uitspraak van de meervoudige kamer van 21 november 2016 in de zaak tussen Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem, appellante (Connexxion)

Transcriptie

1 EJEA ECLI:NL:CBB:2016:348 College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer16/32 RechtsgebiedenBestuursrecht Bijzondere kenmerkeneerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Wet personenvervoer 2000; aanbesteding van concessie Uitspraak uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/ uitspraak van de meervoudige kamer van 21 november 2016 in de zaak tussen Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem, appellante (Connexxion) (gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys), en het College van Gedeputeerde Staten van Utrecht, verweerder (GS) (gemachtigde: mr. G. Verberne). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Syntus B.V., te Deventer (Syntus), (gemachtigde: mr. A.E. Broesterhuizen). Procesverloop

2 Bij besluit van 14 juli 2015 (primair besluit) heeft GS de Concessie Openbaar Vervoer Utrecht aan Syntus verleend. Bij besluit van 1 december 2015 (bestreden besluit) heeft GS het bezwaar van Connexxion ongegrond verklaard. Connexxion heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. GS heeft een verweerschrift ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die GS verplicht is over te leggen heeft hij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 16 juni 2016 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. Connexxion en Syntus hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Bij brieven van 29 augustus 2016 en 21 september 2016 heeft Connexxion haar eerste beroepsgrond beperkt en haar gronden verder toegelicht. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor Connexxion zijn verder verschenen [naam 1] en de heer [naam 2]. Voor GS zijn verder verschenen [naam 3], [naam 4] en de heer [naam 5]. Voor Syntus zijn verder verschenen [naam 6] en de heer [naam 7]. Connexxion heeft na de zitting een brief aan het College gezonden met het verzoek het onderzoek te heropenen. Het College heeft dit verzoek bij brief van 26 oktober 2016 afgewezen en de brief aan Connexxion teruggezonden. Overwegingen 1. De grondslag van het geschil

3 1.1 In de Wet personenvervoer 2000 (Wp2000) is, voor zover en ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald: Artikel 20 2 Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten. Artikel 25 1 Een concessie bevat, onverminderd artikel 4 van verordening (EG) 1370/2007, een omschrijving van het openbaar vervoer, van het gebied en de duur waarvoor de concessie is verleend, en, indien van toepassing, de prijs die de concessiehouder betaalt voor de concessie. 2 Een concessie kan tevens betrekking hebben op het verrichten van openbaar vervoer van en naar het gebied, bedoeld in het eerste lid, indien dit is overeengekomen met de concessieverleners die het betreft. Artikel 26 1 Voordat een concessie wordt verleend of gewijzigd, pleegt de concessieverlener, bedoeld in artikel 20, tweede, derde en vierde lid, overleg met de concessieverleners die bevoegd zijn tot het verlenen van concessies in aangrenzende gebieden. Het overleg voorziet in ieder geval in afspraken inzake de afstemming van het openbaar vervoer tussen aangrenzende concessiegebieden. 2 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een concessie als bedoeld in artikel 25, tweede lid. 1.2 In het Bestek Europese aanbesteding Openbaar Vervoer concessie provincie Utrecht van 3 februari 2015 (bestek) is voor zover hier van belang onder meer het volgende bepaald: "2.7 Verwijzing naar Standaardformulieren

4 Bij dit Bestek is een aantal Standaardformulieren gevoegd. Inschrijvers zijn verplicht de voorgeschreven Standaardformulieren te gebruiken. Het niet gebruiken en/of wijzigen van Standaardformulieren kan leiden tot terzijde legging van uw Inschrijving Inschrijven conform het Bestek 1. De Inschrijver dient zijn Inschrijving te baseren op dit Bestek. Indien een Inschrijver gevraagde informatie niet, niet volledig en/of niet juist heeft aangeleverd kan dat leiden tot uitsluiting van deelneming aan de aanbestedingsprocedure. (...) Bijlage A.2.1 Standaardformulier aanbiedingsbrief [naam Inschrijver] dient hierbij zijn Inschrijving in voor de uitvoer van de Openbaar vervoer Concessie Provincie Utrecht en verklaart dat: (...) 4. Zijn Inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht en dat over zijn Inschrijving geen afstemming heeft plaatsgevonden met andere Inschrijvers. Hiertoe legt Inschrijver een door een bestuurder van de onderneming ondertekende verklaring conform bijlage A.2.5 over; (...) Bijlage A.2.5 Standaardformulier Verklaring Mededingingsrecht Ondergetekende verklaart hierbij in zijn hoedanigheid van bestuurder van [naam onderneming] dat de onderhavige Inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht In het Programma van Eisen, Europese aanbesteding Openbaar Vervoer concessie provincie Utrecht van 3 februari 2015 (programma van eisen) is voor zover hier van belang onder meer het volgende bepaald: 4.1 Uitgangspunten

5 De inschatting van de Concessieverlener is dat de eisen aan het basisnetwerk circa tweederde van de vervoeromvang bepalen. De Concessieverlener verwacht dat de Concessiehouder invulling geeft aan de van hem verwachte proactieve houding en een vraaggericht voorzieningenniveau aanbiedt. Om dat te kunnen realiseren kan de Inschrijver naar verwachting circa een derde van de vervoeromvang naar eigen kennis en kunde invullen. Dit betekent dat de Concessieverlener geen volledig lijnennet of complete dienstregeling voorschrijft Spitslijnen 4. Tussen de middag rijdt op iedere spitslijn in beide richtingen minimaal één rit met een aankomst in De Uithof tussen en uur en minimaal één rit met een vertrek uit De Uithof tussen en uur. 5. De Inschrijver biedt een hogere frequentie, langere bedieningsperiode en/of meer spitslijnen indien hij dit in een reële verhouding vindt staan tot het aantal reizigers. De Inschrijver licht dit in zijn Vervoerplan toe. Hij houdt rekening met de bepalingen uit hoofdstuk 4.12 over inzetnormen Nachtbussen 1. Inschrijver handhaaft op de nachtlijnen 402, 407, 420 en 450 minimaal het aantal ritten en de bediende kernen conform de dienstregeling 2015; 2. Inschrijver licht in zijn Vervoerplan eventuele afwijkingen van de route en vertrektijden (ten opzichte van de dienstregeling 2015) toe; 3. Het staat de Inschrijver vrij meer nachtvervoer te bieden indien hij de daarmee te behalen kostendekking acceptabel acht. 4. Nachtlijnen zijn lijnen waarvan de eerste rit vertrekt op of na uur en de laatste rit voor uur. (...) Buurtbus

6 Een vraaggerichte opzet van het lijnennet heeft tot gevolg dat kleinere kernen met een beperkte vervoervraag verstoken kunnen raken van busvervoer. In deze gebieden ziet de Concessieverlener de buurtbus als een passend alternatief. 1. De Inschrijver handhaaft minimaal de drie bestaande buurtbuslijnen (503, 505 en 526) in zijn Vervoerplan. 2. De Concessiehouder is trekker bij het opstarten van nieuwe buurtbuslijnen en zal zich onder andere inspannen om vrijwilligers te vinden. 3. De Concessiehouder draagt zorg voor de beschikbaarheid en het onderhoud van Buurtbussen in het concessiegebied. De Concessiehouder draagt er zorg voor dat de Buurtbus herkenbaar als Buurtbus is ingericht, goed functioneert en reizigers kunnen reizen met de OV-chipkaart. 4. De Concessiehouder draagt er zorg voor dat de Buurtbussen voldoen aan de bij of krachtens geldende regelgeving daaraan gestelde eisen. 5. Regelingen over de financiële bijdrage voor nieuwe buurtbussen worden uitgewerkt in het Bestek; 6. De Concessiehouder houdt zich aan het buurtbusprotocol dat is opgenomen als bijlage 5. Bijlage 5: Buurtbusprotocol Artikel 1 De aanvraag 1. Concessiehouder en Colleges van B&W van (een) gemeente(n) kunnen bij de Provincie Utrecht een aanvraag indienen voor het starten van een buurtbusproject, voor zover dit een gebied betreft waar de Provincie Utrecht de bevoegde autoriteit is met betrekking tot het OV. 2. de Provincie Utrecht kan ook op eigen initiatief een buurtbusproject starten. 3. Indien de aanvraag betrekking heeft op de uitvoering van een buurtbusproject in een gebied dat zich uitstrekt tot buiten de in lid 1 genoemde grenzen, pleegt de Provincie Utrecht overleg met de in dat gebied op het gebied van OV verantwoordelijke autoriteit. Bijlage 2: Overzicht te gedogen lijnen/verbindingen Lijnen / verbindingen buiten het concessiegebied De volgende buslijnen of gedeelten van buslijnen van de concessie van de Concessieverlener (dienstregeling 2015 tenzij anders vermeld) rijden in andere concessiegebieden, waarbij de huidige routes voorgeschreven zijn tenzij de beide betrokken concessieverleners instemmen met een andere route:

7 . 2. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit heeft GS de bezwaren van Connexxion tegen het primaire besluit van 14 juli 2015 tot verlening van de Openbaar Vervoer Concessie Provincie Utrecht aan Syntus ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. Ter motivering heeft GS met toepassing van artikel 3:49 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verwezen naar het advies van de Awb-adviescommissie van Provinciale Staten en GS van 27 november De Awbadviescommissie heeft bij haar advies overwogen dat de door Connexxion aangedragen informatie en de aanname van één of meer gesprekken tussen Syntus en QBuzz of hun moederorganisaties, onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de stelling van Connexxion dat sprake is geweest van gedrag betrekking hebbend op de inschrijving met een mededingingsbeperkende strekking. De door Connexxion aangedragen informatie berust vrijwel alleen op aannamen en wordt onvoldoende door feiten gestaafd. De Awb-adviescommissie heeft bovendien geoordeeld dat deze informatie onvoldoende aanleiding geeft voor een nader onderzoek door GS. 3. Het standpunt van Connexxion 3.1 Connexxion heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven omdat GS bij het voorbereiden en nemen van het primaire en het bestreden besluit, waarbij het primaire besluit is gehandhaafd, in zorgvuldigheid tekort is geschoten. Daartoe heeft Connexxion aangevoerd dat GS ten onrechte niet zelf onderzoek heeft gedaan en niet heeft vastgesteld of Syntus onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van het maken van inbreuk op artikel 6 van de Mededingingswet (Mw). Voor zulk onderzoek was volgens Connexxion alle aanleiding omdat Syntus naar alle waarschijnlijkheid voorafgaand aan haar inschrijving ervan op de hoogte is geweest dat Qbuzz niet zou inschrijven. 3.2 Met haar tweede beroepsgrond betoogt Connexxion dat de inschrijving van Syntus, omdat deze niet bestekconform is, door GS terzijde had moeten worden gelegd. Aangezien GS dat ten onrechte niet heeft gedaan, kan het bestreden besluit niet in stand blijven. Connexxion heeft dat betoog, uiteindelijk, gegrondvest op de stelling dat Syntus in strijd met het bestek en het programma van eisen buslijnen heeft aangeboden buiten het concessiegebied zonder daartoe tijdig over de vereiste toestemming van de desbetreffende concessieverlener te beschikken. Connexxion doelt daarbij op vier lijnen, te weten (i) nachtbuslijn N126 tussen Amsterdam, Leidseplein en De Ronde Venen, (ii) buurtbuslijn 573, die vanuit Eemnes doorrijdt naar het Tergooi ziekenhuis in Blaricum en zodoende de halte bij het Tergooi ziekenhuis aandoet in het concessiegebied Gooi- en Vechtstreek, waar Connexxion de concessiehouder is, (iii) spitslijn 207 van Montfoort naar Utrecht Science Park (De Uithof) en (iv) spitslijn 272 van Bunschoten-Spakenburg via Soest naar Utrecht Science Park (De Uithof). Beide spitslijnen doen enkele halten aan in het concessiegebied regio Utrecht, waaronder de eindhalte Utrecht Science Park (De Uithof). In het concessiegebied regio Utrecht is Qbuzz de concessiehouder en is GS, net als in de onderhavige zaak, de concessieverlener. Connexxion meent dat Syntus door aldus in te schrijven het aantal dienstregelinguren heeft vergroot door op ontoelaatbare wijze inbreuk te maken op de exclusieve rechten van Connexxion en Qbuzz als concessiehouders van de naastgelegen concessiegebieden, terwijl het bestek en het programma van

8 eisen grensoverschrijdende lijnen in omstandigheden als hier aan de orde niet toelaten. In bijlage 2 bij het programma van eisen is de lijst van grensoverschrijdende lijnen opgenomen welke lijst volgens Connexxion een limitatief karakter heeft. Er kan niet zomaar in andermans concessiegebied worden gereden, aldus Connexxion. Dat moet telkens vooraf zijn geregeld door primair de betrokken concessieverleners. Uit bijlage 2 bij het programma van eisen volgt weliswaar dat de desbetreffende routes kunnen worden gewijzigd met instemming van betrokken partijen maar dat betreft slechts de routes van de lijnen zoals opgenomen in de lijst. Over het toevoegen van nieuwe lijnen zegt de lijst niets. Het verleggen van een begin- of eindpunt levert naar zijn aard een nieuwe lijn op. Connexxion wil wel aannemen dat er vooraf overleg is geweest met Gedeputeerde Staten van Noord-Holland over grensoverschrijdende lijnen en dat de lijst zoals die is vervat in voornoemde bijlage 2 daarvan het resultaat is, maar als het besprokene niet is terug te vinden in het programma van eisen spelen die afspraken geen rol in het kader van de aanbestedingsprocedure. Meer in het bijzonder heeft Connexxion betoogd dat zij als concessiehouder in het concessiegebied Gooi- en Vechtstreek weliswaar een buurtbus moet gedogen maar dat Syntus niet (zoals volgens Connexxion wel vereist was) voorafgaand aan haar inschrijving toestemming van de concessieverlener (de provincie Noord- Holland) had voor het rijden van buurtbuslijn 573, zodat Syntus deze lijn niet had mogen aanbieden en haar inschrijving ongeldig was. Ook beide spitslijnen hadden vooraf geregeld moeten worden met GS. GS heeft echter achteraf, namelijk bij het verlenen van de concessie toestemming verleend voor deze inbreuken. Als dit zou zijn toegestaan kan GS op de uitslag van de aanbesteding sturen. In de kern komt het erop neer dat de inschrijver aldus bij zijn inschrijving zijn eigen spelregels kan hanteren hetgeen uiteraard onaanvaardbaar is. Een en ander werkt een onaanvaardbare vorm van cherry picking in de hand, aldus Connexxion. Door de inbreuken op aanpalende concessies scoort Syntus in de gunningsbeslissing van 14 juli 2015 hoger op het vervoersplan en de buurtbus. 4. Het verweer van GS en hetgeen Syntus heeft aangevoerd Het College zal het verweer van GS alsmede de betogen van Syntus betrekken bij de beoordeling van de beroepsgronden. 5. De beoordeling van het geschil 5.1 Naar aanleiding van de eerste beroepsgrond overweegt het College als volgt. Ingevolge het hiervoor onder 1.2 geciteerde artikel 2.12 van het bestek (Inschrijven conform het bestek) dient de inschrijver zijn inschrijving te baseren op het bestek. Indien een inschrijver gevraagde informatie niet, niet volledig en/of niet juist heeft aangeleverd kan dat leiden tot uitsluiting van deelneming aan de aanbestedingsprocedure. Ingevolge het hiervoor onder 1.2 geciteerde artikel 2.7 van het bestek (Verwijzing naar standaardformulieren) zijn inschrijvers verplicht de voorgeschreven standaardformulieren te gebruiken. Het niet gebruiken en/of wijzigen van standaardformulieren kan leiden tot terzijdelegging van de inschrijving. Gelet op de hiervoor onder 1.2 geciteerde bijlage A.2.5 bij het bestek (Standaardformulier verklaring mededingingsrecht) verklaart de inschrijver volgens de tekst van het formulier in zijn hoedanigheid van bestuurder van de desbetreffende onderneming dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Uit de hiervoor onder 1.2 geciteerde bijlage A.2.1 bij het bestek (Standaardformulier aanbiedingsbrief), aanhef en onder 4, blijkt dat de inschrijver tevens verklaart dat over zijn inschrijving geen afstemming heeft plaatsgevonden met andere inschrijvers. 5.2

9 Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat Syntus een zodanige verklaring bij haar inschrijving heeft overgelegd. 5.3 Het College is van oordeel dat bij het voorbereiden en nemen van een besluit als hier aan de orde de aanbestedende dienst in beginsel mag afgaan op de getrouwheid van de ter zake afgelegde, hiervoor aangeduide, verklaring. Slechts in het geval dat er zoveel, elkaar onderling versterkende, duidelijke aanwijzingen zijn dat de afgelegde verklaring niet juist kan zijn, kan van de aanbestedende dienst worden verlangd dat hij niet dan nadat hij ter zake zelf nader onderzoek heeft gedaan of heeft bevorderd zulks te laten doen tot besluitvorming naar aanleiding van de inschrijvingen overgaat. Al hetgeen Connexxion op dit punt heeft aangedragen, zowel op zichzelf bezien als in onderling verband beschouwd, behoefde, reeds vanwege het speculatieve karakter van de door Connexxion gebezigde argumenten, niet tot het oordeel te leiden dat zich hier een zodanig geval voordoet. Van de door Connexxion gestelde onzorgvuldige voorbereiding is dan ook geen sprake. Beroepsgrond 1 faalt daarom. 5.4 Naar aanleiding van de tweede beroepsgrond overweegt het College als volgt. Het College stelt voorop dat de beoordeling van de inschrijvingen aan de hand van de eisen en de gunningscriteria dient plaats te vinden, zoals deze bij de aanbesteding door de inschrijvers zijn ingediend, en op grond van de eisen en criteria zoals die in de aankondiging, het bestek en de overige aanbestedingsstukken zijn vermeld. Deze uitgangspunten vloeien voort uit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, die door een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de aanbiedingen in acht dienen te worden genomen. Uit het beginsel van gelijke behandeling volgt dat inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen die in de aanbestedingsstukken of in het toepasselijke aanbestedingsrecht gesteld worden door de aanbestedende dienst niet in aanmerking genomen mogen worden. De besteksconformiteit van een inschrijving ontbreekt in dat geval en de inschrijving dient ongeldig of onregelmatig te worden verklaard en ter zijde te worden gelegd. Het College verwijst naar zijn uitspraak van 15 juli 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BR2187, onder De relevante wet- en regelgeving biedt geen aanknopingspunt voor ontkennende beantwoording van de vraag of de inschrijving van Syntus op het punt van de vier hiervoor aangeduide concessiegrensoverschrijdende lijnen was toegestaan. Bij de beantwoording van deze vraag aan de hand van de inhoud van de hier toepasselijke aanbestedingsdocumenten stelt het College voorop dat bij de uitleg van deze documenten acht moet worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichtingen kenbaar zijn. Dienaangaande wijst het College op de volgende hiervoor reeds geciteerde teksten uit de aanbestedingsdocumenten. 5.6 In het hiervoor onder 1.3 geciteerde artikel (Buurtbus) en in artikel 1, derde lid, van bijlage 5 (Buurtbusprotocol) bij het programma van eisen wordt uitdrukkelijk de mogelijkheid geboden (andere) grensoverschrijdende buurtbuslijnen aan te bieden. In het hiervoor onder 1.3 geciteerde artikel (Nachtbussen), derde lid, staat dat het de inschrijver vrij staat meer nachtvervoer aan te bieden indien hij de daarmee te behalen kostendekking acceptabel acht. In het hiervoor onder 1.3

10 geciteerde artikel (Spitslijnen) wordt uitdrukkelijk de mogelijkheid geboden meer dan het minimaal aantal vereiste spitslijnen naar en van De Uithof aan te bieden. Ten aanzien van het overschrijden van de concessiegrenzen geldt het volgende. In bijlage 2 (Overzicht te gedogen lijnen/verbindingen) bij het programma van eisen is expliciet bepaald dat de huidige routes voorgeschreven zijn, tenzij de beide betrokken concessieverleners instemmen met een andere route. Het College ziet in de onder 1.3 geciteerde tekst van de aanhef van bijlage 2 bij het programma van eisen, uitgelegd naar objectieve maatstaven, geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de opsomming van lijnen/verbindingen buiten het concessiegebied in die bijlage als limitatief dient te worden aangemerkt. Gelet op het voorgaande is in de aanbestedingsstukken naar het oordeel van het College geen verbod te lezen (andere) concessiegrensoverschrijdende lijnen aan te bieden. Alle door appellant aangevoerde argumenten die voortbouwen op of samenhangen met een andere opvatting ter zake kunnen reeds hierom niet slagen en behoeven derhalve geen bespreking. 5.7 In de wet- en regelgeving en in de desbetreffende aanbestedingsstukken valt voorts niet te lezen dat voorafgaand aan de inschrijving instemming van de betrokken concessieverleners en concessiehouders is vereist voor het aanbieden van concessiegrensoverschrijdende verbindingen. Meer in het bijzonder kan, anders dan Connexxion meent, in de hiervoor onder 1.3 geciteerde tekst van bijlage 2 (Overzicht te gedogen lijnen/verbindingen) bij het programma van eisen, uitgelegd naar objectieve maatstaven, niet worden gelezen dat aan de inschrijving voorafgaande instemming van de betrokken concessieverleners en de concessiehouders is vereist. Het College concludeert daarom dat geen instemming van de betrokken concessieverleners en concessiehouders was vereist, voorafgaand aan de inschrijving van Syntus, voor het aanbieden van nachtbus N126, buurtbus 573, spitslijn 207 en spitslijn 272. De inschrijving van Syntus was ten aanzien van deze vier lijnen dan ook geoorloofd. Beroepsgrond 2 slaagt daarom evenmin. 6. Conclusie Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2016.

11 w.g. R.R. Winter w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen