Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen;

Transcriptie

1 Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen; de wenselijkheid van effectievere overheidsinterventie in kredietinstellingen Chris Peeters ANR: Masterscriptie Ondernemingsrecht Tilburg University Faculteit der Rechtswetenschappen Examencommissie: Prof. dr. C.F. van der Elst Prof. mr. E.P.M. Vermeulen 13 juli :00 12:00

2 Voorwoord Deze scriptie is geschreven ter afronding van de Master Ondernemingsrecht aan Tilburg University. Met deze scriptie wil ik aantonen dat ik zelfstandig een juridisch onderzoek kan uitvoeren en weergeven. De interesse voor dit onderwerp werd gewekt na het lezen van een artikel in het blad Ondernemingsrecht. Gezien de interesse voor het vakgebied ondernemingsrecht, gecombineerd met de recente financiële crises en nieuwe wetgeving, leek dit mij een interessant onderwerp voor mijn masterscriptie. Graag wil ik nog een woord van dank richten tot mijn scriptiebegeleider, prof. dr. C.F. van der Elst, voor zijn feedback, expertise en begeleiding gedurende het scriptietraject. Daarnaast wil ik mijn ouders bedanken voor alle steun die zij mij altijd hebben gegeven. Een laatste woord van dank richt ik tot Vlaminckx Advocaten te Venlo. Zij hebben mij de ruimte en de faciliteiten geboden om ongestoord aan mijn scriptie te kunnen werken. Venlo, juni 2012 Chris Peeters 2

3 Inhoudsopgave 1. Onderzoeksopbouw Aanleiding Probleemstelling Afbakening en kader Opbouw scriptie 6 2. Overheidsingrijpen naar huidig recht Welke middelen staan DNB ter beschikking? Het opleggen van voorschriften of beperkingen Het geven van aanwijzingen Benoeming van een stille curator Verzoek tot noodregeling Aanvragen van faillissement Praktijk ABN Amro / Fortis Icesave Conclusie De Interventiewet Nieuwe bevoegdheden voor de overheid Het treffen van onmiddellijke voorzieningen Onteigening Rechten van wederpartijen Kritiek op de Interventiewet De positie van aandeelhouders De positie van de probleeminstelling De positie van schuldeisers Bij ingrijpen door DNB Bij ingrijpen door de minister van Financiën Conclusie 28 3

4 4. Rechtsvergelijking met Engelse en Duitse wetgeving Engeland en de Banking Act Duitsland en de Restrukturierungsgesetz Conclusie EU framework for bank recovery and resolution Bail in / debt write-down tool Voorwaarden voor ingrijpen Grensoverschrijdende werking Conclusie Conclusie en aanbevelingen Waardebepaling door onafhankelijke deskundigen en betaling van de aanvullende schadeloosstelling door de overnemende partij Positie probleeminstelling verbeteren Voorafgaande overlegplicht De Interventiewet niet toepassen op verzekeringsmaatschappijen Voorwaarde(n) voor ingrijpen concretiseren 48 Literatuurlijst 50 4

5 1. Onderzoeksopbouw 1.1 Aanleiding De recente financiële crisis en de grillige marktontwikkelingen deden het besef groeien dat de bestaande wettelijke interventiemogelijkheden voor de overheid niet altijd volstaan bij in nood verkerende financiële ondernemingen, ook wel probleeminstellingen genoemd. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan problemen bij het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki Islands HF (Icesave), DSB Bank NV en Fortis/ABN Amro. 1 De minister van Financiën heeft daarom in samenwerking met het ministerie van Veiligheid en Justitie een wet ontworpen waarin de interventiemogelijkheden van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en de minister van Financiën worden uitgebreid. Deze betreffende Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen wordt ook wel de Interventiewet genoemd en is op 14 juni 2012 aangenomen. 1.2 Probleemstelling De Interventiewet beoogt een versterking van het toezichtinstrumentarium te zijn, maar de vraag is of dat ook daadwerkelijk zo is. De centrale vraag die ik in mijn scriptie zal beantwoorden is: In hoeverre is de Interventiewet een verbetering ten behoeve van effectief overheidsingrijpen in kredietinstellingen en waar zitten de eventuele knelpunten? 1.3 Afbakening en kader Behalve naar het bestaande toezichtinstrumentarium van DNB is er in deze scriptie gekeken naar de nieuwe Interventiewet. Op internationaal vlak is de Engelse Banking Act 2009, de Duitse Restrukturierungsgesetz en de Europese concept richtlijn bestudeerd. Dit vanwege het feit dat er nog geen formeel Europees voorstel is gepubliceerd. Er wordt gebruik gemaakt van een rechtsvergelijking tussen verschillende lidstaten. Zo zal de Interventiewet getoetst worden aan bestaande wetgeving in Engeland en Duitsland. Verder zal de 1 Van den Berg 2012, p

6 Interventiewet getoetst worden aan de Europese concept richtlijn, om te kijken wat de eventuele Europese invloed op overheidsingrijpen in probleeminstellingen is. Om een goed beeld te krijgen hoe overheidsingrijpen zich in de praktijk vertaalt, wordt in deze scriptie gebruik gemaakt van enkele praktijkvoorbeelden en jurisprudentie. Onder meer het overheidsingrijpen bij Fortis/ABN Amro en Icesave wordt uiteengezet. Daarnaast worden de nationalisatie van Northern Rock in Engeland en de nationalisatie van Hypo Real Estate in Duitsland geïllustreerd. 1.4 Opbouw scriptie Naast dit inleidende hoofdstuk bestaat de scriptie uit vijf hoofdstukken. Om de scriptie een logische opbouw te geven, is gekozen voor een min of meer chronologische volgorde. Hoofdstuk 1 voorziet in de onderzoeksopbouw en dient als inleiding voor de inhoudelijke aspecten van deze scriptie. In het tweede hoofdstuk ligt de nadruk op de wetgeving, zoals die voor invoering van de Interventiewet gold. In dit hoofdstuk zal aan de hand van voorbeelden uit de praktijk beoordeeld worden of het toezichtinstrumentarium tekortschoot of dat DNB gefaald heeft als toezichthouder. Hoofdstuk drie gaat in zijn geheel over de Interventiewet. Hierin zullen de nieuwe bevoegdheden tot overheidsingrijpen in probleeminstellingen aan bod komen. Daarnaast zullen de rechten van wederpartijen kort behandeld worden. Verder zal een kritische blik worden gericht op de juridische posities van de aandeelhouders, de schuldeisers en de probleeminstelling zelf. In hoofdstuk vier wordt de Interventiewet getoetst aan zowel de Engelse Banking Act 2009 als de Duitse Restrukturierungsgesetz. Beide wetten worden kritisch doorgelicht en vergeleken met de Interventiewet. Er zullen zowel overeenkomsten als verschillen benoemd en uiteengezet worden met daarbij de beoordeling of deze overeenkomsten en verschillen positief of negatief zijn ten opzichte van de Interventiewet. Hoofdstuk vijf zal nagenoeg gelijk zijn aan hoofdstuk vier, met dien verstande dat de Interventiewet nu getoetst wordt aan de Europese concept richtlijn. 6

7 Het laatste hoofdstuk van de scriptie wordt besteed aan een conclusie en aanbevelingen. Ik zal hier een conclusie trekken en aanbevelingen doen om de Interventiewet te verbeteren. 7

8 2. Overheidsingrijpen naar huidig recht Een faillissement van een financiële instelling kan grote consequenties hebben voor de stabiliteit van het financiële stelsel en de economie in het algemeen. De rechtvaardigheid tot overheidsingrijpen bij banken ligt in het feit dat zij belangrijke publieke nutsfuncties vervullen, zoals het regelen van het betalingsverkeer en het verstrekken van kredieten. Daarnaast hebben zij vele relaties met andere instellingen en bedrijven die door problemen bij de bank direct geraakt kunnen worden. DNB heeft op grond van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) de bevoegdheid om te interveniëren bij kredietinstellingen. In dit hoofdstuk zullen de belangrijkste bevoegdheden die DNB ter beschikking stonden voor invoering van de Interventiewet uiteengezet worden. Vervolgens zal aan de hand van praktijkvoorbeelden het toezichtinstrumentarium van DNB worden beoordeeld. Specifiek wordt een antwoord gezocht op de vraag of het toezichtinstrumentarium dat gold voor invoering van de Interventiewet tekortschoot of dat DNB tijdens de bankencrisis heeft gefaald als toezichthouder. 2.1 Welke middelen staan DNB ter beschikking? Het opleggen van voorschriften of beperkingen De bevoegdheden tot ingrijpen door DNB worden in zekere mate bepaald ten tijde van de vergunningverlening aan de kredietinstelling. Art. 1:102 Wft bepaalt dat aan vergunningen voorschriften kunnen worden verbonden en beperkingen gesteld met het oog op de belangen die het desbetreffende deel beoogt te beschermen. 2 Deze belangen zijn ruim omschreven met als gevolg dat ook de bevoegdheid van DNB als vergunningverlenende instantie tot het opleggen van voorschriften en beperkingen ruim is. Deze beperkingen of voorschriften kunnen in brede zin opgelegd worden, zo kan DNB voorschrijven dat bepaalde werkzaamheden gedeeltelijk of helemaal niet uitgeoefend mogen worden. Daarnaast kan DNB additionele kapitaalseisen stellen en kan DNB bijzondere eisen stellen aan het management van een kredietinstelling. DNB zal de reden(en) die aan deze beslissing ten grondslag liggen duidelijk moeten motiveren. Op grond van art. 1:104 Wft kan DNB ook na de vergunningverlening nog voorschriften en beperkingen opleggen. Behalve in bovengenoemde gevallen kan DNB ook voorschriften of beperkingen opleggen bij het verlenen van verklaringen van geen bezwaar aan aandeelhouders. Dat geldt zowel in het geval dat een aandeelhouder een deelneming verkrijgt als ook in de gevallen dat een 2 De Serière 2010, p

9 aandeelhouder zijn deelneming in de kredietinstelling verhoogt of verlaagt. Vereist is wel dat deze voorschriften of beperkingen verband houden met de verandering in de kapitaalstructuur van de kredietinstelling. Ze zullen moeten aansluiten bij de weigeringsgronden die genoemd worden in art. 3:100 Wft en art. 3:101 Wft. Deze gronden zijn ruim verwoord waardoor aan de toezichthouder behoorlijke ruime armslag wordt gegeven. 3 Daarnaast is DNB bevoegd om inlichtingen te vorderen Het geven van aanwijzingen Krachtens art. 1:75 Wft kan DNB aan een kredietinstelling binnen een bepaalde redelijke termijn op te volgen aanwijzingen geven om op specifieke punten een bepaalde gedragslijn te volgen. Aanwijzingen kunnen alleen worden gegeven indien er niet is voldaan aan hetgeen krachtens de Wft is bepaald of als DNB tekenen ontwaart van een ontwikkeling die de solvabiliteit of de liquiditeit van de financiële onderneming in gevaar kunnen brengen. De aanwijzingen die DNB op grond van art. 1:75 Wft bevoegd is te geven, kunnen verscheidene maatregelen omvatten, zoals het reduceren van de bedrijfsvoering of het afstoten van bedrijfsmiddelen. 5 Naast aanwijzingen aan een kredietinstelling, kan DNB ook aanwijzingen geven aan aandeelhouders van een kredietinstelling. Verder kan het normale bestuursrechtelijke instrumentarium, zoals de last onder dwangsom of de bestuurlijke boete worden aangewend. 6 Daarnaast kan DNB een openbare waarschuwing uitvaardigen Benoeming van een stille curator Op grond van art. 1:76 Wft heeft DNB de mogelijkheid om een stille curator te benoemen. Onder de Wft geldt als uitgangspunt dat aan de maatregel van de curatele een niet (tijdig) opgevolgde aanwijzing vooraf moet zijn gegaan. 8 Echter zijn er ook uitzonderingen op dit uitgangspunt. Art. 1:76 sub b en c Wft duidt onder welke omstandigheden een stille curator ook zonder voorafgaande aanwijzing zijn intrede kan doen. De benoeming betekent dat organen van een financiële onderneming hun bevoegdheden slechts uit mogen oefenen na goedkeuring van de curator. 3 De Serière 2010, p Art. 5:16 Awb. 5 De Serière 2010, p Art. 1:79 Wft jo. art. 1:80 Wft. 7 Art. 1:94 Wft. 8 Art. 1:76 lid 2 sub a Wft jo. art. 1:76 lid 4 sub a Wft. 9

10 2.1.4 Verzoek tot noodregeling DNB heeft op grond van art. 3:160 Wft de mogelijkheid om de rechtbank te verzoeken een noodregeling in te stellen. Deze vergaande maatregel houdt in dat de rechtbank één of meer bewindvoerders benoemt die onmiddellijk, al dan niet tijdelijk, het bewind bij een financiële onderneming overnemen. Als de noodregeling wordt toegepast, wordt de financiële situatie van de betreffende kredietinstelling bevroren. De bank hoeft in dat geval haar betalingsverplichtingen van voor het uitspreken van de noodregeling niet meer na te komen. De klanten kunnen dan geen zaken meer doen met de bank en rekeninghouders kunnen niet langer over hun tegoeden beschikken. De noodregeling is bedoeld om de onderneming in zijn geheel te verkopen. Mocht dit niet lukken, dan zal de bewindvoerder het faillissement aanvragen Aanvragen van faillissement Als laatste toezichtinstrument staat de faillissementsaanvraag ter beschikking van DNB. In dat geval wordt de kredietinstelling door een curator geliquideerd. Indien de noodregeling van toepassing is of het faillissement is uitgesproken, kan de bewindvoerder of de curator een overdracht van activa en passiva bewerkstelligen. Echter, hierbij zal veelal tevens sprake zijn van een situatie waarin de betreffende financiële onderneming niet meer als going concern 9 functioneert. In de huidige Faillissementswet is geen speciale grond opgenomen voor het uitspreken van een faillissement van een bank of verzekeraar zonder voorafgaande noodregeling. Dit betekent dat het criterium dat voor gewone schuldenaren geldt, namelijk het verkeren in de toestand dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen, ook voor banken en verzekeraars geldt. Dit criterium houdt geen rekening met de specifieke eigenschappen van een bank of verzekeraar en laat geen ruimte voor een inhoudelijke beoordeling door DNB of de door de Wft beschermde belangen gediend zijn met een faillissement Praktijk Anders dan een gewone onderneming kan een financiële onderneming vanwege haar omvang, complexiteit of verwevenheid met andere financiële instellingen, niet zonder zeer nadelige gevolgen voor de economie en de financiële stabiliteit failliet gaan. Een bancair faillissement verstoort namelijk de continuïteit van belangrijke, economieondersteunende bankdiensten zoals betalingsverkeer en kredietverlening en kan andere financiële 9 Term om de continuïteit van een onderneming tot uitdrukking te brengen. 10 Memorie van Toelichting, p

11 instellingen en marktpartijen die relaties hebben met de bank ernstig raken. Tijdens de kredietcrisis zag de overheid de redding van banken, met financiële steun of door nationalisatie, daarom vaak als enige keus. Een bank moet failliet kunnen gaan; echter zonder dat de economie in de problemen komt en de belastingbetaler er voor moet opdraaien. 11 Dit gebeurde wel ten tijde van de kredietcrisis. Fortis had, na de overname van ABN Amro in 2007, twee kapitaalinjecties van samen 5,5 miljard euro nodig om een faillissement af te wenden. Daarnaast ging spaarbank Icesave in 2008 failliet. Vervolgens ging in 2009 ook de DSB Bank failliet. DNB kon daarbij niet afdwingen dat depositohouders van DSB Bank effectief en snel werden gemigreerd naar een gezonde Nederlandse bank. 12 Er werden door de overheid hoge maatschappelijke kosten betaald om de spaarders, geheel of gedeeltelijk, te compenseren. Naar aanleiding van deze verschillende reddingsacties door de overheid is het de vraag of het huidige toezichtinstrumentarium tekortschiet, of dat DNB zelf tekort is geschoten in haar rol als toezichthouder. Deze vraag zal worden beantwoord aan de hand van enkele praktijkvoorbeelden ABN Amro / Fortis In 2007 werd de grootste Nederlandse Bank, ABN Amro, overgenomen door een bankenconsortium bestaande uit Fortis N.V., Banco Santander en The Royal Bank of Scotland. 13 Dit bankenconsortium beoogde ABN Amro op te splitsen en te verdelen onder de drie banken. Op 4 oktober 2008 is de Nederlandse overheid echter genoodzaakt om in te grijpen. Om te voorkomen dat Fortis en haar deel van ABN Amro als gevolg van de sterk dalende beurskoers omvalt, wordt Fortis genationaliseerd. Dit kostte de overheid een bedrag van 5,5 miljard euro, verdeeld over twee kapitaalinjecties. Deze kapitaalinjecties waren noodzakelijk om de bank van een faillissement te redden. De belastingbetaler moest opdraaien voor de redding van deze probleeminstelling. DNB heeft tijdens het overnameproces onverminderd toezicht uitgeoefend op Fortis Bank Nederland N.V. en ABN Amro zelf. Daarbij heeft DNB de minister van Financiën geadviseerd over de Verklaringen van geen bezwaar-aanvragen voor zover die betrekking hadden op ABN Amro Bank N.V. en Fortis Bank Nederland N.V.. Andere toezichtinstrumenten dan het reguliere toezicht op de betrokken Nederlandse banken, zoals de inlichtingenbevoegdheid, de aanwijzingsbevoegdheid, de last onder dwangsom of de bestuurlijke boete, zijn niet 11 Aldus Wouter Bos tijdens een interview over de presentatie van het rapport van de parlementaire enquêtecommissie Financieel Stelsel op 12 april 2012, 12 De Serière 2012, p Loyens & Loeff 2008, p

12 ingezet. 14 DNB heeft geen aanleiding gezien deze bevoegdheden in te zetten. Een formeel inlichtingenverzoek is noch door DNB noch door de minister van Financiën gedaan, omdat de informatie die nodig werd geoordeeld reeds aanwezig was. Daarnaast heeft DNB geen aanleiding gezien om een aanwijzing te geven dan wel een last onder dwangsom of bestuurlijke boete op te leggen. Er zijn geen overtredingen geconstateerd van de desbetreffende wettelijke bepalingen die aanleiding hadden kunnen zijn voor het opleggen van een dwangsom of boete. Het evaluatierapport van Loyens & Loeff concludeert dat DNB de haar beschikbare instrumenten juist en volledig heeft ingezet. 15 Instrumenten zoals de benoeming van een stille curator, een verzoek tot noodregeling of het aanvragen van een faillissement zouden niet effectief zijn geweest, omdat een faillissement juist voorkomen diende te worden om rekeninghouders, spaarders en schuldeisers zoveel mogelijk veilig te stellen. Interventiemaatregelen worden geacht effectief te zijn indien ze voldoen aan twee voorwaarden; er moet sprake zijn van doorzettingsmacht en van afwezigheid van een moratorium. Het eerste betekent dat een orgaan als DNB haar wil kan doordrukken. De tweede voorwaarde, het moratorium, grijpt hier op in. Een moratorium is een situatie waarin crediteuren stil moeten blijven zitten en hun rechten niet kunnen uitoefenen. Op het moment dat DNB via de stille curator de (gedeeltelijke) overdracht had willen realiseren, was er geen sprake van een moratorium geweest en kon de stille curator de overdracht niet afdwingen. De doorzettingsmacht van de stille curator is namelijk beperkt, hij mag niet onafhankelijk van het bestuur optreden. Bij het faillissement en de noodregeling is er wel sprake van een moratorium. Weliswaar kunnen de curator en de bewindvoerder gedurende het faillissement respectievelijk de noodregeling veel meer invloed uitoefenen dan een stille curator, de financiële onderneming is dan eigenlijk ten dode opgeschreven. Tenzij er een doorstart plaatsvindt, is dit wat betreft het faillissement vanzelfsprekend. Bij de noodregeling zal de kredietinstelling geïsoleerd raken. Op het moment dat de noodregeling dan opgeheven wordt, zal er een bank run ontstaan. 16 De kredietinstelling zal dan alsnog failliet gaan. De kern van het probleem is dat de bewindvoerder geen zeggenschap heeft over het aandelenkapitaal in de betreffende kredietinstelling. Als de aandeelhouders onwelwillend tegenover een doorstart of (gedeeltelijke) overgang staan, dan leiden zowel de noodregeling als het vaak daaropvolgend faillissement tot zeer hoge waardevernietiging. 17 Volgens het eindrapport van de commissie De Wit 18 heeft DNB wel degelijk grote fouten gemaakt bij de miljardeningrepen rond Fortis en ABN Amro. Het betrof echter fouten die 14 Loyens & Loeff 2008, p Loyens & Loeff 2008, p Een bank run is het verschijnsel dat zeer veel rekeninghouders bij een bank tegelijkertijd al hun spaargeld (willen) opnemen, waardoor voor de bank een acuut liquiditeitsprobleem ontstaat. 17 Van den Berg 2012, p De commissie De Wit is de parlementaire enquêtecommissie van de Tweede Kamer die naar aanleiding van de kredietcrisis onderzoek heeft gedaan naar (oorzaak van) de problemen in het financiële stelsel. 12

13 niets met het beschikbare instrumentarium te maken hadden, bijvoorbeeld werd de Tweede Kamer te laat en onvolledig geïnformeerd en waren er gebreken in de informatie-uitwisseling tussen DNB en het ministerie van Financiën. De commissie benadrukt dat er beperkingen kleefden aan het externe toezicht. Daarnaast is er een te hoge prijs betaald voor de Nederlandse onderdelen van Fortis. DNB en het ministerie van Financiën werden door de crisis overrompeld. 19 DNB had de middelen niet om bij Fortis in te grijpen en had ondanks alle zorgvuldigheid en inspanningen niet voldoende grip op ABN Amro en de separatie- en integratieprocessen na de overname in Op het moment dat er een faillissement dreigde, had DNB geen instrumenten meer om dit te voorkomen, waardoor er een noodzaak was tot grootschalige reddingsacties omdat de financiële stabiliteit in Nederland in gevaar kwam. De hoge prijs van deze reddingsacties werd betaald door de belastingbetaler Icesave In 2008 startte de IJslandse bank Landsbanki in Nederland met internetsparen tegen een relatief hoge rente. Dit deed ze onder de naam Icesave. Nadat op 6 oktober 2008 bleek dat de website van Icesave niet meer toegankelijk was, bleek de volgende dag dat Landsbanki onder overheidscuratele was gesteld. Niet veel later werd de bank failliet verklaard. Dit faillissement kostte Nederland 300 miljoen euro vanwege het depositogarantiestelsel. De juridische bevoegdheden die DNB ter beschikking stonden, zoals uiteengezet in paragraaf 2.1, konden niet voorkomen dat Nederland 300 miljoen euro moest uittrekken om spaarders te compenseren. DNB beschikte namelijk nauwelijks over formele bevoegdheden om bijkantoren zoals Icesave van de Nederlandse markt te weren, ondanks dat zij al een tijdje wist dat het IJslandse bankensysteem in een totale wanverhouding stond tot de IJslandse economie. 21 Het stelsel van het Europese paspoort verleende Icesave vrije toegang tot Nederland. DNB heeft geen toezichtinstrumenten ingezet. DNB had Icesave een aanwijzing kunnen geven op grond van art. 1:75 Wft, maar had zelf pas maatregelen kunnen treffen op het moment dat de bank niet voldeed aan de aanwijzing en de IJslandse toezichthouder niet optrad. Toen was het al te laat, waardoor de overheid de schade van spaarders niet meer kon voorkomen met het tot haar beschikking staande instrumentarium. Uit het rapport van De Moor-Vugt, Du Perron en Krop 22 dat in juni 2009 werd gepresenteerd, bleek ook dat DNB weinig verwijten gemaakt kan worden, aangezien DNB heeft moeten handelen binnen haar juridische kaders. De bevoegdheden van DNB, zoals uiteengezet in 19 Eindrapport Parlementaire Enquêtecommissie Financieel Stelsel 2012, Verloren Krediet II De balans opgemaakt. 20 Eindrapport Parlementaire Enquêtecommissie Financieel Stelsel 2012, Verloren Krediet II De balans opgemaakt, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 4, p De Moor-Vugt, Du Perron & Krop

14 paragraaf 2.2, schoten in de Icesave-zaak tekort. 23 De conclusie is dat DNB, gezien haar juridische bevoegdheden, weinig te verwijten valt bij ABN Amro/Fortis en de Icesave-zaak. Het ontbrak DNB aan mogelijkheden om, zonder hoge maatschappelijke kosten, effectief en adequaat in te grijpen, waardoor ze genoodzaakt was om de banken met behulp van forse geldsommen te redden. De minister van Financiën, Jan Kees de Jager, verwoordde de kritiek op het overheidsingrijpen naar huidig recht treffend in zijn wekelijks gesprek met RTLZ op 15 maart 2011: Wat is gebleken tijdens de bankencrisis van 2008 is dat Nederland, de Nederlandse minister van Financiën, De Nederlandsche Bank, te weinig tools in de gereedschapskist heeft om in te grijpen waar het echt nodig is. Een nieuwe interventiewet brengt veel meer mogelijkheden zowel voor De Nederlandsche Bank als voor de minister van Financiën in beeld en ook geeft hij wetgeving daarvoor, bevoegdheden daarvoor om vanaf het prille begin meer preventief in te grijpen tot en met bijvoorbeeld doorzettingsmacht bij een bank of het bestuur over te nemen. Tot en met depositogarantiestelsel, spaarrekeningen van een bank af te pakken en dat veilig onder te brengen bij een overbruggingsbank of bij een andere bank. Tot en met de meest vergaande optie dat ik als minister van Financiën, als het echt niet anders kan, een bank kan onteigenen om zeker te stellen dat de rekeninghouders van die bank, dat de spaarders van die bank en dat zo veel mogelijk ook de schuldeisers van die bank veilig zijn gesteld tegen het anders dreigende omvallen van die bank Conclusie De recente financiële crises doen het besef groeien dat het bestaande toezichtinstrumentarium in veel gevallen onvoldoende is bij in nood verkerende financiële ondernemingen. De toezichtinstrumenten hebben vooral een preventief karakter, getracht wordt om op tijd bij te sturen om te beletten dat een financiële onderneming verder in de problemen raakt. Op het moment dat een financiële onderneming in de problemen raakt, bieden instrumenten als het geven van een aanwijzing weinig soelaas meer. Het toezichtinstrumentarium anticipeert vooral op een dreigend faillissement, mogelijkheden om actief aan te sturen op een tijdige en behoorlijke afwikkeling van de financiële onderneming of op een andere oplossing met minder maatschappelijke kosten dan een faillissement ontbreken grotendeels. 25 Een andere tekortkoming van het wettelijke instrumentarium is dat 23 Van Dam 2010, p Aldus Jan Kees de Jager, minister van Financiën, in zijn wekelijks gesprek met RTLZ op 15 maart Vrolijk 2011, p

15 de focus daarvan ligt op de individuele onderneming en de belangen van de individuele betrokkenen bij die onderneming. Deze focus op de individuele belangen miskent dat ook het algemeen belang dat gemoeid is met de stabiliteit van het financiële stelsel tot ingrijpen bij een in problemen geraakte onderneming kan nopen. 26 Daarnaast trekt de parlementaire enquêtecommissie Financieel Stelsel in haar eindrapport Verloren krediet II De balans opgemaakt van 11 april 2012 de conclusie dat zowel DNB als het ministerie van Financiën onvoldoende was voorbereid op een crisis van een dergelijke omvang en dat ze door de crisis werden overrompeld. De noodzakelijke reddingsacties van de overheid bij onder andere ABN Amro/Fortis en Icesave, waarmee enorm veel (belasting)geld gemoeid is, dienen in de toekomst zoveel mogelijk beperkt dan wel voorkomen te worden. Zoals gebleken is uit onderzoek naar de rol van DNB in de overname van ABN Amro en in de Icesave-zaak, valt DNB op juridisch vlak weinig te verwijten. Zij heeft gehandeld binnen haar juridische kader, het ontbeerde haar aan mogelijkheden om een faillissement te voorkomen zonder dat daar dergelijke grootschalige reddingsoperaties voor nodig waren. Om dergelijke reddingsoperaties zoals kapitaalinjecties of nationalisaties te voorkomen, is de mogelijkheid tot effectievere interventie dus zeer wenselijk. 26 Memorie van Toelichting, p

16 3. De Interventiewet De kredietcrisis heeft laten zien dat de overheid niet genoeg mogelijkheden heeft om in te grijpen bij financiële ondernemingen. 27 Het wettelijke toezichtinstrumentarium schiet tekort. In dit hoofdstuk worden de nieuwe mogelijkheden en bevoegdheden die de Interventiewet biedt uiteengezet. Daarnaast wordt de Interventiewet kritisch benaderd; daarbij zal voornamelijk gekeken worden naar de belangen van verschillende belanghebbenden die beïnvloeding ondervinden van de Interventiewet. Specifiek worden de juridische posities van de aandeelhouders, de probleeminstelling zelf en de schuldeisers belicht. 3.1 Nieuwe bevoegdheden voor de overheid De Interventiewet kent twee nieuwe categorieën maatregelen. De eerste categorie heeft betrekking op een tijdige en ordentelijke afwikkeling van ondernemingen in problemen. 28 Volgens de Interventiewet krijgt DNB de bevoegdheid om een plan op te stellen dat is gericht op gedwongen overgang van deposito-overeenkomsten, overige activa en passiva of aandelen als een financiële onderneming in de problemen verkeert zonder dat er tijdig of voldoende kans op herstel is. Een financiële onderneming is in de problemen, indien DNB oordeelt dat er ten aanzien van deze financiële onderneming tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren. 29 In vergelijking met het huidige artikel 3:160 Wft wordt in de Interventiewet niet uitsluitend naar de solvabiliteit en de liquiditeit verwezen, maar tevens naar het eigen vermogen en de technische voorzieningen. Deze onderdelen gelden alternatief; dat wil zeggen dat het voldoende is dat er tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn ten aanzien van één van deze onderdelen. Echter is er ook een bepaalde mate van overlapping. Immers, de solvabiliteit wordt berekend door het eigen vermogen te delen door het vreemd vermogen. Er is een grote kans dat als er ten aanzien van het eigen vermogen problemen zijn, er ook ten aanzien van de solvabiliteit problemen zijn. De technische voorzieningen zijn van toepassing op verzekeringsmaatschappijen; dit is het vermogen dat naar verwachting nodig is om alle lopende verzekeringsverplichtingen te kunnen dekken. De wetgever lijkt het eigen vermogen 27 Art. 3:159a Wft. De Interventiewet verstaat onder financiële ondernemingen: kredietinstellingen en verzekeraars met zetel in Nederland. 28 Memorie van Toelichting, p Art. 3:159c lid 1 Wft jo. art. 3:159u Wft. 16

17 en de technische voorzieningen te hebben toegevoegd zodat sneller aan het criterium van tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling wordt voldaan. Immers, DNB toetst nu op vier onderdelen in plaats van twee en er hoeft maar ten aanzien van één van deze onderdelen aan het criterium te zijn voldaan. Volgens de Memorie van Toelichting is het aannemelijk dat er nog niet aan het criterium tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling is voldaan indien er minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn, zoals het geven van een aanwijzing. 30 De situatie moet dus dermate ernstig zijn, dat een gedwongen aandelenoverdracht gerechtvaardigd is. Aandeelhouders kunnen verweer voeren indien zij vinden dat DNB onterecht heeft geoordeeld dat er tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling waren. Slaagt dit verweer niet, dan oordeelt de rechter dat summierlijk is gebleken van tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling. 31 Het criterium blijft echter vrij vaag, er zijn geen duidelijke voorwaarden waar de probleeminstelling aan moet voldoen; slechts tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling. Verder is het niet relevant wat de oorzaak is van deze gevaarlijke ontwikkelingen. Die oorzaak kan bijvoorbeeld gelegen zijn in de bedrijfsuitvoering of het niet voldoen aan bepalingen van de Wft; het is tevens denkbaar dat er gevaarlijke ontwikkelingen ontstaan door een plotselinge crisis in een land waarmee de probleeminstelling banden heeft. 32 Indien DNB oordeelt dat een onderneming in de problemen is, wordt dit ook wel het omslagpunt genoemd. 33 DNB kan dan een overdrachtsplan voorbereiden en aan de rechtbank Amsterdam voorleggen ter goedkeuring. Een overdrachtsplan kan er concreet in voorzien dat aandelen in de probleeminstelling of deposito s en eventuele andere activa of passiva worden overgedragen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen er nadere regels worden gesteld met betrekking tot het overdrachtsplan of de voorbereiding daarvan. 34 Het overdrachtsplan in de Interventiewet is een rechtsfiguur van eigen aard. Er is bijvoorbeeld geen sprake van inspraak van crediteuren. 35 Het initiatief tot een overdrachtsplan wordt genomen door DNB. Bij voorkeur vindt overdracht plaats aan een private partij, maar het voorstel laat de mogelijkheid open tot de overdracht aan een zogenaamde overbruggingsinstelling. 36 Dit is een rechtspersoon die door de overheid is opgericht en tijdelijk de rol van overnemer gaat vervullen, tot dat een (private) derde dit overneemt. 37 In ieder geval kan de Staat niet rechtstreeks de overnemer zijn. 38 De 30 Memorie van Toelichting, p Art. 3:159ij lid 1 Wft. 32 Memorie van Toelichting, p De Serière 2011(1), p Art. 3:159c lid 4 Wft. 35 Mellenbergh 2011, p Een overbruggingsinstelling wordt in de (internationale) literatuur ook wel een bridge bank genoemd. 37 Van IJperenburg 2012, p

18 verkoop van een gehele instelling of van bedrijfsonderdelen moet, voor zover de omstandigheden het toelaten, op open, transparante en niet-discriminerende wijze geschieden. Dit geeft de beste garantie dat er een billijke marktprijs betaald wordt en dat de verwerver geen staatssteun krijgt. Er zijn echter ook omstandigheden denkbaar dat een verkoop in een zeer kort tijdsbestek moet worden afgehandeld om de financiële stabiliteit te bewaren. Er is dan geen tijd voor een normale openbare aanbesteding, terwijl de vereisten van openheid, transparantie en non-discriminatie toch zoveel mogelijk in acht genomen moeten worden. In een dergelijk geval is een overbruggingsinstelling een goede optie. Deze constructie moet het makkelijker maken dat verzekerde deposito s toegankelijk blijven of dat essentiële bankfuncties gedurende een beperkte periode worden gehandhaafd, met het oog op een latere verkoop aan de particuliere sector wanneer de marktomstandigheden weer stabieler zijn. 39 DNB kan de probleeminstelling informeren over de voorbereiding van het overdrachtsplan, waardoor er verplichtingen op de probleeminstelling komen te rusten. Zo moet de probleeminstelling geheimhouding garanderen, derden de toegang verlenen en informatie verschaffen aan deze derden. Zodra DNB het overdrachtsplan afgerond heeft, kan DNB de rechtbank verzoeken een overdrachtsregeling uit te spreken. De deposito-overeenkomsten, overige activa en passiva of aandelen gaan, tenzij anders is bepaald in het overdrachtsplan, onder algemene titel over op de overnemer door goedkeuring van het overdrachtsplan door de rechtbank. 40 Daarnaast kan DNB naar huidig recht verzoeken om een noodregeling of faillissement. Onder de Interventiewet is DNB dus bevoegd tot onteigening van activa ten behoeve van een derde-instelling. 41 Met de mogelijkheden die de Interventiewet biedt, had DNB bijvoorbeeld een overdrachtsplan op kunnen stellen met betrekking tot de depositoovereenkomsten van Icesave. Na goedkeuring door de rechtbank Amsterdam waren de deposito-overeenkomsten dan rechtstreeks of via een overbruggingsinstelling naar een private partij, bijvoorbeeld de Rabobank, overgegaan. De deposito-overeenkomsten en daarmee de belangen van de spaarders zijn dan veiliggesteld, zonder dat er door het depositogarantiestelsel kosten van 300 miljoen euro aan verbonden zijn zoals in de Icesavezaak. DNB betaalt in de nieuwe situatie namelijk met depositogarantiestelsel-geld een deposito-overdracht. Dit is sneller, goedkoper en beter voor de publieke nutsfunctie dan de inwerkstelling van het depositogarantiestelsel. Sneller, omdat de kans dat een depositohouder continu over zijn geld kan beschikken wordt vergroot. Dit vermindert ook de 38 Art. 3:159t lid 1 Wft. 39 Europese Commissie 2010, p Van IJperenburg 2012, p Art. 3:159t lid 1 Wft. Het tweede lid staat wel toe dat de overnemende partij een door de Staat opgerichte overbruggingsinstelling is. 18

19 kans op een bank run. 42 DNB heeft bij de voorbereiding namelijk al uitvoerig contact gehad met diverse betrokkenen. Goedkoper, omdat de overnemende partij doorgaans bereid zal zijn een bedrag te betalen voor het overnemen van het klantenbestand. Daarnaast zijn er minder uitvoeringswerkzaamheden voor DNB, wat ook kostenbesparend werkt. Een deposito-overdracht kan verder belangrijk zijn voor de publieke nutsfunctie, omdat het zekerheid geeft dat er voor de depositohouder eigenlijk niets verandert, afgezien van de overname door een nieuwe bank. 43 Depositohouders die niet over willen gaan naar een nieuwe bank, kunnen hun deposito opzeggen. De tweede categorie maatregelen heeft betrekking op de nieuwe bevoegdheden van de minister van Financiën. Deze bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend indien er ernstig en onmiddellijk gevaar dreigt voor de stabiliteit van de financiële sector. 44 Dit betekent dat er een rechtstreeks verband moet bestaan tussen de situatie van de probleeminstelling en het dreigende gevaar voor het financiële stelsel. Het is dus niet mogelijk om de bedoelde bevoegdheden louter uit voorzorg toe te passen, wanneer de situatie van een onderneming wellicht zorgelijk is, maar (nog) geen direct of concreet gevaar oplevert voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Het enkele feit dat een bepaalde onderneming in problemen verkeert, is onvoldoende. 45 Verder geldt dat de minister voorafgaand overleg met DNB moet hebben gevoerd en dat het besluit genomen wordt in overeenstemming met de minister-president. 46 Het verschil met de (nieuwe) bevoegdheden van DNB is dat de focus bij de bevoegdheden van de minister van Financiën op de stabiliteit van de financiële sector als geheel is gericht, terwijl de focus bij de bevoegdheden van DNB op een individuele instelling is gericht. Daarnaast zijn de bevoegdheden van DNB op een private oplossing gericht zodat de belastingbetaler buiten schot blijft, terwijl de Staat met de bevoegdheden van de minister zelf acteert zodat kapitaalsteun niet uitgesloten kan worden. 47 De minister van Financiën kan op twee verschillende manieren ingrijpen in probleeminstellingen: Het treffen van onmiddellijke voorzieningen De Interventiewet geeft de minister van Financiën de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het afwijken van 42 Een bank run is het verschijnsel dat zeer veel rekeninghouders bij een bank tegelijkertijd al hun spaargeld (willen) opnemen, waardoor voor de bank een acuut liquiditeitsprobleem ontstaat. 43 Memorie van Toelichting, p Memorie van Toelichting, p Memorie van Toelichting, p Art. 6:1 lid 2 Wft en art. 6:2 lid 2 Wft. 47 Van IJperenburg 2012, p

20 statutaire voorschriften of het schorsen van een bestuurder of commissaris. 48 Het treffen van onmiddellijke voorzieningen is momenteel ook al mogelijk, het behoort tot de bevoegdheden van de Ondernemingskamer. De verhoudingen tussen deze onmiddellijke voorzieningen zijn verder irrelevant. In het ernstige en onmiddellijke gevaar is de rechtvaardiging van deze ingrepen gelegen: indien de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig in gevaar is, dient het algemeen belang dat met die stabiliteit gemoeid is, te prevaleren boven de individuele belangen van de onderneming en haar belanghebbenden. 49 Overigens hoeven dergelijke onmiddellijke voorzieningen niet op zichzelf te staan. Het is mogelijk dat zij deel uitmaken van een groter pakket van maatregelen. De ten aanzien van een onderneming te treffen voorzieningen kunnen bijvoorbeeld gepaard gaan met een kapitaalinjectie of een garantstelling door de Staat en tot doel hebben deze maatregelen te flankeren en maximaal effect te laten sorteren. Een forse kapitaalinjectie uit de algemene middelen brengt met zich mee dat met die gelden behoedzaam moet worden omgegaan, en dat daartoe in het uiterste geval invloed moet kunnen worden uitgeoefend op of in de betreffende onderneming Onteigening Artikel 6:2 Wft regelt de bevoegdheid van de minister van Financiën om desnoods, als ultimum remedium, tot onteigening over te gaan. De reden voor deze (meest) vergaande bevoegdheid is dat er rekening mee moet worden gehouden dat het instrument van de onmiddellijke voorziening niet onder alle omstandigheden een voldoende effectief instrument zal zijn. 51 Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat er in een eerder stadium al onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, maar dat deze niet het gewenste effect hebben behaald. Onteigening kan betrekking hebben op vermogensbestanddelen of op aandelen, maar kan alleen geschieden indien de onteigende partij(en) schadeloos gesteld worden. 52 Overigens bestond de mogelijkheid tot onteigening in feite al en is deze in de praktijk ook toegepast bij Fortis, wat in de jurisprudentie na bezwaar van aandeelhouders is gesanctioneerd. 53 Kort gezegd is niet gebleken dat de Staat bij de verwerving van de Nederlandse onderdelen van Fortis misbruik heeft gemaakt van de bijzondere omstandigheden waarin Fortis zich in de aanloop naar 3 oktober 2008 bevond of dat hij daarbij een (veel) te lage prijs heeft betaald. Evenmin is gebleken dat de Staat of Fortis de aandeelhouders van Fortis (opzettelijk) onjuist of onvolledig hebben geïnformeerd of dat zij de beslissing tot verkoop ten onrechte en in 48 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Memorie van Toelichting, p Memorie van Toelichting, p Memorie van Toelichting, p Van IJperenburg 2012, p Rb Amsterdam, 18 mei 2011, LJN BQ4815 en Rb Amsterdam, 18 mei 2011, LJN BQ

21 strijd met de wet, niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders hebben voorgelegd. De Staat en Fortis NV zijn dan ook niet aansprakelijk voor de door houders van effecten Fortis als gevolg van de overname geleden schade. 54 Duidelijk is dat beide bevoegdheden grote consequenties kunnen hebben voor de betreffende onderneming. Deze bevoegdheden dienen daarom met grote terughoudendheid en slechts in uitzonderlijke omstandigheden te worden gebruikt. Zowel voor de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen als voor de bevoegdheid tot onteigening over te gaan geldt dat het uiterste middelen zijn Rechten van wederpartijen Naast de nieuwe bevoegdheden voor DNB en de minister van Financiën, regelt de Interventiewet ook dat de rechten van wederpartijen beperkt worden. Dit betekent dat de mogelijkheden van contractspartijen van financiële instellingen om een beroep te doen op de door hen bedongen rechten en bepalingen ingeperkt worden. Het van kracht worden van een toezichtmaatregel kan leiden tot een informatieverplichting of tot beëindiging van de overeenkomst door een wederpartij. 56 Dit kan de financiële onderneming verder in moeilijkheden brengen. 57 Daarnaast wordt deze negatieve spiraal versterkt door zogenaamde cross default clauses. Dit zijn verzuimclausules die kunnen worden ingeroepen wanneer de schuldenaar in een andere overeenkomst in gebreke blijft. In het ergste geval wordt de betreffende financiële onderneming geconfronteerd met een reeks overeenkomsten die wordt beëindigd door haar wederpartijen. 58 De Interventiewet wil voorkomen dat de effectiviteit van de voorgestelde maatregelen beperkt wordt. Toezichtmaatregelen zullen geen grond opleveren voor beëindiging van rechtshandelingen of de vroegtijdige nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen. 59 Concreet betekent dit dat een wederpartij enkele rechten, zonder toestemming van DNB of de minister van Financiën, niet mag uitoefenen na het toepassen of voorbereiden van een gebeurtenis waarin de Interventiewet voorziet. 60 In tabel 1 worden de nieuwe interventiemaatregelen van DNB vergeleken met de 54 Rb Amsterdam, 18 mei 2011, LJN BQ Memorie van Toelichting, p Vrolijk 2011, p Commissie Scheltema, p Vrolijk 2011, p Art. 3:267d e.v. Wft. 60 Art. 3:267f Wft. 21

22 noodregeling en het faillissement. De beoordeling vindt plaats aan de hand van vier gangbare criteria voor resolutie: (i) behoud van vertrouwen van deposanten of polishouders; (ii) behoud van vertrouwen van markten en financiers; (iii) garanderen van de continuïteit van essentiële functies van de probleeminstelling, zoals betalingsverkeer en kredietverlening; (iv) het verminderen van moral hazard door aandeelhouders en andere verschaffers van risicodragend kapitaal zoveel mogelijk te confronteren met de verliezen die zij bij liquidatie zouden hebben geleden. Tabel 1: Hoe scoren de DNB interventiemaatregelen op de diverse resolutiecriteria? 61 Behoud vertrouwen deposanten/polishouders Behoud vertrouwen Garanderen continuïteit Verminderen moral hazard markten/financiers essentiële functies Noodregeling, faillissement Aandelenoverdracht /- Overdracht + - +/- + depositoportefeuille Activa/passiva overdracht + +/- + + Uit deze tabel volgt dat de bevoegdheden van DNB uit de Interventiewet een welkome aanvulling zijn op het bestaande crisisinstrumentarium. 3.3 Kritiek op de Interventiewet De positie van aandeelhouders Indien een overdrachtsplan voorziet in de overdracht van aandelen in de probleeminstelling, kunnen aandeelhouders gehoord worden en verweer voeren. Deze twee mogelijkheden zijn echter beperkt. Aandeelhouders mogen namelijk slechts verweer voeren op twee punten: (i) de vraag of DNB terecht heeft geconcludeerd dat het omslagpunt bereikt is; en (ii) de redelijkheid van de prijs. 62 Daarnaast geldt als hoofdregel dat de aandeelhouders niet vooraf in de gelegenheid worden 61 De Nederlandsche Bank 2012, < 2012/dnb jsp>. 62 Art. 3:159w lid 2 Wft. 22

23 gesteld te worden gehoord. 63 Wel staat de mogelijkheid open om in verzet te komen bij de rechtbank. Aandeelhouders kunnen in dat geval achteraf worden gehoord. Op de hoofdregel is een uitzondering gemaakt, de rechtbank stelt de aandeelhouders die meer dan 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen wel in de gelegenheid om vooraf te worden gehoord, doch uitsluitend op voorwaarde dat de belangen van geheimhouding of spoed zich daartegen niet verzetten. 64 DNB moet in het overdrachtsplan vermelden of er aandeelhouders zijn die meer dan 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, en zo ja, wie dat zijn. 65 Indien er geen aandeelhouders zijn die meer dan 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, hoort de rechtbank vooraf geen aandeelhouders. Zijn er wel aandeelhouders die meer dan 5% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, stelt de rechtbank deze aandeelhouders in de gelegenheid te worden gehoord, op twee voorwaarden: (i) belangen van geheimhouding verzetten zich niet tegen het in de gelegenheid stellen van de aandeelhouders te worden gehoord en (ii) belangen van spoed verzetten zich evenmin daartegen. 66 Doordat deze drie voorwaarden meer dan 5% van het geplaatste kapitaal, belang van spoed en belang van geheimhouding cumulatief gelden, zal de rechtbank slechts in uitzonderlijke gevallen een aandeelhouder vooraf horen. Verzet is voor aandeelhouders aanzienlijk minder aantrekkelijk dan het voeren van verweer in de oorspronkelijke instantie. Het verzet kan zich namelijk niet richten tegen de prijs die de overnemer bereid is te betalen of de wijze waarop de prijs die de overnemer bereid is te betalen, wordt vastgesteld. 67 Het gaat de kleinere aandeelhouders natuurlijk om de prijs, waardoor het verzet minder aantrekkelijk is. De aandeelhouders die in de oorspronkelijke situatie in staat zijn gesteld om te worden gehoord, kunnen niet zelfstandig in verzet komen. 68 Zij kunnen zich wel voegen, echter is het onduidelijk wat het voordeel van voegen is voor de wel gehoorde aandeelhouders. Zo rijst de vraag of zij zich alleen kunnen uitspreken over de standpunten die de kleinere aandeelhouders aandragen, of dat zij ook zelfstandig een standpunt in kunnen nemen. Daarnaast is het overdrachtsplan ten tijde van het verzet waarschijnlijk al in werking getreden en de activa of passiva zijn dan al gedeeltelijk of in zijn geheel overgedragen. Terugdraaien van de overdracht is in die gevallen geen optie meer. Feitelijk komt het er dus op neer dat aandeelhouders geen zeggenschap meer hebben, omdat de bank geheel of gedeeltelijk en zonder goedkeuring van de aandeelhouders verkocht kan worden. Het feit dat aandeelhouders geen zeggenschap meer hebben, is 63 Memorie van Toelichting, p Art. 3:159w lid 1 Wft. 65 Art. 3:159r aanhef en onderdeel d Wft. 66 Memorie van Toelichting, p Art. 3:159aa lid 5 Wft. 68 Art. 3:159aa lid 3 Wft. 23

24 echter geen probleem. Aandeelhouders krijgen bij gedwongen verkoop nog geld voor hun aandelen, terwijl ze anders met aandelen in een failliete financiële instelling zitten. Een aandeelhouder kan wel, indien hij van mening is dat de door de overnemer te betalen prijs geen volledige vergoeding vormt voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn aandeel lijdt, de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam verzoeken een aanvullende schadeloosstelling vast te stellen. 69 Echter zijn er enkele kanttekeningen te plaatsen bij dit schadevergoedingsrecht. Bij toewijzing zal de Staat namelijk de aanvullende schadeloosstelling dienen te vergoeden. 70 Dit insinueert dat de overnemende partij in dat geval een te lage prijs voor de aandelen heeft betaald. De reden dat de Staat de aanvullende schadeloosstelling dient te vergoeden, is omdat een regeling waarbij de overnemer achteraf met een hogere overnameprijs zou kunnen worden geconfronteerd, potentiële overnemers zou afschrikken. 71 De overnemende partij wordt dus niet geprikkeld om een reële overnameprijs uit te onderhandelen, immers, de aanvullende schadeloosstelling wordt toch door de Staat, en dus de belastingbetaler, betaald. Naast de vorige constatering is het verder opvallend dat de waardering (van de onteigende activa) aan de toezichthouder of de minister van Financiën zelf wordt overgelaten. Zij bepalen een prijs en motiveren waarom zij vinden dat deze prijs redelijk is. De Ondernemingskamer zal vervolgens deze prijs volgen, tenzij hij aannemelijk acht dat deze prijs geen volledige vergoeding vormt voor de door betrokkenen geleden schade. 72 Het had wellicht meer voor de hand gelegen om een onafhankelijke deskundige de waarde van de onteigende activa te laten bepalen De positie van de probleeminstelling Indien er sprake is van een verzoek om goedkeuring van een overdracht van depositoovereenkomsten, aandelen of activa of passiva, kan de probleeminstelling bij de rechtbank verweer voeren tegen dit goedkeuringsverzoek. De probleeminstelling kan dan opkomen tegen het oordeel van DNB dat voldaan is aan het criterium tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling. Volgens de Memorie van Toelichting kan er in geval van een verzoek om goedkeuring van een overdrachtsplan met betrekking tot activa of passiva, ook worden geklaagd over de hoogte van de geboden vergoeding zoals voorzien in het overdrachtsplan of de wijze waarop de prijs is vastgesteld. 73 Tegen de beschikking van de rechtbank staat alleen cassatie open. Voor de probleeminstelling staat dus geen hoger beroep open en daarnaast kan zij niet in verzet komen, aangezien deze mogelijkheid alleen voor 69 Art. 3:159ab lid 1 Wft. 70 Art. 3:159ab lid 4 Wft. 71 Memorie van Toelichting, p Art. 3:159ab lid 3 Wft jo. art. 6:11 lid 2 en 3 Wft. 73 Memorie van Toelichting, p