VREEMDELINGEN- TOEZICHT

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD VREEMDELINGEN- TOEZICHT Modernisering Wetboek van Strafvordering In Memoriam Willem Witteveen Meer over soevereiniteit en Europese integratie P JAARGANG AUGUSTUS

2 NIEUW! REDACTIE: MR. R.J.B. BOONEKAMP & MR. W.L. VALK In vrijwel iedere procedure ontstaan vragen over stelplicht en bewijslast verdeling. Het beantwoorden van deze vragen is voor u als jurist of rechter van groot belang voor de uitkomst van de procedure. De nieuwe online uitgave Stelplicht & Bewijslast geeft u deze antwoorden. De auteurs van de uitgave... bespreken bij een aantal artikelen van de Boeken 3, 5, 6 en 7 BW beknopt de bewijslastverdeling. gaan verder dan het weergeven van relevante rechtspraak van de Hoge Raad en literatuur; ze analyseren zelfstandig het besproken artikel wat betreft vragen van stelplicht en bewijslast. Hierdoor krijgt u haarfijn inzicht in de betekenis van de hoofd regel van art. 150 Rv en van andere belangrijke principes van het bewijsrecht voor alle besproken BW-artikelen. Onderdeel van Kluwer Navigator Collecties > Burgerlijk procesrecht Stelplicht & bewijslast is als losse online titel verkrijgbaar, maar maakt ook deel uit van de Collectie Burgerlijk procesrecht, onderdeel van Kluwer Navigator. In deze Collectie vindt u alle beschikbare Kluwer-bronnen op het gebied van het Burgerlijk procesrecht bijeen, waaronder Asser Procesrecht, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, NJ, Tijdschrift voor Arbitrage en Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering. Door de gebruiksvriendelijke interface van Kluwer Navigator bent u snel en eenvoudig bij de informatie die u nodig heeft. Meer weten over specifieke onderwerpen voor uw case? Bijvoorbeeld over stelplicht en bewijslast bij dwaling of bij de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden of bij onrechtmatige daad? Door de artikelsgewijze opzet en de goede zoekmogelijkheden (bijvoorbeeld op trefwoord) van de uitgave vindt u gemakkelijk de voor u relevante informatie. NEEM NU EEN PROEFABONNEMENT Ga voor een gratis proefabonnement op de Collectie Procesrecht met daarin de nieuwe uitgave Stelplicht & bewijslast naar MEER INFORMATIE OF BESTELLEN? Ga naar

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T.N.B.M. Spronken Voorwaardelijke vrijheid Focus B. Wallage LLB Mr. L van Wijnbergen Verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht Een beperking van mensenrechten Focus Prof. mr. P.T.C. van Kampen Modernisering van het Wetboek van Strafvordering Something old, something new, something borrowed, and a lot of blue Het opleggen van BIJZONDERE VOOR- WAARDEN in het kader van de VI zou eigenlijk door een onafhankelijke RECHTER, met wat meer AFSTAND tot de executieve, moeten gebeuren Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD VREEMDELINGEN- TOEZICHT Modernisering Wetboek van Strafvordering In Memoriam Willem Witteveen Meer over soevereiniteit en Europese integratie P JAARGANG AUGUSTUS Opinie Mr. J.T.C. Leliveld Artikel 1 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering In Memoriam Prof. mr. L.H.J. Adams Prof. mr. E.M.H. Hirsch Ballin Prof. mr. A.C.M. Meuwese Willem Johannes Witteveen Rotterdam 5 mei Hrabove (Oekraïne) 17 juli 2014 Reacties Mr. B. Rijpkema 1935 Over soevereiniteit Het belang van zuiver definiëren Mr. dr. J.W.C. van Rossum 1936 Naschrift Mr. A.J. Hoeksma 1937 Slotbijdrage EU soevereiniteitsdebat Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Universitair nieuws Personalia Agenda 2011 De REGULIERE regels voor een huizoeking bij VERDACHTEN van een strafbaar feit zijn veel STRIKTER dan bij een HUIZOEKING naar de identiteitsdocumenten van een VREEMDELING Pagina 1921 Om vooruitlopend op formele wetgeving bij AMVB in een tijdelijke regeling van een NIEUWE OPSPORINGS- ACTIVITEIT te voorzien is wel degelijk een SYSTEEM- BREUK ten opzichte van het huidige wetboek Pagina 1927 Minister Opstelten is er met zijn TOESPRAAK bij het congres Modernisering Wetboek van Strafvordering al in een VROEG STADIUM in geslaagd om de betrokkenen bij die modernisering op SCHERP te stellen Pagina 1929 Realisten - of zijn dat cynici? - zullen zeggen dat de REDE MACHTELOOS is zodra mensen tot gewelddadigheid zijn opgezweept. Maar Willem stelde ONVERMOEIBAAR daar de kracht van de REDELIJKHEID tegenover Pagina 1931 Baudet doet denken aan een MISSIONARIS die eeuwen na het eerherstel voor Galilei OPNIEUW beweert dat de aarde het MIDDELPUNT van het heelal vormt Pagina 1937 Het bestaan van TWEE concurrerende soevereiniteitsvertogen verklaart waarom in het INTEGRATIEPROCES tegenstrijdige ontwikkelingen aan elkaar PARALLEL lopen Pagina 1937 Omslag: Black sheep - Ashley Cooper Alamy

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) gevestigd in Utrecht, is de toezichthouder op alle zorgmarkten in Nederland. De NZa ziet toe op zowel zorgaanbieders als zorgverzekeraars met als doel toegankelijke, betaalbare en goede zorg voor iedereen. Om ons toezicht te versterken zijn wij op zoek naar Juridisch toezichthouders Wij vragen Twee teamspelers die breed inzetbaar zijn op voorkomende toezichtactiviteiten. Beiden hebben een afgeronde juridische opleiding op WO-niveau en minimaal vier jaar relevante werkervaring. De een heeft vooral kennis en ervaring op het gebied van bestuursrechtelijke handhaving, de ander is meer gespecialiseerd in mededingingsrecht. Affiniteit met de gezondheidszorg is een pre. Wij bieden Een uitdagende functie met veel eigen verantwoordelijkheid. De mogelijkheid om je kennis over de werking van (zorg)markten en het oplossen van vraagstukken toe te passen op het gebied van toezicht en handhaving. Een team van enthousiaste collega s. Een brutosalaris dat, afhankelijk van je werkervaring, is ingeschaald in maximaal schaal 12 BBRA (min ,92 en max ,76). Daarnaast biedt de NZa een aantrekkelijk en flexibel pakket van secundaire arbeidsvoorwaarden. De functies zijn voor uur per week. Het betreft een tijdelijk dienstverband tot 31 december 2015, met mogelijk uitzicht op een vaste functie. Geïnteresseerd? Op onze website vind je een link naar de volledige vacaturetekst. Reageren kan tot 29 augustus PROFILERING + NEW BUSINESS Mr. september Opleidingen Recruitment Bouwrecht Mr. oktober ICT Grote kantoren vs niche kantoren Intellectueel Eigendomsrecht (IE) Bel: óf mail: mail@capitalmediaservices.nl

5 Vooraf 1416 Voorwaardelijke vrijheid 28 Op 30 juli1 schorste de voorzieningenrechter een aantal voorwaarden dat verbonden was aan de voorwaardelijke invrijheidsstelling (VI) van Volkert van der Graaf die op 18 juli 2003 tot 18 jaar gevangenisstraf is veroordeeld voor de moord op Pim Fortuyn. De aanloop naar zijn VI-datum verliep al moeizaam omdat de daaraan voorafgaande verlofaanvragen steevast werden geweigerd wegens vrees voor ernstige verstoring van de openbare orde, het plegen van strafbare feiten, ernstige spanningen in de woon- en leefsfeer, ongewenste confrontaties met slachtoffers of anderszins betrokkenen, gevaar voor de betrokkene zelf en risico s voor maatschappelijke onrust. De Beroepscommissie van de RSI was hiervan niet onder de indruk en uiteindelijk vonden vier proefverloven plaats in Den Haag die ondanks de bange verwachtingen zonder incidenten bleken te verlopen. Maar Staatssecretaris Teeven had in de commotie, die rondom het proefverlof was ontstaan, de Tweede Kamer al toegezegd dat het OM de voorwaardelijke invrijheidsstelling die er zat aan te komen op 2 mei 2014, aan strenge bijzondere voorwaarden zou verbinden. 2 Aan Van der Graaf werd een meldplicht, een locatieverbod voor Rotterdam, Tilburg, Hilversum, Den Haag en Krimpen aan de IJssel in combinatie met elektronisch toezicht, een contactverbod met nabestaanden, een mediaverbod en begeleiding door een psycholoog of psychiater opgelegd. Van der Graaf stemde daar aanvankelijk mee in, maar trachtte vervolgens toch in een kort geding tegen de Staat deze voorwaarden van tafel te krijgen. Aangevoerd werd in de eerste plaats dat de toepassing van de VI-regeling van 1 juli 2008 met terugwerkende kracht in strijd is met art. 7 EVRM omdat dit een verzwaring van de aan hem in 2003 opgelegde sanctie inhoudt ten opzichte van de oude regeling waarbij de VI onvoorwaardelijk en niet herroepbaar is. In de tweede plaats zijn de voorwaarden punitief omdat zij kennelijk vooral de frustratie moeten wegnemen bij diegenen die vinden dat Van der Graaf te licht is gestraft. Tot slot zijn de voorwaarden disproportioneel en niet gericht op recidivebeperking. Dat de toepassing van de nieuwe VI-regeling een verzwaring van de straf oplevert was geen geschilpunt. Maar de voorzieningenrechter acht dit niet in strijd met het verbod van terugwerkende kracht van art. 7 EVRM en het legaliteitsbeginsel gelet op het uitgangspunt in de Straatsburgse jurisprudentie dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de oplegging van de straf, waarop art. 7 EVRM van toepassing is, en de executie ervan. Dat dit onderscheid vervaagt als de tenuitvoerlegging de facto een onvoorziene verzwaring van de oorspronkelijk opgelegde sanctie oplevert, heeft het EHRM op 21 oktober 2013 in de zaak van Del Rio Prado tegen Spanje onderkend. Ook de wijze van tenuitvoerlegging kan dus in strijd komen met het legaliteitsbeginsel. Desalniettemin vindt de voorzieningenrechter in het onderhavige geval, nu de datum van invrijheidsstelling niet is veranderd, dat de opgelegde straf niet is gewijzigd en de gewijzigde VI-regeling geen punitief doel beoogt, de toepassing hiervan met terugwerkende kracht op zichzelf niet onrechtmatig. Anders oordeelt de rechter over de opgelegde locatieverboden in combinatie met elektronisch toezicht. Dat zijn zeer ingrijpende beperkingen van de bewegingsvrijheid die niet gerechtvaardigd worden door het laag ingeschatte recidiverisico. Deze worden geschorst mede omdat de maatschappelijke onrust al is meegewogen bij de oplegging van de straf. Als deze nu nog een keer bij de VI worden meegewogen dan zouden deze bijzondere voorwaarden toch een punitief karakter kunnen krijgen. Het debat hierover is nog niet afgerond, want de Staat is in hoger beroep. De zaak van Van der Graaf kan niet los worden gezien van de algemene tendens om de beveiliging van de samenleving en het daarmee vaak in een adem genoemde voorkomen van maatschappelijke onrust ten gevolge van vrijlating van veroordeelden voorop te stellen en de controle op ex-gedetineerden niet zonder meer los te laten na het uitzitten van hun gevangenisstraf of na de beëindiging van een TBS-maatregel. Momenteel is er een wetsvoorstel aanhangig bij de Tweede Kamer waarin langdurig, zelfs levenslang, toezicht wordt mogelijk gemaakt op zeden- en geweldsdelinquenten met de mogelijkheid voor de rechter om al bij de straf bijzondere maatregelen vergelijkbaar met de bijzondere voorwaarden in het kader van de VI op te leggen die kunnen worden toegepast na afloop van de tenuitvoerlegging van de straf of TBS. 3 Nog los van de serieuze vraagtekens die geplaatst kunnen worden bij het effect en de doelmatigheid van het alsmaar uitdijende strafarsenaal om tegemoet te komen aan de veronderstelde onrustgevoelens in de samenleving Van der Graaf blijkt inmiddels probleemloos in Apeldoorn te wonen maakt zijn zaak duidelijk dat het opleggen van bijzondere voorwaarden in het kader van de VI eigenlijk door een onafhankelijke rechter, met wat meer afstand tot de executieve, zou moeten gebeuren en in een procedure waarin alle betrokkenen worden gehoord. De kort geding procedure is wat dit betreft een noodoplossing achteraf. Bovendien is het inconsequent dat in het hiervoor genoemde wetsvoorstel het de rechter is die over de oplegging van maatregelen in het kader van langdurig toezicht na de executie van de straf beslist, en dat bij de VI, die in beginsel ook langdurige en ingrijpende maatregelen mogelijk maakt, de rechter niet betrokken is. Dit geldt des te meer als een vrijheidsbenemende straf zich over een veel langere periode kan uitstrekken dan de feitelijke executie ervan. Gebleken is dat het stellen van voorwaarden voor VI in sommige zaken afhankelijk is van de maatschappelijk gevoeligheid en de angst voor negatieve media-aandacht. Daarmee wordt de deur open gezet voor willekeur. Rechterlijke toetsing vormt hiertegen een waarborg die niet gemist kan worden. Taru Spronken 1. ECLI:NL:RBDHA:2014: Zie uitgebreider Wiene van Hattum NJB 2014/565, afl. 11, p Wetsvoorstel Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1417 Focus Verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht Een beperking van mensenrechten Bas Wallage en Lucille van Wijnbergen 1 Per 1 maart 2014 is de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht in werking getreden. De nieuwe wet roept de nodige vragen op, al is het momenteel nog onduidelijk hoe deze wet in de praktijk zal worden toegepast. De nieuwe bevoegdheden bewerkstelligen inhumane situaties, zo wordt hier betoogd, waarbij de waardigheid van de vreemdeling wordt aangetast. Daarbij is er gevaar voor inbreuk op grondrechten terwijl de noodzaak daarvan niet is aangetoond. De verweermogelijkheden van de vreemdeling tegen de nieuwe wetgeving zijn minimaal, maar is de vreemdeling ook nog illegaal dan is deze helemaal rechteloos. 1. Inleiding Per 1 maart 2014 is de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht in werking getreden. 2 Deze wet breidt de mogelijkheden voor toezicht op vreemdelingen uit. In bepaalde gevallen mogen woonruimten worden doorzocht voor de tijdelijke inbewaringneming van documenten ten behoeve van een identiteitsonderzoek. 3 Deze nieuwe bevoegdheden zijn ingevoerd om bewijsdocumenten (identiteitsdocumenten) van een vreemdeling te vinden. Het doel van de wet is om illegale vreemdelingen zo snel mogelijk uit te kunnen zetten. 4 Hoe sneller de identiteit van een vreemdeling is achterhaald, aan de hand van de aangetroffen identiteitsdocumenten, zo is de ratio, hoe sneller deze kan worden uitgezet bij illegaal verblijf. In dit artikel beschrijven wij onze bezwaren tegen de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht. Hierbij onderzoeken we eerst wat de nieuwe bevoegdheden van ambtenaren belast met grensbewaking en van ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen zijn. Vervolgens zullen wij enige bezwaren benoemen tegen de nieuwe wetgeving en nemen daarbij tevens de advisering van de Nederlandse Orde van Advocaten mee. Tenslotte komen de verweermogelijkheden van de vreemdeling aan de orde: welke rechtsmiddelen kan de vreemdeling inzetten tegen de nieuwe bevoegdheden en wat is de rol van de rechter hierin? Wij sluiten af met een algemene conclusie. 2. De nieuwe bevoegdheden Met de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht achtte de regering het wenselijk de bestaande mogelijkheden voor toezicht op vreemdelingen als volgt uit te breiden: 1. het zonder toestemming van de bewoner doorzoeken van de woning en ruimten behorend bij een onderneming waar een vreemdeling werkend wordt aangetroffen naar documenten ten behoeve van het identiteitsonderzoek en (de voorbereiding van) vertrek. 2. het onderzoek aan zaken gedurende vreemdelingenbewaring Het doorzoeken van woningen en ruimten behorend bij een onderneming Met het inwerking treden van de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht wordt artikel 53a van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) ingevoegd. In dit artikel staat onder lid 1 omschreven dat ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen (hierna: de ambtenaren) een woning mogen betreden en doorzoeken zonder toestemming van de bewoner indien de identiteit van de vreemdeling niet direct kan worden vastgesteld. Voorheen was het enkel mogelijk om de woning binnen te treden en na binnentreding zoekend rond te kijken. In lid 3 wordt een vreemdeling eerst de kans gegeven vrijwillig zijn documenten te overhandigen. Indien dit niet mogelijk is omdat de vreemdeling bijvoorbeeld stelt geen documenten te hebben, is er een grond voor het doorzoeken van de woning. Zowel het binnentreden als het doorzoeken van de woning is slechts mogelijk wanneer er naar objectieve maatstaven gemeten een redelijk vermoeden bestaat dat 1918 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 28

7 in de woning een vreemdeling verblijft die geen rechtmatig verblijf heeft. 5 Over welke objectieve maatstaven hebben we het hier? En waar bestaat het redelijk vermoeden uit? In de Memorie van Antwoord 6 wordt gesteld dat een objectief redelijk vermoeden van illegaal verblijf mag worden aangenomen mede op basis van ervarings- of omgevingsgegevens. Denk hierbij aan onder andere informatie van overheidsinstanties, aanwijzingen uit eigen onderzoek van de politie en concrete (anonieme) tips over illegale vreemdelingen. Indien de vreemdeling op bezoek is bij een derde, is er geen grondslag voor doorzoeking van de woning. De vreemdeling kan dan niet worden aangemerkt als bewoner die in de woning verblijft. Er bestaat dan wel de mogelijkheid om op grond van artikel 52 Vw 2000 reis- en identiteitspapieren in te nemen, tijdelijk in bewaring te nemen alsmede om hierin aantekeningen te maken. 7 Ook bestaat hierbij de bevoegdheid om ter plekke op dat moment weggegooide of verstopte documenten in te nemen. Denk hierbij aan situaties waarbij de vreemdeling bij binnenkomst van de politie zijn identiteitspapieren verstopt onder de bank of onder een kussen of over zijn schouder weggooit. Artikel 53a lid 2 Vw 2000 stelt dat ambtenaren ook een bij een onderneming behorende ruimte mogen binnentreden zonder toestemming van de bewoner indien het redelijk vermoeden bestaat dat de vreemdeling deze gebruikt als woonruimte. Indien de vreemdeling werkzaam is bij een onderneming dan kunnen ruimten, dan wel ruimten in de onderneming zelf, die mogelijk worden gebruikt als woonruimte door de vreemdeling, zonder toestemming van de ondernemer worden binnengetreden. Hierna kan een onderzoek naar de identiteitsdocumenten van de vreemdeling worden opgestart. 8 Van belang hier is dat er een redelijk vermoeden bestaat, dus aannemelijk is, dat de vreemdeling de ruimte waarin hij wordt aangetroffen gebruikt als woonruimte, alvorens een zoekactie kan worden gestart. Het betreft een restrictie die overigens niet in lid 1 van artikel 53a is opgenomen. 2.2 Het onderzoek aan zaken gedurende vreemdelingenbewaring Naast de extra bevoegdheden voor het zonder toestemming van de bewoner doorzoeken van de woning en ruimten is de meest verstrekkende maatregel de bevoegdheid genoemd in artikel 59 lid 8 van de Vw Op grond van dit artikel mag de ambtenaar de vreemdeling aan kleding of lichaam onderzoeken, alsmede zaken van de vreemdeling doorzoeken in zijn zoektocht naar verblijfsdocumenten zoals het uitlezen van (digitale) gegevensdragers als een mobiele telefoon. Volgens de Memorie van Toelichting 9 moet de verruiming van de mogelijkheden voor doorzoeking in bewaring niet worden verward met de bevoegdheid tot onderzoek aan het lichaam dat mogelijk is op grond van de Penitentaire beginselenwet (Pbw). Dat onderzoek is gericht op het bewaren van de orde en veiligheid binnen Over welke objectieve maatstaven hebben we het hier? de inrichting. De Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht heeft alleen het doel willen verruimen waarvoor de gevonden zaken kunnen worden gebruikt, namelijk het vaststellen van identiteit en nationaliteit. 10 Bij de toepassing van deze bevoegdheid dient de proportionaliteit niet uit het oog te worden verloren Bezwaren tegen de nieuwe wet Het is onduidelijk hoe de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht in de praktijk tot uitvoering gaat komen. Hieronder bespreken wij een aantal bezwaren tegen de wet Het bewust verstoppen van documenten in een woning In de Memorie van Toelichting van de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht 12 wordt gesteld dat illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen er van op de hoogte zijn dat zij documenten, waarmee hun identiteit zou kunnen worden vastgesteld, beter niet bij zich kunnen dragen. Dat zou hun identificatie en uitzetting kunnen vergemakkelijken en bespoedigen en dat is voor de illegale vreemdeling onwenselijk. Aan de hand van cijfers wordt dit argument kracht bijgezet. Bij staandehouding op straat tussen 2006 en 2009 kon de identiteit van vreemdelingen in veel minder gevallen worden vastgesteld. 13 De regering achtte het dan ook gerechtvaardigd dat de bevoegdheden voor de ambtenaren met deze nieuwe wetgeving zouden worden uitgebreid. In hun advies op het tot stand komen van de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht, vindt de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) het onder andere onvoldoende onderbouwd dat vreemdelingen anticiperen op een mogelijke staande houding door hun documenten in hun woning te verstoppen. 14 De NOvA ver- Auteurs Noten 2. Besluit van 14 maart 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 12 februari 2014 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met verruiming van de bevoegdheden in het kader van het vreemdelingentoezicht (Stb. 2014, 80) 3. Memorie van Toelichting, Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met verruiming van de bevoegdheden in het kader van het vreemdelingentoezicht, Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 3, p. 1 (hierna: Memorie van Toelichting). 4. Memorie van Toelichting, p Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 2013/14, , nr. C, p. 5 (hierna: Memorie van Antwoord). 6. Idem, p Memorie van Antwoord, p Memorie van Toelichting, p Memorie van Toelichting, P Memorie van Antwoord, p Memorie van Toelichting, p Idem, p Idem, p Advies van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) bij brief van 11 november 2009, p B. Wallage LLB en mr. L van Wijnbergen zijn actief voor het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM). Het artikel is geschreven op persoonlijke titel van de voormelde auteurs. De auteurs danken prof. dr. Ph. Wallage, mr. A. Altena en mr. dr. L.A. van Noorloos voor hun commentaar bij een eerdere versie van dit artikel. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Focus wacht eerder dat de vreemdeling deze documenten zou vernietigen en acht de stelling van de Nederlandse overheid niet onderbouwd. 15 De argumentatie van de regering bevreemdt ook ons, aangezien de problematiek van ongedocumenteerde vreemdelingen al geruime tijd speelt in Nederland. Naar schatting 79% van de vreemdelingen heeft geen identiteitsdocumenten bij zich bij binnenkomst in Nederland. 16 Dit heeft verschillende redenen, zoals onder andere het plotseling moeten vluchten van de vreemdeling vanwege de onveilige situatie in het land van herkomst waardoor deze niet in staat is zijn benodigde documenten mee te kunnen nemen. Ongeveer 21% van de vreemdelingen hebben documenten bij zich waarmee hun identiteit kan worden gestaafd. Voor deze 21% vond de regering het schijnbaar noodzakelijk dat er een uitbreiding van bevoegdheden in nieuwe wetgeving zou plaatsvinden Vreemdelingentoezicht versus strafvordering Het vreemdelingentoezicht is te beschouwen als een vorm van bestuursrechtelijk toezicht en is niet gericht op het opsporen van (bewijs voor) strafrechtelijke delicten zoals de strafvordering dat wel is. Strafrechtelijke handhaving van bepalingen van de Vw 2000 ligt dan ook niet in de rede volgens de Memorie van Toelichting. 17 De wetgever heeft getracht de doorzoeking van woningen en ruimtes van waarborgen te voorzien en aan te sluiten bij bestaande waarborgen zoals verwijzingen naar de Algemene wet op het binnentreden (Awbi). In artikel 53a is omschreven naar welke documenten mag worden gezocht. Er zijn volgens de regering procedurele waarborgen opgenomen, doorzoeking van een woning mag bijvoorbeeld niet leiden tot redelijkerwijs voorzienbare schade aan de ruimte of zaken in die ruimte. 18 Ook is er een aanwezigheidsplicht van een hulpofficier van justitie. Hierdoor is er volgens de regering een institutionele waarborg dat de doorzoeking ter plaatse op rechtmatigheid en proportionaliteit wordt getoetst. 19 Normaal gesproken mogen huiszoekingen alleen plaatsvinden wanneer de rechter-commissaris hiervoor toestemming geeft. 20 Bij het vermoeden een vreemdeling in huis te hebben, is het voldoende als een hulpofficier ter plekke aanwezig is. Een schriftelijke machtiging wordt door de regering dan ook niet zinvol geacht. 21 De reguliere regels voor een huiszoeking bij verdachten van een strafbaar feit zijn dus veel strikter dan bij een huiszoeking naar de identiteitsdocumenten van een vreemdeling. Daarbij komt de vraag op of misbruik van de nieuwe bevoegdheden uitgesloten is. Stel dat bij de politie het vermoeden bestaat dat bij een bewoner van een woning drugs aanwezig zijn. Zoals eerder gesteld heeft bij een dergelijk vermoeden de politie normaliter toestemming nodig van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris zal geen toestemming geven indien er onvoldoende redenen zijn die toetreding tot de woning rechtvaardigen. De ambtenaar kan echter in samenwerking met de politie onder de nieuwe wetgeving een woning binnentreden onder het vermoeden dat er een illegale vreemdeling zou wonen. Na binnenkomst kan hij op zoek gaan naar de drugs in plaats van identiteitsdocumenten, ondanks dat het zonder redelijk vermoeden binnentreden van een woning niet is toegestaan NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 28

9 De reguliere regels voor een huiszoeking bij verdachten van een strafbaar feit zijn dus veel strikter dan bij een huiszoeking naar de identiteitsdocumenten van een vreemdeling Het beginsel van zuiverheid van oogmerk, ofwel het verbod van détournement de pouvoir houdt in dat de overheid een bevoegdheid niet voor een ander doel mag gebruiken dan waarvoor deze is gegeven. Bij een schending van dit beginsel kan men overigens ook redeneren dat in strijd met de wet is gehandeld en op die grondslag daaraan rechtsgevolgen zijn verbonden. 23 Schending van het beginsel kan bijvoorbeeld leiden tot niet ontvankelijkheid van de officier van justitie. 24 In bovengeschetste casus wordt het beginsel van zuiverheid van oogmerk geschonden. Zo wordt de nieuwe wetgeving van de wetgever, met als doel het identificeren van illegale vreemdelingen, gebruikt voor andere doeleinden. De strafvorderlijke waarborgen worden hiermee omzeilt. De wetgever heeft ons inziens bij de totstandkoming van de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht onvoldoende stil gestaan bij dit risico Het begrip een redelijk vermoeden Verder blijft in de nieuwe wet onduidelijk wat nu precies moet worden verstaan onder het begrip een redelijk vermoeden van illegaal verblijf. Interessant is dat de term een redelijk vermoeden ook terug komt in het strafrecht, namelijk in artikel 27 Sv. Daarbij gaat het om een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit op grond van objectieve feiten. In het arrest 25 Hollende kleurling wordt een kleurling staande gehouden door de politie nadat hij uit de richting van een café komt rennen dat bekend staat als een verzamelplaats van gebruikers en handelaren van verdovende middelen. Na fouillering blijkt de man een wikkel heroïne bij zich te hebben. De man wordt echter door het hof vrijgesproken omdat de enkele omstandigheid dat een kleurling hard uit de richting van een plek komt lopen die bekend staat als verzamelplaats van handelaren en drugsgebruikers, niet voldoende is om te spreken van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in artikel 27 Sv. De agenten hadden de man dus niet staande mogen houden en mogen fouilleren. Het begrip een redelijk vermoeden lijkt ons een criterium waar in het kader van de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht in de praktijk al snel aan kan worden voldaan, dit in tegenstelling tot het strafrecht. Kunnen hierdoor de nieuwe bevoegdheden niet te snel en te makkelijk worden ingezet? De NOvA adviseert in haar brief van 11 november 2009 dan ook om aan de bevoegdheid tot het doorzoeken van de woning de eis te verbinden dat wordt vermoed dat de aangetroffen vreemdeling de woning gebruikt als zijnde een woonruimte, althans dat dit aannemelijk is. Deze restrictie is wel opgenomen in lid 2 van artikel 53a Vw De vreemdelingenpolitie zou nu iedere woning, waarvan ze denkt op basis van een redelijk vermoeden dat zich daar een illegale vreemdeling bevindt, kunnen doorzoeken zonder daarvoor te hoeven stellen en bewijzen dat het aannemelijk is dat zich in dat huis ook documenten van die vreemdeling bevinden. 26 De regering zag geen aanleiding om het advies van de NOvA over te nemen, omdat artikel 53a Vw 2000 bepaalt dat doorzoeking pas plaats kan vinden als een vreemdeling wiens identiteit niet kan worden vastgesteld in de woning wordt aangetroffen. 27 De regering gaat ervan uit dat in de meeste gevallen dan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de vreemdeling in die woning heeft overnacht. 28 De regering stelt tevens dat zich niet zo snel de situatie zal voordoen dat de woning wordt doorzocht van een derde bij wie een niet rechtmatig verblijvende vreemdeling op bezoek is. 29 Er moet immers een redelijk vermoeden bestaan. Daarbij is doorzoeking pas mogelijk voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is. Met deze, volgens de regering, voldoende waarborgen wordt het verder aan de politie overgelaten een handelswijze te kiezen die in een dergelijke situatie passend is. Dit standpunt bevreemdt ons aangezien deze waarborgen zijn omkleed met vage aannames en veronderstellingen zonder enig onderliggend bewijs. Het noodzakelijkheidsvereiste lijkt daarmee vooralsnog een lege huls welke weinig of geen waarborg lijkt te bieden tegen het mogelijk grenzeloos gebruik maken van deze nieuwe bevoegdheden. 3.4 Onderzoek aan zaken gedurende vreemdelingenbewaring Zoals eerder in dit artikel gesteld mag de ambtenaar met de invoering van de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht de vreemdeling gedurende zijn inbewaringstelling aan kleding of lichaam onderzoeken, alsmede zaken van de vreemdeling doorzoeken in zijn zoektocht naar verblijfsdocumenten zoals het uitlezen van (digitale) gegevensdragers, zoals een mobiele telefoon. Zo wordt het mogelijk vreemdelingen te visiteren (te onderzoeken aan het lichaam) indien dit noodzakelijk is voor de vaststelling van de identiteit en nationaliteit. Een 15. Idem, p Memorie van Antwoord, p Dit beginsel is zowel in het strafrecht als in het bestuursrecht erkend. In het strafrecht is dit beginsel geaccepteerd in HR 1 juli 1982, NJ 1983, Hof , NJ 1978, 601 Hollende kleurling 26. Brief NOvA, 11 november 2009, p Memorie van Toelichting, p Idem, p Memorie van Toelichting, p Europees Migrantienetwerk (EMN), Beleidsoverzicht 2012, Migratie en asiel in Nederland (mei 2013). 20. Artikel 97 Wetboek van Strafvordering en HR 21 december 2010, NJ 2011, Memorie van Antwoord, p Memorie van Toelichting, p Rechtbank Amsterdam 6 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ HR 15 februari 1949, NJ 1949 en HR 9 maart 1982, NJ Memorie van Antwoord, p. 6. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Focus dergelijk onderzoek zal echter nooit proportioneel zijn, aangezien de last van visitatie niet opweegt tegen de informatievergaring over iemands identiteit en nationaliteit. De vreemdeling in kwestie is geen verdachte van een strafbaar feit of een bedreiging voor de openbare veiligheid. Daar komt bij dat de gehanteerde argumentatie om tot visitatie over te gaan de nodige vragen oproept. Bij binnenkomst in het detentiecentrum worden vreemdelingen al standaard gevisiteerd op grond van de Pbw. 30 De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft na kritiek aangegeven te kijken naar andere mogelijkheden voor visitatie, zoals het gebruik van de bodyscan. 31 Het is daarom op zijn zachts gezegd opmerkelijk dat de mogelijkheden voor lichamelijk onderzoek met de nieuwe wet worden uitgebreid. Het doorzoeken van de kleding kan in bepaalde situaties nog verklaarbaar zijn, zo kan het paspoort zijn verstopt in de binnenzak van een jas. Het idee dat een vreemdeling zijn verblijfsdocumenten wel eens lichamelijk zou kunnen verbergen en het noodzakelijk is dit bij een vermoeden te controleren is discutabel. 32 Daarbij stond voorheen voor het doorzoeken van zaken tijdens de ophoudingstermijn niet meer dan zes uur. 33 Maar omdat de tijd van zes uur ophouding te kort zou zijn, is de bevoegdheid tot doorzoeking met de nieuwe wet verlengd naar onbepaalde duur. De NOvA adviseert de bevoegdheid niet uit te breiden tot de gehele bewaringsfase, maar gebruik te maken van de mogelijkheid genoemd in artikel 50 lid 4 Vw 2000 om de ophouding van de betrokkene in het belang van het onderzoek met ten hoogste 48 uur te verlengen. 34 De uitbreiding van 6 uur naar onbepaalde duur achtte de NOvA te groot. De Het is op zijn zachts gezegd opmerkelijk dat de mogelijkheden voor lichamelijk onderzoek met de nieuwe wet worden uitgebreid regering stelde echter in haar reactie dat hiermee het beoogde doel niet zou worden bereikt: namelijk het uitzetten van een vreemdeling waarvan reeds is vastgesteld dat er geen sprake is van rechtmatig verblijf. 35 Een vreemdeling kan gedurende de gehele bewaringsfase worden onderzocht voor het verkrijgen van informatie omtrent zijn identiteit, nationaliteit en zijn verblijfsrechtelijke positie. Een maatregel die ons inziens disproportioneel is. 3.5 Schending van grondrechten De Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht schept verregaande bevoegdheden tot inbreuken op grondrechten, in het bijzonder op het gelijkheidsbeginsel, het huisrecht en het recht op privacy. Indien de ambtenaar de nieuwe wet gaat uitvoeren moet hij beoordelen of een persoon mogelijk illegaal is en of van de nieuwe bevoegdheden gebruik gemaakt mag worden. De ambtenaar kan een vreemdeling naar huis volgen. 36 De vraag is hoe deze beoordeling zonder duidelijke objectieve maatstaven gemaakt dient te worden. Deze essentiële vraag wordt niet door de minister beantwoord. 37 Het behoeft geen betoog dat het in het algemeen onmogelijk is om de nationaliteit van een individu op basis van uiterlijk vast te stellen, laat staan dat enkel op zicht te constateren is dat deze een vreemdeling is. Het gevaar bestaat dat controle plaats gaat vinden op basis van subjectieve maatstaven, die mogelijk discriminatoir van aard zijn. Er zou sneller kunnen worden aangenomen dat een persoon met een donkere huidskleur, in tegenstelling tot een persoon met een blanke huidskleur, illegaal in Nederland verblijft. 38 De vraag is of een dergelijke oordeelsvorming niet in strijd is met artikel 1 GW, respectievelijk artikel 14 EVRM. Bij de totstandkoming van de Vreemdelingenwet 2000 zijn er maatregelen toegezegd om discriminatoir handelen te voorkomen. 39 Ook minister Verdonk gaf in 2005 aan dat het toezicht op vreemdelingen zorgvuldig moet gebeuren: Ter voorkoming van discriminatoir handelen zal volgens de Vw 2000 steeds uit objectieve feiten en omstandigheden moeten blijken waar het redelijke vermoeden van illegaal verblijf op is gebaseerd. Uitsluitend uiterlijke kenmerken, zoals huidskleur, mogen niet tot staandehouding van vreemdelingen leiden. 40 Aangezien de nieuwe wet enkel kan worden uitgevoerd op een vermoeden van illegaliteit zal hier vaak een subjectief, mogelijk zelfs discriminatoir karakter aan zitten. Artikel 10 lid 1 GW bepaalt dat een ieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. In Artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) staat beschreven dat eenieder recht heeft op bescherming van zijn woning. Het betreden en doorzoeken van die woning tegen de wil van de bewoner is alleen toelaatbaar wanneer deze inmenging in de privacy bij wet is voorzien en zij in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en met het oog op dat belang proportioneel is. Zowel volgens artikel 10 GW als artikel 8 EVRM is de onaantastbaarheid van de persoonlijke levenssfeer en de woning een fundamenteel recht. De regering stelt in de Memorie van Toelichting 41 dat de nieuwe bevoegdheden in de praktijk zullen leiden tot een inmenging in de persoonlijke levenssfeer en het recht op respect voor het privéleven en het familie- en gezinsleven van de vreemdeling en derden. Zowel in het kader van artikel 53a lid 1 als lid 2 Vw 2000 wordt de inmenging door de regering gerechtvaardigd geacht in het belang van een snelle en adequate vaststelling van de identiteit van niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen met het oog op verwijdering. 42 Volgens de regering dient dit de openbare orde en daarmee het economisch welzijn en het voorkomen van wanordelijkheden en in voorkomende gevallen strafbare feiten. 43 In de Memorie van Antwoord 44 benoemt de regering waarborgen in de wet die een inbreuk in de persoonlijke levenssfeer moeten voorkomen: een doorzoeking van de 1922 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 28

11 woning vindt pas plaats als er eerder is voldaan aan de criteria voor het binnentreden van de woning. Daarbij zal doorzoeking pas plaatsvinden indien er geen lichter middel kan worden ingezet. Met de nieuwe wetgeving bestaat het gevaar dat slachtoffers van mensenhandel onbereikbaar worden voor politie en andere betrokken organisaties Cruciaal is hier de vraag in hoeverre de gestelde maatregelen noodzakelijk zijn. Artikel 8 EVRM stelt immers dat maatregelen die een inbreuk maken op het privéleven van een persoon noodzakelijk moeten zijn. Is het doorzoeken van woningen en ruimten behorend bij een onderneming zonder toestemming van de bewoner alsmede het onderzoek aan zaken gedurende de vreemdelingenbewaring, zoals visitatie, om tot een snelle en adequate vaststelling van de identiteit van niet rechtmatig verblijvende vreemdelingen met het oog op verwijdering een maatregel die noodzakelijk is? De NOvA stelt in haar brief dat de noodzakelijkheid voor invoering van deze nieuwe bevoegdheden niet voldoende is onderbouwd. 45 Doorzoeken is binnen het strafrecht een vergaande manier van onderzoek doen. In het vreemdelingentoezicht is doorzoeking gerechtvaardigd in het belang van de openbare orde en meer in het bijzonder het uitvoeren van een effectief terugkeerbeleid een bevoegdheid tot doorzoeking. 46 Ons inziens betreft het een maatregel die disproportioneel is en absoluut geen rechtvaardiging het recht op privacy van vreemdelingen of derden te schenden. Dergelijke maatregelen zullen het uitzetproces niet versoepelen. 3.6 Bestrijding van mensenhandel De verruimde bevoegdheden in de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht kunnen niet worden ingezet bij het bestrijden van mensenhandel. 47 Deze bevoegdheden mogen uitsluitend worden uitgeoefend met het oog op de vaststelling van de identiteit of de verblijfsstatus van een vreemdeling. Dat bevreemdt ons, omdat juist veel slachtoffers van mensenhandel zich illegaal in Nederland bevinden. De regering stelt dat werkende personen in een onderneming, aangrenzende ruimten vaak gebruiken als woonruimte. 48 Met de nieuwe wetgeving zou het voor de onderneming onaantrekkelijk worden illegale vreemdelingen die illegaal arbeid verrichten te huisvesten. De wet zou daardoor een indirect positief effect kunnen hebben op het opsporen van mensenhandel. 49 Deze redenatie begrijpen wij niet helemaal. Het lijkt ons dat een onderneming zijn illegale werknemers dan elders huisvest waardoor dezen helemaal niet meer zijn te herkennen als zijnde slachtoffers van mensenhandel voor politie en andere betrokken instanties. Bij het binnentreden van een woning zal een politieambtenaar er niet van uitgaan dat iedere vreemdeling die daar verblijft en zich niet kan identificeren tevens een potentieel slachtoffer kan zijn van mensenhandel. Door vermoedelijke slachtoffers van mensenhandel niet tijdig te informeren over de B8-regeling 50 en ze in bewaring te stellen, wordt afbreuk gedaan aan de bescherming van slachtoffers die door de B8-regeling juist wordt gewaarborgd. Daarbij is het voor slachtoffers onmogelijk hun verantwoordelijkheid te nemen inzake hun illegale status als zij niet worden geïnformeerd over hun rechten. Met de nieuwe wetgeving bestaat het gevaar dat slachtoffers van mensenhandel onbereikbaar worden voor politie en andere betrokken organisaties. 4. De verweermogelijkheden van de vreemdeling en de rol van de rechter In de Memorie van Toelichting van de nieuwe wet verwijst de Minister van Justitie naar de reeds bestaande rechtsmiddelen waarmee de vreemdeling zich kan verweren tegen de nieuwe bevoegdheden. 51 Zo geeft hij aan dat een vreemdeling zich kan wenden tot de vreemdelingenrechter. De Immigratie- & Naturalisatiedienst (hierna: IND) en de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: de Afdeling) gaan er vanuit dat de vreemdeling zelf alle relevante stukken in een procedure brengt. 52 De vreemdelingenrechter toetst deze bewijsstukken momenteel voornamelijk marginaal. Sinds de inwerkingtreding van de Vreemdelingenwet 2000 gaat de Afdeling ervan uit dat de rechter terughoudend moet omgaan met de toetsing van de geloofwaardigheid van de bewijsmiddelen van het bestuursorgaan. 53 Zo mag de rechter zijn eigen oordeel niet in de plaats stellen van dat van het bestuursorgaan. 54 De rechter kan de besluitvorming wel toetsen aan de beginselen van behoorlijk bestuur, te denken valt bij- 30. Artikel 59 Vw, Inspectierapport doorlichting Detentiecentrum Noord-Holland, locatie Oude Meer, Inspectie voor Sanctietoepassing, mei 2010, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 1721, brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, van 13 september Memorie van Toelichting, p Memorie van Toelichting, p Brief NOvA, p Memorie van toelichting, p Artikel 53a lid 2 Vw Memorie van Toelichting,, p De Nationale Ombudsman, Rapport 2002/195, 24 juni Nadere memorie van antwoord, Kamerstukken I 2000/01, en , nr. 5d, pa Kamerstukken II 2004/05, , nr. 102, Brief van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, d.d. 8 maart Memorie van Toelichting, p Idem, p Idem, p Memorie van Antwoord, p Brief NOvA, p Memorie van Antwoord, p Memorie van Antwoord, p Memorie van Toelichting, p Memorie van Antwoord, p Voorheen de B9-regeling. 51. Zie artikel 59 lid 1 Vw 2000 en artikel 94 Vw ABRvS 23 mei 2002, zaaknummer /1 en / ABRvS 27 januari 2003, zaaknummer / ABRvS 27 oktober 2006, JV 2006/453. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Focus voorbeeld aan het motiveringsbeginsel. 55 De Koninklijke Marechaussee of de ambtenaar mag de woning van de vreemdeling bij een vermoeden van illegaliteit binnen treden. Ook mogen deze de vreemdeling visiteren indien dat noodzakelijk is ter vaststelling van de nationaliteit. Tegen deze nieuwe bevoegdheden staat geen nieuw rechtsmiddel open. 56 De vreemdeling die schade lijdt kan enkel een procedure starten tegen de Nederlandse staat op basis van een (on)rechtmatige overheidsdaad. De marginale toets van de vreemdelingenrechter in een juridische procedure is voornamelijk gebaseerd op artikel 4 lid 1 van de Europese Definitierichtlijn. Deze richtlijn is onlangs herzien (2013/32/EU). De rechter mag na implementatie van de richtlijn vol (ex nunc) toetsen aan alle juridische gronden. 57 Een volle toets binnen de asielprocedure zal de vreemdeling in het kader van de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht niet helpen. De vreemdeling die legaal in Nederland verblijft maar waarbij de Koninklijke Marechaussee of de ambtenaar toch een inval doet kan naar de burgerlijke rechter om zijn schade te verhalen. Deze vreemdeling is wellicht discriminatoir behandeld en onrechtmatig benadeeld. De illegale vreemdeling waarbij een inval wordt gedaan is mogelijk uitgeprocedeerd en kan zich niet meer wenden tot de vreemdelingenrechter. 58 Voor deze illegale vreemdeling is de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht nu juist in de basis bedoeld, maar deze is rechteloos in de jacht naar zijn verblijfsdocumenten. 5. De rechtspositie van derden Wat is de positie van derden in wiens woning een illegale vluchteling wordt staande gehouden? Deze kunnen bij materiële schade en bij een (on)rechtmatige doorzoeking naar de burgerlijke rechter. Indien voor het verzoek om schadevergoeding redelijke proceskosten worden gemaakt, kunnen deze worden vergoed. 59 Daarbij kunnen derden onder voorwaarden vergoeding van de rechtsbijstand verkrijgen voor een geschil over een (on)rechtmatige overheidsdaad. 60 Het is echter maar de vraag of derden met minimale schade zullen gaan procederen. Daarnaast heeft een ieder het recht om gebruik te maken van wettelijke geregelde klachtvoorzieningen om een oordeel te verkrijgen over de gedragingen van de politie of de Koninklijke marechaussee. 61 Een klachtvoorziening levert echter enkel wat op bij onrechtmatige gedragingen van de politie of de Koninklijke marechaussee. 6. Conclusie Waar onlangs is toegezegd dat de plannen om illegaliteit strafbaar te stellen in de ijskast worden gezet, is per 1 maart 2014 de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht in werking getreden. De nieuwe wet roept de nodige vragen op en het is momenteel onduidelijk hoe deze wet in de praktijk zal worden toegepast. Het binnentreden van een woning zonder de toestemming van de bewoner en het doen van onderzoek aan kleding en lichaam bij de vreemdeling moeten ervoor zorgen dat de identiteit, nationaliteit en de verblijfsstatus van de vreemdeling wordt vastgesteld. Dit moet leiden tot een snellere uitzetting van de illegale vreemdeling. De nieuwe bevoegdheden zorgen echter voor een inhumane situatie. Een situatie waarbij de vreemdeling zijn waardigheid verliest. Daarbij is er een inbreuk op grondrechten waarvan de noodzaak hiertoe door de regering niet degelijk is aangetoond. De verweermogelijkheden van de vreemdeling op de nieuwe wetgeving zijn minimaal, maar als illegaal is deze helemaal rechteloos. Er is geen rechterlijke toetsing en er is geen recht beroep aan te tekenen tegen huisdoorzoeking. Ook voor derden is het kostbaar om eventuele schade op de overheid te verhalen. Het moge duidelijk zijn dat de Wet verruiming bevoegdheden vreemdelingentoezicht van grote invloed zal zijn op de wijze waarop in Nederland wordt omgegaan met vreemdelingen die onder de reikwijdte van de wet vallen. 55. ABRvS 27 januari 2003, zaaknummer /1 (overweging ). 56. Memorie van Antwoord, p Rb Den Haag, 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014: Arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 19 februari 1998, nr. 145/1996/764/965, Bahaddar tegen Nederland (JV 1998/45) 59. Memorie van Antwoord, p Idem, p Memorie van Toelichting, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 28

13 Focus 1418 Modernisering van het Wetboek van Strafvordering Something old, something new, something borrowed, and a lot of blue Petra van Kampen 1 Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft het plan opgevat om het huidige Wetboek van Strafvordering (volledig) te moderniseren. Waar het huidige Wetboek een jarenlange ontstaansgeschiedenis heeft zal de introductie van het nieuwe Wetboek, als de voortekenen niet bedriegen, in een veel kortere periode tot stand komen. Het Wetboek wordt gemoderniseerd om de tand des tijds weer adequaat te kunnen doorstaan, maar daarbij wordt de verdediging tegelijkertijd teruggedrongen in een rol die zich kenmerkt door een gebrek aan rechten, tijd en mogelijkheden. Efficiënt is dat, bezien vanuit een vervolgende overheid, ontegenzeggelijk wel, maar het predicaat behoorlijk verdient het niet. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft het plan opgevat om het huidige Wetboek van Strafvordering (volledig) te moderniseren. Het huidige wetboek dateert uit het begin van de vorige eeuw. Het werd in de periode ontworpen door een daartoe op 18 april 1910 ingestelde Staatscommissie onder voorzitterschap van Ort, nadat Ort daartoe zelf in 1901 reeds een (omvangrijke) voorzet gaf. 2 De aldus ingestelde Staatscommissie ontwierp, na daaraan 64 vergaderingen te hebben gewijd, het Oorspronkelijk Regeringsontwerp (ORO), welk ontwerp vervolgens enkele jaren onderwerp vormde van een uitgebreide parlementaire gedachtewisseling over de exacte inhoud ervan, voordat het wetboek in 1925 in zijn geheel werd afgekondigd. 3 Op 1 januari 1926 werd het officieel van kracht. 4 Het wetboek werd destijds gekenschetst als gematigd accusatoir. 5 Als de voortekenen niet bedriegen, zal de introductie van een nieuw Wetboek van Strafvordering in een veel kortere periode zijn beslag (moeten) krijgen: de minister van Veiligheid en Justitie heeft de ogen vooralsnog gericht op begin 2016: dan moeten de laatste (van de in totaal 19) met de modernisering samenhangende wetsvoorstellen de Tweede Kamer hebben bereikt. 6 Het wetboek moet dan ook en naar het oordeel van de minister onvermijdelijk, drastisch én dringend op de schop. In zijn toespraak bij het congres Modernisering Wetboek van Strafvordering dat op 19 juni jl. in Amersfoort plaatsvond, citeert de minister een passage uit het rapport Strafvordering 2001 van de hand van (onder meer) Knigge en Groenhuijsen, welke passage naar het oordeel van de Minister veelzeggend is voor de huidige stand van het strafprocesrecht: Het geldende recht moet maar al te vaak door de wetstoepasser gereconstrueerd worden uit een oerwoud van incidentele wettelijke voorzieningen en jurisprudentiële oplossingen, die elkaar voortdu- Auteur dering. Dit Ontwerp diende als uitgangspunt voor de beraadslagingen van de Staatscommissie onder leiding van Ort. Zie uitgebreid P.P.J. van der Meij, De driehoeksverhouding in het strafrechtelijk vooronderzoek, Kluwer: Deventer 2010, p. 30 e.v. Raad (HR 20 december 1926, NJ 1927, p. 85), welk arrest voor het strafprocesrecht naar het oordeel van onder meer Pompe meer betekenis heeft gehad voor de (straf) rechtspraktijk nadien dan het hele wetboek. Lang deze weg kan immers, wat de wet betreft, het hele onderzoek ter terechtzitting tot een loutere formaliteit vervallen. W.P.J. Pompe, Het bewijs in strafzaken, in: Vijf opstellen van Willem Pompe, Tjeenk Willink: Zwolle 1975, p Kamerstukken II 1913/1914, 286, nr. 3, p. 55 (mvt). 6. Zie de toespraak van minister Opstelten bij het congres Modernisering Wetboek van Strafvordering op 19 juni jl. in Amersfoort, gepubliceerd op internet: rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/toespraken/2014/06/19/toespraakvan-minister-opstelten-bij-het-congresmodernisering-wetboek-van-strafvordering. html. 1. Prof. mr. P.T.C. van Kampen is hoogleraar strafrechtspraktijk bij het Willem Pompe Instituut, Universiteit van Utrecht, (strafrecht)advocate te Amsterdam en bestuurslid van de NVSA. 3. De invoeringswet dateert van 29 juni 1925; Stb. 1925, 308, p Noten 2. In zijn hoedanigheid van raadadviseur bij het departement van Justitie schreef Ort in 1901 een Ontwerp Wetboek van Strafvor- 4. Binnen een jaar na inwerkingtreding van het Wetboek van Strafvordering volgde het bekende de auditu-arrest van de Hoge NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Focus De schildpad als haas - Jonathan Evans Illustration Works / Alamy De minister wijdt (opvallend) weinig woorden aan de rol en rechten van de verdachte en zijn raadsman rend verdringen en overwoekeren. Dit gebrek aan inzichtelijkheid vergroot de kans op fouten, vergissingen en ontsporingen van het justitiële apparaat. Het wetboek bevat verouderde en overbodige bepalingen, is onnodig complex, doet geen recht (meer) aan de sinds 1926 wezenlijk veranderde verhoudingen tussen politie, OM en de rechter-commissaris en de rol en rechten van slachtoffers, nabestaanden en getuigen, terwijl de administratieve belasting te ver is doorgeschoten door verplichtingen die geen toegevoegde waarde hebben, maar wel het opsporingsproces sterk belasten, aldus (nog steeds) de minister. De minister wijdt (opvallend) weinig woorden aan de rol en rechten van de verdachte en zijn raadsman, noch aan de vraag of de wezenlijk veranderde rol van de verdediging in strafzaken gevolgen zou moeten hebben voor het toekennen van rechten en bevoegdheden aan de verdachte (en diens raadsman). 7 Dat laatste is dan ook kennelijk niet de bedoeling. Voorop staat dat in het nieuwe wetboek de uitgangspunten en beginselen van de Nederlandse strafvordering behouden moeten blijven: er komt (dus) geen ingrijpende stelselwijziging, maar (alleen) een modernisering. Beoogd wordt een wetboek dat bijdraagt aan een doelmatige en effectieve bestrijding van de criminaliteit met toepassing van procedures die behoorlijk en eerlijk zijn; een toegankelijk en werkbaar wetboek dat aan rechtstatelijke beginselen voldoet en tot een kwaliteitsverbetering leidt voor diegenen die in de strafrechtspleging werken. De plannen zijn inmiddels al vrij vergevorderd. Zo werden de deelnemers aan de conferentie Modernisering Wetboek van Strafvordering daags voorafgaand aan deze conferentie getrakteerd op een omvangrijk aantal vragen, suggesties en aanbevelingen met betrekking tot de verschillende onderwerpen die in het nieuwe wetboek hun beslag zouden moeten krijgen, variërend van de vraag of in het wetboek een verplichting zou moeten worden opge NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 28

15 Om vooruitlopend op formele wetgeving bij AMvB in een tijdelijke regeling van een bepaalde (nieuwe) opsporingsactiviteit te voorzien is evenwel wel degelijk een systeembreuk nomen dat een getuige zich bij een politieverhoor dient te identificeren, tot (bijvoorbeeld) de vraag of de grondslagleer (verder) dient te worden versoepeld. Deze plannen werden ontwikkeld in samenspraak met de Raad voor de Rechtspraak en vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie: de zogenoemde ketenpartners (van justitie). Opvallende afwezige in deze pre consultatiefase was de (strafrecht)advocatuur; niet omdat de strafrechtadvocatuur meende niet te kunnen of te willen meepraten over een nieuw wetboek (dat zou welhaast een contradictio in termini zijn), maar omdat het ministerie er kennelijk bewust voor heeft gekozen de advocatuur in dat voortraject niet te betrekken. Niettegenstaande het feit dat het gaat om een megaoperatie waarvoor de minister ( tegen de algemene trend in ) bij zijn Ministerie extra capaciteit heeft vrijgemaakt, is de advocatuur als enige kernprocesdeelnemer aangewezen op de formele weg, bestaande uit het geven van een (bij voorkeur) coherent en samenhangend commentaar op het uiteindelijke concept van 19 verschillende wetten, die tezamen een heel Wetboek zullen (moeten) bestrijken. Dat probleem treft vermoedelijk ook de Raad voor de Rechtspraak en het Openbaar Ministerie, zij het dan dat beide instanties inmiddels al enige tijd op de hoogte zijn van de plannen en daarover hebben kunnen meepraten. In de tussentijd is het de vraag of het woord modernisering de lading wel dekt, althans of dat woord de conclusie rechtvaardigt die de minister daaraan verbindt, namelijk dat de uitgangspunten en beginselen van het huidige Wetboek van Strafvordering worden behouden en er dus geen ingrijpende stelselwijziging komt. Een summiere analyse van een aantal van de verschillende voorstellen lijkt vooralsnog een andere conclusie te indiceren. Zo zijn in de aanloop naar het congres Modernisering Strafvordering onder meer voorstellen geformuleerd ter versoepeling van de grondslagleer 8 en wordt voorts beoogd mogelijk te maken dat nieuwe opsporingsbevoegdheden in eerste instantie niet bij wet in formele zin, maar bij AMvB worden geregeld. Dat laatste vindt blijkens de toespraak van de minister zijn kennelijke rechtvaardiging in het feit dat het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel onder druk zou staan, omdat het tempo waarin de huidige samenleving zich ontwikkelt zo hoog zou zijn dat het niet altijd goed mogelijk is om door middel van een formele wet tijdig en effectief in te spelen op maatschappelijke ontwikkelingen. Daarom wil de minister komen tot formele wetgeving die voldoende ruimte biedt voor lagere regelgeving, zodat sneller kan worden gereageerd op maatschappelijke ontwikkelingen en behoeften uit de praktijk. In het discussiestuk algemene grondslagen voorbereidend onderzoek wordt in dat kader de vraag opgeworpen of het wenselijk is in het Wetboek een bepaling op te nemen die het mogelijk maakt om vooruitlopend op formele wetgeving bij AMvB in een tijdelijke regeling van een bepaalde (nieuwe) opsporingsactiviteit te voorzien die voor regeling bij wet in aanmerking komt. 9 Dat is evenwel wel degelijk een systeembreuk ten opzichte van het huidige wetboek, zoals ook een versoepeling van de grondslagleer een stelselwijziging inhoudt. Tegelijkertijd valt op dat aan daadwerkelijk moderniserende gedachten eigenlijk vrij beperkte aandacht wordt besteed in de verschillende discussiestukken. Zo lijkt bijvoorbeeld de vraag wat een verdere digitalisering van de maatschappij betekent of zou kunnen betekenen voor de strafrechtspleging niet heel erg systematisch en coherent doorgedacht. Betekent het wellicht of zou het kunnen of moeten betekenen dat door verbalisanten op een andere wijze proces-verbaal kan of moet worden opgemaakt; dat ook strafzittingen anders zouden moeten of kunnen worden vastgelegd ; en dat we het huidige wettelijk bewijssysteem, dat sterk geënt is op een papieren vastlegging en een specifieke verwijzing door de oordelende rechter naar onderdelen daarvan, toch ook tegen het licht zouden moeten houden? En heeft iemand eraan gedacht dat digitalisering ook betekent dat in huizen van bewaring en gevangenissen (adequate) voorzieningen moeten worden getroffen zodat de verdachte vooral ook zelf zijn digitale strafdossier kan raadplegen, daar waar het OM er thans in grote zaken steeds vaker toe overgaat om het strafdossier als zodanig überhaupt niet meer in papieren vorm aan te leveren aan de verdediging? Of moet het feit dat het project in de wandelgangen ook wel bekend staat als het VPS-project waarbij deze afkorting verwijst naar Verbetering Prestaties in de Strafrechtketen zo worden geïnterpreteerd dat het vooral de bedoeling is dat politie, justitie en de gerechten zo efficient en met zo weinig mogelijk rompslomp strafzaken doen, waarbij de rompslomp vooral op het bordje van de verdediging wordt geschoven, terwijl in de vergoeding voor die werkzaamheden indien zij op toevoeging plaatsvinden tegelijkertijd fors en substantieel wordt gesneden (en ook daar overigens de nodige rompslomp voor de verdediging tot gevolg heeft)? 7. Zie daaromtrent Stijn Franken en Petra van Kampen, Tegendraads gedram: de raadsman in strafzaken, in: C. Kelk, F. Koenraadt & D. Siegel (red.), Veelzijdige gedachten, liber amicorum prof. dr. Chrisje Brants, Boom Lemma 2013, p Zie voorts Stijn Franken, Traditionele waarden van de advocatuur en schuivende verantwoordelijkheden voor de raadsman: achtergronden bij een verhit debat, Delikt en Delinkwent 2007, nr. 4, p Discussiestuk Berechting, p Daar wordt onder meer de vraag gesteld of de grondslagleer door middel van een wetswijziging zou moeten worden versoepeld, dan wel of op andere wijze aan de nadelen van de grondslagleer tegemoet kan worden gekomen die niet in het discussiestuk aan de orde zijn gekomen. 9. Discussiestuk Algemene grondslagen voorbereidend onderzoek, p. 13. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus In deze voorstellen zit niet bijster veel voortschrijdend inzicht ten aanzien van de rechten die de verdachte in het strafproces(recht) zouden moeten toekomen In het licht van de gedachte dat het huidige wetboek zorgt voor teveel rompslomp, laat zich in de tussentijd slecht duiden waarom in de verschillende discussiestukken een batterij aan detailvoorstellen zit, dat als zodanig en op het eerste gezicht nauwelijks lijkt bij te (kunnen) dragen aan het verminderen van die rompslomp. Zo wordt in één van de stukken de vraag gesteld of het wenselijk zou zijn dat de algemene bevoegdheid tot identiteitsvaststelling die zich mede uitstrekt tot opsporingsambtenaren te codificeren in de titel waarin de rechten en plichten van getuigen zullen worden opgenomen; 10 of het wenselijk zou zijn om getuigen te (kunnen) verplichten om in uitzonderlijke situaties te verschijnen ten behoeve van het politieverhoor; 11 alsmede of er in de desbetreffende titel een bepaling zou moeten worden opgenomen over correcte bejegening van de getuige. 12 Een nadere, systematische en coherente bezinning op de positie van de verdachte en zijn advocaat in het licht van de moderniseringsgedachte treft men bij de discussiestukken niet aan. Dat houdt ongetwijfeld verband met het feit dat in februari 2014 een conceptwetsvoorstel ter implementatie van het recht van de verdachte op toegang tot een advocaat verscheen, naar aanleiding van de op 22 oktober 2013 door de Europese Raad vastgestelde Richtlijn (2013/48/EU) over hetzelfde onderwerp. Tegelijkertijd verscheen het aanverwante conceptwetsvoorstel ter aanvulling van bepalingen over de verdachte, de raadsman en enkele dwangmiddelen. In het eerste concept wordt in art. 28d (dan eindelijk) voorgesteld om elke aangehouden en op uitnodiging verschenen verdachte het recht te geven om zich tijdens het politieverhoor te laten bijstaan door een advocaat, welke advocaat dan aan het verhoor kan deelnemen (art. 28d lid 1). Dat is voor Nederlandse begrippen bijzonder modern, om niet te zeggen revolutionair: de verdere uitwerking van dat recht is dat overigens minder. 13 In het tweede hiervoor genoemde conceptwetsvoorstel wordt tegelijkertijd in art. 45 lid 1 bepaald dat indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd, de minister de kosten van rechtsbijstand nadien geheel of ten dele op de veroordeelde kan verhalen, voor zover de draagkracht van de veroordeelde daartoe aanleiding geeft. Anders dan de reeds lang noodzakelijke aanpassing van het Nederlandse recht aan de eisen van het EHRM met betrekking tot het recht van de verdachte om zich ook tijdens het politieverhoor te kunnen laten bijstaan door een advocaat, zit in deze voorstellen niet bijster veel voortschrijdend inzicht ten aanzien van de rechten die de verdachte in het strafproces(recht) zouden moeten toekomen en de overall positie van de verdediging binnen het strafprocesrecht, of het moet de hiervoor reeds genoemde gedachte zijn dat de verdachte ook kan functioneren als melkkoe van zijn eigen strafproces. Bezien vanuit het huidige wetboek is de verdachte naar Nederlands recht dan ook nog steeds vooral voorwerp van onderzoek; drager van beperkte rechten, waarbij steeds beperkt recht wordt gedaan aan het uitgangspunt van tegensprekelijkheid, waaraan het Europese Verdrag én het Europese Hof zoveel waarde hechten. Dat is niet voor niets: een daadwerkelijk contradictoir proces is namelijk niet alleen van belang vanuit een oogpunt van eerlijkheid, maar ook ter voorkoming van fouten, vergissingen en ontsporingen van het justitiële apparaat. Binnen Europa kenmerkt het Nederlandse strafprocesrecht zich door een sterk inquisitoire traditie. Nederland heeft zich daaraan nooit echt ontworsteld. Integendeel, zou men haast zeggen, getuige de bedoeling om zoveel mogelijk zaken via ZSM af te (gaan) doen, waarbij het OM als aanklager én beslissende instantie optreedt en een raadsman weinig tot niet in zicht komt. 14 Als de voortekenen niet bedriegen, zal die inquisitoire traditie ook onder het nieuwe wetboek ongewijzigd blijven. Dat volgt uit de inmiddels opgestelde discussiestukken in de aanloop naar het formuleren van wetsvoorstellen. Het volgt ook uit het feit dat de strafrechtadvocatuur in de aanloop daarvan geen enkele rol heeft (gekregen) en die rol in het vervolg van het VPSproject maar zeer beperkt kan gaan vervullen, omdat haar in het kader van deze mega-operatie geen tijd, geld en middelen ter beschikking staan om adequaat (en coherent) te kunnen (tegen-)spreken. Dat stemt tot nadenken en tot droefenis. Waar het Wetboek wordt gemoderniseerd om de tand des tijds weer adequaat te kunnen doorstaan, wordt de verdediging daarbij tegelijkertijd teruggedrongen in een rol die zich kenmerkt door een gebrek aan rechten, tijd en mogelijkheden. Efficiënt is dat, bezien vanuit een vervolgende overheid, ontegenzeggelijk wel, maar het predicaat behoorlijk verdient het niet. 10. Discussiestuk Getuigen, p. 13. bij dat verhoor vervolgens nader gedefinieerd en aan voorwaarden verbonden: zo is de raadsman alleen aan het begin een aan het einde van het verhoor bevoegd om opmerkingen te maken of vragen te stellen (art. 5 lid 2), tenzij het gaat om de opmerking dat de verdachte de hem gestelde vraag niet begrijpt, het pressieverbod niet in acht is genomen, de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat deze van invloed is op het verhoor, dan wel om het verzoek te doen om het verhoor voor overleg met zijn cliënt te onderbreken (art. 6 en 7). De raadsman mag voorts geen onredelijk gebruik maken van zijn bevoegdheden (art. 8). 14. Zie daartoe o.a. Franken en van Kampen 2013, idem, p Idem, p Idem, p In het tegelijkertijd verschenen concept besluit inrichting en orde politieverhoor wordt de deelnemende rol van de raadsman 1928 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 28

17 Opinie 1419 Artikel 1 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering Jan Leliveld 1 Modernisering van het Wetboek van Strafvordering is aanstaande. Een prachtige kans, niets te vroeg ook, om het wetboek up to date te krijgen. Om wensen, dromen zo u wilt, te realiseren en het wetboek bestendig te maken voor de komende decennia. Minister Opstelten is er met zijn toespraak bij het congres Modernisering Wetboek van Strafvordering al in een vroeg stadium in geslaagd om de betrokkenen bij die modernisering op scherp te zetten 2. Zijn toespraak spitste zich toe op het eerste artikel van het huidige wetboek: Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. De toespraak lijkt vooral ten doel te hebben om in het moderniseringsproces ruimte te creëren het blijft politiek, ook of juist bij een inhoudelijk congres - voor meer amvb s, ministeriele regelingen en aanwijzingen van het College van procureurs-generaal, of omgekeerd minder formele wetgeving. De Minister verwijst in dat kader naar het rapport Strafvordering Die verwijzing is even terecht als, vanuit de kennelijke opvatting van de Minister bezien, opmerkelijk. Het onderzoek, dat tot dat rapport heeft geleid is ongeveer vijftien jaar oud en nog steeds van grote relevantie. Enkel het verstrijken van de jaren maakt duidelijk, dat goede wetgeving niet in een achternamiddag wordt geschreven. Het maken van wetgeving is arbeidsintensief en vraagt reflectie. Opmerkelijk is dat een relatief oud rapport nog steeds actueel is. Een gedegen onderzoek kan ook in de huidige tijd langer mee, zo blijkt. Daarmee lijkt de constatering van de Minister, dat het tempo waarin de huidige samenleving zich ontwikkelt zo hoog is dat het niet altijd mogelijk is om door middel van een formele wet tijdig en effectief in te spelen op maatschappelijke ontwikkelingen enigszins in tegenspraak. Daarnaast is het door de Minister aangehaalde citaat uit het rapport niet helemaal te begrijpen. Hij citeert: Het geldende recht moet maar al te vaak door de wetstoepasser gereconstrueerd worden uit een oerwoud van incidentele wettelijke voorzieningen en jurisprudentiële oplossingen, die elkaar voortdurend verdringen en overwoekeren. Niet duidelijk is, of de Minister hiermee zijn pleidooi voor meer lagere regelgeving wil schragen. Het citaat lijkt toch vooral een aansporing te zijn voor goede en duidelijke wetgeving en niet voor elkaar voortdurend verdringende en overwoekerende amvb s, ministeriele regelingen of aanwijzingen van het College van procureurs-generaal. In de toespraak wordt niet verwezen naar een van de conclusies die in het rapport wordt getrokken: het rechtszekerheidsbeginsel, het democratiebeginsel en het belang van rechtseenheid leveren sterke argumenten op om het strafprocesrecht bij wet in formele zin te regelen. Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van de complexe, pluriforme en aan snelle veranderingen onderhevige westerse maatschappij waarin wij leven. 3 Het primaat dient bij de wetgever te liggen. Aanvullende normering door middel van jurisprudentie, 4 algemene maatregelen van bestuur en beleidsregels zijn nodig voor nadere precisering. Dit is ongeveer dertig jaar geleden ook al prachtig over het voetlicht gebracht door de huidige president van de Hoge Raad mr. Corstens. In het Liber Amicorum voor mr. Remmelink schrijft hij dat met de eis dat de wijze van strafvordering steeds een basis in de wet in formele zin moet hebben, aan de burgers een belangrijke waarborg is gegeven. Op het voor de rechten en vrijheden van de burgers gevoelige terrein van strafvordering is daarmee verzekerd dat steeds de wetgever in formele zin beslist of, en tot op zekere hoogte aangeeft in hoeverre, daarop inbreuken mogen worden gemaakt en welke procedureregels moeten worden nageleefd om tot sanctieoplegging te komen. De waarborg wordt minder naarmate van de delegatiemogelijkheid vaker en in ruimere mate gebruik wordt gemaakt. Dan wordt de met art. 1 Sv beoogde Auteur Noten M.S. Groenhuijsen & G.Knigge (red.), Afronding en verantwoording. Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Kluwer, Deventer, 2004, in het bijzonder p Zie hierover ook de toespraak van mr. G.J.M. Corstens op hetzelfde congres. speech-geert-corstens-congres-modernisering-wetboek-van-strafvordering.html 1. Mr. J.T.C. Leliveld is advocaat bij Wladimiroff advocaten te Den Haag. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Opinie De huidige bewindslieden (en misschien het huidige politieke klimaat) vragen om goede architecten en kritische opdrachtgevers garantie uitgehold. En verder: De algemene maatregel van bestuur draagt het gevaar in zich dat bij de totstandkoming ervan meer gelet is op kort gezegd crime control en efficiency dan op due process. 5 Hoe actueel wilt u het hebben? Crime control en efficiency; hoog op de agenda bij de verantwoordelijke bewindslieden. En het wordt ook met zoveel woorden gezegd: Het herijkte wetboek moet bijdragen aan een doelmatige en effectieve bestrijding van de criminaliteit, met toepassing van procedures die behoorlijk en eerlijk zijn. De betrokkenen bij het wetgevingsproces zijn gewaarschuwd. Ik moest, misschien een rare vergelijking, denken aan het huis dat wij 10 jaar geleden hebben laten bouwen. Dagenlang hebben mijn vrouw en ik besteed aan onze wensen, aan de tekeningen, aan overleg met architect en bouwer. Wij hadden wensen, dromen en wisten ook dat de gevolgen van fouten relatief groot en kostbaar konden zijn. Inmiddels wonen we er tien jaar. Aan het huis is weinig veranderd. De kamer van onze dochter is inmiddels drie keer geschilderd. Van zachtroze, naar felle kleuren tot romantisch. Een pot verf is snel gekocht. De kleur van de week is snel aangebracht. Heel lang hoef je daar niet over te denken. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering is het huis, lagere regelgeving de pot verf. Eerst moet vooral nagedacht worden over de wet. Dit in de wetenschap dat slechte wetgeving pijn doet. Het moet vervolgens niet mogelijk zijn, om bijvoorbeeld naar gelieve en zonder terugkoppeling met architect en bouwer, aanbouwen te creëren of het trapgat te verplaatsen. Later af en toe de nadere precisering aanpassen in lagere regelgeving is prima. De wet zelf moet staan als een huis. De huidige bewindslieden (en misschien het huidige politieke klimaat) vragen om goede architecten en kritische opdrachtgevers. 5. G.J.M. Corstens, De wet als bron van strafprocesrecht, in: Naar eer en geweten (liber amicorum Remmelink), Gouda Quint, Arnhem 1987, p (en deel weer terug te vinden in G.J.M. Corstens, prof M.J. Borgers, het Nederlandse strafprocesrecht, p.13-17, Kluwer, Deventer 2011) NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 28

19 In Memoriam 1420 Willem Johannes Witteveen Rotterdam 5 mei 1952 Hrabove (Oekraïne) 17 juli 2014 Maurice Adams, Ernst Hirsch Ballin, Anne Meuwese De afspraken met Willem Witteveen staan nog in onze agenda s: over de begeleiding van promovendi en studenten, nieuwe onderzoeksplannen en de methodiek van het onderwijs. Maar voordat we weer zouden overgaan tot de orde van de dag, zouden we zijn verhalen horen over de reis door Indonesië. De veelheid van culturen en religies in dat grote land zou Willem ongetwijfeld hebben geassocieerd met de vragen die hem bezighielden zo lang als we ons herinneren; vragen naar de mogelijkheden van mensen om in vrede samen te leven in een wereld die op zoek is naar ordening door het recht. Willem Witteveen was een onderzoeker, een man met een zoekende geest. Daarin werd hij vergezeld door de collega s die hij in de loop der jaren had opgedaan in Leiden, in de Eerste Kamer, bij het NJB als vaste medewerker en hier in Tilburg en bovenal door zijn vrouw Lidwien en hun studerende kinderen Marit en Freek. Freek was thuisgebleven, zijn ouders en zus behoren met vele andere mensen tot de slachtoffers van een redeloze aanval op een passagiersvliegtuig onderweg naar Zuid-Oost Azië. Realisten of zijn dat cynici? zullen zeggen dat de rede machteloos is zodra mensen tot gewelddadigheid zijn opgezweept. Maar Willem stelde daar onvermoeibaar de kracht van de redelijkheid tegenover. Dat kwam tot uitdrukking in aandacht voor argumentaties en een voorliefde om te reflecteren op teksten van andere denkers uit heden en verleden. Vertalingen van Montesquieu en Hegel behoorden tot de projecten waaraan hij zich had verbonden. 1 Willem Witteveen was een constitutionalist van de bovenste plank, maar voerde niet de meesterstitel. Hij was afgestudeerd in de politieke wetenschappen, een studierichting die in Leiden was ingebed in de juridische faculteit, wat door de jaren heen zowel de politicologie als de rechtsgeleerdheid goed heeft gedaan. Na zijn studie werd hij medewerker in de vakgroep staatsrechtelijke vakken. Samen met Mark Bovens hun samenwerking bleef ook in Willems Tilburgse jaren in stand redigeerde hij het boek waarin verslag werd gedaan over de werkzaamheden van de in 1983 gevormde interfacultaire studiegroep Sturing in de publieke sector. Thema s zoals planning, beheersbaarheid en controle werden geconfronteerd met deregulering, draagvlak en vermaatschappelijking van de staat. 2 Willems eigen bijdrage aan dit boek betrof de constitutieve metaforen in de discussie over sturingsvraagstukken, zoals die waaronder het boek werd gepubliceerd: Het schip van staat. In een traditie die teruggaat op Giambattista Vico, zag hij het gebruik van metaforen niet louter als een semantisch probleem, maar vooral als een sociaal fenomeen: hoe worden metaforen gebruikt, hoe beïnvloeden ze elkaar? Het ging hem uiteindelijk om de retorische en pragmatische vraag, wat een taalgebruiker met een metafoor doet. 3 Wellicht lag in deze woorden reeds de mogelijkheid besloten dat Willem Witteveen ook zelf de overgang zou willen maken van een louter beschouwende relatie tot staatsrecht en politiek naar een participerende, maar zo ver was het nog niet. In 1988 promoveerde hij cum laude op zijn dissertatie over De retoriek in het recht. Over retorica en interpretatie, staatsrecht en democratie. 4 Hij was mede beïnvloed door de colleges die hij in Oxford bij Ronald Dworkin had gevolgd over het manuscript van Law s Empire. Rechtsregels werden door Witteveen in weerwil van het zeker toen dominante juridisch instrumentalisme niet gezien als instrumenten van beleid, maar als setting van sociale conflicten. 5 Hierin ligt het belang van de staatsrechtelijke context voor zijn ideaal van een samenleving die een vrije maatschappelijke discussie kent. 6 Met zijn boek maakte hij ruimte voor een retorische democratie : het gevaar van manipulatie van het publiek wordt afgewend door een veelheid van aan elkaar gekoppelde retorische situaties. 7 In die zin was Willems Noten 1. Ch. de Montesquieu, Over de geest van de wetten, Amsterdam: Uitgeverij Boom 2006; G.W.F. Hegel, Hoofdlijnen van de rechtsfilosofie, Amsterdam: Uitgeverij Boom M.A.P. Bovens en W.J. Witteveen (red.), Het schip van staat. Beschouwingen over recht, staat en sturing. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1985, p Het schip van staat, p. 49. Vico bleef voor Witteveen ook later een bron van inspiratie. Zie bijvoorbeeld zijn artikel Reading Vico for the School of Law, Chicago- Kent Law Review 2008, vol. 83/3. 4. Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink A.w., p A.w., p A.w., p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 In Memoriam ook op dat wat de auteur wederom net als aan het slot van zijn dissertatie en impliciet of expliciet ook in zijn talrijke andere publicaties als ambitie formuleerde: Het boek is geslaagd als het bruikbare argumenten aandraagt voor de eigen oordelen van de lezer. 12 Prof. dr. W. J. Witteveen op 13 juni 2014 tijdens de inauguratie van prof. dr. A.C.M. Meuwese vuistdikke dissertatie inderdaad, zoals hij op de 445ste bladzijde schreef, een proloog. Zijn dissertatie was zeker een proloog voor de taken die hij in 1990 als hoogleraar in de encyclopedie der rechtsgeleerdheid aan de Tilburgse juridische faculteit op zich nam; een opdracht die in 2007, helemaal op Willems persoon toegesneden, werd omgezet in de benoeming tot hoogleraar rechtstheorie en juridische retorica in de juridische faculteit. Hij werd tevens founding dean van het Liberal Arts and Sciences program bij de faculteit geesteswetenschappen (Tilburg School of Humanities). Hij was in Tilburg van het begin af betrokken bij het Centrum voor wetgevingsvraagstukken en richtte zijn aandacht meer en meer op de wetgeving. Dat betekende niet dat de rechtspraak uit zijn blikveld verdween: Evenwicht van machten werd het onderwerp van zijn oratie. 8 Juist in de rechtspraak wordt manifest dat de wet de context bepaalt voor nadere argumentaties. Enkele jaren geleden verwoordde hij dit in het voetspoor van Dworkin aldus: het recht is op alle niveaus ten diepste een interpretatieve onderneming, waarbij het er op aan komt die interpretatie van het geldende recht te kiezen die het recht als geheel tot het best mogelijke maakt. 9 Zo valt rechtspraak [ ] te vergelijken met het schrijven van een vervolgverhaal door vele verschillende auteurs. 10 In 1996 publiceerde Willem Witteveen een nieuw, meer dan vierhonderd pagina s tellend boek, dat we wel als zijn tweede hoofdwerk mogen beschouwen: De geordende wereld van het recht. 11 De ondertitel luidt Een inleiding, wat zou kunnen slaan op het didactisch oogmerk, maar Het onderwerp van het boek onttrekt zich aan de gebruikelijke rubriceringen. Men kan er een bijdrage aan de rechtstheorie in zien, met een belangrijk hoofdstuk over recht en taal: bij elke tekst hoort een context, taal brengt ordening, taal maakt het mogelijk een standpunt in te nemen. Men kan het boek ook zien als een inleiding in de praktijk van de rechtsvorming, met een ongelooflijk trefzekere beschouwing over het wetgeven, de mogelijkheden en gevaren van wetgevende macht, en de ethische beoordeling en de vormgeving. Maar het middenstuk van het boek is nog weer anders. Het is een uitzonderlijk gestructureerde inleiding in constitutionele vraagstukken, getiteld Interpretaties van de rechtsstaat. Hier nam Willem Witteveen, meer dan voorheen, ook het actuele politieke discours in het vizier, met mogen we nu wel zeggen vooruitziende blik. Het evenwicht van machten is niet vanzelf verzekerd. Let erop, aldus een van zijn aanbevelingen, dat de juridische verdeling van bevoegdheden zoveel als mogelijk is haar wortels blijft houden in het maatschappelijke en politieke krachtenveld. 13 Laat de rechter, als zwakste staatsmacht, een grote mate van vrijheid bij het interpreteren van de gezaghebbende teksten van de politiek gemeenschap maar breng de rechter niet in de verleiding het politiek proces te domineren. 14 De verhouding tussen de machten is veranderlijk, maar mag niet verworden tot een gebrek aan evenwicht. De geordende wereld van het recht kan in retrospectief worden gezien als een scharnier in de ontwikkeling van Willems oeuvre: het boek knoopt aan bij denkbeelden die van meet af aan in zijn werk aanwezig waren, bouwt erop voort, biedt nieuwe gezichtspunten. Willem had een consistente visie op het recht, zo weten we nu. In methodische zin wordt zijn perspectivisme er heel uitdrukkelijk in geagendeerd als manieren van kijken naar het recht. Zo worden de verschillende beroepsrollen van de jurist ten tonele gevoerd - de jurist als wetgever, rechter, advocaat -, en voor ieder van die beroepsgroepen gelden andere kwaliteitsmaatstaven. Hij toont zich bovendien geëngageerd deelnemer aan de wereld van het recht (hij neemt vaak een intern perspectief in), maar zet ook regelmatig een stap terug om met verwondering naar de wereld van het recht en de juristen te kijken en er vragen over te stellen (een extern perspectief). Dit laatste doet hij nauwelijks ooit met geheven vinger. Hij hield vooral een spiegel voor, stelde vragen, subtiel; in de confrontatie die dat impliceerde lag zijn engagement voor de democratische rechtsstaat natuurlijk besloten. Hij nam de lezer volstrekt serieus en leverde de lezer vooral aanknopingspunten om zelf het debat kritisch aan te vatten. Dat kenmerkte ook zijn geloof in het debat en de heilzame werking die dat zou hebben op een samenleving waarin mensen oprecht elkaar zien staan. Zijn vertrouwen in het maatschappelijk debat hangt samen met het feit dat het recht door Willem werd gezien als een argumentatieve sociale praktijk. Hieruit bleek zijn idea NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 28