Tweede Kamer der Staten-Generaal

Transcriptie

1 Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar Enige bepalingen van internationaal privaatrecht met betrekking tot het zeerecht en het binnenvaartrecht Nr. 5 BIJLAGE BIJ DE MEMORIE VAN TOELICHTING 1 ADVIES VAN DE STAATSCOMMISSIE VOOR HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT Aan de Minister van Justitie 's-gravenhage, 24 januari Het advies was eerder ter inzage gelegd op de bibliotheek (zie stuk nr 4, onder C) 2 De Subcommissie was als volgt samengesteld: Mr J A. L. M. Loeff (voorzitter), Mr J. C. Schultz, Mr S. K. Martens, Mr T. Drion, Prof. Mr J. G. Sauveplanne, prof. Mr J. E. J. Th Deelen, Mr H. L. J. Roelvink, Leden en Mr G. M. C. C. Bruyninckx, secretaris. Aan het overleg van de Subcommissie namen voorts als adviseur deel Mr L. Erades en Mr A. A. Moolenburgh en voor uw Ministerie Mr R Cleton. Tot zijn aftreden als secretaris van de Staatscommissie op 15 september 1978 nam ook Mr M H van Hoogstraten aan de beraadslagingen van de Subcommissie deel, daarna Mr J. H. A. van Loon. Ter voldoening aan het verzoek, neergelegd in de brief van uw ambtsvoorganger dd. 5 februari 1973 (S. afd. Wetgeving Privaatrecht nr. 39/673) heeft de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht een Subcommissie ingesteld met de opdracht, regels van internationaal privaatrecht op te stellen, behorende bij het eerste stuk van boek 8 van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. 2 Wij hebben de eer u hierbij aan te bieden een door de Subcommissie geredigeerd ontwerp van wet en een ontwerp van memorie van toelichting inzake het internationaal privaatrecht met betrekking tot het zeerecht en het binnenvaartrecht. Overigens moge worden verwezen naar de aan u in een eerder stadium uitgebrachte interim-adviezen vervat in brieven van de Voorzitter van de Staatscommissie dd. 25 november 1974 en 17 juni 1975 betreffende het voorontwerp van een verdrag nopens de wetten die van toepassing zijn op verbintenissen uit overeenkomst en op niet contractuele verbintenissen en dd. 3 december 1976 betreffende artikel Boek 8 Nieuw B.W., en voorts naar het advies van de Staatscommissie dd. 11 november 1974 inzake de bekrachtiging van het Protocol tot wijziging van het Brussels Cognossementsverdrag. In het wetsvoorstel is het systeem van boek 8 gevolgd. Nagegaan is voor elk van de voornaamste vraagstukken die in boek 8 worden behandeld of, en in hoeverre, aan een regeling van internationaal privaatrechtelijke aard behoefte bestaat. Het leek wenselijk van de daarbij gehanteerde criteria in de Algemene Opmerkingen verantwoording af te leggen en de onderwerpen waarvoor geen regeling wordt voorgesteld daarin te vermelden; verwezen moge worden naar No 2 van de Algemene Opmerkingen. De Subcommissie merkt nog op, dat zij instemt met de uiteenzetting, gegeven op p. 5 van de haar door uw ambtsvoorganger toegezonden F ISSN SDU uitgeverij 's-gravenhage 1989 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5

2 studie (bijlage bij de brief dd. 5 februari 1973), inzake het niet handhaven van artikel 318s Wetboek van Koophandel. Overeenkomstig de opzet van boek 8 is ook in het wetsvoorstel het internationaal privaatrecht inzake het binnenvaartrecht zoveel mogelijk naar het voorbeeld van het zeerecht geregeld en wordt, waar mogelijk, daarnaar verwezen; bijzondere internationale regelingen voor het binnenvaartrecht noodzaakten echter tot enkele afzonderlijke bepalingen. Het ontwerp houdt, voorzover het betrekking heeft op contractuele verbintenissen, rekening met het verdrag van 19 juni 1980 (Trb. 1980, 1 56) betreffende het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst; de hierbij aangeboden tekst en memorie van toelichting vóóronderstellen dat het verdrag voor Nederland in werking zal zijn getreden op het ogenblik van invoering van de wet (vgl. Algemene Opmerkingen nos 2 en 6). De Subcommissie heeft na ampel beraad besloten te adviseren tot het in de artikelen 5 en 6 neergelegde stelsel waarbij enerzijds de voorrang van het verdragsregime uitdrukkelijk wordt gestipuleerd, anderzijds een nadere leidraad wordt gegeven, welke, althans wat het zeerecht betreft, bezwaarlijk kan worden gemist. Inzake de verhouding tot het Haagse Verdrag van 14 maart 1978 betreffende het toepasselijke recht op vertegenwoordiging, zij opgemerkt dat bij de invoering van dit verdrag artikel 7 van het hierbij aangeboden ontwerp - voorzover dit betrekking heeft op andere gevallen van vertegenwoordiging dan de, buiten het verdrag vallende, vertegenwoordiging door de kapitein - aan dit verdrag zal moeten worden aangepast. Omtrent de verhouding van het wetsvoorstel tot het commune internationaal privaatrecht moge worden verwezen naar hetgeen opgemerkt is onder no. 6 van de Algemene Opmerkingen. Ondergetekenden vertrouwen dat hiermede aan het in de aanhef genoemde verzoek is voldaan. Namens de Staatscommissie mogen zij de verzekering van haar bijzondere hoogachting vernieuwen. w.g. J. C. Schultsz, Voorzitter. J. H. A. van Loon, Secretaris. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 2

3 ONTWERP VAN WET HOOFDSTUK I. ZEERECHT Titel 1. Zakelijke rechten en voorrechten op zeeschepen Artikel 1 Behoudens het in artikel 2 bepaalde, worden de vragen wie eigenaar is van een zeeschip, welke zakelijke rechten daarop rusten, welke de inhoud van het eigendomsrecht en de zakelijke rechten is en wat als bestanddeel van het schip mede voorwerp van die rechten is, beslist naar het recht van de plaats waar het schip was teboekgesteld toen het ingeroepen recht ontstond. Artikel 2 1 Indien in Nederland in geval van faillissement of van gerechtelijke uitwinning de opbrengst van een teboekgesteld zeeschip gerechtelijk moet worden verdeeld, wordt de vraag, of en zo ja, tot welke omvang, een daarbij geldend gemaakte vordering bestaat, beantwoord naar het recht dat die vordering beheerst. 2 Of zulk een vordering op het schip bevoorrecht is, en welke de omvang, de rangorde en de gevolgen van dat voorrecht zijn, wordt beslist naar het recht van de plaats waar het schip ten tijde van de aanvang van het faillissement of de uitwinning was teboekgesteld. 3 Evenwel wordt aan een vordering die naar het recht dat haar op dat tijdstip beheerst niet op het schip bevoorrecht is geen voorrang toegekend. Titel 2. Exploitatie Afdeling 1. Algemeen Artikel 3 1 Wanneer een partij bij een exploitatie-overeenkomst of een persoon in haar dienst of anderszins te haren behoeve werkzaam dan wel een eigenaar van of belanghebbende bij over zee te vervoeren of vervoerde lading buiten overeenkomst wordt aangesproken, wordt de vraag of en in hoeverre de aangesprokene zich kan beroepen op een door hemzelf of door een ander in de keten der exploitatie-overeenkomsten gesloten overeenkomst, beslist naar het recht dat op de buiten overeenkomst ingestelde vordering van toepassing is. 2 Evenwel wordt in de verhouding tussen twee partijen bij een zelfde exploitatie-overeenkomst de in het eerste lid bedoelde vraag beslist naar het recht dat op die overeenkomst van toepassing is. Afdeling 2. Overeenkomst van goederenvervoer over zee Artikel 4 Onder Verdrag wordt in deze afdeling verstaan het op 19 juni 1980 bij de Secretaris-Generaal van de Raad der Europese Gemeenschappen ter tekening neergelegde Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156). Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 3

4 Artikel 5 Bij gebreke van rechtskeuze wordt de overeenkomst van tijd- of reisbevrachting van zeeschepen beheerst door het recht van het land van waaruit de onderhandelingen over de overeenkomst vanwege de vervrachter zijn gevoerd, tenzij op de overeenkomst ingevolge het Verdrag een ander recht van toepassing is. Artikel 6 1 Bij gebreke van rechtskeuze wordt de overeenkomst tot vervoer van goederen over zee, behoudens in de verhouding tussen bevrachter en vervrachter, beheerst door het recht van de haven waar uit hoofde van de overeenkomst moet worden gelost. 2 Evenwel worden de rechten en verplichtingen van partijen met betrekking tot het verschaffen van de lading, de plaats, de wijze en de duur van de inlading beheerst door het recht van de haven van inlading. 3 De voorgaande leden vinden geen toepassing wanneer op de overeenkomst, of de rechten en verplichtingen van partijen, ingevolge het Verdrag een ander recht van toepassing is. Artikel 7 1 Bij vervoer van goederen onder cognossement wordt de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden, naast degene die het cognossement ondertekende of voor wie een ander het ondertekende, een derde als vervoerder onder het cognossement verbonden of gerechtigd is, als ook de vraag wie drager is van de uit het cognossement voortvloeiende rechten en verplichtingen jegens de vervoerder, beslist naar het recht van de haven waar uit hoofde van de overeenkomst moet worden gelost, ongeacht een door de partijen bij de vervoerovereenkomst gedane rechtskeuze. 2 Evenwel worden de in het eerste lid bedoelde vragen beslist naar het recht van de haven van inlading voor wat betreft de verplichtingen terzake van het verschaffen van de lading, de plaats, de wijze en de duur van de inlading. Artikel 8 Ongeacht het op de overeenkomst tot vervoer van goederen toepasselijke recht, is het recht van de haven waar de lading ter lossing wordt aangevoerd van toepassing op de vragen: a of, en in hoeverre, de vervoerder een recht van retentie op de lading heeft, en b de vraag of, en met welke gevolgen, de vervoerder dan wel degene die jegens de vervoerder recht heeft op aflevering van de lading, bevoegd zijn een gerechtelijk onderzoek te doen plaats hebben naar de toestand waarin de lading wordt afgeleverd en, indien verlies van of schade aan de lading of een gedeelte daarvan wordt vermoed, een gerechtelijk onderzoek te doen plaats hebben naar de oorzaken daarvan, waaronder begrepen een begroting van de schade of verlies. Titel 3. Aanvaring Artikel 9 1 Behoudens het in de volgende leden bepaalde is met betrekking tot de aansprakelijkheid van een schip terzake van een aanvaring in de binnenwateren of in de territoriale wateren van een staat het recht van Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 4

5 die staat, terzake van een aanvaring in volle zee het recht van de plaats waar de vordering wordt ingesteld toepasselijk. 2 Indien de bij een aanvaring betrokken schepen met verschillende staten zijn verbonden en die staten alle partij zijn bij eenzelfde verdrag betreffende de aansprakelijkheid voor een aanvaring of althans het recht van al die staten overeenkomt met de beginselen van zodanig verdrag, vinden de bepalingen van dat verdrag, respectievelijk die beginselen toepassing. 3 Indien alle bij een aanvaring betrokken schepen ten tijde van de aanvaring met eenzelfde staat verbonden zijn, is het recht van deze staat van toepassing. 4 Bij het bepalen van de aansprakelijkheid volgens het eerste en derde lid wordt, welke overigens het van toepassing zijnde recht zij, rekening gehouden met alle regels die ten tijde van de aanvaring voor de navigatie ter plaatse golden. 5 Het overeenkomstig het eerste en het derde lid toepasselijke recht bepaalt in het bijzonder: 1 de gronden van aansprakelijkheid van een schip; 2 de gronden voor ontheffing van aansprakelijkheid van een schip en elke verdeling van aansprakelijkheid; 3 de aard van de voor vergoeding vatbare schade; 4 de omvang van de schade; 5 wie uit eigen hoofde recht hebben op vergoeding van geleden schade; 6 de aansprakelijkheid: - van de vertegenwoordigde voor gedragingen van zijn vertegenwoordigers - voor gedragingen van personen in dienst van de aangesprokene of anderszins te zijnen behoeve werkzaam - van het schip of van de eigenaar of exploitant van het schip voor gedragingen van een loods; 7 de mogelijkheid tot overdracht of overgang van het recht op schadevergoeding; 8 de bewijslast en de kracht van vermoedens; 9 de termijn voor de verjaring of het verval van een aanspraak op schadevergoeding, alsmede het tijdstip van aanvang van die termijn en van zijn stuiting of schorsing. Artikel 10 Voor de toepassing van deze titel wordt een zeeschip als verbonden met een staat beschouwd, indien het door of vanwege die staat is teboekgesteld of van een zeebrief of daarmede gelijk te stellen document is voorzien, dan wel, bij gebreke van elke teboekstelling, zeebrief of ander document, toebehoort aan een onderdaan van die staat. HOOFDSTUK II. BINNENVAARTRECHT Titel 1. Zakelijke rechten en voorrechten op binnenschepen Artikel 11 Behoudens het in artikel 12 bepaalde, worden de vragen wie eigenaar is van een binnenschip, welke zakelijke rechten daarop rusten, welke de inhoud van het eigendomsrecht en de zakelijke rechten is en wat bestanddeel van het schip is, beslist naar het recht van de plaats waar het schip was teboekgesteld toen het desbetreffende recht ontstond. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 5

6 Artikel 12 Indien in Nederland in geval van faillissement of van gerechtelijke uitwinning de opbrengst van een teboekgesteld binnenschip gerechtelijk moet worden verdeeld is artikel 2 van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat bij de bepaling van de rangorde van vorderingen slechts aan de vorderingen voorrang wordt toegekend boven door hypotheek gedekte vorderingen welke ook naar Nederlands recht zodanige voorrang genieten. Titel 2. Exploitatie Afdeling 1. Algemeen Artikel 13 Wanneer een partij bij een exploitatie-overeenkomst of een persoon in haar dienst of anderszins te haren behoeve werkzaam dan wel een eigenaar van of belanghebbende bij over binnenwateren te vervoeren of vervoerde lading buiten overeenkomst wordt aangesproken, is artikel 3 van overeenkomstige toepassing. Afdeling 2. Overeenkomst van goederenvervoer over de binnenwateren Artikel 14 Bij vervoer van goederen over binnenwateren zijn de artikelen 7 en 8 van overeenkomstige toepassing. Titel 3. Aanvaring Artikel 15 Indien een binnenschip bij een aanvaring is betrokken, wordt de aansprakelijkheid van het binnenschip terzake van de aanvaring beheerst door het ingevolge artikel 9 toepasselijke recht, met dien verstande dat in geval van een aanvaring uitsluitend tussen binnenschepen het derde lid van artikel 9 geen toepassing vindt. HOOFDSTUK III. SLOTBEPALING Artikel 16 Onder het recht waarnaar in de bepalingen van deze wet wordt verwezen, worden telkens verstaan de volgens het desbetreffende recht geldende regels met uitzondering van het internationaal privaatrecht. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 6

7 MEMORIE VAN TOELICHTING Algemene opmerkingen ' Men zij erop bedacht, dat Boek 8 ook enige bepalingen bevat die wel een interna tionaal-privaatrechtelijke inslag hebben, maar geen verwijzingsregels zijn doch voorschriften die de Nederlandse rechter altijd zal moeten toepassen, welk recht ook naar de regels van het internationaal privaatrecht overigens toepasselijk mogen zijn; met denke met name aan artikel (a) dat mede in verband met de nauwe samenhang met de afdeling van Boek 8 waarin het voorkomt, in die afdeling is geplaatst. Men vergelijke ook artikel Het ontwerp bevat regels van internationaal privaatrecht voor een aantal in Boek 8 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek geregelde zee- en binnenvaartrechtelijke onderwerpen met internationale aspecten. Anders dan in het huidige Wetboek van Koophandel zijn deze regels bij elkaar geplaatst. 1 In de gedachtengang van de ontwerpers van de huidige wet, Molengraaff voor het zeerecht en in navolging van hem de wetgever van 1939 voor het binnenvaartrecht, diende de wet slechts het geldingsgebied van een aantal bepalingen van het Nederlandse zee- en binnenvaartrecht in internationale situaties aan te geven. Het huidige Wetboek bevat daarom slechts enkele zelfstandige Nederlandse bepalingen voor internationale situaties en voorts regels die de werking van intern Nederlands recht op internationale situaties bepalen (eenzijdige conflictregels); over de toepasselijkheid van vreemd recht op zulke situaties bewaart de wet het stilzwijgen. De praktijk redde zich in sommige gevallen door deze eenzijdige conflictregels analogisch toe te passen (men zou het arrest van de HR van 19 februari 1971, NJ 1971, 299 («Katsedijk») als een voorbeeld van deze ontwikkeling kunnen beschouwen), maar het behoeft geen betoog dat uit een oogpunt van rechtszekerheid aan het systeem van de huidige wet ernstige bezwaren kleven. Het uitgangspunt van het ontwerp is dan ook, dat de wet alzijdige conflictregels dient te geven die kunnen leiden tot toepassing zowel van Nederlands recht als van vreemd recht. 2. Het ontwerp beperkt zich in het algemeen tot het geven van regels van internationaal privaatrecht voor die situaties waarin niet reeds praktijk of verdragen een grote mate van eenvormigheid van recht hebben tot stand gebracht. Zo dwong met name het Verdrag van 19 juni 1980 (Trb. 1980, 156) betreffende het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: het EEG/IPR Verdrag) tot terughoudendheid op het gebied van de overeenkomst van goederenvervoer over zee en in het bijzonder op dat van de overeenkomst van goederenvervoer over de binnenwateren. Een tweede beperking is, dat slechts regels worden gegeven voor die gevallen waarin, als gevolg van de grote frequentie waarmee die gevallen zich voordoen, in de praktijk de behoefte aan regels zich doet gevoelen. Nu te verwachten is dat het EEG/IPR Verdrag binnen afzienbare tijd voor het Koninkrijk in werking zal treden, is ervan afgezien regels te geven voor het bij gebreke van rechtskeuze op de overeenkomst van goederenvervoer over de binnenwateren toepasselijke recht. Artikel 4 lid 4 van het Verdrag zal, behalve ten aanzien van de tijdbevrachting, in meer gevallen dan voor het overeenkomstige vervoer over zee het toepasselijke recht aanwijzen. De ontvanger zal veel vaker dan bij het zeerecht tevens de aflader zijn. Veel produkten (zand en grind, chemicaliën) worden bovendien voor een belangrijk deel in eigen vervoer verscheept. Voorts worden veel contracten beheerst door standaardcondities. Andere materies waarvoor geen conflictenregels zijn voorzien zijn hulpverlening en averij-grosse. Wat de hulpverlening betreft, deze wordt in de praktijk met name van het zeerecht door (standaard) overeenkomsten beheerst, zoals de in 1980 gewijzigde «Lloyds Standard form of salvage agreement» dat in arbitrage in Londen voorziet en in de toepasselijkheid van Engels recht. Bovendien is deze materie, althans wat het zeerecht betreft, in de meeste maritieme landen wat de hoofdzaken aangaat, geregeld dankzij de aanvaarding van de «Convention pour l'unification de certaines régies Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr 5 7

8 en matière d'assistance et de sauvetage maritimes» (Brussel, 23 september 1910) waarop ook de bepalingen van afdeling en zijn gebaseerd (vgl. Memorie van Toelichting, Inleidende Opmerkingen bij afdeling en toelichting bij artikel ; zie ook bijlage C bij de Memorie van Toelichting, Boek 8). In die gevallen waarin niet geregeld is welk recht van toepassing is en evenmin bij overeenkomst een voorziening is getroffen, zal in de regel aansluiting kunnen worden gezocht bij de regels inzake de aanvaring (vgl. de artikelen 9, 10 en 15). Ook wat de averij-grosse betreft lijkt er weinig behoefte aan een wettelijke regel van internationaal privaatrecht te bestaan. In de praktijk doen zich nauwelijks problemen van internationaal-privaatrechtelijke aard voor. Wat het zeerecht betreft wordt, zoals gereleveerd in de Memorie van Toelichting Inleidende Opmerkingen ad 8.6.3, in alle overeenkomsten tot goederenvervoer over zee de toepasselijkheid van de York-Antwerp Rules bedongen, en iedere maritieme averij-grosseverhouding volgens deze Rules afgewikkeld. Deze zetten krachtens het eerste lid van de Rule of Interpretation het (nergens ter wereld dwingendrechtelijk) nationale averij-grosse recht opzij. Wat betreft het binnenvaartrecht wordt in veel overeenkomsten verwezen naar de «Rijn-Regelen Antwerpen-Rotterdam 1979». Voor de overige gevallen kunnen deze Regelen analogisch worden toegepast. Aangaande de beperking van de aansprakelijkheid van de reder geeft voor het zeerecht de door een aantal landen, waaronder Nederland, geratificeerde «Convention internationale sur la limitation de la responsabilité des propriétaires de navires de mer» (Brussel 10 oktober 1957, Trb. 1958, nr. 46) een regeling die ingevolge artikel 7(1) van dit verdrag toepasselijk is telkens «wanneer de scheepseigenaar of enige andere persoon die dezelfde rechten heeft krachtens artikel 6, zijn aansprakelijkheid beperkt of tracht te beperken voor de rechter van een van de Verdragsluitende Staten of wanneer hij op het grondgebied van een dezer Staten de vrijgave van een schip of enig ander goed, waarop beslag is gelegd, of de opheffing van een borgstelling of enige andere zekerheid tracht te bewerkstelligen». Ingevolge het tweede lid van het juist genoemde artikel 7 heeft een verdragsstaat het recht om de voordelen welke het verdrag toekent, geheel of gedeeltelijk te ontzeggen aan niet-verdragsstaten, aan personen die niet hun gewone verblijfplaats of de hoofdzetel van hun bedrijf in een verdragsstaat hebben en ten aanzien van schepen welke niet de vlag voeren van een verdragsstaat. Een voorbehoud als bedoeld in het tweede lid is door Nederland nimmer gemaakt. Men zal dus moeten aannemen dat de Nederlandse rechter op grond van het eerste lid verplicht is, het verdrag of de in overeenstemming met het verdrag in de Nederlandse wet opgenomen regels ( e.v.; artikel 740a e.v. Wetboek van Koophandel) toe te passen telkens wanneer een scheepseigenaar (of een ander aan wie het verdrag het voorrecht van beperking toekent) zich voor de Nederlandse rechter op beperking van aansprakelijkheid beroept. Met betrekking tot die kwesties die het Verdrag van 1957 ongeregeld laat, zou het meest voor de hand liggende stelsel zijn - behalve ten aanzien van de vraag of een vorderingsrecht bestaat - het recht toepasselijk te verklaren van de plaats waar het fonds is gestort. Deze kwestie is echter nog in beweging en daarom lijkt het juist de internationale ontwikkelingen af te wachten, met name ten aanzien van de «Convention on Limitation of Liability for Maritime Claims» (Londen, 19 november 1976). Hetzelfde geldt met betrekking tot het binnenvaartrecht ten aanzien van de ratificatie van de «Convention relative a la limitation de la responsabilité des propriétaires de bateaux de navigation intérieure» (Genève, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 8

9 1 maart 1973). Vgl. de Inleidende Opmerkingen bij Boek 8, titel 12. De overeenkomst van personenvervoer over zee en over binnenwateren wordt bestreken door artikel 4, tweede lid van de EEG/IPR Verdrag. Bovendien zijn er nog andere internationale ontwikkelingen gaande (vgl. het in de Toelichting bij afdeling opgemerkte). Het lijkt niet juist op een en ander vooruit te lopen. 3. De betekenis van de termen gehanteerd in de regels van internationaal privaatrecht die het ontwerp bevat, stemt overeen met die welke de hoofdstukken Zeerecht en Binnenvaartrecht van Boek 8 aan die termen toekennen. Steeds zal eerst moeten worden vastgesteld welke betekenis een bepaald feitencomplex met internationale elementen naar Nederlands recht heeft, en dan zal aan de hand van die vaststelling de toepasselijke regel moeten worden gevonden. Het op grond van deze regel toe te passen buitenlandse (interne, vergelijk artikel 16 van het ontwerp) recht zal vervolgens moeten worden toegepast zoals de betrokken buitenlandse rechter zou doen. Om een voorbeeld te geven: concludeert de rechter uit de hem voorgelegde feiten dat het geschil gaat om re/sbevrachting in de zin van Boek 8, dan is artikel 5 toepasselijk; duidt het door dit artikel aangewezen recht deze feiten aan als f//dbevrachting, dan past hij de bepalingen van dat recht omtrent f//'dbevrachting toe. 4. Behoudens de artikelen 5 en 6 hebben alle bepalingen van het ontwerp een dwingend karakter. Dit betekent uiteraard niet dat indien de bepalingen van het toepasselijke recht zelf niet dwingend zijn, daarvan niet mag worden afgeweken. Het betekent evenmin dat partijen, als tussen hen eenmaal een geschil gerezen is, niet met het oog op dat geschil zouden mogen overeenkomen dat een ander recht hun rechtsverhouding beheerst. 5. Om misverstanden met betrekking tot het recht van met name federale Staten uit te sluiten, wordt, waar mogelijk, als toepasselijk aangewezen het recht van de plaats (haven) van inlading, lossing, enz.. Heeft een rechtsstelsel een federale opbouw of bestaat het uit meer of minder zelfstandige onderdelen, dan zal de rechter zelf hebben uit te maken welke (interne) bepalingen naar dat rechtsstelsel het toepasselijk recht uitmaken. Vergelijk de desbetreffende bepalingen van de Verdragen van de Haagse Conferentie sinds 1951 en in navolging daarvan artikel 19 van het EEG/IPR Verdrag. 6. Op de in het ontwerp geregelde onderwerpen is, voorzover daarvan niet uitdrukkelijk wordt afgeweken, het geschreven en ongeschreven Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing, zulks met inbegrip van de regels ten aanzien van de rechtskeuze en de exceptie van de openbare orde. Ten aanzien van die onderwerpen die beheerst worden door «een ieder verbindende bepalingen» van internationale overeenkomsten, gaan de desbetreffende internationale regels ingevolge de artikelen 65 en 66 van de Grondwet voor. De artikelen 5 en 6 juncto 4 verwijzen ter voorkoming van misverstand uitdrukkelijk naar het EEG/IPR Verdrag. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 9

10 ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING HOOFDSTUK I. ZEERECHT Titel 1. Zakelijke rechten en voorrechten op zeeschepen Artikel 1 1. Naar geldend recht worden de vragen - wie eigenaar is van een zeeschip, - wat de inhoud is van dat eigendomsrecht, - wie een recht van hypotheek of vruchtgebruik op dat schip hebben en wat de inhoud is van die rechten, en - wat bestanddeel van het schip is, beantwoord aan de hand van het nationale recht van dat schip. In het Wetboek van Koophandel heeft deze regel, in de vorm van een eenzijdige conflictenregel en beperkt tot binnenschepen, uitdrukking gevonden in artikel 755: zakelijke rechten op in Nederland teboekgestelde binnenschepen worden beheerst door Nederlands recht. Het ontwerp wijst de teboekstelling van het desbetreffende schip als aanknopingsfactor aan (met dien verstande dat wat betreft de voorrechten en wat betreft de rangorde van het hypotheek- en pandrecht ten opzichte van de voorrechten artikel 2 een afwijkende regel geeft, zie hieronder sub 2). Een overeenkomstige bepaling is voor het binnenvaartrecht gegeven (men vergelijke artikel 11), naar analogie van de hoofdregel van artikel 10 van het ook door Nederland geratificeerde «Protocole no. 1 relatif aux droits réels sur les bateaux de navigation inférieure» behorende bij de «Convention relative a l'immatriculation des bateaux de navigation intérieure», tot stand gekomen te Genève op 25 januari 1965 (Trb. 1966, 228). Deze conformiteit bewerkstelligt dat moeilijkheden en onbillijkheden bij karakterwijziging van een schip en bij gebruik van een zeeschip op de binnenwateren of een binnenschip op zee, waarop in de inleidende opmerkingen bij Afdeling in de toelichting op Boek 8, wordt gedoeld, ook wat het internationaal privaatrecht betreft worden vermeden. Het is in overeenstemming met de algemene regels van het zakenrechtelijke internationaal privaatrecht, en gewenst met het oog op eventuele latere wijziging van de teboekstelling van het schip, het tijdstip waarop het eigendomsrecht of zakelijk recht ontstond (zo men wil: zich de feiten voordeden waarop het ingeroepen zakelijk recht wordt gebaseerd) als beslissend aan te wijzen voor de vaststelling van het toepasselijke recht. 2. Het voorbehoud «behoudens het in artikel 2 bepaalde» betreft het op voorrechten (in artikel kortweg als zakelijke rechten aangeduid) toepasselijke recht alsmede de onderlinge rangorde van die voorrechten en hypotheek en pand. Hiervoor geeft artikel 2 een afzonderlijke verwijzingsregel; men vergelijke de toelichting op dat artikel. 3. De regel geldt uitsluitend voor teboekgestelde zeeschepen, waaronder in dit verband mede verstaan worden schepen in aanbouw. Zeeschepen die niet teboekgesteld zijn of kunnen worden zijn op grond van de algemene regels van Nederlands internationaal privaatrecht onderworpen aan het recht van de plaats waar het schip zich bevond op het ogenblik waarop de feiten zich voordeden waarop het ingeroepen recht wordt gebaseerd. 4. De bepaling beoogt uitsluitend een regel te geven voor vraagstukken van zakenrechtelijke aard. Een verwijzingsregel voor vragen betreffende de beoordeling of uitlegging van (verbintenissen uit) overeenkomst(en) mag daarin niet worden gelezen. Zo is het zeer goed mogelijk dat als bij voorbeeld bij de uitlegging van een koopovereenkomst met betrekking tot een zeeschip de vraag rijst of een bepaalde Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 10

11 zaak geacht moet worden bestanddeel van het verkochte schip uit te maken, die vraag beantwoord wordt naar het recht dat deze overeenkomst beheerst. Artikel 2 ' Algemeen wordt aangenomen dat de verwijzing naar artikel 318 c op een misverstand van de wetgever berust. 1. Dit artikel geeft slechts regels voor de verdeling van een opbrengst in Nederland. Het beoogt niet te prejudiciëren ten aanzien van de erkenning in Nederland van een in het buitenland plaats gevonden hebbende verdeling. Een overeenkomstige bepaling is gegeven voor het binnenvaartrecht (zie artikel 12). 2. Het Wetboek van Koophandel geeft niet een uitputtend antwoord op de vragen naar welk recht over (a) het bestaan en de omvang van een vordering en (b) het bestaan, de omvang, de rang en de gevolgen van een voorrecht op die vordering moet worden beslist als een vreemd zeeschip in Nederland moet worden geëxecuteerd of bij de executie in Nederland van een Nederlands zeeschip buitenlandse schuldeisers zijn betrokken dan wel vorderingen of voorrechten worden geldend gemaakt die in het buitenland zijn ontstaan, en de opbrengst hier te lande moet worden verdeeld. Blijkens de toelichting heeft de wet deze kwestie willen overlaten «aan de wetenschap of aan een eventueel tot stand te brengen internationale regeling». (Memorie van toelichting op ontwerp 1920 p. 21 ad artikel 318 w). Slechts artikel 318 v bevat een dwingend voorschrift ten aanzien van de rangorde van de daar genoemde vorderingen waarvan het de voorrang volgens het stelsel van artikel 318 c/ 1 waarborgt. Artikel 23 van het op 28 maart 1925 te Brussel tussen Nederland en België gesloten verdrag betreffende de territoriale rechterlijke bevoegdheid, betreffende het gezag en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, van scheidsrechtelijke uitspraken en van authentieke akten bepaalt nog dat «de hypotheek op zee- en binnenvaartschepen en de regelmatig gevestigde privileges worden geregeld naar de wetgeving van diegene der beide staten waartoe het schip behoort». 3. De rechtspraak en de literatuur, zowel in Nederland als in het buitenland, zijn ten aanzien van de bovengenoemde vragen naar welk recht over het bestaan, de omvang, de rang en de gevolgen van een voorrecht op een vordering moet worden beslist tot uiteenlopende oplossingen gekomen. In hoofdzaak worden thans drie stelsels verdedigd: - het recht van de plaats waar de vordering is ontstaan; - het recht van de plaats waar de executie plaats vindt; - het recht van het land waartoe het schip behoort. 4. Het uitgangspunt van het ontwerp is, dat de rangorde in elk geval door één rechtsstelsel dient te worden beheerst. Aldus wordt een door elkaar lopen van verschillende rangorden vermeden. Dit uitgangspunt brengt mee, dat niet kan worden aangeknoopt aan het recht van het land van oorsprong van de vordering ter beantwoording van de vragen naar bestaan, rangorde omvang-, en gevolgen van het voorrecht. 5. Tegen de lex executionis als aanknopingspunt bestaat vooral het bezwaar, dat zij de rangorde laat wisselen al naar gelang de plaats van executie. Dat kan tot ongewenst «forum shopping» aanleiding geven in dier voege dat een schuldeiser in een bepaald land een executie uitlokt om te profiteren van de hoge rang die het recht van dat land aan zijn vordering toekent vergeleken met de rang die daaraan in andere landen wordt gegeven. Ook nog afgezien van deze gevallen, wordt door de toepassing van de lex executionis een toevalsfactor geïntroduceerd, die in strijd kan komen met wat de billijkheid vordert. De rechtspraak die in het algemeen een zekere neiging heeft op de Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 11

12 rangorde de lex executionis toe te passen, heeft zich dan ook in een aantal gevallen genoodzaakt gezien op die gedragslijn ter wille van de billijkheid een correctie aan te brengen door toepassing van een ander recht, bij voorbeeld het recht van de vlag van het schip. Het recht van de vlag van het schip heeft als aanknoping het voordeel van één vaste rangorde; een bezwaar is echter dat niet altijd zeker is welke de vlag is van het schip (bij voorbeeld een Panamees schip dat in Piraeus is geregistreerd); bovendien bestaat de mogelijkheid dat de vlag van het schip gemakkelijk wordt veranderd («overvlaggen»). 6. Het ontwerp wijst het recht van de plaats waar het schip is teboekgesteld als toepasselijk aan, zij het dat het wat betreft het bestaan en de omvang van de bevoorrechte vordering verwijst naar het recht waardoor die vordering wordt beheerst. Door dit stelsel worden de nadelen van de in het voorgaande besproken stelsels vermeden. Alle schuldeisers kunnen aan de hand van de lex registrationis nagaan of aan hun vordering een voorrecht is verbonden, of dat voorrecht zakelijke werking heeft, of het zich uitstrekt alleen tot het schip of ook tot het scheepstoebehoren, wat de duur is van het voorrecht enz.; alle schuldeisers kunnen op deze wijze hun onderlinge positie vaststellen, en zij worden ten aanzien van hun rangorde beschermd. In het bijzonder voor hypothecaire schuldeisers levert dit een belangrijk voordeel op omdat zij aldus bij hun financieringsbeslissingen effectief rekening kunnen houden met vorderingsrechten die boven hypotheek gaan. Een belangrijk voordeel van deze oplossing is ook, dat aldus voor zeevaart en binnenvaart een, wat de hoofdzaak betreft, gelijke regeling wordt geschapen, zoals dat voor het materiële recht betreffende de voorrechten van het schip is geschied (men vergelijke de Inleidende opmerkingen bij 8.3.2). Ook het door Nederland geratificeerde «Protocole no 1 relatif aux droits réels sur les bateaux de navigation intérieure» behorende bij de «Convention relative a l'immatriculation des bateaux de navigation intérieure» tot stand gekomen te Genève op 25 januari 1965 (Trb. 1966, 228), onderwerpt in artikel 8 vragen betreffende de omvang, rangorde en duur van voorrechten aan de wetgeving van het land van teboekstelling («inschrijving»). Het ontworpen artikel 12 betreffende de binnenvaart verklaart artikel 2 van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat, overeenkomstig artikel 13, van het juist genoemde Protocol no 1, is bepaald dat geen voorrang boven hypotheek wordt toegekend aan vorderingen die naar Nederlands recht zodanige voorrang niet genieten. De regeling van het ontwerp wijkt af van die van de op 27 mei 1967 te Brussel gesloten «Convention internationale pour l'unification de certaines Régies relatives aux Privileges et Hypothèques maritimes», in zoverre volgens dit verdrag grotendeels aanknoping plaats vindt bij de plaats van uitwinning. Tegen dit verdrag zijn echter uit de kringen van Nederlandse scheepshypotheekbanken onder meer juist om de hiervoor vermelde redenen bezwaren ingebracht. Ratificatie van dit verdrag door Nederland ligt daarom niet in de bedoeling. Opgemerkt zij dat de in EEG-verband tot stand gebrachte teksten met betrekking tot het faillissementsrecht buiten beschouwing zijn gelaten, omdat de toekomst daarvan nog onzeker is. 7. Hoewel aanknoping aan de plaats van teboekstelling van het zeeschip grotere duurzaamheid garandeert dan andere oplossingen moet toch rekening worden gehouden met de mogelijkheid van wijziging van teboekstelling. Ook is niet volkomen uit te sluiten dat dubbele teboekstelling plaats vindt, bij voorbeeld doordat Nederland de uitschrijving niet toestaat, maar een ander land wel inschrijving aanvaardt (men zie artikel 8.3.7). Zonder voor alle gevallen met name van dubbele teboekstelling een regel te geven, wijst het ontwerp het ogenblik van de aanvang van Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 12

13 het faillissement of de uitwinning aan als het tijdstip waarnaar bestaan, omvang en gevolgen van het voorrecht moeten worden beoordeeld. Een gevolg van het gekozen stelsel is dat een vordering die op dat ogenblik naar de lex registrationis bevoorrecht is, door de rechter die de rangregeling opmaakt als zodanig zal dienen te worden behandeld, ook als die vordering naar zijn recht niet bevoorrecht is. Daartegen behoeft geen bezwaar te bestaan 1. De ongewenste situatie dat een vordering ingevolge het recht van de plaats van teboekstelling als bevoorrecht zou moeten worden aangemerkt, hoewel zij naar het recht dat de vordering beheerst niet bevoorrecht is, wordt door het laatste lid van het artikel geëcarteerd 8. Uniformiteit is vooral noodzakelijk voor wat betreft de rangregeling van vorderingen ten opzichte van elkaar en de omvang en de gevolgen van de voorrechten. Die noodzaak ontbreekt ten aanzien van de vraag of de vordering zelf bestaat en welke omvang zij heeft. Het lijkt niet gewenst zonder noodzaak ook de vraag of bij voorbeeld een Hamburgse werf op het tijdstip waarop het faillissement of de executie aanvangt een vordering heeft terzake van herstel van een in Griekenland teboekgesteld schip, aan Grieks en niet aan Duits recht te onderwerpen. Deze vragen dienen te worden beantwoord naar het recht dat de vordering beheerst. 9. Het ontworpen artikel geeft uitsluitend regels voor teboekgestelde zeeschepen (waaronder in dit verband ook schepen in aanbouw zijn te beschouwen). Zeeschepen die niet teboekgesteld zijn of kunnen worden, zijn onderworpen aan het recht van de plaats waar het schip zich bevond op het ogenblik waarop de feiten zich voordeden waarop het ingeroepen recht wordt gebaseerd (vgl. de toelichting op artikel 1, onder 3). Titel 2. Exploitatie Afdeling 1 - Algemeen Artikel 3 1. Artikel 3 geeft een verwijzingsregel van dwingend karakter voor gevallen waarin de exploitatie van een zeeschip aanleiding geeft tot het instellen van vorderingen buiten overeenkomst, door iemand met wie de aangesprokene geen overeenkomst heeft gesloten (de «paardesprong») (eerste lid), respectievelijk door een contractuele wederpartij (tweede lid). Men vergelijke de artikelen e.v. en de toelichting daarop alsmede de Inleidende opmerkingen bij afdeling onder II (aansprakelijkheid buiten overeenkomst). Het artikel beperkt zich tot het probleem welk recht beslist of degene die buiten overeenkomst wordt aangesproken zich ter afwering van de tegen hem ingestelde vordering kan beroepen op ontheffende bepalingen van een door hemzelf of een ander gesloten overeenkomst betreffende de exploitatie van het schip. De beantwoording van de vraag door welk recht de vordering buiten overeenkomst wordt beheerst, is overgelaten aan de algemene regels van het internationaal privaatrecht. 2. In geval van een actie buiten overeenkomst door een derde (eerste lid), bepaalt het recht dat de ingestelde vordering beheerst of de aangesprokene zich tegen die vordering kan verweren met een beroep op een door hemzelf dan wel juist een door een ander in de keten van exploitatie-overeenkomsten gesloten overeenkomst (ook de aanvaller is «een ander» in de zin van het artikel). 3. Is er sprake van een buitencontractuele actie van een contractspartner (tweede lid), dan wordt de in het eerste lid bedoelde vraag 1 Vgl. cieveringa. Zeerecht, p beslist naar het recht dat de overeenkomst beheerst. Dit recht, dat de contractuele normen die nu eenmaal tussen partijen gelden beheerst, is Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 13

14 partijen bekend en zij dienen erop te kunnen vertrouwen dat ditzelfde recht beslist over de verweermiddelen tegen de buiten overeenkomst ingestelde vordering. De hier gegeven regel, die, althans voor het zeerecht, vaste rechtspraak is, leidt ook tot een eenvoudige oplossing en dient de rechtszekerheid. De regel is te zien als een toepassing van een beginsel dat is neergelegd in artikel 131 van het Zwitserse ontwerp van een federale wet inzake het internationaal privaatrecht'. 4. Overeenkomstig het in de Inleiding onder 3 gestelde, hebben de in dit artikel gehanteerde termen dezelfde betekenis als het Nederlandse recht overigens daaraan toekent (voor de definities van «exploitatieovereenkomst» en «keten der exploitatieovereenkomsten» vergelijke men artikel ). Welk recht volgens het eerste lid van toepassing is, zal derhalve dienen te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen naar Nederlands recht onder een buiten overeenkomst ingestelde vordering wordt verstaan. 5. Het artikel heeft in de eerste plaats betrekking op vorderingen buiten overeenkomst ingesteld tegen een partij bij een exploitatieovereenkomst of een ondergeschikte van die partij («een persoon in haar dienst»). Als zodanig vormt het artikel het internationaal privaatrechtelijke complement van de artikelen t/m Voorts is rekening gehouden met de mogelijkheid dat het ingevolge het eerste lid toepasselijke recht ook de «independent contractor» toestaat zich te beroepen op een overeenkomst gesloten door een partij bij een exploitatie-overeenkomst (d.w.z. door de partij te wier behoeve hij werkzaam was, de wederpartij daarvan, of nog een ander). Op deze wijze wordt bereikt dat éénzelfde recht de vorderingen beheerst tegen een partij bij een exploitatie-overeenkomst en degenen die in of voor haar bedrijf werkzaam zijn. 7. Door de woorden «dan wel een eigenaar van of belanghebbende bij overzee te vervoeren of vervoerde lading» bestrijkt de verwijzingsregel van dit artikel tenslotte ook het geval dat een ladingbelanghebbende die zelf geen partij is bij enige exploitatie-overeenkomst, buiten overeenkomst wordt aangesproken in verband met het vervoer van zijn lading (men denke met name aan gevallen van aansprakelijkheid ter zake van door de lading aan het schip toegebrachte schade). Een zodanige situatie doet zich bijvoorbeeld voor, indien de aangesproken ladingbelanghebbende niet zelf als afzender (dus niet als partij bij een exploitatieovereenkomst) is opgetreden, maar het vervoer van de lading heeft doen verzorgen door een op eigen naam contracterende expediteur. Weliswaar geeft Boek 8 voor deze situatie geen regeling analoog aan die welke geldt indien iemand die geen partij is bij een exploitatie-overeenkomst als eiser optreedt (artikel 8.5.I5), maar gezien het alzijdige karakter van de in het ontwerp opgenomen verwijzingregels is er geen reden deze situatie buiten de onderhavige verwijzingsregel te houden, mede in aanmerking genomen dat nauwe samenhang met de wel in Boek 8 geregelde gevallen waarin de aangesproken ladingbelanghebbende tevens als afzender is opgetreden (vgl. de artikelen lid 3 en juncto de artikelen en ). Afdeling 2 - Overeenkomst van goederenvervoer over zee 1 «Wird durch eine unerlaubte Handlung zugleich ein zwischen Haftpflichtigem und Geschadigtem bestehendes vertragliches oder gesetzliches Rechtsverhaltnis verletzt so unterstehen die Anspüche daraus dem Recht des Staates, das auf dieses Rechts verhaltnis anwendbar is. (...)» Artikel 4 Ter voorkoming van misverstand wordt in de artikelen 5 en 6 uitdrukkelijk herinnerd aan de voorrang die het EEG/IPR verdrag neemt ten Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 14

15 opzichte van het ontwerp. Men vergelijke de Algemene opmerkingen onder 6. Artikel 5 1. Zoals uit artikel 4, vierde lid, van het EEG/IPR Verdrag volgt (vgl. ook de toelichting van het Rapport ad artikel 4, No 5), omvat deze bepaling mede de overeenkomst van tijd- of reisbevrachting. Gelet op de toelichting, ad artikel 4, no. 5 in fine, is aannemelijk dat de opstellers van het Verdrag niet van een andere opvatting van tijd of reisbevrachting zijn uitgegaan dan is neergelegd in artikel Voor die overeenkomst geldt derhalve het vermoeden dat zij het nauwst is verbonden met het land waar de vervoerder ten tijde van de sluiting van de overeenkomst zijn hoofdvestiging heeft, mits bovendien aan één van de volgende vereisten is voldaan: In dat land moet tevens zijn gelegen: - hetzij de plaats van inlading; - hetzij de plaats van lossing; - hetzij de hoofdvestiging van de verzender. De drie laatstgenoemde aanknopingspunten zullen bij de tijdbevrachting echter in de regel in feite geen werking hebben: bij de totstandkoming van een overeenkomst van tijdbevrachting zijn plaats van inlading en lossing en de verzender doorgaans bepaald noch zelfs bepaalbaar. En overigens zal in de praktijk aan de door artikel 4, lid 4 van het Verdrag gestelde voorwaarde lang niet bij alle overeenkomsten van tijd- of reisbevrachting zijn voldaan. Met name wanneer de vervrachter onder een goedkope vlag vaart, zullen de plaats van diens hoofdvestiging en de plaats van inlading of lossing of hoofdvestiging van de verzender veelal niet samenvallen. De bepaling van de hoofdvestiging van de vervrachter zal trouwens juist in dergelijke gevallen vaak moeilijk zijn: het is zeer wel mogelijk dat een schip bij voorbeeld toebehoort aan een in Panama ingeschreven vennootschap, die een groot gedeelte van de werkzaamheden, in het bijzonder de bevrachtingen, aan een kantoor in Londen of New York overlaat. In het stelsel van artikel 4 van het Verdrag valt men in al deze gevallen terug op het algemene beginsel van het eerste lid, t.w. aanknoping aan het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. Zoals de toelichting op artikel 4 (2) van het Verdrag opmerkt (alinea 7) behoeft «la notion trop vague de liens les plus étroits» concretisering en objectivering. Artikel 5 van het ontwerp beoogt partijen en de rechter ook voor dergelijke gevallen enige leidraad te geven. Vanzelfsprekend is daarbij, zoveel mogelijk, aansluiting gezocht bij het stelsel van artikel 4 van het Verdrag. 2. De regel van artikel 5 eerste lid sluit zoveel mogelijk aan bij de praktijk van de totstandkoming van de bevrachtingsovereenkomst. Bevrachtingen worden vaak afgesloten op grote, daarvoor bestaande, internationale beurzen, in het bijzonder Londen en New York. Zowel op als buiten deze beurzen treden voor reders en bevrachters vaklieden op, brokers, die een grote praktische ervaring hebben op het punt van de inhoud van charterpartijen en uiteraard bij hun onderhandelingen uitgaan van de praktijk en het rechtsstelsel, waarmee zij doorlopend te maken hebben. Het ligt dan ook voor de hand, voor de vraag welk recht de bevrachtingsovereenkomst beheerst indien geen rechtskeuze is uitgebracht, bij de plaats van onderhandelingen aan te knopen. Een belangrijk voordeel van deze oplossing is bovendien dat zij, met vermijding van de moeilijkheden verbonden aan een begrip als hoofdvestiging, een aan de hand, van zuiver feitelijke vaststellingen te bepalen criterium geeft. Beslissend is de plaats waar de feitelijke onderhandelingen zijn gevoerd. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 15

16 hetzij door de vervrachter zelf, hetzij namens hem door een beroepsbroker of ieder ander in zijn naam. 3. Er zij op gewezen dat de rompbevrachtingen de overige overeenkomsten van artikel 8.5.4, die naar hun aard niet strekken tot het vervoer van goederen, blijkens de tekst van en de toelichting op artikel 4, vierde lid, van het EEG/IPR Verdrag, buiten de werking van die bepaling vallen. Die overeenkomsten worden derhalve beheerst door artikel 4, tweede lid, van het Verdrag. 4. Men zij erop bedacht, dat artikel 8 een afzonderlijke verwijzingsregel geeft voor vragen betreffende het retentierecht van de vervoerder en betreffende de aflevering van de lading. Artikel 6 1. Artikel 6 geeft bij gebreke van een rechtskeuze een regel voor het toepasselijke recht op de overeenkomst van goederenvervoer over zee in het algemeen, met uitzondering van de bevrachting waarvoor artikel 5 geldt. De regel is met name van toepassing op het cognossementsvervoer. Naar moet worden aangenomen, wordt de vervoerovereenkomst onder order- of toondercognossement mede door artikel 4, vierde lid, van het Verdrag bestreken, met uitzondering van die aspecten die het cognossement als zakenrechtelijk waardepapier betreffen (men denke hierbij aan kwesties als in het Nederlandse recht geregeld in de artikelen en ). Voor de door artikel 6 bestreken materie in het bijzonder het cognossementsvervoer, geldt echter, evenals voor de hiervóór behandelde tijd- en reisbevrachting, dat in veel gevallen aan de voorwaarde voor de toepassing van het vermoeden van artikel 4, vierde lid, van het Verdrag niet zal zijn voldaan, en dat men dan terugvalt op de te weinig houvast biedende norm van artikel 4, eerste lid. Verwezen zij hier naar hetgeen is opgemerkt in de toelichting bij artikel 5, onder 1. Artikel 6 geeft voor deze gevallen een aanvullend richtsnoer. 2. Met betrekking tot het vervoer onder cognossement zij erop gewezen dat ingevolge artikel (a) het gewijzigd Cognossementsverdrag dwingend wordt toegepast op het cognossementsvervoer, indien het cognossement is uitgegeven in een verdragsstaat, of het vervoer plaats vindt vanuit een haven in een verdragsstaat, of de overeenkomst, die in het cognossement is vervat of daaruit blijkt, bepaalt dat op die overeenkomst toepasselijk zijn de bepalingen van het gewijzigd Verdrag of van enigerlei wetgeving welke die verdragsbepalingen van kracht verklaart of in andere vorm of bewoordingen heeft overgenomen. Het gewijzigd Cognossementsverdrag voorziet echter niet in alle gevallen van cognossementsvervoer. Bovendien zijn de verdragsregels (overigens in afwijking van het desbetreffende door de Staatscommissie uitgebrachte advies inzake de bekrachtiging van het Protocol tot wijziging van het Brussels Cognossementsverdrag) niet van toepassing verklaard op vervoer van een niet-verdragsstaat naar Nederland en op het vervoer tussen twee niet-verdragsstaten. Voor al die gevallen blijft een aanvullende regel van internationaal privaatrecht gewenst. 3. Artikel 6 bepaalt dat de overeenkomst tot vervoer van goederen over zee wordt beheerst door het recht van de loshaven (lid 1), zij het, dat met betrekking tot het verschaffen van de lading en de modaliteiten van de inlading het recht van de haven van inlading toepasselijk is (lid 2). De regel die de Hoge Raad in het «Katsedijk»-arrest voor het cognossementsvervoer over zee gaf (H.R. 19 februari 1971, N.J. 1971, 299, nt. W. L. G. Lemaire, S. & S. 1971, 28) wordt daarmede gedeeltelijk losgelaten. Als argument ten gunste van de «Katsedijk»-regel zou kunnen gelden, dat wanneer de vervoerovereenkomst onder cognossement tot stand komt in de laadhaven, het gewenst is, dat aan de hand van het recht van Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 16

17 dat land de inhoud van de vervoerovereenkomst nader wordt vastgesteld en dat het in elk geval ongewenst is, contractsbepalingen die geldig zijn volgens het recht van het land waar is gecontracteerd en/of afgescheept en die wellicht zelfs door dit rechtsstelsel dwingend worden voorgeschreven, buiten toepassing te laten. Dit argument weegt thans echter minder zwaar dan voorheen, nu vervoerovereenkomsten veel minder dikwijls dan vroeger in het land van inlading tot stand komen. Daarentegen zullen geschillen naar aanleiding van de vervoerovereenkomst doorgaans worden gebracht voor de rechter van de loshaven. Daar ook concentreert en manifesteert zich de belangrijkste verplichting van de vervoerder: het onbeschadigd afleveren van de goederen. De daaruit voortvloeiende vragen van de aansprakelijkheid voor schade of verlies kunnen dan ook, in beginsel, het best aan de hand van het recht van de loshaven, de «custom of the port», worden beoordeeld. Het recht van de laadhaven speelt met betrekking tot de aansprakelijkheid alleen dan een rol, indien de goederen reeds beschadigd waren in de haven van inlading. Voor die gevallen zal dan meestal, ingevolge het tweede lid, het recht van de laadhaven van toepassing zijn. Voor een uitvoeriger argumentatie inzake het vóór en tegen van toepassing van het recht van de loshaven moge worden verwezen naar het reeds genoemde advies van de Staatscommissie inzake de bekrachtiging van het Protocol tot wijziging van het Brussels Cognossements- Verdrag (opgenomen als Bijlage bij de memorie van toelichting op de Rijkswet tot goedkeuring van het gewijzigd cognossementsverdrag, no (Rijkswet 1132)). 4. Het stelsel van het eerste en tweede lid maakt dépecage mogelijk. De behoefte aan deze mogelijkheid is in de rechtspraak, met name van de Rotterdamse rechtbank, duidelijk gebleken. Men vergelijke ook artikel 3, eerste lid van het EEG/IPR Verdrag en de toelichting daarbij, onder De regel van het eerste lid geldt niet indien de uit hoofde van de overeenkomst aangewezen loshaven niet bepaald kan worden (bij voorbeeld doordat het cognossement een optiehaven vermeldt en het schip is vergaan voordat de optie werd uitgeoefend). In dat geval zal het toepasselijke recht dienen te worden gevonden aan de hand van artikel 4, lid 4, van het Verdrag. 6. Men zij erop bedacht dat, ingevolge artikel 8 vragen betreffende het retentierecht van de vervoerder en betreffende de aflevering van de lading door het recht van de loshaven worden beheerst. Artikel 7 1. De door dit artikel bestreken materie valt buiten het kader van het EEG/IPR Verdrag. Ten dele gaat het hier immers om (enkele specifieke) kwesties van vertegenwoordiging die uitdrukkelijk zijn uitgesloten door artikel 1, tweede lid aanhef en sub (f) van het Verdrag, ten dele om de vraag wie ten opzichte van de vervoerder verplichtingen heeft of rechten kan doen gelden, welke kwestie (hoewel wellicht uit het arrest van de H.R. van 1 juli 1976, N.J. 1978, 509 nt. J.C.S. S. & S. 1976, 63 voor het Nederlandse recht een andere opvatting kan worden afgeleid) los staat van de verbintenis uit de vervoerovereenkomst. 2. De ontworpen bepaling vormt het internationaal privaatrechtelijk complement van de artikelen (de eerste vraag bedoeld in het eerst lid: wie is als vervoerder onder het cognossement verbonden of gerechtigd) en artikel (de tweede vraag bedoeld in het eerste lid: wie zijn gerechtigd of verbonden jegens de vervoerder). 3. De ontworpen bepaling volgt het stramien van artikel 6: voor de vraag van het toepasselijke recht wordt primair aangeknoopt aan het recht van de loshaven. Zulks vooral omdat in de praktijk de verwezenlijking van de rechten uit het cognossement doorgaans zal geschieden in Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 17

18 de loshaven. Het bevordert de eenvoud van oplossing van de vele problemen die daarbij kunnen rijzen, als deze vraagstukken ook alle aan het recht van de loshaven worden onderworpen. De in het tweede lid genoemde geschilpunten die meer bijzonder de verhouding verscheper/vervoerder raken, zijn onderworpen aan het recht van de haven van inlading. 4. Door opneming van de woorden «naast degene die het cognossement ondertekende of voor wie een derde dit ondertekende» in het eerste lid wordt bereikt dat algemene kwesties van vertegenwoordiging buiten de reikwijdte van artikel 7 vallen. Het artikel beperkt zich tot de specifieke vraag wie in de keten van exploitatie-overeenkomsten onder het cognossement als mede gebonden of gerechtigd dienen te gelden. Artikel 8 1. Dit artikel (dat voor het internationaal privaatrecht het complement vormt van de artikelen en en 65) geeft een afzonderlijke, van die van de artikelen 6 en 7 verschillende, voor de hand liggende regel voor enkele processuele kwesties. Het beoogt chicaneren te ontmoedigen en een snelle beantwoording te verzekeren van vragen waarmee grote belangen gemoeid kunnen zijn. 2. De door deze bepaling geregelde onderwerpen vallen als processuele vraagstukken waarschijnlijk buiten het domein van het eigenlijke vervoer en dus buiten dat van artikel 4, vierde lid, van het EEG/IPR Verdrag en zelfs, ingevolge artikel 1 lid 2 aanhef en onder h daarvan, geheel buiten dit Verdrag. Artikel 9 1 V'gl. bij voorbeeld de «Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus a la pollution par les hydrocarbures» tot stand gekomen te Brussel op 29 november 1969 (Trb 970, 196) 1. Deze bepaling geeft regels voor de aansprakelijkheid van schepen voor gevolgen van een aanvaring met internationale aspecten. Zij bestrijkt zowel aanvaringen uitsluitend tussen zeeschepen, als aanvaringen waarbij mede binnenschepen zijn betrokken. Ingevolge artikel 15 is de bepaling, met uitzondering van het derde lid, ook toepasselijk op aanvaringen uitsluitend tussen binnenschepen. 2. Voor de toepassing van artikel 9 en het in hoofdzaak overeenkomstige artikel 15 van het binnenvaartrecht heeft het begrip «aanvaring» de betekenis die de artikelen respectievelijk daaraan geven. De uitbreiding tot andere gevallen van schade veroorzaakt door een schip (artikelen respectievelijk ) valt buiten het bereik van artikel 9 (resp. artikel 15). Het komt, in dit stadium van de ontwikkeling van het recht terzake, ongewenst voor gevallen van schade aan goederen die geen schip zijn (bij voorbeeld schade aan bruggen en sluizen), en schade buiten aanvaring, bij voorbeeld ten gevolge van golfslag, zuiging, explosies, brand of verontreiniging, aan een wettelijke conflictenregel te onderwerpen. Gedeeltelijk is in de vraag van de aansprakelijkheid voor dergelijke gevallen trouwens bij verdragen voorzien'. 3. De bepaling is slechts van toepassing op aansprakelijkheid voor aanvaringen veroorzaakt door schepen. Het zou bij voorbeeld niet passend zijn ingevolge artikel 9, derde lid Duits recht toe te passen op de vraag van de aansprakelijkheid van twee Duitse zeeschepen bij een aanvaring tussen deze in dichte mist op de Nieuwe Waterweg veroorzaakt door een storing van het Nederlandse radarsysteem. 4. Het eerste lid van artikel 9 geeft een tweetal hoofdregels: (1) de lex loei delicti beheerst de aanvaring in binnenwateren en territoriale wateren; (2) de lex fori beheerst aanvaringen in volle zee. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 18

19 Op deze twee hoofdregels maken het tweede en derde lid drie uitzonderingen: (1) (tweede lid) als de betrokken schepen met verschillende staten zijn verbonden, en al die staten partij zijn bij eenzelfde verdrag, dient dat verdrag te worden toegepast. (2) (tweede lid) als het recht van al de staten waarmee de betrokken schepen zijn verbonden overeenkomt met de beginselen van eenzelfde verdrag vinden die beginselen toepassing. (3) (derde lid) als alle bij de aanvaring betrokken schepen met eenzelfde staat verbonden zijn, is het recht van die gemeenschappelijke nationale staat van toepassing. Eerstgenoemde hoofdregel (lex loei delictij is in ons recht en de meeste andere rechtsstelsels algemeen aanvaard 1. Minder overeenstemming bestaat, althans wat de Nederlandse rechtspraak en doctrine betreft, ten aanzien van de vraag welk recht de aanvaring op volle zee dient te beheersen. In zijn arrest van 16 maart 1979 (N.J. 1979, 540 nt J.C.S.) heeft de Hoge Raad een keuze tussen «rechtssfeer» criterium en lex fori vermeden. Het ontwerp kiest voor laatstgenoemd criterium. Het daaraan verbonden nadeel dat de eiser van de bevoegde fora het voor hem meest gunstige kan uitkiezen, weegt niet op tegen de voordelen van de eenvoud van toepassing van de lex-fori-regel waarmede de rechtszekerheid is gediend. (Vgl. de A. G. Franx in zijn conclusie voor genoemd arrest.) De lex fori is ook in het Engelse, Amerikaanse en Franse recht aanvaard. De uitzonderingen op beide hoofdregels waarin het ontwerp voorziet, vindt men ook in het Amerikaanse recht. Het gekozen stelsel heeft voorts een zekere inspiratie gevonden in het ontwerp van een «International Convention for the Unification of certain Rules concerning Civil Jurisdiction, Choice of Law, and Recognition and Enforcement of Judgments in Matters of Collision» aangenomen door het Comité Maritime International (Rio de Janeiro, 30 sept. 1977). De lex-fori-rege\ heeft, overeenkomstig de algehele opzet van het ontwerp (vgl. de Algemene Opmerkingen onder 1), een alzijdig karakter. Het is zeer wel mogelijk dat de Nederlandse rechter alleen als beslagrechter bij een aanvaringszaak wordt betrokken, terwijl de hoofdvordering voor een ander forum aanhangig is. De Nederlandse beslagrechter kan dan niettemin in bepaalde gevallen de vraag onder ogen hebben te zien welk recht de hoofdvordering beheerst. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen niet alleen in het extreme geval dat het verweer gevoerd wordt dat de hoofdvordering naar vreemd recht niet bestaat, maar ook in het meer voor de hand liggende geval dat de verweerder zich met betrekking tot de hoogte van de voor opheffing van het beslag te stellen zekerheid beroept op regels van vreemd recht dit vergoeding voor bepaalde schadefactoren (bedrijfsschade bij voorbeeld) niet kennen of beperken. 5. Het tweede lid van artikel 9 beoogt met name de toepassing te verzekeren van de regels van het Brusselse Aanvaringsverdrag van 1910 (ingevolge artikel 1 van dat Verdrag mede van toepassing op aanvaringen tussen zee- en binnenschepen) in die gevallen waarin de staten van alle betrokken schepen partij zijn. Krachtens artikel 12 van dat Verdrag dienen de bepalingen ervan te worden toegepast als alle betrokken schepen tot de contracterende staten behoren, ongeacht of de aanvaring in binnenwateren, in territoriale wateren of in volle zee plaats vindt. Het artikel verzekert, voorzover het door artikel 15 mede op aanvaringen uitsluitend tussen binnenschepen toepasselijk wordt verklaard, mede een wijd toepassingsgebied van de op 15 maart 1960 te Genève gesloten «Convention relative a l'unification de certaines régies en ' vgl. laatstelijk H.R. 19 mei 1963, N.J. matière d'abordage en navigation intérieure» (Trb. 1961, 88). 1963, nt B. g Voorts geeft artikel 9 een uitbreiding aan het toepassingsgebied Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 19

20 van de beginselen van de onder 5. bedoelde verdragen en met name van het Brusselse Aanvaringsverdrag. Hier valt te denken aan gevallen waarin bij de aanvaring schepen betrokken zijn behorende tot staten die geen partij zijn bij een van beide verdragen, maar wel in hun recht belangrijke beginselen daarvan hebben geïncorporeerd. Zo zijn de V.S. niet tot het Brusselse Aanvaringsverdrag van 1910 toegetreden. Sedert de beslissing van de Suprème Court inzake Reliable Transfer Co. v. United States (421 U.S. 397, 1975 A.B.C. 541) staat echter vast dat het beginsel van de aansprakelijkheid naar evenredigheid van schuld bij schade toegebracht aan medeschuldige schepen (althans voor zover het gaat om schade aan het schip zelf) deel uitmaakt van het recht van de V.S. In geval van een aanvaring tussen schepen verbonden met een verdragsstaat en een Amerikaans schip zal de Nederlandse rechter met betrekking tot de aansprakelijkheidsverdeling derhalve tot evenredigheidsbeginsel van artikel 4 van het Verdrag van 1910 toepassen. 7. De derde uitzondering op de hoofdregels van het eerste lid neergelegd in het derde lid (toepasselijkheid van het recht van de gemeenschappelijke nationale staat als alle betrokken schepen met eenzelfde staat verbonden zijn) is wat betreft aanvaringen in de territoriale en binnenwateren in de literatuur' bepleit en in de rechtspraak 2 enkele malen toegepast, en wat betreft aanvaringen in volle zee heersende leer. Een, ten opzichte van de lex loei delicti, vergelijkbare afwijking is voorzien in artikel 4 (jo artikel 5) van het Haagse Verdrag van 4 mei 1971 inzake de Wet welke van toepassing is op verkeersongevallen op de weg (Trb. 1971, 118). In verband met artikel 1 van de reeds genoemde «Convention relative a l'unification de certaines régies en matière d'abordage en navigation intérieure» tot stand gekomen te Genève op 15 maart 1960, kan het derde lid niet worden toegepast als dit Verdrag toepasselijk is. Artikel 15 stelt de regel van het derde lid buiten werking voor alle gevallen van aanvaring uitsluitend tussen binnenschepen óók wanneer het Verdrag niet van toepassing is. Voor deze gevallen gelden dan het eerste of tweede lid. 8. Het vierde lid bepaalt dat, ongeacht het ingevolge de leden 1 en 3 toepasselijke recht, de ten tijde van de aanvaring geldende navigatieregels moeten worden toegepast op de vraag van de aansprakelijkheid van schepen voor de gevolgen van een aanvaring. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in het Haagse Verdrag van 4 mei 1971 inzake de wet welke van toepassing is op verkeersongevallen op de weg. Artikel 7 van dit Verdrag luidt als volgt: «Quelle que soit la loi applicable, il doit, dans la détermination de la responsabilité, être tenu compte des régies de circulation et de sécurité en vigueur au lieu et au moment de l'accident». 9. Het vijfde lid formuleert een negental onderwerpen waarop het krachtens de voorgaande leden toepasselijke recht in elk geval van toepassing is. De met name genoemde onderwerpen betreffen, in hoofdzaak, de voorwaarden voor en omvang en gevolgen van de aansprakelijkheid, de modaliteiten van de schadevergoeding en de daartoe gerechtigde personen, aspecten van bewijslevering alsmede de verval- en verjaringstermijn. De woorden «in het bijzonder» doen uitkomen, dat de opsomming onder 1 t/m 9 niet limitatief is bedoeld. Overigens dient te worden bedacht dat in de gevallen, waarin artikel 3 (resp. artikel 13) eveneens toepasselijk is (bij voorbeeld bij een aanvaringsvordering tegen het «eigen schip», d.w.z. tegen het schip waarmee :,..,, _.., de lading van de aanvaller wordt vervoerd), de vraag of de aange- ' vgl.a. Korthals Altes, N.J.B. 1967,..., «... u iï * 938 ev sprokene zich op ontheffende bepalingen van een door hemzelf of een 2 Vgi Laatstelijk Rb. Rotterdam, 3 novemner ander in de keten der exploitatie-overeenkomsten gesloten overeenkomst 1970, s.& s 1971, no 55. kan beroepen, reeds beslist wordt volgens artikel 3 (resp. artikel 13). Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 20

21 Anderzijds zij er aan herinnerd dat vragen betreffende de beperking van vervoerders-aansprakelijkheid door afzonderlijke regels worden beheerst (vgl. Algemene Opmerkingen sub 2). Het vijfde lid treedt in het voetspoor van artikel 8 van het Haagse Verdrag van 4 mei 1971 inzake de Wet welke van toepassing is op verkeersongevallen op de weg (Trb. 1971, 118) en van artikel 8, van het Haagse Verdrag van 2 oktober 1973 inzake de Wet welke van toepassing is op de aansprakelijkheid wegens produkten (Trb , 84), vlg. ook het bovengenoemde ontwerp van het Comité Maritime International). Raadpleging van de tekst van deze verdragen (in beide gevallen zijn de Franse en Engelse tekst authentiek) en de toelichtende rapporten (van resp. E. W. Essen, Actes et Documents de la Xlième Session de la Conférence de La Haye de droit international privé, tome III, pp (voor de Nederlandse vertaling zie men: bijlage M.v.A. Tweede Kamer 1974/75, no Rijkswet 917) en W. L. M. Reese, Actes et Documents de la Xllième Session de la Conférence de La Haye, tome III, pp (Nederlandse vertaling: bijlage bij M.v.T. Tweede Kamer, 1977/1978, no , Rijkswet 1085), kan derhalve van belang zijn voor de interpretatie van de gegeven voorbeelden. Hier kan volstaan worden met een beknopte toelichting van enkele van de in dit lid genoemde gevallen: a Eigen recht op schadevergoeding 5) De vraag wie uit eigen hoofde recht hebben op vergoeding van geleden schade betreft met name de vraag of schadevergoeding kan worden gevorderd niet alleen door de rechtstreeks ten gevolge van de aanvaring getroffene, maar ook - bij wijze van een niet van diens recht afgeleide vordering - door derden die schade lijden als gevolg van de aan de rechtstreeks getroffene toegebrachte schade. Hieronder vallen derhalve het eigen recht op schadevergoeding van nabestaanden terzake van het verlies van een kostwinner, kwesties van smartegeld enz. De overgang (door erfopvolging enz.) van dergelijke vorderingsrechten valt onder 7). b Aansprakelijkheid voor gedragingen van personen in dienst van de aangesprokene of anderszins te zijnen behoeve werkzaam 6) Voor het begrip «persoon in zijn dienst of anderszins te zijnen behoeve werkzaam», vergelijke men de toelichting op artikel 3, sub 5 en 6. c Overgang van recht op schadevergoeding 7) Wat betreft de onder 7) genoemde overgang van het recht op schadevergoeding zij opgemerkt dat de vraag op wie krachtens erfopvolging een recht tot schadevergoeding overgaat beheerst wordt door het recht dat de erfopvolging beheerst. Het ingevolge de voorgaande leden toepasselijke recht bepaalt slechts of het schadevergoedingsrecht in kwestie voor overgang door erfopvolging vatbaar is. d Bewijslast en kracht van vermoedens 8) Hier vallen buiten vragen betreffende de procesvoering in eigenlijke zin. Vragen als de wijze waarop het bewijs dient te worden geleverd, blijven voorbehouden aan de /ex fori. e Verjaring, verval enz. 9) Dit betreft alle gevallen waarin als gevolg van tijdsverloop hetzij de Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5 21