ECLI:NL:PHR:2013:CA3765 Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 12/03792

Transcriptie

1 ECLI:NL:PHR:2013:CA3765 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 12/03792 Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:CA3765, Gevolgd Civiel recht Dwaling. Staat vernietiging overeenkomst in de weg aan schadeplichtigheid wegens schending contractueel beding? Specifieke rechtsgrond vereist? Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2014/88 met annotatie van mr. J.J. Dammingh NJ 2013/492 JWB 2013/494 N. de Boer annotatie in JIN 2013/204 Conclusie Rolnr. 12/03792 Mr M.H. Wissink Zitting: 14 juni 2013 conclusie inzake De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vano Vastgoed B.V., gevestigd te Nunspeet tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Foreburghstaete Investments I B.V., gevestigd te Voorburg In deze zaak heeft de verkoper van een verhuurd bedrijfspand in de vorm van garanties verklaringen afgelegd over onder meer het ontbreken van huurachterstand. Het hof heeft vastgesteld dat de garanties zijn geschonden, geoordeeld dat het beroep op dwaling slaagt, en de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar geacht waarbij de schadeplichtigheid werd gegrond op de tekortkoming in de nakoming van de garantieverbintenissen. 1. Feiten(1)

2 1.1 Op 31 december 2007 is een koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand met ondergrond, erf, parkeergelegenheid en tuin aan de Afrikalaan 1-3 te Vroomshoop gesloten, hierna: het bedrijfspand, tussen Foreburghstaete Investments I B.V. (hierna Foreburghstaete of FBS) als koper en Vano Vastgoed B.V. (hierna Vano) als verkoper. Ten tijde van de verkoop was het bedrijfspand verhuurd aan zes verschillende huurders. In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: " 7.2. Verkoper garandeert dat het verkochte per de transportdatum is verhuurd voor een huurprijs van tenminste ,00 per jaar, exclusief de huurprijsindexatie per 1 januari 2008 voor de huurders Palazzo Keuken Design B.V. en Sport Studio Twente, servicekosten en omzetbelasting, conform het als BIJLAGE 2 aangehechte huuroverzicht. Ter zake van een gedeelte van de huren wordt omzetbelasting in rekening gebracht Koper heeft een kopie van de op de sluitingsdatum van kracht zijnde huurovereenkomsten ontvangen en heeft van de inhoud daarvan kennisgenomen. Verkoper garandeert Koper dat de huurovereenkomsten de volledige rechtsverhouding bevatten tussen Verkoper en huurders, daarnaast zijn geen schriftelijke of mondelinge afspraken gemaakt de huurovereenkomsten betreffende en er zijn geen toezeggingen gedaan of verleend Verkoper garandeert Koper dat: c. er per de transportdatum geen achterstanden in de huurbetalingen zijn; Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid Indien een van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen: a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs; of b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs Verkoper zal aan Koper uiterlijk op de datum waarop de akte van levering zal worden gepasseerd - voor zover in bezit van Verkoper - overhandigen: b. alle bescheiden met betrekking tot het beheer van het verkochte voor zover deze voor Koper van belang zijn.." 1.2 Reeds op 29 november 2007 is mondeling overeenstemming bereikt over deze koop. Bij van die datum heeft [betrokkene 1] van Foreburghstaete dit bevestigd aan [betrokkene 2] van Vano. In die staat, voor zover hier van belang:

3 "Het is mij een genoegen hierbij te bevestigen dat wij overeenstemming hebben bereikt tot koop en verkoop van het bedrijfsobject aan de Afrikalaan 1-3 te Vroomshoop. Eén en ander onder de onderstaande voorwaarden en condities. Voorbehoud: - de koop is gesloten onder voorbehoud van: 1. een door verkoper af te geven verklaring dat er ten aanzien van de bestaande huurovereenkomsten geen betalingsachterstanden bestaan. 2. Een door verkoper af te geven garantie dat alle huurovereenkomsten rechtsgeldig zijn ondertekend. 3. overlegging van het eigendomsbewijs en overige titels. Koper gaat er van uit dat deze titels geen beperkende erfdienstbaarheden en/of kettingbedingen bevatten. 4. verklaring door verkoper dat het gebruik van het verkochte in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan. " Deze brief is op 29 november 2007 voor akkoord ondertekend door [betrokkene 2] van Vano. 1.3 Op 31 januari 2008 heeft Vano het bedrijfspand geleverd gekregen van [A] B.V., hierna: [A], waarna het bedrijfspand op diezelfde dag is doorgeleverd aan Foreburghstaete. In de leveringsakte is, voor zover hier van belang, opgenomen: " Artikel 9. Overgang, overdracht van rechten 9.1. Verkoper draagt bij deze aan koper over, gelijk koper aanvaardt alle aanspraken, die de verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van het verkochte tegenover derden, waaronder begrepen de bouwer(s), de aannemer(s), de (onder)aannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s), alles voorzover deze aanspraken niet van rechtswege overgaan als kwalitatieve rechten in de zin van artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek en voorzover deze regelingen overdraagbaar zijn, zonder tot enige vrijwaring gehouden te zijn. Verkoper verplicht zich de hem bekende desbetreffende gegevens aan koper te verstrekken. Koper is bevoegd om de overdracht van de betreffende rechten te bewerkstelligen, door mededeling te doen aan de personen jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend. Artikel 15. Afstand ontbindingsrecht Verkoper en koper doen ten aanzien van het verkochte afstand van het recht om de koopovereenkomst en de in deze akte vervatte overeenkomst van levering op grond van het bepaalde in artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek te ontbinden, welke afstand zij bij deze over en weer aanvaarden. " 1.4 Bij aangetekende brief van 16 april 2008 heeft de raadsman van Foreburghstaete Vano aansprakelijk gesteld voor " ten gevolge van de door u onjuist afgegeven garanties geleden schade " en heeft Vano verzocht om afgifte van de originele stukken met betrekking tot het bedrijfspand, afgifte van een overzicht van huurbetalingen over de periode van twaalf maanden voor de overdracht en om het bouwafval achter het pand te verwijderen. Ten slotte is namens Foreburghstaete verzocht om voor een oplossing zorg te dragen van de door [A] volgens haar gedane toezeggingen rond de goederenlift. 2. Procesverloop(2)

4 2.1 Stellende dat Vano de garantiebepalingen heeft geschonden doordat ten tijde van het transport sprake was van huurachterstanden en buiten de huurovereenkomst(en) gemaakte afspraken, heeft Foreburghstaete in deze procedure jegens Vano onder meer gevorderd, samengevat, (primair) gehele vernietiging wegens dwaling of algehele ontbinding van de koopovereenkomst, met veroordeling tot terugbetaling van de koopprijs van ,- dan wel (subsidiair) gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst met terugbetaling van ,- aan Foreburghstaete, dan wel (meer subsidiair) een verklaring voor recht dat Vano toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Foreburghstaete geleden schade, met nevenvorderingen. In appel heeft Foreburghstaete deze vordering aangevuld met een vordering tot vergoeding van de in verband met de vernietiging dan wel ontbinding geleden schade, nader op te maken bij staat. Vano heeft in voorwaardelijke reconventie - voor het geval de rechtbank de op dwaling en/of ontbinding gebaseerde vorderingen zou toewijzen - gevorderd een veroordeling van Foreburghstaete tot betaling van de door deze ontvangen huurtermijnen en schadevergoeding als gevolg van door Foreburghstaete met huurder Palazzo gemaakte huurafspraken. 2.2 De rechtbank Zutphen heeft bij eindvonnis van 17 februari 2010 de op ontbinding en dwaling gebaseerde vorderingen afgewezen, maar wel Vano veroordeeld om aan Foreburghstaete te betalen een bedrag van ,- als schadevergoeding wegens waardevermindering van het bedrijfspand, met rente en kosten. In reconventie zijn de voorwaardelijke vorderingen afgewezen omdat niet aan de voorwaarde is voldaan. 2.3 Vano heeft hoger beroep ingesteld. Foreburghstaete heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 2.4 Het hof Arnhem beoordeelt in zijn tussenarrest van 27 maart 2012 eerst of Vano de garantiebepalingen uit de koopovereenkomst heeft geschonden en of op die grond de vorderingen tot vernietiging of ontbinding en schadevergoeding toewijsbaar zijn (rov. 4.7). Het overweegt daartoe samengevat het volgende. (i) Huurder Palazzo heeft in strijd met artikel 18 van de bij de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen, huurtermijnen in 2007 (deels) verrekend in verband met leveringen aan de toenmalige verhuurder [A]. Die situatie is strijd met de garantie van artikel 7.3 koopovereenkomst (rov. 4.11). (ii) Bij huurder Sportstudio Twente is ten minste sprake geweest van een huurachterstand van anderhalve maand op de transportdatum (rov. 4.12). (iii) De mogelijkheid van ontbinding is contractueel uitgesloten (rov. 4.17), maar het beroep van FBS op dwaling slaagt (rov ). (iv) De primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is toewijsbaar, evenals de vordering tot terugbetaling door Vano van de koopsom van ,-. Ook de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is toewijsbaar nu de mogelijkheid dat FBS door de verkeerde voorstelling van zaken - die gelet op de door Vano gegeven garanties tevens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert - schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is (rov. 4.20). Het hof beoordeelt vervolgens de vorderingen van Vano in voorwaardelijke reconventie (rov. 4.21). Deze betreffen de financiële gevolgen (afwikkeling) van de vernietiging van de koopovereenkomst. Het ligt in de rede dat de vordering in conventie tot schadevergoeding en de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie tegelijk worden beoordeeld (rov. 4.23). Het hof ziet aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen zich erover uit te laten of zij voor beide schadevorderingen verwijzing naar de schadestaatprocedure, dan wel beoordeling in de onderhavige procedure wensen (rov. 4.25). Het hof verwijst daartoe de zaak naar de rol voor het nemen door partijen van een akte.

5 2.5 Bij beslissing van 1 mei 2012 heeft het hof bepaald dat tegen het tussenarrest van 27 maart 2012 beroep in cassatie kan worden ingesteld. 2.6 Vano heeft tijdig, bij dagvaarding van 27 juni 2012, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Foreburghstaete heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vano heeft gerepliceerd en Foreburghstaete heeft gedupliceerd. 3. Bespreking van het middel 3.1 In cassatie is één middel aangevoerd, dat uit zes onderdelen bestaat. De onderdelen 1 en 2 stellen aan de orde of de situatie met betrekking tot de huurders Palazzo en Sportstudio Twente afweek van de gegarandeerde toestand. De onderdelen 3, 4 en 5 klagen over het oordeel dat sprake is van dwaling. Onderdeel 6 stelt de grondslag van de verwijzing naar de schadestaatprocedure aan de orde. Situatie bij de huurders 3.2 Onderdeel 1 komt op tegen rov Daarin overweegt het hof dat Vano niet voldoende betwist heeft (i) dat huurder Palazzo de huur in 2007 (deels) met verhuurder [A] heeft verrekend in verband met door Palazzo aan [A] geleverde goederen en (ii) dat dit in strijd is met artikel 18 van de bij de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen en daarmee met de garantie van artikel 7.3 van de koopovereenkomst. 3.3 Het oordeel van het hof moet worden gelezen tegen de achtergrond van rov. 7.7 van het vonnis van 17 februari Daarin heeft de rechtbank Zutphen geoordeeld dat betalingen van de huurpenningen door Palazzo reeds geruime tijd voorafgaand aan de verkoop voor rekening van [A] kwamen; dat de huur vervolgens tussen Palazzo en [A], aan elkaar gelieerde ondernemingen, werd verrekend; en dat daarmee vast staat dat [A] en Palazzo een van de huurovereenkomst afwijkende afspraak hebben gemaakt. Vano heeft, voor zover thans relevant, gegriefd tegen het oordeel dat er een afspraak tussen Palazzo en [A] was (rov. 4.9 van het tussenarrest). Vano heeft bij MvG p. 10 aangevoerd dat het feit dat er blijkbaar verrekeningen plaatsvonden in concernverband tussen [A] en Palazzo nog niet betekent dat daaraan een afspraak ten grondslag zou liggen. Foreburghstaete heeft (hoewel zij betwist dat verrekeningen hebben plaatsgevonden) aangevoerd dat het bestaan van een rekeningcourantverhouding tussen [A] en Palazzo een van de huurovereenkomst afwijkende verrekeningsafspraak meebrengt (MvA nr. 41); indien in artikel 18 van de bij de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen de verrekeningsbevoegdheid is uitgesloten, dan is elke verrekening die daadwerkelijk zou hebben plaatsgevonden het resultaat van een afspraak tussen huurder en verhuurder (MvA nr. 42). 3.4 Het hof heeft het betoog van Vano, waarop het onderdeel doelt, kennelijk zo opgevat dat Vano betwist dat aan de verrekening een afspraak (als bedoeld in de garantie van art. 7.3 koopovereenkomst) ten grondslag lag. Het onderdeel wijst er op zichzelf terecht op dat een verrekening ook zonder daartoe strekkende afspraak kan geschieden (vgl. art. 6:127 BW). Anders dan het onderdeel aanvoert, is in het licht van het partijdebat (het middel wijst op MvG p. 10 en MvA nr. 42) het oordeel van het hof in rov (in het bijzonder de derde volzin) daarom niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft kennelijk uit de omstandigheden van het geval - waaronder de (niet voldoende bestreden) omstandigheid dat de betalingen van de huurpenningen door Palazzo voor rekening van [A] kwamen en tussen deze gelieerde ondernemingen in rekening-courant werden verrekend, zulks in afwijking van de huurovereenkomst - afgeleid dat aan de verrekening een afspraak ten grondslag lag. Dat

6 feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het hof kon oordelen dat Vano een en ander onvoldoende had betwist. Het hof heeft daarmee niet miskend dat het aan Foreburghstaete is om te stellen dat de garantie is geschonden. Aan een bewijsvoering wordt niet toegekomen, omdat de stelling onvoldoende weersproken is. De klacht in de slotzin van onderdeel 1 mist daarom feitelijke grondslag. 3.5 Het onderdeel voegt nog een element toe, namelijk dat het niet gaat om een van de huurovereenkomst afwijkende afspraak waaraan Foreburghstaete als opvolgend verhuurder was gehouden. De s.t. van Vano nr kent in dit verband een bepaalde strekking toe aan de garantie van art. 7.3 koopovereenkomst. Dit is een feitelijk element, dat niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld. Over de juistheid van de strekking die het middel aan deze garantie toekent, heeft het hof zich niet uitgelaten. In cassatie wordt niet geklaagd dat het hof dit wel had moeten doen. Kennelijk is deze strekking niet eerder aan de orde gesteld (het middel verwijst althans niet naar vindplaatsen in de stukken van het geding in feitelijke instanties waaruit blijkt dat Vano een dergelijke betoog zou hebben aangevoerd). Onderdeel 1 faalt daarom. 3.6 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.12, waarin het hof oordeelt dat bij huurder Sportstudio Twente ten minste sprake is geweest van een huurachterstand van anderhalve maand op de transportdatum. Dit oordeel is volgens Vano onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof (dat wel aandacht schenkt aan het aanbod van Vano om [betrokkene 3] zijn getuigenverklaring in de procedure tussen Vano en [A] ook in de onderhavige procedure te doen afleggen) zonder enige motivering is voorbij gegaan aan het bewijsaanbod van Vano dat ten tijde van de overdracht geen sprake was van huurachterstanden bij Sportstudio Twente. 3.7 Een bewijsaanbod dient (naast relevant) voldoende gespecificeerd te zijn; of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht. De rechter zal, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en op het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal daarom van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.(3) 3.8 Vano heeft bij "Memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens houdende akte uitlatingen en overlegging van producties in hoger en incidenteel beroep" van 10 mei 2011 (hierna MvA/Akte) de getuigenverklaring van [betrokkene 3] ingebracht die het hof in rov bespreekt. Met het overleggen van dit stuk biedt Vano op p. 7 van de MvA/Akte aan om [betrokkene 3] te horen om deze verklaring zijnerzijds nog eens te bevestigen. Het hof heeft in rov. 4.12, slot, in cassatie onbestreden aangegeven dat dit aanbod gelet op het voorgaande niet ter zake doet. Bij MvA/Akte heeft Vano op p. 21 aangeboden: "Vano biedt in hoger beroep wederom aan als getuigen te horen de voormalige directeur van [A] B.V., alsook de eigenaren van huurders Palazzo en Sportstudio, teneinde vast te stellen of en in hoeverre er sprake zou zijn van huurachterstanden." Het onderdeel wijst op dit aanbod. Het aanbod om de directeur van [A] te horen heeft het hof kennelijk betrokken op de situatie bij Palazzo. Het aanbod volgt namelijk op een passage over Palazzo, waarover wordt opgemerkt dat hooguit twee maanden huurachterstand zou bestaan, maar dat zelfs dat niet vast staat omdat de directeur van [A] bij hoog en laag beweert dat er geen huurachterstanden zouden zijn geweest van Palazzo. Ten aanzien van de eigenaar van Sportstudio Twente, [betrokkene 3], heeft Vano niet aangevoerd wat hij meer of anders kan verklaren dan hetgeen hij reeds heeft gedaan en wat het hof in zijn

7 oordeel heeft betrokken, zodat het hof dit als onvoldoende specifiek kon passeren. Het middel wijst ook op het bewijsaanbod in eerste aanleg bij Nadere conclusie d.d. 9 december 2009, p. 14. Dit aanbod lijkt het oog te hebben op huurachterstanden bij Palazzo en is in ieder geval niet van dien aard dat het hof er in appel, na de verdere ontwikkeling van het debat, ter zake van de huurachterstand van Sportstudio Twente niet aan voorbij had kunnen gaan. Onderdeel 2 dient daarom naar mijn menig te falen. Dwaling De onderdelen 3, 4 en 5 klagen over het oordeel dat sprake is van dwaling. Ik stel het volgende voorop. In rov heeft het hof in het kader van het dwalingsberoep overwogen, dat de garanties aldus zijn geformuleerd dat Vano jegens Foreburghstaete positief verklaart dat de huurovereenkomsten de volledige rechtsverhouding bevatten tussen verkoper en huurders en dat er per transportdatum geen achterstanden in de huurbetalingen zijn. Die verklaringen zijn ook in de vorm van garanties bedongen, aldus het hof aan het slot van rov Het hof maakt hiermee duidelijk dat het in het kader van dwaling gaat om de (feitelijke) verklaringen als zodanig. Deze zijn inlichtingen als bedoeld in art. 6:228 lid 1 sub a BW. Zijn zij onjuist, dan rechtvaardigt dat een dwalingsberoep indien aan de verdere eisen van dit artikel is voldaan. Als deze verklaringen ook in de vorm van garanties in de overeenkomst zijn opgenomen en zij onjuist blijken te zijn, dan is er (ook) sprake van schending van de garantie (een tekortkoming) met de daaraan te verbinden rechtsgevolgen.(4) Om deze reden kan de vraag naar de samenloop van dwaling en tekortkoming rijzen, waarop onderdeel 6 ziet Het hof is er in rov vanuit gegaan dat de inhoud van de verklaringen als inlichtingen in de zin van art. 6:228 BW en als garanties dezelfde is. Het hof heeft daarom uit de schending van de onderhavige garanties afgeleid dat sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken bij Foreburghstaete die is te wijten aan inlichtingen van Vano als bedoeld in art. 6:228 lid 1 sub a BW. Nu is denkbaar dat een inlichting afwijkt van een garantie, bijvoorbeeld als de eerste zou inhouden "ik weet niet of er een huurachterstand of afwijkende afspraak is" en de garantie zou inhouden "maar als er een huurachterstand of afwijkende afspraak is, dan ben ik aansprakelijk". In dat geval zou het bestaan van een huurachterstand of afwijkende afspraak niet reeds een dwalingsberoep rechtvaardigen, maar wel een tekortkoming in de nakoming van de garantiebepaling impliceren. Maar zoals bij is opgemerkt, doet een dergelijk verschil zich in dit geval volgens het hof niet voor. Volgens het hof is verklaard "er is geen huurachterstand of afwijkende afspraak". De garantie met dezelfde inhoud, namelijk dat "er geen huurachterstand of afwijkende afspraak" is, voegt daaraan toe dat de aansprakelijkheid wegens tekortkoming van Vano vaststaat wanneer er wel een huurachterstand of afwijkende afspraak blijkt te zijn Onderdeel 3 klaagt over de motivering van het oordeel in rov. 4.11, 4.12 en 4.19 dat de garanties van de koopovereenkomst zijn geschonden en daarom het beroep op dwaling slaagt. Het Hof heeft met name niet beslist omtrent de (in de principale grieven 1, 2 en 3 besloten liggende) stelling van Vano dat uit het feit dat beide huurders (Palazzo en Sportstudio) de huur over geheel 2008 hebben voldaan, volgt dat het aan de kredietwaardigheid van deze huurders ten tijde van de koop in 2008 niet schortte. Deze stelling is een essentiële stelling mede gelet op 's Hofs overweging (in rov. 4.8) dat de garantiebepalingen uit de koopovereenkomst ertoe strekten de gegoedheid en dus de kredietwaardigheid van de huurders te garanderen, terwijl tussen partijen vast staat dat het bij de garanties gaat om de omstandigheden ten tijde van de levering, aldus het onderdeel Het middel probeert afstand te scheppen tussen de schending van de garantie en de aanwezigheid van dwaling.(5)

8 Als blijkt dat de verklaringen van Vano onjuist zijn (c.q. de garanties geschonden zijn), omdat er wel extra afspraken en/of betalingsachterstanden over 2007 zijn, dan wordt dat niet anders doordat de huur in 2008 is voldaan. Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat, zoals het onderdeel lijkt te betogen, de kredietwaardigheid van de huurders moet worden beoordeeld los van de inhoud van de verklaringen (respectievelijk garantiebepalingen). Daarmee zou de zekerheid die partijen met dergelijke verklaringen en garanties in overnamecontracten plegen na te streven niet gediend zijn. Van een dergelijke door het onderdeel verdedigde strekking van de verklaringen (respectievelijk garantiebepalingen) is het hof in het onderhavige geval niet uitgegaan. Dat is naar mijn mening geenzins onbegrijpelijk. In dit licht kan de in het onderdeel bedoelde stelling niet als essentieel worden aangemerkt. Daarop behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan. De klacht van onderdeel 3 kan niet slagen Onderdeel 4 ziet op rov t/m Het stelt met twee klachten het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst aan de orde. Volgens de klacht onder a is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting als het heeft miskend dat niet iedere schending van een garantiebepaling een beroep op dwaling rechtvaardigt. Volgens de klacht onder b is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat (i) zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen valt dat een geringe huurachterstand bij één huurder (anderhalve maand bij Sportstudio) indien bekend tot een andere beslissing bij Foreburghstaete zou hebben geleid en omdat (ii) het hof in rov in het geheel niet heeft gemotiveerd wat de relevantie is van de schending van art. 7.3 koopovereenkomst in verband met de verrekeningsafspraak met Palazzo Het hof heeft in rov en 4.19 beargumenteerd aangegeven waarom Foreburghstaete deze garanties wenste. Het hof overweegt: - Uit de van 29 november 2007 blijkt dat FBS met de daarin genoemde garanties zekerheid verlangde over de daarin genoemde omstandigheden en dat FBS de overeenkomst alleen wenste te sluiten onder het voorbehoud dat deze omstandigheden zouden zijn gegarandeerd. - Vano moest redelijkerwijs begrijpen dat FBS deze garanties (mede) verlangde voor haar beoordeling van de waarde van het pand in verband met het risico dat de huurders hun verplichtingen uit de huurovereenkomsten niet zouden kunnen nakomen. - De huurstroom is in het algemeen een belangrijke waardebepalende factor en uit de van 29 november 2007 blijkt dat dit voor Foreburghstaete beslissend was voor het aangaan van de koopovereenkomst. - De garanties zijn mede met het oog op de door Foreburghstaete voorgenomen verkoop op korte termijn bedongen en waren voor haar, gezien de daarbij te verwachten geringe marges, beslissend. Hieruit volgt dat de klacht onder a faalt, omdat het hof niet van de daarin bedoelde rechtsopvatting is uitgegaan. Ook de klacht onder b faalt, omdat het hof zijn feitelijke oordeel omtrent het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het aangaan van de koopovereenkomst voldoende heeft gemotiveerd. Door te wijzen op de enkele huurachterstand van anderhalve maand bij een huurder miskent het onderdeel de betekenis die het hof aan dat gegeven heeft gehecht in de context van de gehele transactie. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof ook het oog gehad op de garantie van art. 7.3 koopovereenkomst. De passage in de MvA/Akte p waarnaar het onderdeel verwijst, gaat uit van de door het hof verworpen stelling dat de verklaring afwijkt van de garantie. Onderdeel 4 dient te falen Onderdeel 5 klaagt erover dat rov. 4.20, waarin het hof heeft geoordeeld dat het beroep op dwaling slaagt, ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft namelijk zonder enige motivering het verzoek van Vano gepasseerd om in plaats van de overeenkomst te vernietigen, de overeenkomst te

9 wijzigen ter opheffing van het daadwerkelijk door FBS geleden nadeel (art. 6:230 lid 2 BW) In eerste aanleg heeft Vano bij nadere conclusie in conventie en in reconventie, tevens akte houdende overlegging en uitlatingen van producties, d.d. 9 december 2009, p. 14, onder verwijzing naar art. 6:230 lid 2 BW in geval van vernietiging verzocht om een wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het realiter door Foreburghstaete geleden en door een door de rechtbank te benoemen deskundige te begroten nadeel.(6) In appel heeft Vano bij MvA/Akte, p , verlangd ex art. 6:230 lid 2 BW dat het hof de overeenkomst zodanig wijzigt dat het verkochte wordt teruggeleverd aan Vano tegen de oorspronkelijke koopsom minus het reeds door Vano betaalde bedrag van ,- aan schadevergoeding en minus de door Forburghstaete ontvangen huur. Indien er wordt vernietigd zonder aan het verlangen ex art. 6:230 lid 2 BW gehoor te geven, dan zou volgens Vano de ontvangen huur in ieder geval in mindering moeten komen op het door haar terug te betalen bedrag Onderdeel 5 doelt op het verzoek dat in eerste aanleg is gedaan. Het hof heeft echter kennelijk geoordeeld dat het daarop niet meer behoefde in te gaan gezien het in appel geuite verlangen. Het in appel geuite verlangen ziet (niettegenstaande de formulering ervan) niet op de instandhouding van de overeenkomst met opheffing van een nadeel van Foreburghstaete, maar in feite op de financiële afwikkeling ervan na vernietiging. Over die afwikkeling heeft het hof zich in rov oriënterend gebogen. Het middel geeft niet aan waarom het hof desalniettemin ook op het in eerste aanleg gedane verzoek zou hebben moeten ingaan Ten overvloede merk ik daarover het volgende op. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter als bedoeld in art. 6:230 lid 2 BW. (7) Opheffing van het nadeel is niet aan de orde wanneer aangenomen moet worden dat de dwalende partij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet (dus: ook niet op andere voorwaarden) zou hebben gesloten.(8) In rov ligt het oordeel van het hof besloten, dat daarvan in dit geval sprake is. Het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst is aanwezig wanneer de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Ik lees deze overwegingen zo, dat het hof oordeelt dat bij een juiste voorstelling van zaken Foreburghstaete de overeenkomst ook niet op andere voorwaarden zou hebben gesloten. Zie in het bijzonder rov. 4.19, vijfde en laatste volzin. In ieder geval blijkt uit deze overwegingen voldoende waarom het hof van oordeel is dat voor opheffing van het nadeel als bedoeld in eerste aanleg zijns inziens onvoldoende termen aanwezig zijn. Onderdeel 5 faalt. Grondslag voor schadeplichtigheid 3.18 Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is nodig dat het hof in de hoofdprocedure de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding duidelijk maakt.(9) In rov overweegt het hof: "4.20 Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep gegrond is. Het beroep op dwaling slaagt derhalve. De primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is toewijsbaar, evenals de vordering tot terugbetaling door Vano van de koopsom van ,-. Ook de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is toewijsbaar nu de mogelijkheid dat FBS door de verkeerde voorstelling van zaken - die gelet op de door Vano gegeven garanties tevens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert - schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is." 3.19 De klacht van onderdeel 6, onder a voert aan dat dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling meebrengt dat er geen ruimte bestaat voor toewijzing van schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en het hof voor het overige niet motiveert wat de grondslag van de

10 schadevergoedingsverplichting is. De klacht onder b veronderstelt dat de verplichting tot schadevergoeding gegrond is (i) op het laten slagen van het beroep op vernietiging wegens dwaling als zodanig dan wel (ii) onrechtmatig handelen van Vano en klaagt op die basis over rov Zoals bij werd opgemerkt, kan in gevallen als het onderhavige de vraag naar de samenloop van dwaling en tekortkoming rijzen. Waar de rechtsgronden dwaling en tekortkoming samenlopen, heeft de gerechtigde de keuze op welke grond hij zich wil beroepen.(10) Het is dan wel nodig die keuze te maken, omdat de rechtsgevolgen van dwaling en tekortkoming niet gelijktijdig kunnen bestaan. Indien Foreburghstaete zich beroept op een tekortkoming in de nakoming van de garantieverbintenis, dan kan zij schadevergoeding vorderen op basis van art. 6:74 BW (de mogelijkheid van ontbinding is in dit geval contractueel uitgesloten). Indien Foreburghstaete zich beroept op dwaling, dan kan zij op basis van art. 6:228 BW de overeenkomst vernietigen dan wel, zoals in het onderhavige geval, vorderen dat de rechter de overeenkomst zal vernietigen (of zal wijzigen op basis van art. 6:230 BW, maar dat heeft zij niet verlangd). De contractuele uitsluiting van de bevoegdheid tot ontbinding zag naar het hof heeft vastgesteld niet op de dwalingsgrondslag. Het slagen van het beroep op dwaling brengt niet als zodanig reeds een verplichting mee voor de wederpartij van de dwalende om eventuele in verband met de dwaling geleden schade te vergoeden.(11) Het onjuist verklaren omtrent een feit (geen huurachterstand; geen afwijkende afspraak) kan onder omstandigheden een onrechtmatige daad opleveren en, indien inderdaad aan de voorwaarden van art. 6:162 BW is voldaan, recht geven op schadevergoeding.(12) Niet uitgesloten is dat een andere grondslag dan onrechtmatige daad een schadevergoedingsverplichting in het leven roept. Zo wees HR 2 april 1993, LJN ZC0915, NJ 1995/94 m.nt. CJHB (Cattier/Waanders), rov , op de eisen van redelijkheid en billijkheid (het ging in dat nogal bijzondere geval om een mededelingsplicht, maar dat maakt geen verschil). Ook is denkbaar dat het onjuist verklaren een tekortkoming oplevert, namelijk als er een verbintenis bestaat om correct te verklaren. Brunner in zijn NJ-noot onder Cattier/Waanders bespreekt of zo'n verbintenis kan ontstaan uit hoofde van redelijkheid en billijkheid.(13) HR 25 januari 2002, LJN AD7329, NJ 2003/31 m.nt. J.B.M. Vranken ([.../...]) verwierp het bestaan van een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde algemene regel dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, maar hield de mogelijkheid open dat de bijzondere omstandigheden van het geval zodanige verbintenis wel kunnen meebrengen. Verder zou men wellicht ook kunnen denken aan een specifieke afspraak dat een partij naar waarheid bepaalde informatie zal verschaffen met het oog op een nog te sluiten overeenkomst welke door partijen ook is bedoeld als een verbintenis In al deze varianten berust de verplichting tot schadevergoeding wegens de onjuistheid van de verklaring (die de dwaling veroorzaakte) op een geschonden rechtsplicht - waaraan gezien het zojuist opgemerkte steeds kan worden toegevoegd: of mogelijk een verbintenis - die meebrengt dat deze verklaring niet onder deze omstandigheden op deze wijze mocht worden afgelegd. Zo is het bijvoorbeeld onrechtmatig om bewust een onjuiste verklaring jegens de wederpartij af te leggen teneinde deze te bewegen de overeenkomst te sluiten. Er is in ieder geval een rechtsplicht om niet bewust onjuist te verklaren. Schending daarvan leidt tot schadeplichtigheid op basis van art. 6:162 BW naast een eventuele vernietiging wegens dwaling. Een dergelijke rechtsplicht om niet onjuist te verklaren moet worden onderscheiden van de verbintenissen die voortvloeien uit de wegens dwaling vernietigbare overeenkomst zelf welke onder

11 invloed van deze verklaring tot stand kwam Wat betekent het zojuist opgemerkte voor de onderhavige koopovereenkomst? De daarin opgenomen garanties hebben (weliswaar dezelfde inhoud - zie bij maar overigens) een dubbele hoedanigheid: zij zijn zowel (feitelijke) verklaringen als (garantie)verbintenissen. Zodra de overeenkomst wordt gesloten, verklaart Vano aan Foreburghstaete zoals in de garanties is omschreven en Foreburghstaete contracteert onder invloed van die verklaring, hetgeen bij onjuistheid van de verklaring dwaling oplevert (naar het hof heeft vastgesteld). Tevens moet Vano gezien de (garantie)verbintenissen instaan voor de juistheid van de verklaringen in die zin dat bij onjuistheid sprake is van een tekortkoming in de nakoming van deze verbintenissen met haar gevolgen Ook hier zou ik willen aannemen dat een eventuele rechtsplicht van Vano om niet onjuist te verklaren moet worden onderscheiden van de verbintenissen die voortvloeien uit de wegens dwaling vernietigbare overeenkomst zelf. Of Vano onrechtmatig heeft gehandeld jegens Foreburghstaete door te verklaren dat er geen huurachterstand of afwijkende afspraken zijn, is door het hof niet vastgesteld. Een vraag daarbij zou zijn of Vano kennis had die haar van het afleggen van de verklaringen zou hebben behoren te weerhouden. Daarover heeft het hof nog geen oordeel gegeven. De garanties in de koopovereenkomst verpakken de verklaringen, dat "er geen huurachterstand of afwijkende afspraak" is, in de vorm van verbintenissen. Meer dan dat doen zij niet. Zij leggen slechts het risico van onjuistheid van de verklaringen bij Vano, in die zin dat zij dan wegens tekortkoming aansprakelijk is. Zij impliceren niet een afzonderlijke verbintenis van Vano om niet onjuist te verklaren. Een andere opvatting zou slecht aansluiten bij de gedachte van het hof in rov dat de (feitelijke) verklaringen van Vano en de (garantie)verbintenissen dezelfde inhoud hebben. Omtrent (schending van) een rechtsplicht (of verbintenis) van Vano om niet onjuist te verklaren, is m.i. nog niets vastgesteld Het belang van het zojuist gemaakte onderscheid ligt ten grondslag aan onderdeel 6. Dat onderdeel doelt erop dat wanneer de koopovereenkomst wordt vernietigd wegens dwaling, de daarin opgenomen verbintenissen achteraf bezien nooit hebben bestaan. De vernietiging heeft immers terugwerkende kracht (art. 3:53 BW). Dat neemt niet weg dat de verklaringen feitelijk zijn afgelegd - en daarop doelt het hof kennelijk als het in rov en spreekt over de garanties - maar de hoedanigheid van (garantie)verbintenis hebben de verklaringen gezien de vernietiging, achteraf bezien, nooit gehad. Een tekortkoming in de nakoming van de (garantie)verbintenissen in de vernietigde koopovereenkomst kan dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de verwijzing naar de schadestaatprocedure, aldus het onderdeel De redenering van het middel heeft een onmiskenbare interne logica, maar dat is wellicht niet voldoende om haar ook juridisch aanvaardbaar te achten. De vraag kan rijzen of er behoefte bestaat aan een nadere coördinatie van de rechtsgevolgen van vernietiging en ontbinding, in die zin dat zowel vernietiging als schadevergoeding wegens tekortschieten in de nakoming van de garanties kan worden gevorderd.(14) Immers onder het voor 1992 geldende vermogensrecht had ook de ontbinding terugwerkende kracht terwijl tevens schadevergoeding wegens wanprestatie mogelijk was. In dat verband is er met het oog op bepaalde complicaties onder meer op gewezen dat de terugwerkende kracht niet afdoet aan het bestaan van een reeds ontstane verplichting tot schadevergoeding, die voortvloeit uit de tekortkoming.(15) Voor deze aanpak bestond een reden, omdat de terugwerkende kracht van de ontbinding met het oog op bepaalde rechtsgevolgen naar huidige inzichten een minder gelukkige constructie was. Naar huidig recht heeft de ontbinding geen terugwerkende kracht meer zodat het probleem zich niet meer voordoet. Ontbinding en schadeplichtigheid vloeien beide voort uit de tekortkoming. Dat de vernietiging wel terugwerkende kracht heeft en ontbinding niet, wordt aanvaardbaar geacht en beredeneerd uit het verschil tussen beide rechtsfiguren.(16) Daarbij sluit aan dat de schadeplichtigheid bij dwaling zelfstandig moet worden beredeneerd en niet reeds kan worden afgeleid uit het tekortschieten in de nakoming van de vernietigde overeenkomst.

12 PECL en DCFR bieden evenals het nederlandse recht de keuze tussen het beroep op dwaling en tekortkoming. In het commentaar wordt opgemerkt dat de combinatie van vernietiging en schadevergoeding wegens tekortkoming (bedoeld is: in de nakoming van het vernietigde contract) niet mogelijk is.(17) Ik besprak bij reeds de betekenis van de garanties in dit verband Ik kom tot de slotsom dat de klacht onder a slaagt. In het verlengde daarvan slaagt ook de klacht onder c, dat ontoereikend is gemotiveerd dat Foreburghstaete door de verkeerde voorstelling van zaken schade heeft geleden. De klacht onder b faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof van hetgeen daarin is bedoeld niet is uitgegaan. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Rov. 2.1 t/m 2.4 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 17 februari 2010 en rov. 3 van het arrest van het hof Arnhem van 27 maart Ontleend aan het arrest van het hof Arnhem van 27 maart 2012, rov. 4.5 e.v. 3 HR 9 juli 2010, LJN BL3262, RvdW 2010/898, rov. 4.13; HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser, rov De verklaringen kunnen ook het verwachtingspatroon van de koper beïnvloeden en via art. 7:17 BW tot een tekortkoming leiden. Die route speelt thans niet. 5 Waarbij de s.t. van Vano nrs zowel de onjuiste voorstelling van zaken als het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst op het oog lijkt te hebben. Het causale verband wordt aan de orde gesteld in en door mij besproken bij onderdeel 4. 6 Het betoog van Foreburghstaete in haar s.t. nr 2.15, dat Vano op 9 december 2009 geen nadere conclusie heeft genomen, lijkt op een misverstand te berusten. Zie de schriftelijke dupliek nr. 4 e.v. 7 Asser/Hijma 7-I* 2013/248; GS Verbintenissenrecht (D.L.M.T. Dankers-Hagenaars), art. 230, aant Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/ ; W.L. Valk 2011 (T&C Vermogensrecht), art. 6:230 BW, aant HR 25 januari2013, LJN BY1071, NJ 2013/69, rov GS Verbintenissenrecht (J. Hijma), art. 6:228 BW, aant ; Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 250; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs ; C.C. van Dam in: J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nr. 176; J.M. Smits. Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten, 1999, p. 75 e.v. en 82 e.v.; F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, Deventer: Kluwer 1993, p Zie (deels mede over de vraag wanneer het negatief dan wel het positief belang voor vergoeding in aanmerking komt) GS Verbintenissenrecht (J. Hijma), art. 6:228 BW, aant. 18, 220; Asser/Hijma 7-I* 2013, nr. 249; Hijma, noot sub 12 onder HR 8 juli 2011, LJN BQ5068, NJ 2013/256; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 247, 631 en ; C.C. van Dam in: J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nr. 176; C. Bollen, NTBR 2004/76, p. 423; M. de Mol in M.M. van Rossum, Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2002, p. 281 e.v; J.M. Smits. Dwaling en nietnakoming bij overeenkomsten, 1999, p. 105 e.v; A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en

13 wijzigen van overeenkomsten, Mon NBW A10, 1998, p. 38 en 45; A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, Deventer: Kluwer 1992, p ; A.G. Castermans, 'Schadevergoeding bij dwaling', RM Themis 1989, p ; M.A.B. Chao-Duivis, 'Schadevergoeding bij dwaling: de veroorzaker betaalt', RM Themis 1990, p ; M.M. van Rossum, 'De schadevergoedingsplicht bij dwaling en de negligent misrepresentation', WPNR 1989 (5928), p HR 25 januari 2002, LJN AD7329, NJ 2003/31 m.nt. J.B.M. Vranken ([.../...]); HR 9 juni 1995, LJN ZC1747, NJ 1995/534 (Visser/Gemeente Ridderkerk), rov. 3.4, lijkt alleen onrechtmatige daad op het oog te hebben. Vgl. A-G Huydecoper, conclusie sub 34 voor HR 8 december 2006, LJN AY7456, NJ 2006/658. Zie ook HR 19 september 2003, LJN AI0829,NJ 2003/234 m.nt. Jac. Hijma. 13 In deze zin ook M. de Mol in: M.M. van Rossum, Garanties in de rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2002, p Vgl. ook J.M. Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p Waar Smits op p. 107, bovenaan, ingaat op dwaling en tekortkoming, heeft hij m.i. niet het oog op de verbintenis die aan de wegens dwaling vernietigbare overeenkomst voorafgaat, maar op de mogelijkheid van samenloop van de grondslagen dwaling en tekortkoming. 14 Vgl. over dergelijke vragen in het algemeen F.B. Bakels, 'Aspecten van samenloop I en II', WPNR (2009), i.h.b. nr F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, 1993, p In het op p besproken geval beruste de verplichting tot schadevergoeding (gederfde winst) kennelijk op de onrechtmatige daad, die besloten lag in het gepleegde bedrog. 16 J.M. Smits, Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten, 1999, 87; A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten, Mon NBW A10, 1998, p ; F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, 1993, p , Zie O. Lando & H. Beale, Principles of European Contract Law Parts I and II, Den Haag: Kluwer Law International 1999, p. 285 (Comment bij Article 4:119 PECL); Ch. Von Bar & E. Clive (eds.), DCFR Full Edition, München: Sellier 2009, p. 534 (Comments bij Article II-7:216 DCFR). Art. 55 van het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (COM (2011) 635 def) kent een zelfde regel (vgl. ook art ). Article 3.7 PICC (2004) respectievelijk PICC (2010) verwijst de teleurgestelde contractant naar de regeling van de non-performance, zodat het probleem daar niet speelt.