te leggen wordt door de Raad aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb, 35 terwijl het niet tijdig nemen van een besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep 30 Zie over de achtergrond van deze bepaling Kamerstukken II 2011/11, 32621, nr. 3, p , 48-49; Kamerstukken II 2010/11, 32621, nr. 4, p. 9; Kamerstukken II 2010/11, 32621, nr. 6, p. 9-10, 20-21; Kamerstukken I 2012/13, 32621, C, p Zie naast de hierna genoemde uitspraken onder andere ABRvS 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2195, CRvB 13 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1673 en CRvB 10 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:728 en voor het nadeelcompensatierecht bijvoorbeeld ABRvS 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2153 en zeer opvallend Rb. Limburg 10 juni 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015: CBb 14 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015: ABRvS 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015: CRvB 28 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:298. Zie ook CRvB 22 juli 2015, ECLI:NL:CRVB:2015: CRvB 12 augustus 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ

5 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID met een besluit wordt gelijkgesteld. 36 Als de stellingen van de werknemer erop neerkomen dat de schadeoorzaak is gelegen in het niet opleggen van een loonsanctie of in de nalatigheid om tijdig voor afloop van de daarvoor geldende termijn een loonsanctiebesluit te nemen, kan daarover door de bestuursrechter een oordeel worden gegeven, aldus de Raad. Uitzonderingen op de formele rechtskracht. In een uitspraak van 18 februari 2015 zet de Centrale Raad van Beroep nog eens op een rij wanneer een uitzondering op de formele rechtskracht kan worden aangenomen. 37 O n der e x pl i - ciete verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad hieromtrent, 38 overweegt de Raad dat de aan de formele rechtskracht verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend 39 kunnen worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt. Van een zodanige uitzondering kan met name sprake zijn als partijen het erover eens zijn dat het genomen besluit onrechtmatig was dan wel als het overheidslichaam dit heeft erkend. Dit is in ieder geval aan de orde indien die erkenning de vorm heeft gekregen van een intrekkingsbesluit dat als reden voor de intrekking de onjuistheid van het eerdere (onaantastbaar geworden) besluit vermeldt, aldus de Raad. Tussen partijen was niet in geschil dat het betreffende besluit was herzien op grond van buitenwettelijk begunstigend beleid. Dit beleid gold niet ten tijde van het nemen van het besluit. De Raad concludeert dan ook onzes inziens terecht dat in het herzieningsbesluit geen impliciete erkenning van de onrechtmatigheid van het besluit is te lezen. Dat het UWV (uit coulanceoverwegingen) aanleiding heeft gezien om alsnog de proceskosten van de (hoger) beroepsprocedure te vergoeden, kan evenmin gelden als een erkenning van onrechtmatigheid. Dat het UWV tijdens de hoorzitting in de hoger beroepsprocedure bij de Raad heeft verzuimd om melding te maken van het nieuwe beleid, kan gezien de bijzonderheden van dit geval, niet worden aangemerkt als een bijkomende omstandigheid die maakt dat een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel van de formele rechtskracht. Erkenning van onrechtmatigheid en toerekening. In een uitspraak van 24 februari 2015 vaart de Centrale Raad van Beroep een andere koers. 40 Het college van Utrecht had een tweetal aanvragen om bijstand afgewezen omdat de aanvragers geen rechtmatig verblijf in Nederland hadden. Die afwijzing bleef in bezwaar en beroep in stand. Na het nemen van de beslissing op bezwaar werd de aanvragers 36 Artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb. 37 CRvB 18 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:437, AB 2015/236, m.nt. R. Ortlep. 38 De CRvB verwijst naar HR 18 juni 1993, NJ 1993/642, m.nt. M. Scheltema, AB 1993/504, m.nt. F.H. van der Burg (Sint Oedenrode/Van Aarle) en HR 8 december 1995, NJ 1997/163, m.nt. M. Scheltema (Bedrijfsvereniging/Heijboer). 39 Zie ook CRvB 11 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:810, waarin de Raad uitvoerig motiveert waarom zich in het daar voorliggende geval geen klemmende bezwaren voordoen die een uitzondering op de formele rechtskracht rechtvaardigen. 40 CRvB 24 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:543. met terugwerkende kracht een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. Het college zag hierin aanleiding om alsnog eveneens met terugwerkende kracht bijstand te verlenen. Het college weigerde echter om de wettelijke rente over de na te betalen bijstand te vergoeden, omdat het college vond dat hem niet kan worden tegengeworpen dat met terugwerkende kracht een verblijfsvergunning werd verleend door de staatssecretaris. De Centrale Raad van Beroep denkt daar anders over. Volgens de Raad kan het eerst achteraf met terugwerkende kracht verlenen van een verblijfsvergunning aan appellanten door de staatssecretaris niet zonder betekenis blijven voor de (rente)schade die appellanten lijden doordat eerst op een later moment bijstand is verleend. Door de verlening van bijstand met terugwerkende kracht heeft het college volgens de Raad erkend dat de eerdere weigering bijstand te verlenen achteraf bezien niet in stand kan blijven. Vervolgens overweegt de Raad dat de besluitvorming van de staatssecretaris daarom voor risico van het college dient te komen. Daaraan doet niet af dat het college er geen verwijt van kan worden gemaakt dat niet eerder tot verlening van bijstand is overgegaan. De Raad verwijst ter onderbouwing van zijn oordeel naar een tweetal eerdere uitspraken. 41 Het college had ter zitting naar voren gebracht het niet eens te zijn met deze uitspraken, maar heeft volgens de Raad geen steekhoudende argumenten aangedragen waarom de Raad de op rechtspraak van de Hoge Raad gebaseerde 42 lijn van deze uitspraken in dit geval niet zou moeten volgen. Is de overheid één en ondeelbaar? Wij hebben twijfels bij de redenering van de Centrale Raad van Beroep in deze uitspraak. 43 In de eerste plaats leidt de Raad uit het verlenen van bijstand met terugwerkende kracht af dat het college erkent dat de eerdere weigering van bijstand niet in stand kan blijven. Van een erkenning van onrechtmatigheid lijkt echter niet zonder meer sprake te zijn. Het college was weliswaar van mening dat alsnog bijstand moest worden toegekend, maar ontkende in alle toonaarden dat hij onrechtmatig had gehandeld. Ex tunc was het besluit tot weigering van bijstand zelfs rechtens het enige juiste besluit. Aan de reden van het toekennen van bijstand met terugwerkende kracht, te weten het eveneens met terugwerkende kracht verlenen van een verblijfsvergunning door de staatssecretaris, besteedt de Raad voorts geen kenbare aandacht. Na te hebben vastgesteld dat het college onrechtmatig heeft gehandeld, overweegt de Raad dat de besluitvorming van de staatssecretaris voor risico van het college dient te komen, en dat daaraan niet afdoet dat het college geen verwijt kan worden gemaakt. Uit de eerdere uitspraken waarnaar de Raad in dat verband verwijst, kan worden afgeleid dat 41 Zie CRvB 24 januari 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AA9616 en CRvB 8 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK0507, JB 2009/276, m.nt. R.J.N. Schlössels. 4 2 In zijn uitspraak van 24 januari 2001 ( ECLI:NL:CRVB:2001:AA9616 ) verwijst de CRvB naar HR 20 februari 1998, NJ 1998/526, m.nt. A.R. Bloembergen, AB 1998/231, m.nt. Th.G. Drupsteen (Boeder/Staat). 43 Ook R.J.N. Schlössels is kritisch over deze lijn in de rechtspraak van de CRvB, getuige zijn annotatie bij CRvB 8 oktober 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK0507, JB 2009/

6 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek de gedachte hierachter is dat het redelijker is om de schade van een individuele burger voor rekening te brengen van de collectiviteit dan om die schade voor rekening te laten van de betreffende burger. 44 Wij zien echter niet zonder meer in dat deze gedachte de toerekening van een fout van het ene bestuursorgaan aan het andere, onschuldige bestuursorgaan kan dragen. Ook een verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad kan dat niet, omdat het daarin gaat om de toerekening van onrechtmatig handelen dat bestaat uit het nemen van een besluit dat berust op een onjuiste uitleg van de wet. 45 In een dergelijk geval is sprake van een oorzaak welke naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van het betrokken overheidslichaam komt. Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. Dat de besluitvorming van de staatssecretaris naar verkeersopvattingen toch voor rekening van het college komt, kan worden gezien als een uitwerking van de opvatting dat de overheid als één en ondeelbaar wordt gezien. Dit levert weliswaar een burgervriendelijke benadering op, maar is niet noodzakelijk en dogmatisch onzuiver. Eenvoudiger is het om de renteschade die wordt geleden als gevolg van de aanvankelijke weigering van bijstand toe te rekenen aan het al dan niet onrechtmatige besluit van de staatssecretaris. Onrechtmatigheid hetzelfde gebrek. In een uitspraak van 24 juni 2015 overweegt de Afdeling dat een primair besluit onrechtmatig is, omdat daaraan hetzelfde gebrek kleeft als aan de beslissing op bezwaar. 46 De beide besluiten waren namelijk genomen op basis van criteria die niet kenbaar waren op het moment van het nemen daarvan. Deze criteria strekten ter beantwoording van de vraag of sprake was van extreme windhinder. De kosten van het opstellen van een wind-expertiserapport komen vervolgens volledig voor vergoeding in aanmerking, omdat het rapport ten behoeve van het primaire besluit was opgemaakt en in dat besluit op grond van de niet kenbare criteria onvoldoende was geacht om extreme windhinder te kunnen aantonen. Onrechtmatigheid een onherstelbaar motiveringsgebrek. Woningstichting Servatius had haar gelijk gehaald in een procedure bij de rechtbank tegen een besluit van de minister. 47 Zij stelde niettemin hoger beroep in, omdat zij meende dat de rechtbank dat besluit op een verkeerde grond onrechtmatig had bevonden. De rechtbank had namelijk een motiveringsgebrek geconstateerd. Servatius stelt dat haar belang bij een beoordeling van het hoger beroep is gelegen in het verhaal van geleden schade op de Staat. Servatius vreest dat de Staat in een gerechtelijke procedure daaromtrent zal betogen dat een oorzakelijk verband tussen het besluit en de geleden schade ontbreekt, omdat het 44 Zie ook CBb 27 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:100, waarin het CBb overweegt dat de onrechtmatigheid van een herroepen besluit aan het Productschap Vee en Vlees te wijten is, nu de herroeping het gevolg van de oplossing van interpretatieproblemen die het Productschap aanvankelijk had bij de toepassing van nieuwe regelgeving. 45 HR 20 februari 1998, NJ 1998/526, m.nt. A.R. Bloembergen, AB 1998/231, m.nt. Th.G. Drupsteen (Boeder/Staat). 46 ABRvS 24 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015: ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:375. mogelijk was ten tijde van dat besluit een rechtmatig want deugdelijk gemotiveerd besluit met hetzelfde resultaat te nemen. De minister was evenwel niet bevoegd een besluit te nemen zoals hij heeft gedaan, aldus Servatius, zodat een rechtmatig besluit nimmer had kunnen worden genomen. De Afdeling volgt haar daarin niet. Daartoe overweegt zij (onder meer) dat in deze zaak de onrechtmatigheid van het besluit in primo is gegeven, nu de rechtbank dat besluit zelf voorziend heeft herroepen wegens een motiveringsgebrek dat niet meer kon worden hersteld. Dit leidt tot de conclusie dat Servatius geen belang heeft bij de beoordeling van haar hoger beroep. Causaal verband niet tijdig vaststellen van een bestemmingsplan. Appellant heeft een verzoek gedaan om vergoeding van schade als gevolg van het niet tijdig nemen van een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan. 48 Hij stelt dat hij tot 9 december 2014 een perceelsgedeelte had kunnen beplanten met 161 fruitbomen en had kunnen bespuiten, indien de raad tijdig een besluit had genomen, omdat dan een beheersverordening en een door de raad vastgesteld voorbereidingsbesluit waren komen te vervallen. De Afdeling wijst het verzoek af. Zij overweegt daartoe dat niet vaststaat dat de gestelde schade niet zou zijn geleden indien de raad het bestemmingsplan tijdig had vastgesteld. Niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de beheersverordening en het voorbereidingsbesluit vóór 9 december 2014 zouden zijn vervallen. Bij tijdige vaststelling van het plan op 5 november 2014, zou het plan pas ná 9 december 2014 in werking zijn getreden, terwijl appellant stelt in de periode vóór 9 december 2014 schade te hebben geleden door het niet tijdig vaststellen van het plan. Bovendien was de raad niet gehouden een bestemmingsplan vast te stellen conform het ontwerp. Het plan kon en kan ten opzichte van het ontwerp gewijzigd worden vastgesteld. De raad kon en kan ook besluiten geen bestemmingsplan vast te stellen. Dit betekent volgens de Afdeling dat de vereiste causale relatie tussen de gestelde schade door het niet kunnen aanplanten van de bomen en het niet tijdig vaststellen van het plan ontbreekt. Ter zijde wijzen wij op de parallel tussen de overwegingen van de Afdeling in deze uitspraak en het oordeel van het hof dat door de Hoge Raad rechtens onjuist werd bevonden in het hiervoor genoemde arrest inzake de gemeente Zoeterwoude. 49 Causaal verband vertragingsschade. In de vorige kroniek bespraken wij de uitspraak van de Afdeling inzake De Sprang. 50 In die uitspraak herhaalde de Afdeling dat het causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en de gestelde schade ontbreekt indien het bestuursorgaan aannemelijk maakt dat ten tijde van het nemen van het rechtens onjuist bevonden besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde 48 ABRvS 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1176. Vgl. ook ABRvS 22 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015: HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, JB 2015/140, m.nt. S.A.L. van de Sande (Overzee/Zoeterwoude). 50 ABRvS 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:

7 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID schade tot gevolg zou hebben gehad. Naar aanleiding van deze uitspraak gaan Lubach & Stortelder in op de toepassing van het causaliteitsvereiste in zaken van besluitenaansprakelijkheid door de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, meer in het bijzonder met betrekking tot vertragingsschade. 51 Zij stellen dat uit het arrest van de Hoge Raad inzake Amsterdam/Have 52 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad thans aansluiting zoekt bij de afwijkende toepassing van het condicio sine qua non-vereiste door de Afdeling. Inderdaad biedt dit arrest aanknopingspunten voor die lezing. Causaal verband tijdelijke waardevermindering. In een uitspraak van 20 mei 2015 komt de Afdeling tot de conclusie dat schade in de vorm van de waardevermindering van een woning niet voor vergoeding in aanmerking komt bij gebreke van causaal verband. 53 Aan de orde was een onrechtmatig besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning voor het vervangen van een berging. De berging zou zijn gebouwd in de brandgang tussen de woningen van appellanten, zodat het vrijstaande karakter van die woningen zou zijn verdwenen en de waarde daarvan zou zijn gedaald. De Afdeling overweegt dat de omgevingsvergunning geen duurzaam waardedrukkend effect heeft gehad. Deze vergunning was herroepen, terwijl ter plaatse een nieuwe, vervangende berging aanwezig is krachtens een nieuwe, gewijzigde vergunning. Tijdelijke waardevermindering van een woning behoeft in beginsel niet te worden vergoed. 54 Volgens de Afdeling is niet gebleken van feiten of omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel nopen. De appellanten hadden nog betoogd dat de vergunninghouder met gebruikmaking van de herroepen vergunning een inbreuk had gemaakt op de exclusieve gebruiksrechten van hun afzonderlijke eigendommen. De Afdeling volgt hen daarin echter niet. Volgens de Afdeling bestaat geen causaal verband tussen de herroepen vergunning en de gestelde inbreuk, omdat die vergunning niet met zich brengt dat appellanten moeten dulden dat de vergunninghouder zonder hun toestemming inbreuk maakt op hun exclusieve gebruiksrechten. Causaal verband en schade stelplicht en bewijslast. Wij signaleren een aantal uitspraken van de hoogste bestuursrechters waarin piketpalen worden geslagen ten aanzien van de toedeling van de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het causaal verband en de schade. In de eerste plaats wijzen wij op een arrest van de Hoge Raad van 13 maart Daarin overweegt de Hoge Raad dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8:73, eerste lid, Awb volgt dat de bestuursrechter naar de bedoeling van 51 R.D. Lubach & A. Stortelder, Causaliteit bij besluitenaansprakelijkheid: verfijning en inspiratie uit het civiele schadevergoedingsrecht?, O&A 2015/31, p HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, AB 2014/15, m.nt. C.N.J. Kortmann, JB 2013/43, m.nt. R.J.N. Schlössels. 53 ABRvS 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015: Zie eerder bijvoorbeeld ABRvS 18 november 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK3649, AB 2010/5, m.nt. B.P.M. van Ravels. 55 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:559, AB 2015/188, m.nt. R. Ortlep. de wetgever 56 bij de beantwoording van de vraag of op grond van genoemde bepaling aanspraak op schadevergoeding bestaat, de criteria toepast die de burgerlijke rechter hanteert bij de afdoening van geschillen over onrechtmatige overheidsdaad. De door de wetgever beoogde aansluiting bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht gaat echter niet zover dat de bestuursrechter moet afwijken van de in het bestuursrecht in het algemeen geldende regels omtrent stelplicht en bewijslast. 57 Bovendien brengt het bepaalde in artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek niet mee dat de rechter bij de beoordeling of er grond is voor het toekennen van schadevergoeding de overigens gebruikelijke regels van stelplicht en bewijslast buiten toepassing moet laten. 58 Ook de Centrale Raad van Beroep hanteert het uitgangspunt dat zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht. 59 I ne en u itspraak van 18 februari 2015 voegt de Raad daaraan toe dat bij een verzoek om vergoeding van schade als uitgangspunt geldt dat een verzoeker concreet dient te stellen van welke schadeposten hij betaling verzoekt. 60 Ook is het aan hem om toe te lichten dat deze posten in een zodanig verband staan met het onrechtmatige besluit dat zij het bestuursorgaan, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit kunnen worden toegerekend. 61 De Afdeling herhaalt in een uitspraak van 1 juli dat het in beginsel op de weg ligt van de persoon die stelt schade te hebben geleden als gevolg van een onrechtmatig besluit, om aannemelijk te maken dat deze schade moet worden toegerekend aan het gebrek dat aan het onrechtmatige besluit kleeft. 63 In die uitspraak overweegt de Afdeling voorts dat de beslissing om te verhuizen in plaats van een woning te verbouwen, op een eigen afweging berust, die niet kan worden toegerekend aan het gebrek dat aan het betreffende besluit kleefde. 64 Eigen schuld handelen op eigen risico. In navolging van de Hoge Raad in het Schuttersduin-arrest, 65 heeft de Afdeling eerder overwogen dat de houder van een bouwvergunning handelt op eigen risico, indien hij gebruikmaakt van een vergunning voordat deze in rechte onaantastbaar is. 66 Een vergunningverlener kan niet naderhand worden aan- 5 6 Z i e Kamerstukken II 1992/93, 22495, nr. 6, p Z i e Handelingen II UCV 1992/93, 14 juni 1993, p Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH Zie in deze kroniekperiode bijvoorbeeld CRvB 3 juli 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2190 ; CRvB 19 juni 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2207 ; CRvB 26 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:916 ; CRvB 18 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:437, AB 2015/236, m.nt. R. Ortlep. 60 CRvB 18 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015: Op dit punt gaat het (ook) mis in CRvB 26 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015: ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2044. Zie ook ABRvS 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015: Zie eerder ABRvS 20 juni 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA7600 en ABRvS 2 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014: Een dergelijke eigen afweging speelt ook in ABRvS 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015: HR 29 april 1994, NJ 1997/396, m.nt. M. Scheltema, AB 1994/530, m.nt. F.H. van der Burg (Schuttersduin). 66 Onder andere ABRvS 3 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE4854, AB 2003/306, m.nt. B.J. Schueler, Gst. 2003/196, m.nt. A.R. Neerhof; ABRvS 1 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF

8 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek gesproken tot betaling van schadevergoeding, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging dan wel (alsnog) tot niet-verlening van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de vergunningverlener bij de vergunninghouder het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden. In een uitspraak van 18 maart 2015 overweegt de Afdeling geen aanleiding te zien om een ander uitgangspunt te kiezen ten aanzien van de houder van een exploitatievergunning. 67 Het ging om een ten onrechte verleende vergunning voor de exploitatie van een café. De gewezen houder daarvan had geïnvesteerd in het café op het moment dat de aan hem verleende exploitatievergunning nog niet in rechte onaantastbaar was. Dit handelen komt voor zijn risico. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat aan hem door daartoe bevoegde personen toezeggingen zijn gedaan of anderszins vertrouwen is gewekt dat de vergunning bij eventueel aan te wenden rechtsmiddelen in stand zou blijven. Appellant had nog een beroep gedaan op rechtspraak van de Afdeling 68 en de Hoge Raad 69 waarin vergoeding van vertragingsschade werd gevorderd. Dit beroep treft geen doel, omdat appellant juist schade vordert die volgens hem het gevolg is van de reeds aangevangen exploitatie van het café. De burgemeester is tot slot niet gehouden om appellant coulancehalve een vergoeding voor verbouwingskosten toe te kennen. Daarnaast heeft de burgemeester zich op het standpunt kunnen stellen dat de kans op precedentwerking van een dergelijke vergoeding in dit geval ongewenst is. Eigen schuld en/of relativiteit? Een verzoek om vergoeding van materiële schade als gevolg van jarenlange verblijfsrechtelijke onzekerheid door de intrekking van een verblijfsvergunning werd afgewezen door de staatssecretaris omdat niet was voldaan aan het relativiteitsvereiste. 70 I n de beslissing op bezwaar voegde de staatssecretaris daaraan toe dat de appellant niet schadebeperkend had gehandeld. Nadat de rechtbank het beroep ongegrond had verklaard omdat de geschonden normen niet strekken tot bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van appellant, gooit de Afdeling het in hoger beroep over de boeg van de tweede grond voor de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding. Volgens de Afdeling is niet in geschil dat appellant, indien hij bij het loket van de IND een sticker met verblijfsaantekening in zijn paspoort had laten plaatsen, bij een werkgever had kunnen aantonen dat hij gedurende de procedures over de intrekking van zijn verblijfsvergunning in Nederland arbeid in loondienst mocht verrichten. Vaststaat dat hij heeft nagelaten van deze mogelijkheid gebruik 67 ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015: ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2755, AB 2011/131, m.nt. A.A.J. de Gier, Gst. 2011/53, m.nt. R. Boesveld, BR 2011/164, m.nt. I.R. Viertelhauzen & C.N.J. Kortmann. 69 HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2598, NJ 2009/515, m.nt. M.R. Mok, AB 2009/320, m.nt. G.A. van der Veen, JB 2009/123, m.nt. J.H.M.F. Teunissen, BR 2009/166, m.nt. C.N.J. Kortmann (Barneveld/De Berkenhorst). 70 ABRvS 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1023. Zie voor een ander voorbeeld van vreemdelingenrechtelijke aansprakelijkheidsvragen ABRvS 17 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1853. te maken en niet heeft getracht de gestelde schade aldus te voorkomen. Voor zover het relativiteitsvereiste niet aan vergoeding van die schade in de weg staat, laat dat onverlet dat de gestelde schade niet aan de staatssecretaris kan worden toegerekend, zodat er geen grond is voor schadevergoeding. Aldus de Afdeling. Eigen schuld het nalaten te procederen. In een uitspraak van 19 juni 2015 is de Centrale Raad van Beroep van oordeel dat op het UWV in beginsel de verplichting rust om de schade die het gevolg is van onjuist gebleken besluiten tot vaststelling van gedifferentieerde WAO-premie over de jaren te vergoeden op de voet van de artikelen 6:119 en 6:120 van het BW. 71 In deze artikelen ligt een fixatie van de omvang van de schade besloten. Deze fixatie laat onverlet dat op grond van artikel 6:101 van het BW tevens de vraag moet worden beantwoord of de hoogte van de schade mede aan de eiser moet worden toegerekend en of de billijkheid, gelet op de omstandigheden van het geval, eist dat de vergoedingsplicht van het UWV geheel of gedeeltelijk dient te vervallen. 72 De schade moet volgens de Raad in ieder geval mede aan de betreffende appellante worden toegerekend. Haar kan worden verweten dat zij geen gebruik heeft gemaakt van het tegen de premiebesluiten openstaande rechtsmiddel van bezwaar, dat speciaal is gegeven om onjuiste besluiten te redresseren. 73 Een tijdige gebruikmaking van dit rechtsmiddel had van appellante verwacht mogen worden. In plaats daarvan heeft zij later een verzoek om herziening van die besluiten ingediend. In dat kader heeft zij enige gegevens aangedragen die aanleiding gaven tot twijfel omtrent de juistheid van de vastgestelde premie. Daarom kan volgens de Raad niet worden gezegd dat de hoogte van de schade vanaf de ontvangst van die gegevens door het UWV nog geheel aan appellante is toe te rekenen, omdat het voor het UWV duidelijk kon zijn dat de premiebesluiten in ieder geval mogelijk niet geheel juist waren, aldus de Raad. Redelijke termijn bijzondere omstandigheden. 74 I ne en u itspraak van 11 februari 2015 bevestigt de Afdeling dat de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten naar analogie kan worden toegepast op verzoeken om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, bij het ontbreken van een wettelijke regeling omtrent die verzoeken. 75 Dit oordeel is con- 71 CRvB 19 juni 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2207. Zie ook CRvB 3 juli 2015, ECLI:NL:CRVB:2015: De onrechtmatigheid, toerekenbaarheid en het causaal verband waren niet in geschil. 73 Zie eerder (onder andere) CRvB 10 november 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU7109 ; CRvB 15 december 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU8983, AB 2006/54, m.nt. B.P.M. van Ravels, JB 2006/61, m.nt. A.R. Neerhof; CRvB 14 februari 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:AZ Zie naast de hierna genoemde uitspraken in verband met de overschrijding van de redelijke termijn ook ABRvS 8 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1122, CBb 30 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:231 en CRvB 28 mei 2015; ECLI:NL:CRVB:2015: ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:364, AB 2015/165, m.nt. H.P. Wiersema, Gst. 2015/72, m.nt. B. Kaya. Zie ook CBb 10 april 2015, ECLI:NL:CBB:2015:129 en ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:425 en eerder ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:

9 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID form de bedoeling van de minister hieromtrent. 76 He t g i n g in deze uitspraak van de Afdeling om de overschrijding van de redelijke termijn voor het nemen van een beslissing op het bezwaar tegen een besluit tot weigering van bouwvergunning voor het bouwen van een overkapping. Het college had aangevoerd dat geen grond bestond om uit te gaan van de gebruikelijke veronderstelling van spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade. Daartoe wees het college erop dat de overkapping op het perceel was gebouwd en daarvan al jaren gebruik werd gemaakt, terwijl nooit bij het college was geïnformeerd naar het uitblijven van de beslissing op bezwaar. Het college was ook niet in gebreke gesteld. Volgens het college was de frustratie enkel gelegen in de ongegrondverklaring van het bezwaar. De Afdeling ziet hierin echter geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan niet van de veronderstelling van spanning en frustratie door de overschrijding van de redelijke termijn kan worden uitgegaan. Annotator Kaya constateert naar onze mening terecht dat de Afdeling geen enkele moeite doet om te verduidelijken waarom dit het niet geval is. Redelijke termijn gezamenlijk procederen. In deze kroniekperiode heeft de Hoge Raad 77 als laatste van de hoogste bestuursrechters 78 aanvaard dat het feit dat een aantal belanghebbenden samen een procedure voert, of zaken van verschillende belanghebbenden gezamenlijk zijn behandeld, een matigende invloed kan hebben op de mate van stress, ongemak en onzekerheid die wordt ondervonden door een te lang durende procedure. 79 Dit kan een reden vormen om de toe te kennen schadevergoeding wegens schending van de redelijke termijn te matigen. Daarbij blijft vooropstaan dat iedere belanghebbende bij de procedure of bij de gezamenlijk behandelde zaken een zelfstandig recht op schadevergoeding heeft, ook als de belanghebbende een rechtspersoon is R e c h t m a t i g e o v e r h e i d s d a a d Schadeloosstelling wegens onteigening Onteigening SNS. Op 20 maart 2015 heeft de Hoge Raad een beschikking gegeven inzake het verzoek van de minister tot het vaststellen van de schadeloosstelling in verband met de onteigening van de effecten en vermogensbestanddelen van SNS Bank N.V. en SNS REAAL B.V. (hierna gezamenlijk: SNS ). 80 Uit de beschikking komen diverse interessante as- 76 Zie de toelichting bij het Besluit van 22 april 2013 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wns, voor zover het betreft schadevergoeding wegens onrechtmatig bestuurshandelen, Stb. 2013/162, p. 4 en B.J. Schueler & B.J. van Ettekoven, De losse eindjes van Titel 8.4 Awb, NTB 2013/ HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015: Zie eerder ABRvS 9 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP3701, AB 2012/107, m.nt. F.A.G. Groothuijse, CRvB 23 februari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV6848 en CBb 24 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014: Deze benadering is ontleend aan EHRM 15 februari 2008, 27278/03, AB 2008/140, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik (Arvanitaki-Roboti e.a./ Griekenland). 80 HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, JIN 2015/82, m.nt. J. van der Kraan, JIN 2015/83, m.nt. E. Baghery (SNS). pecten naar voren. Wij beperken ons tot de belangrijkste aspecten voor het onderwerp van deze kroniek. 81 Zoals bekend, heeft de Afdeling in februari 2013 binnen twee weken een finaal oordeel geveld over de rechtmatigheid van de onteigening. 82 De Minister van Financiën heeft de Ondernemingskamer vervolgens op 4 maart 2013 verzocht om de met die onteigening samenhangende schadeloosstelling vast te stellen voor de rechthebbenden. Dat leidde tot een beschikking van de Ondernemingskamer van 11 juli 2013, 83 waartegen in cassatie is opgekomen bij de Hoge Raad. Dit procesverloop riep de vraag op wat precies de betekenis is van (het gezag van gewijsde van) de uitspraak van de Afdeling omtrent de rechtmatigheid van de onteigening voor de procedure bij de burgerlijke rechter over de omvang van de daarmee verband houdende schadeloosstelling. De Hoge Raad maakt in het kader van deze laatste procedure zijn handen vrij, door te overwegen dat het beginsel van de formele rechtskracht niet meebrengt dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. 84 D e wetgever heeft gekozen voor een duaal stelsel, dat met zich brengt dat de Afdeling behoorde te toetsen of de minister in redelijkheid tot onteigening over heeft kunnen gaan, terwijl de Ondernemingskamer in de civielrechtelijke procedure de schadeloosstelling moet vaststellen. Dit betekent dat zowel de te beantwoorden vraag verschilt, als de wijze waarop die vraag moet worden beantwoord. Als gevolg daarvan behoeft de Ondernemingskamer niet uit te gaan van datgene waarvan de minister volgens de Afdeling in redelijkheid heeft mogen uitgaan bij het onteigeningsbesluit. De perfect geïnformeerde en redelijk handelende koper. Essentieel uit het arrest van de Hoge Raad zijn de door hem geformuleerde maatstaf en uitgangspunten voor de schadeloosstelling. De Hoge Raad overweegt dat de in artikel 6:9 Wft neergelegde maatstaf inhoudt dat de waardebepaling in twee stappen dient plaats te vinden. In het kader van de eerste stap dient het toekomstperspectief van de onderneming te worden vastgesteld. Het gaat hierbij volgens de Hoge Raad om het daadwerkelijke toekomstperspectief van de onderneming op het peiltijdstip en niet om destijds in de markt of bij andere betrokkenen aanwezige (gebrek aan) kennis of verwachtingen omtrent het toekomstperspectief. Dit betekent dat zoveel als mogelijk de daadwerkelijke financiële positie van de onderneming (op het peiltijdstip) 81 Zie over dit arrest meer uitgebreid: J. Tegelaar en L. Janssen, De onteigening van SNS Reaal ontrafeld: uitgangspunten schadeloosstelling en 403-verklaring, Bb 2015/38 p ABRvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265, JOR 2013/140, m.nt. B.P.M. van Ravels en E.P.M. Joosen, AB 2014/146, m.nt. O.J.D.M.L. Janssen, Ondernemingsrecht 2013/38, m.nt. M. Scheltema (SNS). 83 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966, JIN 2014/157, m.nt. G.C. Vergouwen, Ondernemingsrecht 2013/110, m.nt. H. Beckman, JOR 2013/250, m.nt. M.W. Josephus Jitta (SNS). 84 HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128, NJ 2015/266, m.nt. J.W. Zwemmer r.o (KB-Lux). 273

10 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek moet worden vastgesteld en dat daarbij ook rekening gehouden moet worden met feiten en omstandigheden die op dat moment niet algemeen bekend waren. Voor wat betreft de op het peiltijdstip bekende omstandigheden valt een parallel te zien met de Onteigeningswet. Het was op het peiltijdstip namelijk bekend dat tot onteigening overgegaan zou (kunnen) worden. Die omstandigheid beïnvloedde het daadwerkelijke toekomstperspectief van SNS. In een reguliere onteigeningsprocedure kan de waarde van een onroerende zaak op dezelfde manier worden beïnvloed door (de plannen voor) het werk waarvoor wordt onteigend. Daarom geldt op grond van artikel 40c van de Onteigeningswet dat daarmee geen rekening mag worden gehouden bij het bepalen van de waarde van die onroerende zaak. Iets soortgelijks lijkt te gelden binnen het systeem van artikel 6:9 Wft. De Hoge Raad overweegt namelijk dat de Ondernemingskamer met juistheid heeft geabstraheerd van de omstandigheid dat de minister tot op zekere hoogte in een dwangpositie verkeerde, nu SNS beschouwd moest worden als een systeemrelevante instelling en dus too big to fail was. Bij het daadwerkelijke toekomstperspectief van SNS mag zodoende geen rekening worden gehouden met de op het peiltijdstip bestaande verwachting dat zou worden onteigend. Tegelijkertijd mag niet geabstraheerd worden van het feit dát de SNS een systeemrelevante instelling was, nu dat een objectief, feitelijk gegeven vormt dat relevant kan zijn bij het bepalen van de waarde. Een omstandigheid waarmee wél rekening moet worden gehouden, betreft het optreden van DNB. De Hoge Raad overweegt dat DNB een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van de Staat, met een eigen verantwoordelijkheid en eigen bevoegdheden ter zake van het toezicht op financiële ondernemingen. Dit betekent dat de handelwijze van DNB niet is aan te merken als een maatregel ter voorbereiding van de onteigening. In het kader van de tweede stap moet, uitgaande van het objectief vastgestelde toekomstperspectief, worden bepaald voor welke prijs een fictieve overdracht van het actief had plaatsgevonden tussen twee redelijk handelende partijen. De Ondernemingskamer had deze maatstaf miskend, door bij de waardebepaling uit te gaan van de prijs die de meest biedende gegadigde zou betalen bij een veronderstelde vrije koop. Het door de wetgever voorgeschreven systeem leidt volgens de Hoge Raad tot één prijs. Beurskoers. Relevant is voorts het oordeel van de Hoge Raad ter zake van de betekenis van de beurskoers. De Hoge Raad overweegt dat het in strijd met het hiervoor beschreven systeem is om de beurskoers op het peiltijdstip tot uitgangspunt te nemen voor de waardering, of althans om daarop in het bijzonder acht te slaan, nu die niet tot stand is gekomen aan de hand van het daadwerkelijke toekomstperspectief van SNS. Niet alle relevante feiten en omstandigheden behoeven bekend te zijn geweest bij beleggers en daarnaast kan de beurskoers mede zijn beïnvloed door speculatieve elementen. De beurskoers kan wel mede in aanmerking worden genomen, maar daarbij dient om genoemde redenen de nodige terughoudendheid te worden betracht. Deskundigenkosten. Het laatste punt uit de beschikking van 20 maart 2015 dat wij bespreken, ziet op de kosten van de door partijen ingeschakelde deskundigen. Deze kosten kunnen niet aangemerkt worden als schade in de zin van artikel 6:8 Wft, maar kunnen wel op grond van artikel 6:11, vierde lid, Wft voor vergoeding in aanmerking komen. Dit artikellid bepaalt dat de ondernemingskamer omtrent de kosten van het geding zodanige uitspraak [geeft] als zij meent dat behoort. De Hoge Raad meent dat het in de rede ligt om aan te knopen bij de systematiek zoals die op grond van artikel 50 van de Onteigeningswet geldt. Dat betekent dat de kosten moeten voldoen aan de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets én dat de Ondernemingskamer een grote mate van vrijheid bij de beoordeling daarvan heeft en aldus in belangrijke mate is ontheven van haar motiveringsplicht. Tegen deze achtergrond is het onjuist om ervan uit te gaan dat de deskundigenkosten steeds volledig dienen te worden vergoed (zoals de Ondernemingskamer had gedaan). Wij keren terug naar het onteigeningsrecht zoals dat is neergelegd in de Onteigeningswet. Deskundigenkosten in de bestuurlijke fase. Op 6 februari 2015 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een door de gemeente Weert geëntameerde onteigeningsprocedure. 85 De rechtbank had in die procedure onder meer overwogen dat de kosten van de uren die door een partijdeskundige waren besteed aan de administratieve procedure (zoals met betrekking tot het indienen van zienswijzen bij de Kroon) niet (anders dan in de praktijk gebruikelijk is) voor vergoeding in aanmerking komen. De Hoge Raad casseert dit onderdeel van het vonnis van de rechtbank. Daartoe overweegt de Hoge Raad dat onteigening een zeer ingrijpend instrument is, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in artikel 14 Grondwet en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Daarom kan de procedure ter voorbereiding van een onteigeningsbesluit wat betreft de rechtvaardiging van het inschakelen van deskundige bijstand niet zonder meer met andere bestuurlijke voorbereidingsprocedures op grond van Afdeling 3.4 Awb worden gelijkgesteld (waarin geen mogelijkheid van een kostenveroordeling bestaat). Er bestaat naar het oordeel van de Hoge Raad onmiskenbaar een rechtstreeks verband tussen het verweer in de bestuurlijke fase en het onteigeningsgeding. Daartoe wijst de Hoge Raad erop dat de rechtbank in beginsel geen acht mag slaan op verweren die niet in de bestuurlijke fase naar voren zijn gebracht. 86 Tot slot acht de Hoge Raad van belang dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 50 Onteigeningswet volgt dat kosten van rechtsbijstand en bijstand door andere deskundigen voor vergoeding in aanmerking komen, ongeacht of die kosten voor of tijdens het onteigeningsgeding voor de rechtbank zijn gemaakt, en dat slechts is vereist dat de kosten redelijkerwijs zijn gemaakt. 87 D it 85 HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:250, NJ 2015/253, m.nt. P.C.E. van Wijmen. 86 HR 20 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4852, NJ 2000/418, r.o HR 6 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:AB9358, NJ 1991/

11 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID laat toe dat ook de kosten van bijstand in de bestuurlijke fase worden aangemerkt als preprocessuele kosten. Het valt toe te juichen dat de Hoge Raad nu omstandig gemotiveerd duidelijkheid heeft verschaft omtrent de vergoeding van de kosten uit de bestuurlijke fase. Wederbeleggingskosten. De Hoge Raad casseerde het vonnis van de rechtbank overigens ook nog met betrekking tot de conclusie dat de onteigende geen aanspraak zou kunnen maken op wederbeleggingskosten. De rechtbank had geoordeeld dat indien er veronderstellenderwijs van uitgegaan zou moeten worden dat de onteigende als duurzaam belegger diende te worden aangemerkt de onteigende geen schade in de vorm van wederbeleggingskosten zou lijden. Een verstandige belegger zou er immers voor gekozen hebben om de belegging af te stoten, nu de vergoeding voor de grond veel hoger was dan de agrarische waarde daarvan. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft de rechtbank hiermee een onjuiste maatstaf toegepast. Als er namelijk van uitgegaan zou moeten worden dat de onteigende een duurzaam belegger is, dan ligt daar volgens de Hoge Raad in besloten dat het onteigende ook als duurzame belegging werd aangehouden. In dat geval moet vervolgens worden getoetst of het redelijke belang van de onteigende, gelet op de vooruitzichten van de desbetreffende wijze van beleggen en op diens persoonlijke omstandigheden, herbelegging in onroerende zaken vorderde. 88 Dat had de rechtbank niet gedaan. Zien wij het goed, dan was het vonnis van de rechtbank in feite innerlijk tegenstrijdig. De overweging van de rechtbank, dat de onteigende er verstandig aan zou hebben gedaan zijn grond te verkopen, gelet op de huidige waarde daarvan ten opzichte van de agrarische waarde, lijkt namelijk te suggereren dat de eigendom van het onteigende niet als duurzame belegging kan worden aangemerkt. Als je er echter van uitgaat dát het een duurzame belegging is, dan rest nog slechts de vraag of de belangen van de onteigende wederbelegging vorderden. Rechtstreeks en noodzakelijk gevolg waardevermindering overblijvende. De Hoge Raad heeft voorts op 6 maart 2015 arrest gewezen over de uitleg van het vereiste dat de waardevermindering van de na de onteigening overblijvende onroerende zaak een rechtstreeks en een noodzakelijk gevolg van de onteigening moet zijn om voor vergoeding in aanmerking te komen ( artikel 41 Onteigeningswet). 89 I n g e s c h i l was de vergoedbaarheid van schade die zou worden veroorzaakt doordat het waterschap Aa en Maas (hierna: het waterschap ) werkzaamheden zou uitvoeren buiten het onteigende, terwijl de onteigeningsprocedure aanhangig was gemaakt door de Staat. Deze werkzaamheden waren noodzakelijk om een bevredigende oplossing te bereiken voor de hydrologische effecten van de aanleg van het werk waarvoor werd onteigend, zijnde de Zuid Willemsvaart. 88 HR 25 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC1472, NJ 1984/729, m.nt. R.A. Morzer Bruyns. 89 HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:523, NJ 2015/254, m.nt. P.C.E. van Wijmen. De Hoge Raad overweegt dat de enkele omstandigheid dat niet de Staat als onteigenende partij, maar het waterschap als derde, de werkzaamheden zal uitvoeren, niet zonder meer betekent dat de daardoor veroorzaakte schade geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening is. Onder omstandigheden kan, zo vervolgt de Hoge Raad, ook schade die een gevolg is van werkzaamheden die door een derde worden verricht maar die onlosmakelijk samenhangen met het werk waarvoor is onteigend, voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij maakt het geen verschil dat ook anderen dan de onteigende vergelijkbare schade zullen lijden als gevolg van die werkzaamheden. Die anderen kunnen aan het onteigeningsrecht dus geen aanspraak op een volledige schadeloosstelling ontlenen, maar zullen hun toevlucht tot het nadeelcompensatierecht moeten zoeken. Zoals ook wijlen annotator Van Wijmen in zijn laatste noot voor de NJ opmerkt, bevindt dit arrest zich binnen het gebied van het arrest van de Hoge Raad inzake Railinfrabeheer/Sweeres. 90 Daar ging het om schade als gevolg van de aanleg van de Betuweroute, meer in het bijzonder om schade als gevolg van hinder van het treinverkeer dat zowel op het onteigende als op de naastgelegen gronden zou rijden. Voor de waardevermindering van het overblijvende moest zowel met de hinder die werd veroorzaakt vanaf de onteigende, als de niet-onteigende gronden rekening worden gehouden. Het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 2015 betreft onzes inziens een uitwerking van de in Railinfrabeheer/Sweeres gegeven rechtsregel. Lezers die behoefte hebben aan kennisname van de besluiten van de Kroon en de lagere rechtspraak verwijzen wij kortheidshalve naar een tweetal onteigeningskronieken. 91 Verder is een dissertatie verschenen van Sanderink, waarin een drietal interessante hoofdstukken is opgenomen over de invloed van het EVRM (waaronder in het bijzonder artikel 1 van Protocol 1 EVRM) op de vergoeding van directe en indirecte schade, alsmede schade door beleidsvoornemens, binnen het omgevingsrecht. 92 Tot slot wijzen wij op het verschijnen van een monografie over het onteigeningsrecht, van de hand van Sluysmans en Van der Gouw Nadeelcompensatie/tegemoetkoming in planschade Wet nadeelcompensatie. Waar het vooralsnog stil blijft rondom het moment van inwerkingtreding van titel 4.5 van de Awb, wordt al wel volop aan de noodzakelijke invoeringswetgeving gewerkt. De kern van het probleem lijkt daarbij 90 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7625, NJ 2004/409, m.nt. P.C.E. van Wijmen (Railinfrabeheer/Sweeres). Advocaat-generaal J.C. van Oven verwijst in zijn conclusie bij het arrest van 6 maart 2015 ook naar dit arrest. Zie meer uitgebreid over dit arrest P.C.E. van Wijmen, Sweeres-revisited, in E.W.J. de Groot en R.D. Harteman, Bijzonder geschikt voor het werk (H.J.M. van Mierlo bundel), IBR: 2012, p H.X. Botter, T.W. Franssen en E.W.J. de Groot, Kroniek onteigeningsrecht, BR 2015/49, p en M.W. Scheltema, M. Rus-van der Velde, J.S. Procee, R.T. Wiegerink, K.E. Haan, Kroniek onteigeningsjurisprudentie 2014, TBR 2015/ D. G. J. S a n d e r i n k, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2015, p J.A.M.A. Sluysmans en J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht, Deventer: Kluwer

12 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek te zijn hoe moet worden omgegaan met de wettelijke bepalingen waarin bijzondere grondslagen voor nadeelcompensatie zijn opgenomen, alsmede met de verhouding met de toekomstige Omgevingswet. 94 Besselink en Procee betogen in een artikel dat er alleen een principieel probleem zou bestaan bij onverkorte toepassing van titel 4.5 Awb ter zake van de volledige vergoeding van schade als gevolg van gedoogplichten. Voor het overige, dus ook ten aanzien van het planschaderecht, verwachten zij dat de aanvankelijke problemen die zullen ontstaan door het schrappen van de bijzondere grondslagen voor nadeelcompensatie en de daarbij al dan niet behorende limitatieve lijst uiteindelijk in de praktijk wel opgelost zullen worden. 95 Dit betreft zonder meer belangwekkende materie en in zoverre is het jammer dat dit artikel geen voorstel voor een oplossing(srichting) bevat. De rechtspraak van de Afdeling in het afgelopen jaar biedt ons in ieder geval wel het nodige vertrouwen dat de bestuursrechters in staat én bereid zullen zijn om het voortouw te nemen bij het oplossen van eventuele onduidelijkheden in de praktijk. Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat de Afdeling in het laatste jaar op diverse punten is overgegaan tot een meer indringende toetsing van besluiten omtrent het toekennen van nadeelcompensatie of een tegemoetkoming in planschade. 96 Zo wezen wij er in onze vorige kroniek al op dat de Afdeling meer oog lijkt te hebben voor de onafhankelijkheid, onpartijdigheid en deskundigheid van de adviseur van het bestuursorgaan. 97 Daarnaast toetst de Afdeling nu ook het oordeel van het bestuursorgaan ter zake van risicoaanvaarding 98 én het normale maatschappelijke risico vol. Op dit laatste zullen wij hierna nog slechts kort ingaan, nu we aan die ontwikkeling ook al in de vorige kroniek aandacht hebben besteed. De Afdeling lijkt zich al met al steeds minder terughoudend op te stellen. Dat ligt uiteraard nog wel anders ter zake van de omvang van de 94 Zie hierover reeds de bijdragen van M.K.G. Tjepkema en B.P.M. van Ravels aan de VAR-studiemiddag van 23 november 2012, zoals beschreven in H.X. Botter en T.W. Franssen, Verslag VAR-studiemiddag: Wet nadeelcompensatie [ ], NTB 2013/9, p , alsmede B.P.M. van Ravels, De wet nadeelcompensatie en de bijzondere wettelijke regeling van tegemoetkoming in planschade, O&A 2013/2, p Over het samenspel tussen de Omgevingswet en de Wet nadeelcompensatie heeft het Instituut voor Bouwrecht, in samenwerking met het Ministerie van I&M, op 28 april 2015 een zogenoemde expertmeeting georganiseerd tussen de betrokken wetgevingsjuristen enerzijds en diverse experts uit de wetenschap en praktijk anderzijds. 95 H.J.M. Besselink en J.S. Procee, Een algemene nadeelcompensatieregeling, ook in het omgevingsrecht, TO 2015/2, p Vgl. in algemene zin: T. Barkhuysen, Een revolutie in het bestuursrecht, NJB 2015/1137 p ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4033 (Amersfoort) en ABRvS 17 december 2014 (Helmond), ECLI:NL:RVS:2014:4570. Noemenswaardig zijn overigens ook nog de uitspraken van de Afdeling van 8 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2147, ECLI:NL:RVS:2015:2148 inzake Leudal) waarin zij overwoog dat het optreden als gemachtigde én als deskundige in één zaak onverenigbaar is. Vgl. voorts: ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1359 (Katwijk). 98 ABRvS 15 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3715, AB 2015/51, m.nt. H.P. Wiersema (Uithoorn). vastgestelde schade, nu de Afdeling in dat kader vasthoudt aan een terughoudende toetsingsmaatstaf Vergelijking juridische regimes Bij de beoordeling van een verzoek om tegemoetkoming in planschade dient allereerst een vergelijking van de opvolgende planologische regimes te worden gemaakt, teneinde te bepalen of de aanvrager in een planologische nadeligere situatie is komen te verkeren. 100 Verwevenheid vrijstelling/bestemmingsplan. De Afdeling heeft eerder overwogen dat een vrijstelling en een bestemmingsplan als één planologisch regime kunnen worden beschouwd in het kader van de planologische vergelijking, in het geval er daartussen voldoende verwevenheid bestaat. 101 Dit is relevant voor de mogelijkheid om voor- en nadelen te verrekenen, alsmede voor de omvang van het normale maatschappelijke risico. Twee uitspraken van de Afdeling van 18 maart 2015 laten meer licht schijnen op de vraag wanneer twee planologische besluiten voldoende verweven zijn. 102 De Afdeling acht namelijk bepalend dat niet in geschil was dat met het vrijstellingsbesluit werd vooruitgelopen op het in werking treden van het eerder vastgestelde bestemmingsplan. Voorts acht de Afdeling kennelijk van belang dat de vrijstelling specifiek [is] verleend om het onder het oude bestemmingsplan geldende bouwverbod te doorbreken. Tot slot zou van belang zijn dat het nieuwe bestemmingsplan al in werking was getreden op het moment waarop het verzoek om een tegemoetkoming in planschade werd ingediend en dat het van belang zijnde gedeelte van dat plan ook al onherroepelijk was geworden. Ons is niet geheel duidelijk welke betekenis de Afdeling aan deze laatste twee omstandigheden toekent. Het is immers inherent aan een vrijstelling dat deze wordt verleend om een onder het vigerende bestemmingsplan geldend verbod te doorbreken. Daarnaast is het noodzakelijk om een verzoek om een tegemoetkoming in planschade te kunnen indienen, althans om op dat verzoek te kunnen beslissen, dat het relevante planologische regime in werking is getreden respectievelijk onherroepelijk is. Wij kunnen ons voorstellen dat het korte tijdsverloop tussen het vrijstellingsbesluit en het bestemmingsplan een indicatie voor verwevenheid vormt, maar voor het overige zien wij het belang van deze laatste twee omstandigheden niet in. Veelzeggender is dan 99 Zie in het bijzonder ABRvS 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:176 (Krimpen aan den IJssel), waarin de Afdeling concludeerde dat de rechtbank een onjuiste toetsingsmaatstaf had toegepast omdat zij niet terughoudend had getoetst. Zie in lijn hiermee: ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:848 (Lelystad), ABRvS 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2108 (Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier) en voor het geval waarin er wel concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies bestaan: ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1329 (Weert). 100 Zie over diverse aspecten die hiermee verband houden: S. Berns, De realiteit in het planschaderecht, PRO 2015/96 en T.E.P.A. Lam en L.J. Gerritsen, Planschade en uitwerkingsplichten: (on)duidelijk, Gst. 2015/2, p ABRvS 7 april 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO7100, BR 2004/179, m.nt. Van Zundert (Alphen aan de Rijn) en ABRvS 24 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO0820, AB 2004/433, m.nt. A.R. Neerfhof, Gst. 2004/141, m.nt. B.P.M. van Ravels (Sneek). 102 ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:855, ECLI:NL:RVS:2015:845 (Albrandswaard). 276

13 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID ook de overweging van de Afdeling dat de omstandigheid dat het bestemmingsplan voorziet in ruimere gebruiks- en bouwmogelijkheden dan het vrijstellingsbesluit, op zich onvoldoende is voor het oordeel dat géén sprake is van verwevenheid. 103 Zien wij het goed, dan is voor het aannemen van verwevenheid vooral bepalend of de vrijstelling verleend werd om te voorkomen dat de inwerkingtreding of onherroepelijkheid van het bestemmingsplan moest worden afg e wa c ht Risicoaanvaarding Het moment van de investeringsbeslissing. Voorzienbaarheid is een relatief begrip. Iedere nadelige planologische wijziging is immers voorzienbaar op het moment dat deze in werking treedt. Beslissend is dan ook of de planologische wijziging voorzienbaar was voor de aanvrager op het moment dat hij een investeringsbeslissing nam. Indien het bijvoorbeeld gaat om de koop van een onroerende zaak, wordt voor het moment van de investeringsbeslissing in beginsel aangeknoopt bij het moment van het ondertekenen van de koopovereenkomst. 104 Daarvoor is echter wel vereist dat de uiteindelijke levering ertoe strekte om uitvoering te geven aan die koopovereenkomst. Dat laatste achtte de Afdeling, als wij het goed zien, niet geloofwaardig in een uitspraak van 11 februari Daarin was tussen familieleden zonder notariële tussenkomst een koopovereenkomst gesloten, terwijl pas drie jaar na ondertekening van de koopovereenkomst tot levering van de onroerende zaak werd overgegaan, tegen een afwijkende prijs en zonder dat werd verwezen naar de eerdere koopovereenkomst. 105 D e A fd e - ling gaat in dit geval daarom uit van het moment waarop de onroerende zaak notarieel werd geleverd, als het moment van de investeringsbeslissing. Vergelijking regime ten tijde van de investeringsbeslissing met het nieuwe regime. Het kan bij voorzienbaarheid gaan om op grond van het vigerende planologische regime bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden, alsmede om toekomstige nadelige planologische ontwikkelingen. 106 In het eerste geval wordt voor het antwoord op de vraag of de schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van de aanvrager dient te worden gelaten, in feite een vergelijking gemaakt tussen het nieuwe planologische regime en het planologische regime zoals dat gold ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak. De systematiek van het planschaderecht verzet zich 103 Vgl. ABRvS 8 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:6, BR 2014/46, m.nt. J.W. van Zundert (Leiden). 104 ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2512, TBR 2014/207, m.nt. H.P. Wiersema en S.A.M. Vermeulen (Geldrop-Mierlo). 105 ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:377 ('s-hertogenbosch). In de uitspraak van de Afdeling van 5 augustus 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2442 inzake Ede) lijkt overigens sprake te zijn van een situatie waarin de Afdeling het wel geloofwaardig achtte dat de investeringsbeslissing feitelijk eerder was genomen dan dat daaraan uitvoering was gegeven, in casu door een tankstation te laten bouwen. 106 Hoewel het in dit laatste geval eigenlijk zuiverder zou zijn om te spreken van de kenbaarheid van de planologische mogelijkheden, aangezien die alsdan reeds gelden. niet tegen een dergelijke vergelijking. 107 Indien het echter niet meer mogelijk blijkt om de inhoud van het soms zeer oude planologische regime te achterhalen, dan behoort dat niet voor risico van de aanvrager te komen. 108 I n e en dergelijk geval zal moeten worden volstaan met een vergelijking van het planologische regime vóór en ná inwerkingtreding van het schadeveroorzakende besluit. Doorbroken voorzienbaarheid. Indien een nadelige planologische ontwikkeling eenmaal voor eenieder voorzienbaar is geworden, dan laat dat onverlet dat die voorzienbaarheid (voor sommigen) nadien kan worden doorbroken. Cruciaal blijft als gezegd of de planologische ontwikkeling voorzienbaar was voor de aanvrager op het moment van zijn investeringsbeslissing(en). In een aantal zaken met betrekking tot schade als gevolg van de aanleg van de Westrandweg te Amsterdam was de voorzienbaarheid ook doorbroken. Rijkswaterstaat had aan een aantal makelaars en bewoners brieven gestuurd waarin was te lezen dat de minister in principe had besloten om de Westrandweg niet aan te leggen. Meer dan vijf jaar later besloot de minister om een Startnotitie Westrandweg ter inzage te leggen, waaruit bleek van een onderzoek naar de mogelijkheden om de Westrandweg alsnog aan te leggen. Vanwege de hiervoor bedoelde brief van Rijkswaterstaat had de minister aan aanvragers die hun woning in de tussengelegen periode hadden gekocht géén risicoaanvaarding tegengeworpen. Dat mocht diverse appellanten wier casus leidde tot een aantal uitspraken van 11 maart 2015 evenwel niet baten, nu zij hun woning niet in die periode hadden gekocht. 109 Hen kon dus wel de voorzienbaarheid van de aanleg van de Westrandweg worden tegengeworpen. Hieraan doet volgens de Afdeling niet af dat de Westrandweg zoals die uiteindelijk is gerealiseerd, vanwege voortschrijdend technologisch inzicht, op detailniveau mogelijk afwijkt van de weg zoals die bleek uit de eerdere plannen. Hetzelfde geldt voor wat betreft de schade als gevolg van de tijdelijke hinder vanwege de aanleg van de Westrandweg. Die hinder kon zowel voor wat betreft de omvang als de intensiteit redelijkerwijs voorzienbaar worden geacht, gelet op de grootschalige karakter van de aanleg van de Westrandweg. De rechtspraak biedt echter ook voorbeelden van situaties waarin de voorzienbaarheid van een nadelige planologische wijziging niet was doorbroken. Zo had de raad van de gemeente Heemskerk een wijzigingsbevoegdheid ten behoeve van woningbouw opgenomen in een bestemmingsplan, maar hadden gedeputeerde staten goedkeuring onthouden aan de bepaling waarin die bevoegdheid was opgenomen. Het onthouden van goedkeuring staat er evenwel, zo oordeelde de Afdeling, niet aan in de weg dat het college van burgemeester en wethouders de bouw van woningen alsnog, zij het langs andere weg, zou verwezenlijken, hetgeen 107 ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1375, TBR 2015/118, m.nt. T.W. Franssen (Zandvoort). 108 ABRvS 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1359 (Katwijk). 109 ABRvS 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:763, ECLI:NL:RVS:2015:767, ECLI:NL:RVS:2015:776, ECLI:NL:RVS:2015:768 (Minister I&M). 277

14 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek het college ook heeft gedaan. 110 Het onthouden van goedkeuring doorbrak dan ook niet de voorzienbaarheid van de ontwikkeling van woningbouw zoals die uit dat bestemmingsplan kon worden afgeleid. Een soortgelijke uitspraak deed de Afdeling op 18 maart Daarin stelde appellant zich tevergeefs op het standpunt dat de inhoud van een zogenoemd Dorpenplan hem niet kon worden tegengeworpen, nu dit plan zag op de periode van 1980 tot De Afdeling volgt appellant hierin niet, aangezien niet was gebleken van gewijzigde beleidsvoornemens ná die periode. Risicoaanvaarding in het kader van de Boswet. Een atypisch voorbeeld van risicoaanvaarding treft men aan in een uitspraak van de Afdeling van 21 januari Het betrof een geval waarin was verzocht om schadevergoeding op grond van artikel 17 van de Boswet. Deze bepaling voorziet in een grondslag voor het toekennen van een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding (onder meer) in het geval een ontheffing is geweigerd van het verbod om een houtopstand te vellen. De Afdeling oordeelde dat aan de aanvrager terecht risicoaanvaarding was tegengeworpen, omdat hij ten tijde van de aankoop van het perceel kon voorzien dat hij slechts met toestemming van het college tot kap mocht overgaan van de 24 zomereiken die daarop stonden. Een dergelijke toestemming zou, gelet op de weigeringsgronden, zo stelt de Afdeling, niet zonder meer worden verleend. 112 Wij zien in deze uitspraak overeenkomsten met een uitspraak van de Afdeling van 24 december Daarin behoorde de schade als gevolg van het niet verkrijgen van een vergunning ex artikel 19d Nbw 1998 tot het normale ondernemersrisico, omdat er rekening mee gehouden moest worden dat geen vergunning zou worden verleend. Opvallend is evenwel hoe algemeen geformuleerd de Afdeling in haar uitspraak van 21 januari 2015 overweegt dat de aanvrager risicoaanvaarding kon worden tegengeworpen. Zo motiveert de Afdeling niet waarom de aanvrager er in dit geval rekening mee moest houden dat hij geen toestemming zou krijgen, anders dan door te verwijzen naar de toepasselijke weigeringsgronden. Dit roept de vraag op of de enkele omstandigheid dat er een ontheffing is vereist, bij het verlenen waarvan het betrokken bestuursorgaan beleidsvrijheid toekomt, voldoende is om risicoaanvaarding tegen te werpen Schade en causaliteit Begrip onroerende zaak in het planschaderecht woonboot. In het kader van de totstandkoming van de planschaderegeling in de Wro zijn vraagtekens geplaatst bij de keuze om de vormen van voor tegemoetkoming in aanmerking 110 ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2061 (Heemskerk). Vgl. ABRvS 22 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1251 (Alphen aan den Rijn). Zie anders: ABRvS 5 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2092, waarin zeer geruime tijd (37 jaar) was verstreken sinds gedeputeerde staten goedkeuring hadden onthouden aan een planonderdeel, maar geen gebruik was gemaakt van de mogelijkheid om dat (destijds op grond van artikel 30 WRO) te herstellen. 111 ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:836 (Veghel). 112 ABRvS 21 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:131, JG 2015/15, m.nt. J.J. Thoonen (Onderbanken). 113 ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4710 (Gelderland). Zie hierover T.W. Franssen, B.J.P.G. Roozendaal & S.A.L. van de Sande, Overheidsaansprakelijkheid, NTB 2015/9, p. 74. komende schade te beperken tot inkomensderving en de vermindering van de waarde van een onroerende zaak. 114 D e uitspraak van de Afdeling van 14 februari 2015 biedt een naar ons idee: vrij zeldzaam voorbeeld van een situatie waarin deze beperking problematisch was voor de aanvrager. 115 Verzocht was namelijk een tegemoetkoming in de waardevermindering die een woonboot had ondergaan. De Afdeling knoopt voor de uitleg van het begrip onroerende zaak begrijpelijkerwijs aan bij de definitie van dat begrip uit artikel 3:3 BW en bij de jurisprudentie van de Hoge Raad dienaangaande. 116 Dit leidde in dit geval tot de conclusie dat de woonboot niet als een onroerende zaak kon worden aangemerkt nu de woonboot niet duurzaam met de grond was verenigd. Zodoende kwam de gestelde schade niet voor vergoeding in aanmerking. Schade als gevolg van elektromagnetische straling in het planschaderecht. Als het wel gaat om een onroerende zaak kan alleen worden aangenomen dat die in waarde vermindert indien een redelijk handelend en denkend koper daaraan na de best mogelijke voorbereiding een mindere waarde zou toekennen. Dit leidt ertoe dat geen gevolgen kunnen worden verbonden aan elektromagnetische straling in de omgeving van de onroerende zaak. Het college heeft er, in navolging van zijn adviseur, aan de hand van de laatste wetenschappelijke inzichten in redelijkheid van uit kunnen gaan dat dergelijke straling geen gezondheidsschade noch schade aan elektronische apparaten veroorzaakt. 117 Tegemoetkoming anderszins verzekerd. Een bestuursorgaan kan een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade afwijzen indien die tegemoetkoming anderszins is verzekerd. Niet zelden wordt gebruikgemaakt van deze mogelijkheid indien de schadeveroorzakende maatregel is of zal worden teruggedraaid. In een dergelijk geval brengt, zo oordeelde de Afdeling in een uitspraak van 1 juli 2015, een redelijke toepassing van het criterium dat de tegemoetkoming niet anderszins moet zijn verzekerd, met zich dat niet alleen rekening moet worden gehouden met de maatregel die het nadeel geheel of gedeeltelijk wegneemt, maar ook met andere omstandigheden die voor de vaststelling van de omvang van het nadeel van belang zijn. 118 In dit geval was een agrarische bedrijfswoning in waarde gedaald als gevolg van een bestemmingsplan dat een sportpark in de nabijheid daarvan toestond. Het college van de gemeente Gilze en Rijen besloot daarop om de mogelijkheden die dat bestemmingsplan bood alsnog te beperken door het te herzien. Ondertussen was de agrarische bedrijfswoning echter (als gevolg van een ander bestemmingsplan) bestemd tot burgerwoning. Dat laatste is uiteraard relevant bij het bepalen van het waardevermeerderende effect van het bestemmingsplan dat de mogelijkheden van het sportpark 114 Commissie van Advies inzake de Waterstaatwetgeving, Ambtshalve advies Herziening van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, 1 maart 2002, p ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:32 (Haarlem). 116 HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2478, NJ 1998/97 (Portacabin). 117 ABRvS 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:914 (Eindhoven). 118 ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2077 (Gilze en Rijen). 278

15 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID beperkte. De impact van een sportpark op een agrarische bedrijfswoning is immers beperkter dan op een burgerwoning. Dat roept de vraag op of de planschade die appellant in eerste instantie had geleden als gevolg van het bestemmingsplan dat het sportpark toestond, wel daadwerkelijk is verminderd met de herziening van dat plan. Het college had de omstandigheid dat de woning inmiddels is bestemd tot burgerwoning dan ook ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Wijziging (onherroepelijk) nadeelcompensatiebesluit. Het Faunafonds heeft op 30 maart 2012 een aanvullende tegemoetkoming toegekend in de schade aan het gewas bospeen, die was veroorzaakt door dassen en reeën. 119 D it bedrag werd vermeerderd met de wettelijke rente. Het Faunafonds heeft het besluit van 30 maart 2012 op 23 januari 2014 herzien, omdat de daarbij toegekende wettelijke rente abusievelijk was berekend op basis van het tarief dat geldt bij handelstransacties. De Afdeling stelt allereerst vast dat het Faunafonds zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het tarief voor niet-handelstransacties van toepassing is op de niet tijdige betaling van een bestuursrechtelijke geldschuld, zoals de toegekende tegemoetkoming. 120 Het besluit van 30 maart 2012 was echter in rechte onaantastbaar, terwijl in de Flora- en faunawet of in andere wetgeving geen bevoegdheid is neergelegd om terug te komen van dat besluit. Aan het Faunafonds kan evenwel in beginsel niet de bevoegdheid worden ontzegd om een besluit tot het toekennen van wettelijke rente in te trekken of te wijzigen, indien achteraf blijkt dat deze tot een te hoog bedrag is toegekend, zij het dat deze bevoegdheid wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het beginsel van rechtszekerheid. 121 Aan die rechtszekerheid komt temeer betekenis toe ingeval dat een besluit van een bestuursorgaan in rechte onaantastbaar is geworden na uitputting van alle rechtsmiddelen. In het onderhavige geval dateerde de aanvraag om vergoeding van schade uit Hoewel het besluit van 30 maart 2012 onderwerp van geschil was geweest in beroep en hoger beroep en het verschil tussen de twee bedragen aan wettelijke rente aanzienlijk was, heeft het Faunafonds eerst bijna twee jaar na de beslissing van 30 maart 2012 geconstateerd dat hierin een te hoog bedrag aan wettelijke rente was opgenomen. Het Faunafonds betwist niet dat appellante in de veronderstelling verkeerde dat het juiste tarief is gehanteerd. Onder die omstandigheden mocht het Faunafonds niet aan appellante tegenwerpen dat het haar duidelijk moest zijn dat in het besluit van 30 maart 2012 was uitgegaan van een te hoog bedrag aan wettelijke rente. De slotsom is dat het Faunafonds bij afweging van de bij het besluit betrokken belangen in dit geval niet mocht terugkomen van het besluit van 30 maart ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2053 (Faunafonds). 120 ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2053 (Faunafonds). 121 Vgl. ABRvS 3 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO2720, JB 2011/4, m.nt. B. de Kam (Weert) en ABRvS 3 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR3986 (Utrecht en Minister BiZa). Zelf in de zaak voorzien. Noemenswaardig zijn nog twee uitspraken van de Afdeling van 18 maart Hieruit valt af te leiden dat het de bestuursrechter niet vrijstaat om zelf in de zaak te voorzien, indien het louter beschikt over taxatiegegevens die tot stand zijn gekomen op basis van een onjuiste planvergelijking. 122 Die gegevens zijn immers niet bruikbaar om (uitgaande van een juiste planologische vergelijking) de omvang van de schade te bepalen Abnormale en speciale last Nieuwe of gewijzigde inzichten? De inzichten omtrent het normale maatschappelijke risico zijn de afgelopen jaren in zowel het planschade- als het nadeelcompensatierecht snel ontwikkeld. 123 Dit kan ertoe leiden dat een bestuursorgaan de omvang van het normale maatschappelijke risico nu anders zou vaststellen dan drie jaar geleden. 124 De duur van de besluitvorming op het verzoek is volgens de Afdeling echter geen reden om jurisprudentie buiten beschouwing te laten. De uitspraak waarop de rechtbank zich in dat geval had gebaseerd, een uitspraak van de Afdeling van 21 november 2012, 125 betrof namelijk de uitleg van een wettelijke bepaling artikel 6.2, eerste lid, van de Wro die op het verzoek van appellant van toepassing is en die uitspraak strekte niet tot wijziging van een eerder door de Afdeling aan die bepaling gegeven uitleg. Gelet op het voorgaande is een onevenredig nadeel of strijd met het rechtszekerheidsbeginsel niet aan de orde. Beoordelingsruimte. In onze vorige kroniek hebben wij uitgebreid stilgestaan bij de belangwekkende uitspraak van de Afdeling van 24 december Niet alleen omdat daarin schaden van 5% van de waarde van een onroerende zaak voor rekening van de aanvragers werden gelaten, maar ook omdat de Afdeling in die uitspraak voor het eerst overwoog dat het bestuursorgaan ter zake van de omvang van het normale maatschappelijke risico beoordelingsruimte toekwam (in plaats van beoordelingsvrijheid). Wij spraken de verwachting uit dat de Afdeling hiermee zou terugkomen op eerdere rechtspraak en de omvang van het door het bestuursorgaan vastgestelde normale maatschappelijke risico niet meer terughoudend maar vol zou gaan toetsen. Die verwachting lijkt bewaarheid te zijn met twee uitspraken 122 ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:855, ECLI:NL:RVS:2015:845 (Albrandswaard). Vgl. voorts ABRvS 22 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2287 (Roosendaal), waarin dit probleem zich niet voordeed. 123 Een mooi en actueel overzicht is te vinden in: M.A.E. Planken en M.K.G. Tjepkema, Drempels en kortingen bij nadeelcompensatie na De Wouwse Tol, O&A 2015/2, p Van Ettekoven merkte in 2011 op dat gemeenten en planschadeadviseurs op dat moment gemakshalve maar vasthielden aan een drempel van 2% van de waarde van een onroerende zaak (B.J. van Ettekoven, Wat is normaal?, Vossiuspers UvA: 2011, p. 16). Hoewel dat tegenwoordig nog steeds voorkomt, wijst de rechtspraak tegenwoordig duidelijk in een andere richting. 125 ABRvS 21 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY3737, BR 2013/44, m.nt. D.R. Boer (Heeze-Leende). 126 ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668, BR 2015/31, m.nt. F.A. Mulder en F.A. Linssen (Lisse). T.W. Franssen, B.J.P.G. Roozendaal en S.A.L. van de Sande, Overheidsaansprakelijkheid, NTB 2015/9, p Zie ook de noot van M.K.G. Tjepkema bij ABRvS 19 februari 2014, AB 2015/

16 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek van 1 juli In deze uitspraken overweegt de Afdeling opnieuw dat het bestuursorgaan beoordelingsruimte toekomt (in één geval onder verwijzing naar de uitspraak van 24 december 2014). Daaraan voegt zij toe: De rechter toetst de motivering en kan de omvang van het normaal maatschappelijk risico vaststellen door in een concreet geval zelf te bepalen welke drempel of korting redelijk is, met inachtneming van het bepaalde in het tweede lid. In het geval de motivering die het bestuursorgaan heeft gegeven onvoldoende draagkrachtig is, zal de bestuursrechter dus zelf de omvang van het normale maatschappelijke risico kunnen vaststellen. Dit kan gebeuren door met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien. Daarvoor is dan wel noodzakelijk dat partijen zich voldoende hebben uitgelaten of hebben kunnen uitlaten over het normale maatschappelijke risico. 128 Als de Afdeling ervoor kiest om de omvang van het normale maatschappelijke risico zelf te bepalen, lijkt zij haar oordeel wel relatief omstandig te motiveren. 129 Dit laatste valt toe te juichen, aangezien dergelijke uitspraken uitstekend kunnen dienen als richtsnoer voor de motivering van de omvang van het normale maatschappelijke risico door bestuursorganen. Dergelijke richtsnoeren komen bij een volle toetsing van (de motivering van) het door het bestuursorgaan gekozen normale maatschappelijke risico meer van pas dan ooit. 130 Abnormale last waardevermindering onroerende zaak. De Afdeling heeft, als wij het goed zien, voor schade in de vorm van de waardevermindering van een onroerende zaak als lijn uitgezet dat het normale maatschappelijke risico zich in de regel zal bevinden tussen 2% en 5% van de waarde van de onroerende zaak. Voor het antwoord op de vraag of dat in een concreet geval aan de onder- of aan de bovenkant van die marge zal zijn, komt veel betekenis toe aan het antwoord op de vraag of sprake is van een normale maatschappelijke ontwikkeling. De rechtspraak uit deze kroniekperiode biedt weer een aantal nieuwe voorbeelden van normale maatschappelijke ontwikkelingen. Zo dient de komst van een horeca-inrichting met bijbehorend terras in binnenstedelijk gebied, 131 van hoogbouw in een verstedelijkte omgeving 132 en van een ruimte-voor-ruimte-woning 133 i n 127 ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2071 (Mook & Middelaar), ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2075, BR 2015/84, m.nt. T.W. Franssen (Drimmelen). 128 Vgl. ABRvS 20 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4937, AB 2013/359, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. Emmerik (RDW). 129 Zie vooral ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2071 (Mook & Middelaar) maar ook ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2074 (Stein). 130 Zie over de wijze van toetsing van een deskundigenrapport in (onder meer) een planschadezaak: J.P. Hoegee & A.C.A Dennissen-Wit, De rol van het deskundigenrapport in bestuursrechtelijke procedures, PB 2015/40, p Daarbij tekenen wij wel aan dat in dit artikel lijkt te worden uitgegaan van een integrale terughoudende toets van het deskundigenrapport en aldus voorbij wordt gegaan aan de volle toetsing met betrekking tot het normale maatschappelijke risico en risicoaanvaarding. 131 ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:617 (Tilburg). 132 ABRvS 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1642 (Rijswijk). 133 ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2075, BR 2015/84, m.nt. T.W. Franssen (Drimmelen). beginsel als zodanig te worden aangemerkt. Bij dit laatste voorbeeld tekenen wij aan dat de kwalificatie als normale maatschappelijke ontwikkeling niet zonder meer los kan worden gezien van de omstandigheid dat de locatie waar de woning uiteindelijk is gebouwd, eerder als zoekgebied voor ruimte-voor-ruimte-woningen was aangewezen. Voor wat betreft de mogelijkheid van het betrokken bestuursorgaan om de uiteindelijke omvang van het normale maatschappelijke risico op voorhand te beïnvloeden, is een uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2015 noemenswaardig. 134 Aan de orde was de ontwikkeling van een schadeveroorzakende inbreidingslocatie. Deze ontwikkeling zou naar het oordeel van (de adviseur van) het college passen binnen een door de gemeenteraad vastgestelde beleidsnotitie. In de toelichting op het oude bestemmingsplan was evenwel opgemerkt dat het plangebied in beginsel niet voor bebouwing in aanmerking zou komen. Omdat in de toelichting wel was verwezen naar de beleidsnotitie en niet was vermeld dat was beoogd daarvan af te wijken, neemt de Afdeling aan dat de toelichting op een vergissing berustte. Daarom wordt ervan uitgegaan dat de ontwikkeling wel paste binnen het gemeentelijke ruimtelijke beleid. Dat vormt een omstandigheid die leidt tot een hoger normaal maatschappelijk risico. Bij een normale maatschappelijke ontwikkeling komt al snel een drempel van 5% van de waarde van de onroerende zaak in beeld. 135 Dat bleek ook uit een uitgebreid gemotiveerde uitspraak van 1 juli 2015, waarin sprake was van indirecte planschade als gevolg van de ontwikkeling van acht woningen binnen een inbreidingslocatie. 136 Het lijkt ons echter onjuist om een drempel van 5% (in het geval van een normale maatschappelijke ontwikkeling) als een wet van Meden en Perzen te zien. Omstandigheden kunnen ertoe leiden dat die drempel naar beneden moet worden bijgesteld, terwijl het evenmin uitgesloten is dat een (marginaal) hogere drempel kan worden gehanteerd. 137 Is geen sprake van een normale maatschappelijke ontwikkeling, zoals in het geval van sommige dorpsuitbreidingen, dan komt een drempel van 2% in beeld. 138 Abnormale last inkomensschade. De rechtspraak van de Afdeling met betrekking tot (tijdelijke of permanente) inkomensschade is naar ons idee minder vastomlijnd dan het geval is bij de waardevermindering van een onroerende 134 ABRvS 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1720, BR 2015/74, m.nt. J.W. van Zundert (Twenterand). 135 ABRvS 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:572, AB 2015/183, m.nt. M.K.G. Tjepkema (Besliscommissie Schadeschap Schiphol), ABRvS 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1198, AB 2015/184, m.nt. M.K.G. Tjepkema, BR 2014/73, m.nt. I.P.A. van Heijst (Rijnland), ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2396 (Minister I&M), ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668, AB 2015/117, m.nt. T.E.P.A. Lam, TBR 2015/31, m.nt. F.A. Mulder en F.A. Linssen. 136 ABRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2071 (Mook en Middelaar). 137 In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Afdeling van 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2071 (Mook & Middelaar) gold in hoger beroep als uitgangspunt dat de schade 5,2% bedroeg. Ook deze schade viel volgens de Afdeling onder het normale maatschappelijke risico, zij het dat dit in de uitspraak niet tot uitdrukking is gebracht. 138 Zie ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:332, ECLI:NL:RVS:2015:349 (De Wolden) en ABRvS 8 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1087 (Oss). 280

17 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID zaak. Noemenswaardig in dit verband is de uitspraak van de Afdeling van 11 februari 2015 met betrekking tot tijdelijke inkomensschade van een supermarkt als gevolg van wegwerkzaamheden. 139 De Afdeling oordeelt daarin dat de inkomensschade, die minder dan 2% van de jaaromzet betrof, tot het normale maatschappelijke risico behoort. Voor de motivering van dit oordeel zoekt zij aanknoping bij het minimumforfait voor inkomensschade in het planschaderecht uit artikel 6.2, tweede lid, onder a, Wro. Daarbij acht de Afdeling het niet relevant of de wegwerkzaamheden in dit geval als een normale maatschappelijke ontwikkeling zouden kunnen worden beschouwd hetgeen de Afdeling dan ook in het midden laat. Ook wanneer geen sprake is van een normale maatschappelijke ontwikkeling, behoort inkomensschade die in relatieve omvang zeer beperkt is (minder dan 2% van de jaaromzet) voor rekening van de supermarkt te blijven. De voornoemde volle toetsing door de bestuursrechter zal (op termijn), zo is onze verwachting, de voorspelbaarheid van de uitkomst van planschade- of nadeelcompensatieprocedures ten goede komen. Die laat kennelijk nog wel eens te wensen over. Een mooi voorbeeld daarvan kan worden aangetroffen in een arrest van het Hof s-hertogenbosch van 7 april Een exploitant van veerdiensten over de Maas had schade geleden als gevolg van werkzaamheden aan een van de toegangswegen naar een van haar veren. Deze werkzaamheden vonden plaats gedurende circa drie maanden en vonden zowel plaats op een gemeentelijk deel, als op een provinciaal deel van de betreffende toegangsweg. De provincie Noord-Brabant beschikte anders dan de gemeente Oss over een nadeelcompensatieverordening. De exploitant verzocht gedeputeerde staten om deze reden om de schade te vergoeden. Zij concludeerden in navolging van hun adviseur dat 50% van de schade toegerekend moest worden aan de provincie en dat op de schade een korting van 25% moest worden toegepast. Omdat de gemeente Oss niet over een nadeelcompensatieverordening beschikte, moest de exploitant zich na een weigering van het college om nadeelcompensatie toe te kennen, voor de resterende 50% van zijn schade tot de civiele rechter wenden. De kantonrechter volgde het oordeel van (de adviseur van) gedeputeerde staten. Het Hof s-hertogenbosch komt echter tot een geheel ander conclusie. Hij stelt voorop dat de uitvoering van wegwerkzaamheden beschouwd moet worden als een normale maatschappelijke ontwikkeling in het algemeen belang. Mede gelet op het feit dat de exploitant de veerdiensten al lange tijd exploiteert, behoorde het volgens het hof tot het normale bedrijfsrisico van de exploitant dat een weg naar een van de veerdiensten een keer zou worden afgesloten voor reconstructiewerkzaamheden. Nu de schade op ondernemingsniveau beperkt was gebleven tot 3,5% van de gemiddelde jaaromzet, was die volgens het hof niet onevenredig. Het hof acht zich terecht op geen 139 ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:336, TBR 2015/45, m.nt. F.A. Mulder & F.A. Linssen (Minister I&M). 140 Hof s-hertogenbosch 7 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1264 (Oss). enkele manier gebonden aan het advies van de adviseur van de provincie. Wat betreft de gemeente is de zaak civielrechtelijke uitgeprocedeerd, terwijl de zaak wat betreft de provincie bestuursrechtelijk is afgedaan. Dit kan volgens het hof tot verschillende uitkomsten leiden, mede afhankelijk van wat de verschillende partijen in de onderscheidenlijke procedures over en weer naar voren brengen. Kosten in verband met herroepen vergunning. Wat betreft de eis van een abnormale last, stippen wij tot slot de hiervoor reeds besproken uitspraak van de Afdeling van 18 maart 2015 aan. 141 Dit betrof (in eerste instantie) een verzoek om schadevergoeding omdat de burgemeester van Rotterdam beweerdelijk onrechtmatig had gehandeld door een exploitatievergunning in bezwaar te herroepen. De exploitant had daardoor schade geleden, omdat hij reeds voorafgaand aan het herroepen van de exploitatievergunning in het café had geïnvesteerd. In hoger beroep stelt de verzoeker om schadevergoeding (overigens tardief) dat als ervan moet worden uitgegaan dat het herroepen van de exploitatievergunning rechtmatig was geschied, hij een aanspraak op nadeelcompensatie had. Wat dat betreft, overweegt de Afdeling dat kosten die gemaakt worden voordat definitief is komen vast te staan dat een vergunning in rechte onaantastbaar is, niet aangemerkt kunnen worden als onevenredige schade die buiten het normaal maatschappelijk risico valt Onverplichte nadeelcompensatie Literatuur. Het fenomeen van onverplichte nadeelcompensatie (of tegemoetkomingen) kan zich de laatste paar jaren verheugen in ruimschootse aandacht in de literatuur. In de afgelopen kroniekperiode verschenen in (één nummer van) het NTB zelfs twee artikelen over deze materie. Lagrouw heeft in haar bijdrage enkele concrete voorbeelden van onverplichte tegemoetkomingen bij bedrijfstakbeperkende maatregelen onder de loep genomen, te weten de tegemoetkomingen voor aalvissers, kokkelvissers en pelsdierhouders. 143 Aan de hand daarvan komt zij tot de conclusie dat niet goed te verklaren valt waarom in sommige gevallen wél tot het toekennen van wezenlijke tegemoetkomingen is overgegaan en in andere gevallen niet. Mede tegen die achtergrond bepleit zij ten eerste dat in de toekomst omstandiger moet worden gemotiveerd waarom ondanks het ontbreken van een rechtsplicht een tegemoetkoming wordt toegekend. Ten tweede stelt zij dat het de voorkeur verdient om dergelijke tegemoetkomingen te regelen op basis van een passende, publiekrechtelijke regeling. Ten derde en vierde verdient het naar haar oordeel aanbeveling om het normale maatschappelijke risico bij het toekennen van een 141 ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:832 (Rotterdam). 142 Vgl. HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1358, NJ 1997/396, m.nt. M. Scheltema (Schuttersduin). Overigens kunnen wij ons voorstellen dat dit soort schade net zo goed, zo niet nog beter, zou kunnen worden afgewezen met toepassing van het leerstuk van risicoaanvaarding. De beoogde exploitant moest op het moment van het nemen van deze investeringsbeslissing immers rekening houden met de kans dat de exploitatievergunning op rechtmatige wijze zou kunnen worden herroepen. 143 H.C. Lagrouw, Onverplichte tegemoetkomingen bij bedrijfstakbeperkende maatregelen, NTB 2015/12, p

18 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID Kroniek tegemoetkoming te betrekken en het staatssteunrecht in ogenschouw te nemen. Deze aanbevelingen dienen als een mooie opmaat naar het artikel van Den Ouden, Tjepkema en Zijlstra. 144 Zij bezien hierin de contouren van een eventuele wettelijke regeling van het verschijnsel van de onverplichte tegemoetkoming. Daarbij verontschuldigen zij zich op voorhand, nu het een omvangrijke en vooral veelvormige praktijk betreft, die veel (wetgevings)vragen oproept. Samengevat weergegeven, zijn zij van oordeel dat rechtsstatelijke én praktische argumenten pleiten voor een regeling in hoofdstuk 4 van de Awb, waarbij aangesloten zou kunnen worden bij de systematiek zoals die is opgenomen voor subsidies. Daarbij pakken zij in hun woorden meteen de door henzelf opgeworpen handschoen op door een aantal concrete tekstvoorstellen voor wetsartikelen te doen. Wet schadefonds geweldsmisdrijven. Een wettelijke grondslag ontbreekt in ieder geval niet bij de uitkering aan slachtsoffers van geweldsmisdrijven op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven ( Wsg ). In een zaak die leidde tot een uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2015 was een aanvraag om een dergelijk uitkering afgewezen door de Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven (CSG) omdat gevraagd was om een vergoeding voor het verlies van toekomstig inkomen. 145 Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wsg vloeit voort dat een uitkering op grond van de Wsg niet tot doel heeft een slachtoffer volledig schadeloos te stellen, maar om het slachtofferschap van de aanvrager te erkennen. De uitkering strekt ertoe om het slachtoffer tegemoet te komen in de schade die hij ten gevolge van het toegebrachte letsel lijdt, voor zover geen verhaal op de dader mogelijk is en in de vergoeding van die schade ook niet op andere wijze kan worden voorzien. De hoogte van de uitkering wordt naar redelijkheid en billijkheid bepaald. 146 Tegen deze achtergrond oordeelt de Afdeling dat de CSG zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat alleen de daadwerkelijk geleden schade bij een uitkering wordt betrokken. De CSG heeft het later toetreden tot de arbeidsmarkt terecht aangemerkt als een onzekere toekomstige gebeurtenis, waarbij meerdere factoren een rol spelen, en heeft om die reden de uitkering voor schade ten gevolge van het mislopen van toekomstige inkomsten uit arbeid in redelijkheid kunnen weigeren. Het slachtoffer kan desgewenst later een aanvullende aanvraag indienen. 3. Overige vorderingen uit onrechtmatige overheidsdaad Ontvankelijkheid natuurlijke personen. Privacy First is een stichting die het bevorderen en behouden van het recht op 144 W. den Ouden, M.K.G. Tjepkema & S.E. Zijlstra, De tegemoetkoming geregeld, NTB 2015/13, p ABRvS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:77 (CSG) Kamerstukken II, 1972, 12131, nr. 3, p. 4-5 en Kamerstukken II 1989/90, 21345, nr. 3, p privacy ten doel heeft. 147 Privacy First en negentien individuele personen komen bij de burgerlijke rechter op tegen een wijziging van de Paspoortwet. De daarin neergelegde verplichting om vingerafdrukken af te staan zou volgens Privacy First c.s. leiden tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door de centrale opslag van de vingerafdrukken en de verstrekking van vingerafdrukken uit die opslag aan diverse instanties. De Hoge Raad oordeelt dat de individuele personen niet-ontvankelijk zijn in hun vordering. De gestelde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kon zich eerst voordoen bij het aanvragen van een reisdocument op grond van de Paspoortwet, omdat het afstaan van vingerafdrukken daarbij een voorwaarde is. Tegen het stellen van die voorwaarde kon worden opgekomen bij de bestuursrechter, 148 die de verplichting om vingerafdrukken af te staan op grond van die inbreuk onverbindend kon oordelen en ter zake een (voorlopige) voorziening kon treffen. Ontvankelijkheid belangenorganisatie. Een belangenorganisatie, zoals Privacy First, die opkomt voor de gebundelde belangen van individuele personen die ter zake toegang hebben tot de bestuursrechter, is eveneens niet-ontvankelijk in een vordering bij de burgerlijke rechter die ertoe strekt om de onverbindendheid van een verplichting ten behoeve van deze personen te laten vaststellen door de burgerlijke rechter en ter zake een voorziening te treffen. 149 Met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter kan de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon, in gevallen waarin de rechtsbescherming van individuele belanghebbenden is opgedragen aan de bestuursrechter, er niet toe leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter open komt te staan. 150 Dit geldt ook als een belangenorganisatie tevens opkomt voor het algemeen belang van de bescherming van de rechten van een veel grotere groep personen, die diffuus en onbepaald is. Ook in dat geval is sprake van een bundeling van belangen in de zin van artikel 3:305a, eerste lid, BW, 151 en is de rechtsbescherming aan de bestuursrechter. Een eigen of een afgeleid belang? Een belangenorganisatie is wél ontvankelijk voor zover zij opkomt voor belangen van personen die ter zake geen rechtsingang hebben bij de bestuursrechter, of voor zover zij opkomt voor een eigen belang waarvoor zij geen rechtsingang heeft bij de bestuursrechter. 152 Wil sprake zijn van een eigen belang, dan moet 147 HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296, JB 2015/125, m.nt. J.J.J. Sillen (Staat/Privacy First c.s.). 148 De Hoge Raad verwijst naar artikel 46 van de Paspoortwet en ABRvS 28 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX Vgl. ook HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:922 (Chiropractoren/Staat). 150 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314, NJ 2012/241, m.nt. H.J. Snijders, AB 2011/11, m.nt. G.A. van der Veen, JB 2010/174, m.nt. R.J.B. Schutgens (Staat/Vreemdelingenorganisaties). 151 Vgl. Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 3-7 en Zie HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314, NJ 2012/241, m.nt. H.J. Snijders, AB 2011/11, m.nt. G.A. van der Veen, JB 2010/174, m.nt. R.J.B. Schutgens (Staat/Vreemdelingenorganisaties) en HR 3 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7808, NJ 2006/28, m.nt. H.J. Snijders, AB 2005/74, m.nt. G.A. van der Veen (Staat/VAJN en NJCM). 282

19 Kroniek OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID het gaan om een belang dat zelfstandig wordt beschermd door de norm(en) waarop de vordering van de belangenorganisatie is gebaseerd in dit geval normen die strekken tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het moet niet gaan om een belang dat enkel voortvloeit uit het opkomen voor de gebundelde belangen, en dat uitsluitend van die belangen is afgeleid. Anders zou een belangenorganisatie immers vrijwel steeds ontvankelijk zijn bij de burgerlijke rechter, nu zij vrijwel steeds zal kunnen wijzen op een dergelijk afgeleid belang. Dat zou leiden tot een doorkruising van de voornoemde behoorlijke taakverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter. Het belang van Privacy First dat het hof had vastgesteld, bestond in de tijd en moeite en het financiële belang dat is gemoeid met het bijstaan van aanvragers van reisdocumenten. Dit belang betreft onmiskenbaar een afgeleid belang, en is daarom volgens de Hoge Raad onvoldoende voor de ontvankelijkheid van Privacy First in de onderhavige vorderingen. Tenuitvoerlegging gevangenisstraf. Een veroordelende beslissing van de strafrechter moet ten uitvoer worden gelegd door het Openbaar Ministerie, tenzij de beslissing nog niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging, of als de executiebevoegdheid is vervallen op de voet van een wettelijk voorschrift, zoals in geval van een op de wet gegrond gratiebesluit. 153 In een arrest van 27 februari 2015 overwoog de Hoge Raad dat het Openbaar Ministerie buiten deze gevallen niet bevoegd is om definitief geheel of gedeeltelijk af te zien van de tenuitvoerlegging van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordelende beslissing van de strafrechter. 154 A a n de Aanwijzing executie kan het Openbaar Ministerie niet de bevoegdheid ontlenen om af te zien van (volledige) tenuitvoerlegging van opgelegde straffen. Dit laat onverlet de slechts bij wijze van hoge uitzondering te hanteren mogelijkheid tot het stopzetten van de executie in het geval dat zich bijzondere omstandigheden voordoen. 155 D e o m s t a n - digheid dat de wet niet voorziet in aftrek (verdiscontering) van voorarrest bij de tenuitvoerlegging van de veroordeling ter zake van een ander feit dan dat waarvan de verdenking tot het voorarrest heeft geleid, kan volgens de Hoge Raad niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan het Openbaar Ministerie de tenuitvoerlegging met toepassing van de Aanwijzing executie kan s t opz e t t en. 153 De Hoge Raad verwijst naar artikel 553 Sv, HR 1 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0130, NJ 1991/413, m.nt. Th.W. van Veen en HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:500, NJ 2015/232, m.nt. F. Vellinga- Schootstra. 155 Zoals bedoeld in hoofdstuk 1, par. 3, van de Aanwijzing executie. 283