Licentierechten van digitale bronnen

Transcriptie

1 pagina 1 van 14 FOBID Juridische Commissie English version Licentierechten van digitale bronnen Hoe vermijdt u juridische valkuilen? Inhoud: I. Inleiding II. Auteursrecht versus licenties III.Licentieraamwerk IV. Uitleg per clausule V. Te vermijden clausules VI. Checklist VII. Bronnen en verwijzingen Opmerking bij de tweede editie: Deze handleiding is geschreven en geactualiseerd door Emanuella Giavarra LLM, in opdracht van de door de Europese Commissie gefinancierde projecten ECUP+ en CELIP. Deze projecten werden gecoördineerd door EBLIDA, de Europese koepelorganisatie voor de bibliotheek-, informatie- en documentatiesector. De eerste editie werd gepubliceerd in november 1998, deze tweede in september Het ECUP+ (European Copyright User Platform, ) streefde naar bevordering van bewustzijn en discussie omtrent auteursrechtelijke zaken bij bibliothecarissen en auterursrechthouders, ontwerp van een model voor licentieclausules voor het verwerven en gebruik van elektronische informatie, en opzet van een zogenaamd Copyright Focal Point. Het CELIP (Central and Eastern European Copyright User Platform, ) stelde zich ten doel om het ECUP+-platform te verbreden naar Midden- en Oost-Europa, door middel van het ontwikkelen van de kennis en kunde van bibliothecarissen en informatiemedewerkers. I. Inleiding In de papieren wereld schaft de bibliothecaris boeken aan waar lezers in principe onbeperkt gebruik van kunnen maken. Eenmaal aangeschaft is het boek voor altijd eigendom van de bibliotheek. In de digitale wereld echter zal de bibliothecaris in veel gevallen slechts voor een specifieke periode en voor specifiek gebruik de toegang tot een elektronische kopie aanschaffen. Deze toegang wordt vaak gekocht via een licentie. Een licentie is een formele toestemming iets te doen dat anders illegaal zou zijn. Licenties worden meestal ondergebracht in het contractrecht. De mate van toegang tot en gebruik van een elektronisch tijdschrift hangt sterk af van de voorwaarden die zijn overeengekomen in de

2 pagina 2 van 14 onderhandelingen over de licentie van het specifieke product. Als de eigenaar van het auteursrecht (in veel gevallen de uitgever) een licentieovereenkomst stuurt, stuurt hij in feite een uitnodiging om te onderhandelen over de voorwaarden voor het gebruik van de producten. Gewoonlijk wordt de eigen modellicentie verstuurd, die men moet lezen, eventueel aanpassen en terugsturen om te tonen onder welke voorwaarden de bibliotheek bereid is tot een contract te komen. Bij CD-ROM.s bevindt de licentie zich op de achterzijde van het pakket. De meeste licenties worden geschreven door juristen en het technische taalgebruik weerhoudt veel bibliothecarissen ervan de licentie te lezen. Toch is het belangrijk om te begrijpen wat men tekent. Niet ondertekenen of het negeren van de voorwaarden is niet voldoende om de geldigheid ervan teniet te doen. Het gebruik van het product of de dienst na het ontvangen van de voorwaarden geldt vaak al als een acceptatie van deze voorwaarden. Deze handleiding is samengesteld om u te helpen te begrijpen wat de consequenties zijn van bepaalde clausules in licenties. II. Auteursrecht versus licentie Lange tijd zijn veel bibliothecarissen en hun vertegenwoordigende organisaties ervan uitgegaan dat de bestaande uitzonderingsbepalingen binnen het auteursrecht voor gedrukte media zouden moeten worden uitgebreid naar het gebruik van elektronische bronnen. De introductie van het contractrecht om het gebruik van digitale bronnen te reguleren, heeft geleid tot de vraag wat de status is van auteursrechtelijke uitzonderingsbepalingen voor deze bronnen. Centraal in het contractrecht staat de vrijheid van contractering. Dit betekent dat de contractpartijen vrij zijn om te onderhandelen over de gebruiksvoorwaarden van het auteursrechtelijk materiaal of kunnen afzien van rechten die de wet op het auteursrecht hen biedt. Dat is allemaal redelijk en billijk als de onderhandelingen worden gevoerd door gelijkwaardige partijen. Bij auteursrecht moet niet worden vergeten dat één partij een exclusief recht (monopolierecht) heeft en de andere partij, in dit geval de bibliothecaris, graag toegang wil tot het materiaal om zijn taak te vervullen. Bovendien is de bibliotheek zich niet altijd bewust van het feit dat licenties de auteursrechtelijke uitzonderingsbepalingen kunnen tenietdoen. Op dit moment is de juridische wereld verdeeld over de status van auteursrechtelijke uitzonderingbepalingen en de verantwoordelijkheden van de overheid op dit gebied. Vooralsnog adviseren wij iedereen de volgende passage in de licentie op te nemen: "Deze Licentie wordt beschouwd als een aanvulling en uitbreiding op de rechten van de Licentiehouder onder de nationale Auteurswet, en niets in deze Licentie zal op enigerlei wijze inbreuk maken op de wettelijke rechten die Licentienemer geniet krachtens de Auteurswet of eventuele aanvullende of vervangende wetgeving." Dit biedt de zekerheid dat de wettelijke rechten die volgens de plaatselijke wet op het auteursrecht niet zullen worden geschonden door de licentie.

3 pagina 3 van 14 III. Licentieraamwerk Over het algemeen zal een licentie-overeenkomst clausules bevatten die te maken hebben met: De partijen Overwegingen Interpretatie van de overeenkomst Definities Keuze van wetgeving De overeenkomst Rechten onder de licentie Gebruiksbeperkingen Levering en toegang tot gelicentieerde materialen Verplichtingen van licentienemer (bibliotheek) Implementatie en evaluatie Overmacht Mededelingen Geschillenregeling Ondertekening In plaats van de woorden licentienemer en licentiegever hanteren wij de termen bibliotheek respectievelijk uitgever. Niet alle clausules zullen tot in detail worden besproken. Sommige spreken voor zich. IV. Uitleg per clausule Overwegingen Na een gedetailleerde beschrijving van de partijen volgen gewoonlijk enkele alinea.s met.overwegingen.. Deze overwegingen geven een korte uitleg van de bedoelingen van het contract. Strikt gesproken is dit geen onderdeel van het contract. Doel is een korte samenvatting te geven van de doelstellingen van de partijen en van de feitelijke context waarin het contract oorspronkelijk is opgesteld, ten behoeve van eventuele ondersteuning in de toekomst wanneer het contract bij een geschil zal moeten worden geïnterpreteerd. Interpretatie van de overeenkomst Definities Juridische stukken moeten exacte formuleringen bevatten. Als concepten complex zijn of als het even duurt een korte zinsnede uit te leggen, zal er een woord worden gekozen ter definiëring. Vaak lezen mensen snel over de interpretatieclausules heen, maar het is belangrijk ze aandachtig te lezen; een subtiele wijziging in de betekenis van een definitie kan belangrijke gevolgen hebben voor de inhoud van het hele contract. Onplezierige verrassingen, al dan niet opzettelijk, hebben hier vaak hun oorsprong. Rechtskeuze Een fundamentele clausule in deze paragraaf is de rechtskeuze voor de interpretatie van de licentie en de keuze van de rechtbank waar procedures tegen de uitgever of de bibliotheek aanhangig moeten worden gemaakt. In de meeste licenties zal het rechtsstelsel worden gekozen waar de uitgever het meeste voordeel bij heeft. Vanwege het

4 pagina 4 van 14 kostenaspect is het raadzaam in deze clausule te kiezen voor het rechtsstelsel en de rechtbank die het meest gunstig is voor u of voor beide partijen. Wordt de licentie geregeerd door Amerikaans recht, dan zult u naar de VS moeten om uw zaak te bepleiten. De overeenkomst Dit is het hart van het contract. Hij vat samen wat er wordt gekocht of wat er wordt geleverd voor een bepaalde prijs. Dit moet in heldere en ondubbelzinnige termen zijn verwoord. Als zaken worden verwoord in termen van verlangens of wensen dan is dit niet bindend. Wat het meest belangrijk is, is dat deze paragraaf moet omschrijven wat u koopt voor het bedrag dat u betaalt. Alles wat u verzuimt op te nemen, zult u gewoonlijk niet ontvangen, tenzij u bijbetaalt. Rechten onder de licentie De clausules onder dit hoofd bepalen wat u mag doen met de materialen waarvoor de licentie is verstrekt. Zorg ervoor dat u hier elke activiteit opneemt die u wilt verrichten of die de gebruikers moeten kunnen verrichten met de gelicentieerde materialen. Zaken die niet worden genoemd, zijn niet toegestaan, tenzij u weer in onderhandeling gaat over de licentie of later extra rechten koopt onder een nieuwe licentie. De lijst van activiteiten kan zo lang en zo kort zijn als u wilt, afhankelijk van het bedrag dat u wilt betalen. U hoeft niet te onderhandelen over de wettelijke rechten die u al heeft conform de nationale wet op het auteursrecht of andere internationale verdragen (zie ook de paragraaf Auteursrecht versus Licenties op pagina 4 en met name de voorgestelde clausule waarmee u zich verzekert van de wettelijke rechten). Deze rechten hoeven niet opgesomd te worden in de licentie, maar onze ervaring is dat veel bibliothecarissen dit toch doen als geheugensteun. Belangrijk in deze paragraaf zijn de definities van de bevoegde gebruikers en de plaatsen waar de gelicentieerde materialen ontsloten kunnen worden. De meest gebruikelijke onderverdeling van bevoegde gebruikers die uitgevers vandaag de dag hanteren is die van.geautoriseerde Gebruikers. en.gastgebruikers.. Wat deze termen inhouden, varieert echter sterk van licentie tot licentie. De ECUP Steering Group kiest niet voor de scheiding tussen.geautoriseerde Gebruikers.en.Gastgebruikers. (Walk-in Users), omdat dit tot verwarring kan leiden. Gastgebruikers zijn wel bevoegd de gelicentieerde materialen te gebruiken, naar in veel gevallen niet op dezelfde wijze als de.geautoriseerde Gebruikers.. Een duidelijkere scheiding is die van.leden. van de instelling en.niet-leden.. De.Niet- Leden. kunnen weer onderverdeeld worden in.geregistreerde Gastgebruikers. en.ongeregistreerde Gastgebruikers. (zoals bezoekers van een openbare bibliotheek) en.geregistreerde Telegebruikers. (Registered Remote Users). Uiteindelijk maakt het niet uit welke naam u de gebruikers geeft, als de definities maar die groepen gebruikers omschrijven die u toegang wilt verlenen..leden., Geregistreerde Gastgebruikers.,.Geregistreerde Telegebruikers. en Site kunnen als volgt worden gedefinieerd: Leden van de instelling Stafleden die werken voor of op andere wijze zijn benoemd door de instelling en studenten van de instelling die officiële toegang hebben tot het beveiligde netwerk en die een wachtwoord of andere authenticatie hebben ontvangen.

5 pagina 5 van 14 Geregistreerde Gastgebruikers Personen die zich hebben laten registreren door open registratie als bevoegde gebruikers van de bibliotheekservice en aan wie ook officiële toegang is verleend tot het beveiligde netwerk via werkstations die zich in de bibliotheek bevinden en die een wachtwoord of andere authenticatie hebben ontvangen. Niet-geregistreerde Gastgebruikers Mensen die niet zijn geregistreerd als gebruikers van de bibliotheekservice en die toestemming hebben voor toegang tot het beveiligde netwerk via de werkstations die zich in de bibliotheek bevinden voor doeleinden die zijn gedefinieerd in deze overeenkomst. Geregistreerde Telegebruikers Organisaties of individuen die zijn geregistreerd als toegestane gebruiker van de bibliotheekdienst en die toestemming hebben voor toegang tot het beveiligde netwerk vanaf andere plaatsen dan de bibliotheekruimte. Site Staat voor het bibliotheekpand en andere locaties waar leden werken en studeren, zoals instellingsgebouwen, studentenhuizen, kamers en dergelijke. De volgende lijst geeft u een idee van het soort rechten dat tegenwoordig vaak in sitelicenties zijn opgenomen. Het recht op: toegang tot de server van de uitgever het lokaal opslaan van de gelicentieerde materialen integratie van de gelicentieerde materialen in het lokale systeeminfrastructuur en informatiediensten het indexeren van de gelicentieerde materialen het on-site toegankelijk maken van de gelicentieerde materialen voor de leden van de instelling voor onderzoek, lesondersteuning en persoonlijke studiedoeleinden printen en/of downloaden van individuele artikelen door leden van de instelling voor hun onderzoek, lesondersteuning en persoonlijke studiedoeleinden toegang en het maken van kopieën voor Geregistreerde Gastgebruikers voor hun onderzoek, lesondersteuning en persoonlijke studiedoeleinden het geven van toestemming voor het reproduceren en opnemen van kopieën (papieren of elektronische versie) in lesmaterialen. Moeilijke onderwerpen blijven het interbibliothecaire leenverkeer en het leveren van elektronische documenten. Het interbibliothecaire lenen is al sinds tijden een geaccepteerd fenomeen in de wereld van de gedrukte media. In de elektronische wereld is het een hoogst controversieel onderwerp. Al enkele jaren proberen uitgevers en bibliothecarissen overeenstemming te bereiken. Een van de obstakels hierbij is het gebrek aan duidelijke definities die tegemoet komen aan de wensen van de bibliothecarissen over de manier waarop zijn hun bronnen willen uitwisselen. Het is van essentieel belang onderscheid te maken tussen het interbibliothecaire lenen van

6 pagina 6 van 14 gedrukte en van elektronische documenten. In de eerste plaats suggereert de term lenen dat het materiaal op een gegeven moment wordt teruggezonden. Dit geldt wel voor gedrukte boeken, maar niet voor elektronisch materiaal. Termen die deze activiteit beter beschrijven zijn het interbibliothecair uitwisselen van informatiebronnen en interbibliothecair gebruik. Zo lang dit is beperkt tot het uitwisselen van informatie tussen bibliotheken en niet met derden, kunnen deze termen worden gebruikt naast het leveren op verzoek van elektronische documenten aan eindgebruikers (derden). Het interbibliothecaire leenverkeer in de elektronische wereld is nog niet uitgebreid onderzocht. Er is meer onderzoeksmateriaal beschikbaar op het gebied van het leveren van elektronische documenten. Een bijzonder praktische publicatie hierover is.comparative Analysis of the Copyright Problems of Electronic Document Delivery. door Dr. P. Bernt Hugenholtz en Dirk J.G. Visser. In 1994 vroeg de Europese Commissie (DGXIII) het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam het auteursrecht in de landen van de EU en de EFTA te vergelijken op het gebied van elektronische levering van documenten. Een van de conclusies van deze vergelijkende analyse was dat de afwezigheid van wettelijke en juridische begeleiding het moeilijk, zo niet onmogelijk heeft gemaakt een exacte definitie te geven van de status van elektronisch documentverspreiding in veel Europese landen. Het is duidelijk dat het nog wel enige tijd zal duren voordat er juridisch gezien bevredigende oplossingen voor de betrokken partijen zijn gevonden. In de tussentijd is het van essentieel belang dat bibliothecarissen en uitgevers elkaars standpunten en wensen proberen te begrijpen en werkbare oplossingen proberen te vinden door de activiteiten die ze willen ondernemen zo precies mogelijk te definiëren. Dit helpt niet alleen de beleidsmakers in het wetgevende proces, maar het ondersteunt ook de bibliothecarissen en uitgevers in hun onderhandelingen over de licenties van elektronische informatiebronnen. Gebruiksbeperkingen Deze clausules geven aan wat u niet mag doen met de gelicentieerde materialen. De meest gebruikelijke zijn: aanzienlijke of systematische reproductie herdistributie, wederverkoop, uitlenen of sublicentiëring systematische beschikbaarstelling of distributie in welke vorm dan ook aan anderen dan de leden van de instelling. Duur en beëindiging Duur Als er geen bepaling is opgenomen over de aanvang van de licentie, dan geldt dat de overeenkomst ingaat op de datum van ondertekening. Het is echter gebruikelijk hierover een bepaling op te nemen om misverstanden te voorkomen. Als de ingangsdatum niet gelijk is aan de datum van ondertekening, dan kan deze ook voor de datum van ondertekening liggen, indien de partijen dit overeenkomen. De duur van de licentie is de periode waarin de uitgever toegang moet bieden en de bibliotheek moet betalen. De licentie kan alleen worden opgezegd voor de beëindigingsdatum als er sprake is van een fundamentele schending van de licentie of als een andere bepaling van kracht is die het mogelijk maakt het contract eerder te beëindigen (als er iets gebeurt, zoals faillissement of als de ene partij de andere een opzegtermijn toestaat). Licenties lopen zo lang of zo kort als de partijen overeenkomen en kunnen altijd worden

7 pagina 7 van 14 verlengd. Voor alle duidelijkheid is het beter de datum van beëindiging expliciet te noemen in plaats van over een periode te spreken. Het is mogelijk een licentie af te sluiten met een onbepaalde looptijd en die beëindigd kan worden door voorafgaande kennisgeving. Beëindiging Een licentie dient altijd bepalingen te bevatten die een mechanisme of omstandigheden aangeven waardoor de licentie moet worden beëindigd. Dit om te voorkomen dat de bibliotheek vast komt te zitten aan een contract dat verplicht tot het betalen voor producten of diensten die de uitgever niet langer adequaat aanbiedt of die de bibliotheek niet langer wenst. Volgens de wet kan een contract op elk gewenst tijdstip na kennisgeving worden beëindigd als de andere partij in gebreke blijft. Dit geldt alleen als er sprake is van serieuze schending. Een praktische oplossing is een mechanisme in de overeenkomst op te nemen dat de schendende partij de gelegenheid biedt zijn gebrek te herstellen. Een algemeen aanvaarde periode is dertig dagen na ontvangst van de geschreven kennisgeving. Als het gebrek niet is hersteld na deze periode van dertig dagen dan is het contract beëindigd. Bij beëindiging door een gebrek van de uitgever is het redelijk te regelen dat de uitgever een deel van het licentiebedrag terugbetaalt, evenredig aan de resterende contractduur. Deze bepaling dient te worden opgenomen in de contractschendingsclausule. Doorlopend gebruik Soms is het nodig bepalingen op te nemen die de licentie ook na het beëindigen van de overeenkomst van kracht laten blijven. Een voorbeeld daarvan is doorlopend gebruik van het gelicentieerde materiaal. Deze bepaling zou van kracht kunnen zijn als de licentie eindigt als gevolg van het verstrijken van de contracttermijn of, onder bepaalde omstandigheden, door schending van het contract. Doorlopend gebruik is niet iets dat automatisch wordt toegekend. Er dient een speciale bepaling in de licentie te worden opgenomen. In beide gevallen dient de bibliothecaris de uitgever te vragen om doorlopende toegang tot het gelicentieerde materiaal onder de licentie, hetzij via de server van de uitgever, hetzij via een derde partij, hetzij door het leveren van elektronische bestanden aan de bibliotheek. De bibliotheek dient doorlopende toegang te worden gegeven aan dat deel van het gelicentieerde materiaal waar de bibliotheek wettelijk recht op had tot het moment van schending, ongeacht of de licentie wordt beëindigd door schending van de uitgever of de bibliotheek. Gewoonlijk zal doorlopend gebruik door de uitgever worden toegestaan onder de voorwaarde dat de bibliotheek de verplichtingen zoals die zijn overeengekomen in de licentie zal nakomen met inachtneming van de beperkingen met betrekking tot gebruik, wijziging en beveiliging. Levering en ontsluiting van gelicentieerde materialen Het is belangrijk zo precies mogelijk te zijn over leveringsdatum, frequentie, formaat en media van het gelicentieerde materiaal. Het zal duidelijk zijn dat de media moeten worden aangeboden in een vorm die voor de bibliotheek toegankelijk en bruikbaar is; om het risico van latere conflicten te vermijden dient de licentie dit helder te specificeren. Als de materialen niet op tijd aankomen, heeft de uitgever gewoonlijk dertig dagen de tijd om dit verzuim (zie Duur) te herstellen. Het is aan te bevelen de details in een aanhangsel op te nemen in plaats van in de hoofdclausules van de licentie.

8 pagina 8 van 14 Als u de elektronische versie van een tijdschrift voor of op hetzelfde tijdstip als de gedrukte versie wilt ontvangen, kan hierover een clausule in de licentie worden opgenomen. Als het mocht gebeuren dat gedeeltes van het gelicentieerde materiaal worden teruggetrokken of stopgezet, is het redelijk een bepaling op te nemen dat de bibliotheek kan vragen om restitutie van de betaalde kosten voor de gelicentieerde materialen die zijn teruggetrokken of stopgezet. Onder dit hoofd vindt u ook de clausules die betrekking hebben op ontsluiting van de gelicentieerde materialen, zoals de verschaffing van toegangscodes en het waarborgen van capaciteit en bandbreedte van de server van de uitgever, teneinde gebruik door de bibliotheek adequaat te ondersteunen. Licentietarief Het licentietarief kan in de hoofdclausules worden opgenomen of in een aanhangsel. Zorg ervoor dat het licentietarief alles omvat, dus alle diensten en producten die de uitgever levert en ook alle belastingen en toeslagen, zodat er nadien geen verborgen kosten kunnen worden gefactureerd. Er dient ook te worden bepaald wanneer de licentievergoeding moet worden betaald of, bij betaling in termijnen, wanneer welke bedragen moeten worden voldaan. Verplichtingen van de bibliotheek Zoals u zult begrijpen, is dit onderdeel bijzonder belangrijk voor uitgevers. U vindt hier bepalingen waarin de bibliotheek belooft dat noch de instelling noch de gebruikers het auteursrecht of een ander eigendomsrecht zullen schenden, bijvoorbeeld door wijziging, aanpassing, transformatie, vertaling of het maken van afgeleiden van het gelicentieerde materiaal of onderdelen daarvan. De bibliotheek belooft ook dat zij het gelicentieerde materiaal uitsluitend zal gebruiken "of door haar leden zal laten gebruiken" conform de voorwaarden in de licentie. Bibliotheken moeten voorzichtig zijn met clausules die een zware verantwoordelijkheid leggen op de bibliotheek wat betreft handelingen die niet worden uitgevoerd conform de licentie, bijvoorbeeld voor activiteiten die binnen haar directe invloedssfeer liggen. In geval van schending wordt het redelijk geacht wanneer de bibliotheek de uitgever hiervan op de hoogte brengt en dat de bibliotheek zal samenwerken met de uitgever om toekomstig misbruik te voorkomen. Hoewel de bibliotheek niet verantwoordelijk zou moeten zijn voor een schending door een geautoriseerde gebruiker, is het toch billijk dat de bibliotheek schuldig wordt bevonden als zij na verwittiging door de uitgever schendingen nog door de vingers ziet of aanmoedigt. Garanties en schadeloosstelling Over het algemeen geven uitgevers niet graag garanties af, zeker niet in de elektronische omgeving. De bibliotheek wil de garantie dat de uitgever de eigenaar is van de intellectuele eigendomsrechten van het gelicentieerde materiaal en gerechtigd is er een licentie op te verlenen. Als de licentie geen garantieclausule bevat of wanneer een clausule dubbelzinnig is, kan het gebeuren dat de bibliotheek dubbel moet betalen: eenmaal aan de uitgever en eenmaal aan degene die de intellectuele eigendomsrechten opeist. Vaak is dit de auteur. Een dubbelzinnige garantie is er een die zegt dat de uitgever "naar beste weten" eigenaar is van het auteursrecht van het gelicentieerde materiaal. De woorden "naar beste weten" leggen de bewijslast bij de bibliotheek. Hoe kan de bibliotheek weten wat er omgaat in het hoofd van de uitgever? Het feit dat de uitgever oprecht maar onterecht geloofde dat hij

9 pagina 9 van 14 bevoegd was de licentie te verlenen, is een schrale troost voor de bibliotheek die zich geconfronteerd ziet met een auteur die schadeloosstelling eist. Dit is precies de reden waarom een garantie zo belangrijk is. U zou nooit een auto kopen van iemand die niet bereid was te verklaren dat hij ook eigenaar was van de auto die hij wil verkopen. Verder is het net zo belangrijk dat de bibliotheek garanties krijgt dat de uitgever de intellectuele eigendomsrechten zal blijven handhaven gedurende de duur van de licentie. De bibliotheek dient er zeker van te zijn dat de uitgever die de licentie verleent de licentierechten voor de volle duur van de overeenkomst behoudt en dat er straks geen nieuwe licentie bij een een nieuwe eigenaar gekocht moet worden. Uitgevers hebben gesteld dat dit onrealistisch is vanwege de frequente fusies en overnames in de industrie. Ze begrijpen dan kennelijk niet hoe de intellectuele eigendomsrechten bij dergelijke transacties geregeld zijn. Bij een fusie gaat de producent (de originele contractant/uitgever) samen met een andere rechtspersoon om samen een nieuwe partij te vormen. De intellectuele eigendomsrechten van de producent gaan niet verloren (en de garantie wordt dus niet verbroken), omdat de rechten worden overgenomen door de nieuwe gecombineerde partij die daarmee ook de bestaande contracten van de originele uitgever overneemt. Bij overname daarentegen is er geen sprake van verandering van producent van de garantie (alleen van het eigendom van de producent) en er vindt dan ook geen overdracht plaats van intellectuele eigendomsrechten (en dus geen schending). Ze blijven bij de originele contractant. Binnen de garantiebepalingen dient een schadeloossteling te worden opgenomen voor aanspraken van een derde partij inzake de intellectuele eigendomsrechten die zijn gelicentieerd. De schadeloosstelling dekt alle verliezen, schades, kosten en vorderingen en mag niet beperkt zijn tot, bijvoorbeeld, de kosten van de licentie. De potentiële claims voor schending van de intellectuele eigendomsrechten en de verdedigingskosten van zulke claims kunnen het bedrag dat de bibliotheek oorspronkelijk heeft betaald voor het gebruik van de rechten aanzienlijk te boven gaan. Voorbeelden van clausules voor garantie en schadeloosstelling zijn: "De Uitgever garandeert de Bibliotheek dat hij volledig gerechtigd en gemachtigd is om de Licentie aan de Bibliotheek te verlenen en dat het gebruik door de Bibliotheek van het Gelicentieerde Materiaal conform deze Overeenkomst geen inbreuk pleegt op de rechten van enige Derde. De Uitgever stelt zich tegenover de Bibliotheek garant voor alle schade, verliezen, vorderingen en kosten voortvloeiend uit een dergelijk daadwerkelijk of beweerd geval van inbreuk. Deze garantstelling geldt ook ook na beëindiging van deze Licentie, ongeacht de wijze waarop de Licentie werd beëindigd. De garantstelling is niet van toepassing indien de Bibliotheek in het Gelicentieerde Materiaal wijzigingen heeft aangebracht die onder de Licentie niet zijn toegestaan." Overmacht Overmacht is een omstandigheid die buiten de invloedssfeer van de partijen valt, zoals oorlog, staking, overstromingen, stroomstoringen, verwoesting van netwerkvoorzieningen, enzovoort, en die door geen van partijen is voorzien en die uitvoering van de contractuele verplichtingen belemmert. In de meeste licenties worden bepalingen opgenomen dat verzuim van een partij om aan een contractbepaling te voldoen als gevolg van overmacht de partij niet wordt aangerekend en niet als inbreuk op de overeenkomst wordt beschouwd.

10 pagina 10 van 14 Overdracht en onderaanneming In de meeste rechtsstelsels zijn zakelijke contracten moeilijk overdraagbaar. Bij overdracht, of cessie, gaan alle verplichtingen over op de cessionaris, of verkrijgende partij. De jurisprudentie inzake cessie is complex en niet altijd even duidelijk. Bovendien is onderaanneming onder het algemene recht vaak wel toegestaan, omdat daarbij de oorspronkelijke contractant aansprakelijk blijft voor de prestaties van zijn onderaannemer. In de meeste site-licenties zal dan ook een bepaling staan als de volgende: "Deze Licentie mag door geen van partijen aan een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon worden overgedragen, noch is enige partij gerechtigd enige verplichting uit hoofde van deze Licentie door onderaannemeing uit te besteden zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere partij, waarbij een dergelijke toestemming niet zonder deugdelijke reden onthouden kan worden." Als bibliotheken een samenwerkingsverband willen aangaan met een tussenpersoon of agent (hetzij een nieuwe hetzij een bestaande partij) waaraan bepaalde taken zullen worden uitbesteed, dan zal de uitgever zich daarmee schriftelijk akkoord moeten verklaren. De eenvoudigste manier is om in de licentietekst een verwijzing naar die "toestemming" op te nemen. Zo.n bepaling zou er volgt uit kunnen zien: "Niets in deze bepaling ontslaat de Bibliotheek van nakoming van zijn verplichtingen via een Agent." Wat een Agent precies is zal dan in de lijst van definities moeten worden vastgelegd. De definitie moet niet al te specifiek zijn, zodat de bibliotheek enige ruimte heeft voor eventuele toekomstige aanpassingen. Geschillenregeling Er zijn verschillende manieren om een geschil te beslechten: via de rechter, door arbitrage of door deskundigen. Procederen Arbitrage of uitspraken van experts doen niets af aan de noodzaak van een artikel waarin een eventuele rechtsgang wordt geregeld. Zo.n artikel geeft aan welk rechtssysteem op het contract en de uitvoering en interpretatie daarvan van toepassing is, terwijl ook vastgelegd moet worden aan welke rechter juridische geschillen voorgelegd zullen worden. Procederen via de nationale rechtsinstanties is de geëigende weg voor inhoudelijke en gerechtelijke geschillen. De rechter wordt door de overheid betaald. Elk van beide partijen kan een zaak aanhangig maken, waarbij niet de toestemming van de andere partij vereist is. De uitspraak van de rechter is in alle gevallen bindend, hoewel er doorgaans een beroepsmogelijkheid zal zijn. Arbitrage Arbitrage is een geschillenregeling via een arbiter die door beide partijen contractueel wordt aangewezen, dus niet door de overheid. De kosten van de arbiter worden doorgaans door beide partijen gedragen. Deze weg is wat informeler dan een gerechtelijke procedure, maar

11 pagina 11 van 14 wordt wel steeds strakker geregeld. Uitspraken van een arbiter zijn bindend voor beide partijen en kunnen zonodig door de rechter worden afgedwongen. Er zijn beroepsmogelijkheden; in het Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld kan een beroepsverzoek bij het Britse Hof van Justitie (High Court) worden ingediend. Experts Beslechting door een expert is een informele procedure waarbij beide partijen contractueel overeenkomen een inhoudelijk geschil voor te leggen aan een door beide partijen aangewezen expert. Deze oplossing is niet echt geschikt voor geschillen waarbij juridische kwesties moeten worden beslecht. De kosten van de expert worden gewoonlijk door de partijen gedeeld. De uitspraak is bindend voor beide partijen en kan door de rechter worden afgedwongen. Er is geen mogelijkheid voor beroep, tenzij er sprake is van kennelijke fraude of aantoonbare fouten. Aanhangsels In overeenkomsten worden aanhangsels opgenomen, zodat de kern van de overenkomst niet raakt ondergesneeuwd door details. De aanhangsels bevatten doorgaans de meer gedetailleerde bepalingen van de licentie en kunnen worden gebruikt om uitgebreide of technische specificaties of stroomschema.s toe te voegen. Aanhangsels vormen een substantieel en geïntegreerd deel van de overeenkomst. In de hoofdclausules dient altijd een bepaling te worden opgenomen over de status van de aanhangsels. In licenties bestaan de aanhangsels meestal uit een overzicht van de gelicentieerde materialen, de leverdatums, vorm en medium van levering en een overzicht van de locaties waar de gelicentieerde materialen mogen worden gebruikt. U vindt de aanhangsels achter de hoofdartikelen, maar voor de ondertekeningspagina. V. Te vermijden clausules Clausules met redelijkheids- en beste vermogen-bedingen In de Europese Unie zijn er landen met rechtstelsels gebaseerd op het burgerlijk recht (Romeins recht) en op het gewoonterecht (jurisprudentierecht). Het onderscheid tussen burgerlijk recht en gewoonterecht komt ook tussen de staten in de VS voor. De wet van de staat Louisiana bijvoorbeeld is gebaseerd op het burgerlijk recht, terwijl de staat Washington uitgaat van het gewoonterecht. Dit onderscheid is bijzonder belangrijk voor de interpretatie van bepaalde clausules van een licentie, met name de clausules waarin gesproken wordt van "redelijke inspanningen" of "naar beste vermogen". De termen "redelijke inspanning" en "naar beste vermogen" zijn voor meerderlei uitleg vatbaar. Twijfel over de betekenis van een essentiële bepaling in een contract zal die clausule onuitvoerbaar maken. Gewoonterechtbanken, met name in het Verenigd Koninkrijk, houden zich liefst verre van interpretaties over wat "redelijk" is. Bij clausules met betrekkking tot prijzen, hoeveelheden, tijd, verplichtingen en prestaties is zekerheid en exactheid essentieel. Kennelijke intentie en zekerheid met betrekking tot de betekenis van bepalingen worden ook vereist onder het burgerlijk recht, maar hier zijn ze minder essentieel. De rechter geeft hier invulling aan de betekenis die de partijen aan de overeenkomst zouden moeten toekennen en aan wat ze redelijkerwijs van elkaar zouden mogen verwachten.

12 pagina 12 van 14 Probeer slecht of vaag omschreven termen als "redelijk" of "naar beste vermogen" zoveel mogelijk te vermijden. Vervang ze door eenduidige termen en bepalingen. Het is beter om van meet af aan duidelijk te zijn over de wederzijdse verplichtingen dan later kosten te maken om een rechter te laten uitmaken of een bepaalde prestatie al dan niet als redelijk kan gelden. Clausules met opzegverbod Steeds meer bibliothecarissen abonneren zich op digitaal aangeleverde informatiebronnen. Opzegverboden in licenties hebben tot doel bibliotheken ervan te weerhouden hun lopende (gedrukte) abonnementen op te zeggen en in plaats daarvan alleen de elektronische versie te kiezen, of ze verplichten de bibliotheek tot afname van een minimum aantal elektronische abonnementen of licenties. Een dergelijk opzegbeding geldt als misbruik van machtspositie en dient dan ook uit de licentie-overeenkomst te worden geschrapt. Geheimhoudingsbeding Bepaalde geheimhoudingsclausules verbieden bibliotheken om met derden informatie uit te wisselen over prijzen, gebruiksinformatie en andere zaken met betrekking tot de licentie. Met name waar er sprake is van consortia van bibliotheken is dit een onredelijke eis. Uitgevers moeten bibliothecarissen in de gelegenheid stellen om gebruiksgegevens te verzamelen, informatie te vergaren die nodig is voor collectie-ontwikkeling en om die informatie met anderen uit te wisselen. Bij het verzamelen van die informatie mag er uiteraard geen inbreuk worden gepleegd op de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers. Niettemin zijn er situaties denkbaar waarin uitwisseling van dergelijke informatie de belangen van de uitgever kan schaden. Daarom is het van belang om in de licentieovereenkomst vast te leggen welke informatie niet openbaar gemaakt mag worden en welke informatie vrijelijk kan worden uitgewisseld. Clausules met onduidelijke looptijden Het is belangrijk om in een contract elke periode exact aan te geven. Vermijd simpele aanduidingen van dagen, maanden en jaren. Een week kan 7 dagen tellen, maar ook 5 werkdagen. Een jaar kan slaan op twaalf opeenvolgende maanden, maar ook op het restant van het lopende jaar. Onduidelijkheid kan worden voorkomen door in de lijst van definities begrippen als dag, week, maand en jaar duidelijk te omschrijven. VI. Checklist Teken geen overeenkomst die: niet wordt geregeerd door het recht en de rechter van het land waar uw instelling is gevestigd de wettelijke rechten voor gebruik onder auteursrecht niet erkent geen doorlopende toegang tot de gelicentieerde materialen biedt geen garantie biedt voor intellectuele eigendomsrechten en geen vrijwaringsclausule tegen aanspraken door derden bevat de bibliotheek aansprakelijk stelt voor elke overtreding van een bevoegde gebruiker een opzegverbod bevat een openbaarmakingsverbod bevat clausules bevat waarin termen als "redelijkheid" en "naar beste vermogen" voorkomen

13 pagina 13 van 14 clausules bevat met onduidelijke tijdsbepalingen niet voorziet in uitbesteding aan een agent niet alle rechten in het licentietarief insluit. VII. Bronnen en verwijzingen Nuttige documenten over licentiëring: Dutch/German Licensing Principles, 1997 URL: Evaluation and recommendations on contracts and licences, by Emanuella Giavarra, 2000 (TECUP project report D4.5) URL: Guidelines for negotiations by libraries with rightsholders, by Emanuella Giavarra, 2001 (TECUP project report D6.5) URL: IFLA Licensing Principles, 2001 URL: Statement of Current Perspective and Preferred Practices for the Selection and Purchase of Electronic Information of the International Coalition of Library Consortia, 1998 URL: TECUP Memorandum of understanding 2001 (TECUP project report D6.4) URL: Towards Consensus on the Electronic Use of Publications in Libraries - strategy issues and recommendations by Professor Thomas Dreier, 2001 (TECUP project report D6.6) URL: Licentiemodellen UK Model NESLI Site Licence URL: Model standard licences for use by publishers, librarians and subscription agents for electronic resources, opgesteld door John Cox Associates URL: URL: CLIR/DLF Model License - Liblicense Standard Licensing Agreement URL: URL European mirror site: Tot slot Onderhandelen over alleen de licentietarieven is niet voldoende. We hopen dat deze handleiding u helpt bij licentie-onderhandelingen. Wanneer u zich bewust bent van de mogelijke valkuilen en bijkomende kwesties, bent u al een eind op de goede weg. De bronnen en verwijzingen geven toegang tot meer informatie. Win echter altijd juridisch advies in alvorens u uw handtekening zet.

14 pagina 14 van 14 Veel succes! Emanuella Giavarra, LLM Londen, september 2001