EVALUATIE INTERVENTIEWET

Transcriptie

1 EVALUATIE INTERVENTIEWET

2 Inhoudsopgave Samenvatting 4 1. Inleiding 5 2. Doelstelling en aanpak Doelstelling Afbakening Toezeggingen van de minister van Financiën Aanpak 7 3. Wettelijk kader Inleiding Bevoegdheden van DNB in het kader van de Interventiewet Bevoegdheden van de minister van Financiën in het kader van de Interventiewet Regeling voor trigger events (rechten van wederpartijen na een gebeurtenis) 9 4. Beschrijving van de toezichtinstrumenten zoals ingezet bij SNS en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Aanleiding tot ingrijpen door de minister van Financiën Inzet interventiebevoegdheden door de minister van Financiën Uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Waarom kon DNB niet ingrijpen op grond van afdeling 3.5.4A Wft? Europese ontwikkelingen Inleiding Voorstel voor een Europese crisismanagementrichtlijn Algemene kenmerken van het richtlijnvoorstel Planningfase Vroegtijdige-interventiefase Afwikkelingsfase Criterium voor afwikkeling Afwikkelingsinstrumenten Internationaal-juridische aspecten van afwikkeling Regeling voor trigger events Government financial stabilisation tools Voorstel voor een Single Resolution Mechanism Inventarisatie interviews en literatuur Inleiding Bevoegdheden van DNB Ingrijpen op niveau moedermaatschappij Aandelenoverdracht Overbruggingsinstelling Regeling voor trigger events Verwevenheden Financiële verwevenheden, waaronder vvgb-plicht voor 403-verklaringen Operationele verwevenheden Bevoegdheden van de minister van Financiën Criterium ernstig en onmiddellijk gevaar Onteigening potentiële claims Onteigening onderhandse leningen 25 2

3 6.3.4 Samenloop deel 3 Wft en deel 6 Wft en bail-in Samenloop met de BRRD Conclusies en aanbevelingen Bevoegdheden van DNB Ingrijpen op niveau moedermaatschappij Aandelenoverdracht Overbruggingsinstelling Regeling voor trigger events Verwevenheden Financiële verwevenheden, waaronder vvgb-plicht voor 403-verklaringen Operationele verwevenheden Bevoegdheden van de minister van Financiën Criterium ernstig en onmiddellijk gevaar Onteigening potentiële claims Onteigening onderhandse leningen Bindend raamwerk voor interventie Verhouding met de BRRD Conclusie 33 3

4 Samenvatting De minister van Financiën heeft in het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel op 1 februari 2013 besloten tot onteigening van bepaalde effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank. Tijdens het debat over de nationalisatie van SNS in de Tweede Kamer is toegezegd dat er een evaluatie van de Interventiewet zou plaatsvinden. Deze evaluatie heeft tot doel antwoord te geven op de vraag of het instrumentarium uit de Interventiewet heeft gefunctioneerd ten aanzien van de problemen bij SNS. Daarnaast komt de vraag aan de orde of het instrumentarium met het oog op de toekomst aanpassing behoeft. In deze evaluatie wordt een beschrijving gegeven van de bevoegdheden die De Nederlandsche Bank (DNB) en de minister van Financiën op grond van de Interventiewet hebben. Tevens wordt ingegaan op de wijze waarop de minister van Financiën de beschikbare toezicht- en afwikkelingsinstrumenten ten aanzien van SNS heeft ingezet. De beantwoording van de onderzoeksvragen vindt plaats tegen de achtergrond van de Europese ontwikkelingen op het gebied van crisisinterventie. Op Europees niveau wordt er momenteel gewerkt aan de afronding van een richtlijn voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (Bank Recovery and Resolution Directive; BRRD). Op basis van deze evaluatie kan worden geconstateerd dat de interventiebevoegdheden uit de Interventiewet, gelet op het stabiliteitsdoel van die bevoegdheden, hebben gefunctioneerd in het geval van SNS. De minister van Financiën heeft door middel van de onteigening de stabiliteit van het financiële stelsel kunnen waarborgen. Uit de inbreng van respondenten en de bestudeerde literatuur blijkt dat de interventiebevoegdheden van DNB respectievelijk de minister van Financiën op bepaalde punten kunnen worden verbeterd. Ten aanzien van de interventiebevoegdheden van DNB wordt onder meer aanbevolen om DNB de bevoegdheid te geven om in te kunnen grijpen op het niveau van een moedermaatschappij van een Nederlandse bank en/of verzekeraar. Daarnaast wordt aanbevolen om bij de implementatie van de BRRD in de Nederlandse wet-en regelgeving aandacht te besteden aan een mogelijkheid voor de toezichthouder om een overbruggingsinstelling tijdelijk te ontheffen van bepaalde eisen uit de Wft. Voorts wordt aanbevolen om gelet op een Europees level playing field de regeling voor trigger events uit de Wft niet verdergaand uit te breiden dan de BRRD zal voorschrijven. Aangezien de bevoegdheden die de minister op grond van de Interventiewet heeft in zekere zin het ultieme sluitstuk van de interventieladder vormen, wordt aanbevolen om deze bevoegdheden, uiteraard met inachtneming van de uitgangspunten van de BRRD, te handhaven. Uit deze evaluatie blijkt dat het niet noodzakelijk is om het criterium voor ingrijpen door de minister op basis van de Interventiewet te herzien. Aanbevolen wordt om de wet zodanig aan te passen dat de minister ook andere vorderingsrechten die derden hebben op een probleeminstelling (die anders slechts als passief vermogensbestanddeel van de probleeminstelling zouden kunnen worden onteigend) kan onteigenen. Een herijking van de Interventiewet is noodzakelijk om ervoor te zorgen dat het instrumentarium van de Interventiewet in overeenstemming wordt gebracht met de BRRD. De voorgestelde verbeteringen van de Interventiewet zullen grotendeels worden ondervangen door de implementatie van de BRRD. Gelet op de implementatiedatum van 1 januari 2015 verdient het aanbeveling om deze verbeteringen van de Interventiewet mee te nemen in de implementatie van de BRRD of deze parallel aan de implementatie van de BRRD uit te voeren. 4

5 1. Inleiding Op 13 juni 2012 is de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen, de zogenoemde Interventiewet, in werking getreden. Op 1 februari 2013 heeft de minister van Financiën noodgedwongen voor het eerst gebruik gemaakt van zijn bevoegdheden op grond van deze wet en heeft hij bepaalde effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank (hierna gezamenlijk aangeduid als SNS) onteigend. Tijdens het debat over de nationalisatie van SNS in de Tweede Kamer, gehouden op 6 februari 2013, is toegezegd dat er een evaluatie van de Interventiewet zou plaatsvinden. De evaluatie heeft tot doel antwoord te geven op de vraag of het instrumentarium uit de Interventiewet heeft gefunctioneerd ten aanzien van de problemen bij SNS. Daarnaast komt de vraag aan de orde of het instrumentarium met het oog op de toekomst aanpassing behoeft. Dit rapport geeft een beschrijving van de evaluatie die de afgelopen maanden is uitgevoerd en de uitkomsten daarvan. Dit rapport is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de doelstelling en aanpak. In hoofdstuk 3 wordt een beschrijving gegeven van de bevoegdheden die De Nederlandsche Bank (DNB) en de minister van Financiën op grond van de Interventiewet hebben. In hoofdstuk 4 wordt beschreven op welke wijze de minister van Financiën de beschikbare toezicht- en afwikkelingsinstrumenten ten aanzien van SNS heeft ingezet. In hoofdstuk 5 wordt aandacht besteed aan de Europese ontwikkelingen op het gebied van crisisinterventie: daarin wordt uitgebreid stilgestaan bij het voorstel voor een richtlijn voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (Bank Recovery and Resolution Directive; BRRD) dat op 6 juni 2012 door de Europese Commissie is gepubliceerd en waarover eind december 2013 een politiek akkoord is bereikt tussen de Raad en het Europees Parlement. In hoofdstuk 6 wordt een overzicht gegeven van de reacties ten aanzien van de interventiebevoegdheden van DNB en de minister van Financiën. In het afsluitende hoofdstuk wordt de vraag beantwoord of de interventiebevoegdheden uit de Interventiewet hebben gefunctioneerd ten aanzien van de problemen bij SNS. In dat hoofdstuk komt tevens aan de orde of de interventiebevoegdheden uit de Interventiewet met het oog op de toekomst kunnen worden verbeterd. 5

6 2. Doelstelling en aanpak 2.1 Doelstelling De evaluatie heeft tot doel antwoord te geven op de vraag of het instrumentarium uit de Interventiewet heeft gefunctioneerd ten aanzien van de problemen bij SNS. Op basis van de uitkomsten van de evaluatie kan worden bezien of er verbeteringen en aanpassingen van het instrumentarium uit de Interventiewet wenselijk en mogelijk zijn. De in de evaluatie te beantwoorden hoofdvragen zijn: Hebben de interventiebevoegdheden uit de Interventiewet gefunctioneerd ten aanzien van de problemen bij SNS? Kunnen de interventiebevoegdheden uit de Interventiewet met het oog op de toekomst worden verbeterd? Elk van de hoofdvragen kan worden onderverdeeld in twee subvragen, die het onderscheid kenmerken tussen de bevoegdheden van DNB en de minister van Financiën: Hebben de interventiebevoegdheden van DNB ten aanzien van SNS gefunctioneerd? Kunnen de interventiebevoegdheden van DNB met het oog op de toekomst worden verbeterd? Hebben de interventiebevoegdheden van de minister van Financiën ten aanzien van SNS gefunctioneerd? Kunnen de interventiebevoegdheden van de minister met het oog op de toekomst worden verbeterd? 2.2 Afbakening De focus van de evaluatie ligt op de toereikendheid van het instrumentarium uit de Interventiewet. Aangezien de Interventiewet ten aanzien van SNS voor het eerst is toegepast, richt deze evaluatie zich op het instrumentarium dat kan worden ingezet ten aanzien van (de holdings van) banken. De evaluatie strekt zich niet uit tot een onderzoek naar de tijdigheid en toereikendheid van het handelen van DNB en het ministerie van Financiën ten aanzien van SNS. De vraag naar de tijdigheid en toereikendheid staat centraal in de evaluatie die is uitgevoerd door de Evaluatiecommissie Nationalisatie SNS REAAL. Op grond van de Interventiewet hebben de onteigenden recht op schadeloosstelling. Op 4 maart 2013 heeft de minister van Financiën de onteigenden een aanbod tot schadeloosstelling gedaan en heeft hij de ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam verzocht de schadeloosstelling overeenkomstig zijn aanbod vast te stellen. 1 Op 11 juli 2013 heeft de ondernemingskamer een tussenuitspraak gedaan. De Nederlandse Staat heeft vervolgens aangekondigd cassatie in te stellen tegen deze uitspraak van de ondernemingskamer. De Nederlandse Staat heeft aangegeven dat zij het belangrijk vindt dat de Hoge Raad zich uitlaat over de vraag hoe bepaalde onderdelen van de wet moeten worden uitgelegd, voordat het door de ondernemingskamer bevolen deskundigenonderzoek van start gaat. Op 9 oktober 2013 heeft de Nederlandse Staat het cassatieverzoekschrift ingediend bij de Hoge Raad. Op dit moment heeft de Hoge Raad hierover nog geen uitspraak gedaan. Gelet hierop zal in deze evaluatie niet worden ingegaan op het onderdeel uit de Interventiewet dat betrekking heeft op de schadeloosstelling. 2.3 Toezeggingen van de minister van Financiën In aanvulling op de hierboven geschetste afbakening zal in deze paragraaf worden ingegaan op enkele toezeggingen die de minister van Financiën heeft gedaan. Tijdens het debat over de nationalisatie van SNS zijn enkele toezeggingen gedaan met betrekking tot onderwerpen waarnaar in de evaluatie van de Interventiewet zal worden gekeken. Ten eerste is 1 Het aanbod bedroeg 0,- voor de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS Bank en SNS REAAL. 6

7 toegezegd dat bij de evaluatie van de Interventiewet zou worden gekeken of het zinvol zou zijn als DNB niet alleen bij verzekeraars en banken rechtstreeks kan ingrijpen, maar ook bij een holding waarin een verzekeraar of een bank zich bevindt. 2 Tijdens het debat over het rapport van de parlementaire enquêtecommissie financieel stelsel van de Tweede Kamer, gehouden op 14 februari 2013, is daarnaast gevraagd of de minister van Financiën het aspect van een bindend raamwerk voor interventies door de toezichthouder kon meenemen in de evaluatie van de Interventiewet. Toegezegd is dat dit aspect eveneens zou worden meegenomen in de evaluatie. Naast deze debatten is ook de jaarlijkse wetgevingsbrief van DNB 3 aan de minister van Financiën aanleiding geweest voor enkele toezeggingen. In haar brief van 27 juni 2013 heeft DNB de minister verzocht om bij de evaluatie van de Interventiewet aandacht te besteden aan bepaalde onderwerpen. In reactie op de wetgevingswensen van DNB ten aanzien van de evaluatie van de Interventiewet is aangegeven dat de door DNB opgebrachte punten zouden worden meegenomen. 4 In deze evaluatie wordt ingegaan op de vraag of het overdrachtsinstrument van DNB ook zou moeten kunnen worden ingezet jegens de moedermaatschappij van een bank of verzekeraar. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de spanning tussen effectieve crisisbestrijding enerzijds en het juist en tijdig informeren van markten en contractpartijen anderzijds (trigger events) en de vraag of er een nadere regeling zou moeten worden opgesteld voor het instellen van een overbruggingsinstelling. Voorts is in voornoemde reactie aangegeven dat het door DNB in haar wetgevingsbrief opgebrachte verzoek om het afgeven van 403-verklaringen en soortgelijke concerngaranties vvgb-plichtig te maken, eveneens zou worden meegenomen in deze evaluatie. 2.4 Aanpak Het ministerie van Financiën heeft de evaluatie van de Interventiewet in overleg met DNB uitgevoerd. Ten behoeve van de evaluatie is gebruik gemaakt van een combinatie van bronnen. Ten eerste is relevante literatuur bestudeerd die voor, tijdens en na de inwerkingtreding van de Interventiewet is gepubliceerd alsmede de literatuur die naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de nationalisatie van SNS is verschenen. Ten tweede zijn, voor zover relevant, de consultatiereacties op het Wetsvoorstel bijzondere maatregelen financiële ondernemingen nogmaals bezien. Gesprekken met zowel personen binnen als buiten het ministerie van Financiën die betrokken zijn geweest bij het opstellen van de Interventiewet dan wel bij de nationalisatie van SNS vormden de derde hoofdbron. Er is in totaal met 18 personen gesproken. Op basis van de bestudeerde literatuur, consultatiereacties en gehouden interviews is zowel ten aanzien van de bevoegdheden van de minister van Financiën als die van DNB een samenvatting van de reacties opgesteld. 2 Handelingen II 2012/13, nr. 49, item 9, p Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, , nr Kamerstukken II 2012/13, , nr

8 3. Wettelijk kader 3.1 Inleiding Vanaf september 2008 zijn er in verschillende landen (zoals het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en België) wettelijke regelingen ingevoerd om de autoriteiten de mogelijkheid te geven om effectiever, geloofwaardiger en transparanter te interveniëren bij financiële ondernemingen wanneer dat noodzakelijk is voor de stabiliteit van het financiële stelsel. In Nederland is op 13 juni 2012 de Interventiewet in werking getreden. De Interventiewet heeft de interventiebevoegdheden van zowel DNB als de minister van Financiën uitgebreid. Om de effectiviteit van de maatregelen uit de Interventiewet te bevorderen, bevat de Interventiewet ook een regeling met betrekking tot de rechten van wederpartijen na een interventiemaatregel. In de volgende paragrafen zullen de maatregelen uit de Interventiewet worden toegelicht. 3.2 Bevoegdheden van DNB in het kader van de Interventiewet De bevoegdheden van DNB uit de Interventiewet zien op een tijdige en ordentelijke afwikkeling van individuele financiële ondernemingen die in problemen verkeren. Deze bevoegdheden zijn opgenomen in deel 3 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). DNB kan op grond hiervan interveniëren bij een vergunninghoudende bank of verzekeraar met zetel in Nederland indien zij van oordeel is dat er tekenen zijn van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen, en redelijkerwijs te voorzien is dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren. Indien DNB van oordeel is dat aan het voornoemde criterium is voldaan, kan zij ten aanzien van een bank of verzekeraar een plan opstellen tot overdracht van deposito-overeenkomsten (indien mogelijk met financiering met middelen van het depositogarantiestelsel), overige passiva of activa, of door de probleeminstelling uitgegeven aandelen aan een private derde partij. Deze derde partij kan in principe ook een overbruggingsinstelling zijn. Een combinatie van de bovengenoemde soorten overdracht is ook mogelijk. De overdracht kan in beginsel alleen plaatsvinden indien een geschikte private derde partij bereid is de deposito-overeenkomsten, activa of passiva anders dan deposito s of de aandelen over te nemen. Om een overdracht in gang te zetten, moet DNB eerst de rechtbank verzoeken de overdrachtsregeling uit te spreken. Bij dit verzoek dient DNB het overdrachtsplan ter goedkeuring voor te leggen. De rechtbank beslist of er is voldaan aan het criterium om de overdrachtsregeling uit te spreken. De rechtbank keurt het overdrachtsplan goed tenzij de hierin opgenomen prijs niet een redelijke prijs is (voor de overdracht van de aandelen, deposito-overeenkomsten en activa en/of passiva) of het overdrachtsplan niet die elementen bevat die door de wet worden voorgeschreven. Nadat de rechtbank de overdrachtsregeling heeft uitgesproken en daarmee het overdrachtsplan heeft goedgekeurd, wordt het overdrachtsplan door de overdrager uitgevoerd. Zoals hierboven is aangegeven, kan een overbruggingsinstelling de overnemende partij zijn. De Interventiewet voorziet er namelijk in dat deposito-overeenkomsten, activa of passiva, of aandelen aan een overbruggingsinstelling kunnen worden overgedragen. Een overbruggingsinstelling is een instelling die is opgericht door of vanwege de Nederlandse Staat of DNB. Het doel van een overbruggingsinstelling is dat de aan haar overgedragen deposito-overeenkomsten, activa of passiva, of aandelen later worden overgedragen aan een overnemer die niet is opgericht door de Nederlandse Staat of DNB. In de Interventiewet is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot een overbruggingsinstelling. 5 Tot op heden zijn deze nadere regels niet gesteld. De interventiebevoegdheden van DNB strekken zich alleen uit tot (vergunninghoudende) individuele banken en verzekeraars met zetel in Nederland. Andere financiële ondernemingen of de moedermaatschappij van de betrokken bank of verzekeraar vallen niet onder de reikwijdte van deze interventiebevoegdheden. Uit de consultatiereacties op het concept-wetsvoorstel van de 5 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p

9 Interventiewet 6 blijkt dat van de veertien partijen die destijds een reactie hebben ingediend, er twee (waaronder DNB) de vraag hebben opgebracht of de bevoegdheden van DNB niet mede van toepassing zouden moeten zijn op de moedermaatschappij (holding) van de betrokken probleeminstelling. De minister van Financiën heeft tijdens het debat over de nationalisatie van SNS aangegeven dat er destijds bij de indiening van het wetsvoorstel op dit punt een afweging is gemaakt. De minister heeft aangegeven dat in de context van het debat van het moment waarop de Interventiewet werd ontworpen over de vergaande mogelijkheden die hierin geïntroduceerd werden besloten is om de verstrekkende bevoegdheid om in te grijpen op het niveau van de moedermaatschappij exclusief bij de minister te beleggen. 3.3 Bevoegdheden van de minister van Financiën in het kader van de Interventiewet De interventiebevoegdheden van de minister van Financiën zijn opgenomen in deel 6 van de Wft. De minister van Financiën kan interveniëren bij een financiële onderneming met zetel in Nederland, indien hij van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt door de situatie waarin die onderneming zich bevindt. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling is om de interventiebevoegdheden van de minister louter als voorzorgsmaatregel toe te passen wanneer de situatie van een bepaalde onderneming wellicht zorgelijk is maar er (nog) geen concreet of direct gevaar is voor de stabiliteit van het stelsel. Voorts is in de toelichting aangegeven dat de minister alvorens hij gebruik maakt van zijn interventiebevoegdheden hij zich er van zal moeten vergewissen dat er in redelijkheid geen bruikbare alternatieven zijn. Daarnaast moet de aanleiding om in te grijpen voldoende acuut zijn om het ingrijpen te rechtvaardigen. Alleen wanneer de minister, alle relevante belangen afwegend, tot het oordeel komt dat er - mede gelet op de financiële gevolgen die voor de Nederlandse Staat aan andere alternatieven verbonden kunnen zijn - er in redelijkheid geen alternatieven zijn, mag hij ingrijpen. De minister van Financiën kan in dat geval besluiten tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van de betrokken financiële onderneming (artikel 6:1 Wft) of tot onteigening (artikel 6:2 Wft). De minister van Financiën kan zijn interventiebevoegdheden zo nodig in afwijking van wettelijke voorschriften of statutaire bepalingen toepassen. Onmiddellijke voorzieningen zijn met name governance-gerelateerde maatregelen. Hierbij kan gedacht worden aan de tijdelijke benoeming van een commissaris met een doorslaggevende stem; ook is het mogelijk dat een goedkeuringsrecht van aandeelhouders tijdelijk buiten werking wordt gesteld. De onteigeningsbevoegdheid van de minister van Financiën kan zowel betrekking hebben op vermogensbestanddelen (activa en/of passiva) van de betrokken onderneming als op door of met medewerking van die onderneming uitgegeven effecten. De effecten en vermogensbestanddelen kunnen worden onteigend ten name van de Nederlandse Staat of ten name van een in het besluit van de minister van Financiën aangewezen privaatrechtelijke rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid. De interventiebevoegdheden van de minister van Financiën strekken zich ook uit tot de moedermaatschappij van de betrokken financiële onderneming, indien die moedermaatschappij haar zetel in Nederland heeft (artikel 6:4 Wft). De memorie van toelichting geeft als mogelijke reden voor het betrekken van de moedermaatschappij in de onteigening dat de problemen van de dochter (mede) het gevolg zijn van problemen van de moeder. Daarnaast wordt aangegeven dat het ook denkbaar is dat de moedermaatschappij, hoewel zij zelf niet in problemen verkeert, wel de sleutel kan vormen tot de oplossing voor de gevaarlijke situatie waarin haar dochter zich bevindt. Voorts wordt opgemerkt dat het algemeen belang dat gemoeid is met een zorgvuldige besteding van de algemene middelen met zich kan brengen dat niet uitsluitend de dochter, maar ook haar moeder wordt onteigend. 3.4 Regeling voor trigger events (rechten van wederpartijen na een gebeurtenis) Om de effectiviteit van de maatregelen uit de Interventiewet te bevorderen, bevat afdeling Wft een zogenoemde regeling voor trigger events. Financiële overeenkomsten of andersoortige overeenkomsten die financiële ondernemingen met hun wederpartijen aangaan, bevatten vaak 6 Dit lag van 4 maart tot en met 6 mei 2011 ter publieke consultatie voor. 9

10 bepalingen betreffende events of default of notification events (gezamenlijk ook wel aangeduid als trigger events). Events of default zijn gebeurtenissen of omstandigheden als gevolg waarvan een partij in verzuim is. Vaak bedingt een wederpartij dat een event of default haar een bepaalde bevoegdheid geeft, bijvoorbeeld om de overeenkomst te beëindigen. Notification events zijn omstandigheden ten aanzien waarvan is bedongen dat zij dienen te worden gemeld aan de wederpartij. De regeling voor trigger events uit de Interventiewet beoogt te voorkomen dat een financiële onderneming door een interventiemaatregel (met het doel om de continuïteit van de onderneming te waarborgen) verder in de problemen wordt gebracht doordat wederpartijen overgaan tot vervroegde beëindiging van de met die onderneming gesloten overeenkomsten. De financiële onderneming kan in het ergste geval zelfs worden geconfronteerd met een cascade van vorderingen die worden opgeëist en het ontstaan van omvangrijke open posities die opnieuw moeten worden afgedekt. De Wft bepaalt dat een wederpartij van kort gezegd een Nederlandse bank of verzekeraar zonder toestemming van DNB geen beroep kan doen op een contractueel beding dat hem naar aanleiding van een als zodanig gedefinieerde gebeurtenis het recht geeft om bepaalde contractuele rechten uit te oefenen. Met andere woorden, deze contractuele rechten van wederpartijen mogen niet worden uitgeoefend indien zich een gebeurtenis voordoet. Onder een gebeurtenis vallen vooral de maatregelen die DNB en de minister van Financiën op grond van de Interventiewet kunnen nemen. De contractuele rechten van wederpartijen mogen evenmin worden uitgeoefend bij gebeurtenissen indien er sprake is van een direct verband met het ingrijpen door DNB of de minister van Financiën, zoals maatregelen ter voorbereiding van een interventie of maatregelen die met de uitvoering daarvan verband houden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat contractuele bedingen waarbij de wederpartij zich op een zelfstandige grond kan beroepen, van kracht blijven. 7 Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Stel dat een wederpartij van een Nederlandse bank contractueel heeft bedongen dat zij bij een afwaardering van de kredietwaardigheid van de bank haar contract voortijdig mag beëindigen (parallelle beëindigingsgrond). Wanneer DNB een overdrachtsplan voorbereidt en er tegelijkertijd vanwege de financiële positie van de financiële onderneming een afwaardering van de kredietwaardigheid plaatsvindt, kan de wederpartij van de bank zonder toestemming van DNB een beroep blijven doen op deze parallelle beëindigingsgrond. In het conceptvoorstel van de Interventiewet was voorgesteld om alle (in de Wft genoemde) reguliere toezichtmaatregelen onder de werking van de regeling voor trigger events te laten vallen. Daar werd uiteindelijk in het ingediende wetsvoorstel van afgezien, mede naar aanleiding van de consultatiereacties op dit punt. De memorie van toelichting geeft aan dat een zodanig ruim begrip van trigger events ertoe zou leiden dat bijvoorbeeld ook een door DNB gegeven aanwijzing als consequentie zou hebben dat een wederpartij bepaalde bedongen rechten niet zou mogen uitoefenen. Een dergelijke regeling zou, aldus de memorie van toelichting, Nederlandse financiële ondernemingen in een onevenredig nadelige positie brengen ten opzichte van hun buitenlandse concurrenten. Bij het ontwerp van de regeling voor trigger events is gekeken naar soortgelijke regelingen in het buitenland. Een soortgelijke regeling als de Nederlandse geldt in het Verenigd Koninkrijk. 7 Kamerstukken I 2011/12, , nr. C, p

11 4. Beschrijving van de toezichtinstrumenten zoals ingezet bij SNS en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 4.1 Aanleiding tot ingrijpen door de minister van Financiën In het onteigeningsbesluit van de minister van Financiën en de brief aan de Tweede Kamer over de nationalisatie van SNS is uitgebreid ingegaan op de aanleiding tot het ingrijpen door de minister. Zoals in paragraaf 2.2 is aangegeven, staat de vraag naar de tijdigheid en toereikendheid centraal in de evaluatie die is uitgevoerd door de Evaluatiecommissie Nationalisatie SNS REAAL. In deze paragraaf zal de aanleiding tot ingrijpen daarom slechts kort worden samengevat. Het voornaamste probleem van SNS Bank was de zwaar verliesgevende vastgoedportefeuille van SNS Property Finance. Door de grote financiële en operationele verwevenheden binnen de SNS REAAL groep, zoals de financiering van SNS Property Finance door SNS Bank en de garantstelling (in de zin van 2:403 BW) van SNS REAAL voor de schulden van SNS Bank en SNS Property Finance, zouden de verliezen op de vastgoedportefeuille hebben geleid tot het faillissement van SNS Bank en SNS REAAL. Vanwege de financiële en operationele verwevenheden tussen SNS Bank en haar dochterondernemingen ASN Bank en RegioBank zou een faillissement van SNS Bank eveneens tot het faillissement van ASN Bank en RegioBank hebben geleid. DNB achtte een faillissement van SNS Bank onwenselijk vanwege de gevolgen voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Daarnaast heeft DNB geconcludeerd dat ook een faillissement van de moedermaatschappij SNS REAAL uit het oogpunt van financiële stabiliteit te risicovol zou zijn. Vanaf december 2011 zijn door een werkgroep van het ministerie van Financiën en DNB verschillende private, publieke en combinaties van private en publieke oplossingen voor de problemen van SNS onderzocht. Nadat op 16 januari 2013 de onderzochte publiek-private oplossing waarbij de drie Nederlandse grootbanken gezamenlijk met de Nederlandse Staat de SNS REAAL groep zouden stabiliseren niet uitvoerbaar was gebleken, bleef er één alternatief over. Dat was een samenwerkingsverband tussen de Nederlandse Staat en een private equity partij. Bij brief van 18 januari 2013 heeft DNB de uitkomsten van het SREP 2012 aan SNS Bank gemeld in de vorm van een voorgenomen SREP-besluit 8. DNB heeft aangegeven dat indien SNS Bank haar kapitaalpositie niet kon versterken, althans geen oplossing kon presenteren die naar het oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen had en welke op korte termijn daadwerkelijk zou leiden tot aanvulling van het kapitaalstekort, zij het onverantwoord achtte dat SNS Bank het bankbedrijf zou blijven uitoefenen. SNS Bank had tot 31 januari 2013 de tijd om een finale oplossing te presenteren. Tot en met 31 januari 2013 is intensief onderhandeld over een samenwerkingsverband tussen de Nederlandse Staat en een private equity partij. Vanwege de financiële consequenties voor de Nederlandse Staat en de onzekerheden betreffende de haalbaarheid en uitvoerbaarheid heeft de Nederlandse Staat op 31 januari 2013 kenbaar gemaakt dat deze optie niet haalbaar was. Op 31 januari 2013 heeft DNB geconstateerd dat SNS Bank er niet in was geslaagd om een finale oplossing te presenteren. DNB achtte het niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf zou uitoefenen. DNB raadde de minister van Financiën op 1 februari 2013 aan om zo snel mogelijk gebruik te maken van zijn bevoegdheden op grond van deel 6 Wft, omdat er sprake was van een situatie van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel en geen van de onderzochte oplossingen haalbaar was gebleken. DNB had aangegeven dat wanneer de minister van Financiën niet zou besluiten om tot onteigening over te gaan, DNB zich vanuit haar toezichtverantwoordelijkheid genoodzaakt zou zien om over te gaan tot het aanvragen van de noodregeling. Dit zou de toepassing van het depositogarantiestelsel betekenen. Mede vanwege de omvang van de depositobasis van SNS Bank en daardoor de omvang van de claim die op het depositogarantiestelsel zou komen te rusten, kleefden hieraan onaanvaardbare risico's voor de stabiliteit van de Nederlandse financiële sector en 8 Het besluit van DNB ex artikel 3:111a, tweede lid, Wft dat volgde op de Supervisory Review and Evaluation Process

12 de daaraan deelnemende financiële instellingen. De minister van Financiën heeft op 1 februari 2013 vastgesteld dat de uitzonderlijke omstandigheid zich voordeed dat er sprake was van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel en dat er geen alternatieven waren om dit acute gevaar af te wenden. Om te voorkomen dat SNS REAAL en SNS Bank failliet zouden zijn gegaan, heeft de minister van Financiën op 1 februari 2013 omwille van de waarborging van de stabiliteit van het financiële stelsel, als ultimum remedium, gebruik gemaakt van zijn bevoegdheden uit deel 6 van de Wft. 4.2 Inzet interventiebevoegdheden door de minister van Financiën In het structureren van de onteigeningsmaatregel en bij de keuze welke instrumenten wel en niet onteigend zouden worden, heeft de minister van Financiën de (crediteuren)rangorde gehanteerd die in een faillissement zou hebben gegolden. In een faillissementssituatie geldt de zogenoemde faillissementsladder. Kort gezegd komt de faillissementsladder erop neer dat de aandeelhouders pas iets betaald krijgen nadat de achtergestelde crediteuren betaald zijn. De achtergestelde crediteuren krijgen op hun beurt pas iets betaald nadat de concurrente/senior schuldeisers betaald zijn. Hoewel overwogen, is ervan afgezien om de senior schulden van SNS REAAL of SNS Bank te onteigenen. Volgens DNB zou de onteigening van de senior crediteuren een negatieve impact hebben op de financiering van andere Nederlandse financiële instellingen en daarmee op de financiële stabiliteit. Naar het oordeel van DNB was de onteigening van de senior schulden daarom op dat moment onverantwoord uit een oogpunt van financiële stabiliteit. 9 De minister van Financiën heeft vervolgens besloten tot onteigening van (i) alle aandelen in het kapitaal van SNS REAAL, (ii) alle achtergestelde schulden van zowel SNS REAAL als SNS Bank, (iii) de Core Tier 1 capital securities van de Stichting Beheer SNS REAAL en (iv) de verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL en SNS Bank die voortvloeien uit het voormalig bezit van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen (potentiële claims). Zonder de onteigeningsmaatregel zouden SNS REAAL en SNS Bank failliet of in liquidatie zijn gegaan. In dat geval zouden onteigende de aandeelhouders en de achtergestelde crediteuren ook hun inleg kwijt zijn geweest. 10 Uit het onteigeningsbesluit blijkt dat niet alle achtergestelde schulden effecten waren, maar dat het voor een deel ging om onderhandse leningen. Aangezien deze onderhandse leningen in een faillissement dezelfde senioriteit hadden gehad als de achtergestelde effecten heeft de minister van Financiën de onderhandse leningen ook in de onteigening betrokken. Omdat de onderhandse leningen geen effecten zijn, heeft de minister niet de onderhandse leningen zelf maar de daarmee corresponderende (passieve) vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank onteigend ten name van een separate stichting. Hier is voor gekozen om te voorkomen dat de schulden op de Nederlandse Staat zouden overgaan. 11 Zoals hierboven reeds is aangegeven, heeft de minister van Financiën besloten om ook de verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL en SNS Bank die voortvloeien uit het voormalig bezit van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen (potentiële claims) te onteigenen. Uit het onteigeningsbesluit blijkt dat als gevolg van de onteigening en de daaruit resulterende hersteloperatie, SNS wederom verhaal zou bieden en daarmee een aantrekkelijke partij zou worden om een schadevergoedingsvordering tegen in te stellen. Daarnaast wordt in het onteigeningsbesluit aangegeven dat het niet aanvaardbaar zou zijn als onteigende beleggers via het instellen van een schadevergoedingsvordering op deze wijze alsnog een vergoeding van SNS voor hun verlies zouden kunnen realiseren. Voorts wordt aangegeven dat het niet verenigbaar met de strekking van de wetsbepalingen van hoofdstuk 6.3 Wft zou zijn dat het koersverlies en beleggersrisico op de Nederlandse Staat zou worden afgewenteld. Gelet hierop heeft de minister 9 Onteigeningsbesluit, nr Onteigeningsbesluit, nr Onteigeningsbesluit, nr

13 van Financiën besloten om potentiële claims ten name van de hiervoor genoemde separate stichting te onteigenen. 12 Op SNS was het structuurregime uit het Burgerlijk Wetboek van toepassing. Op grond van dit regime kan de algemene vergadering van aandeelhouders de leden van de raad van bestuur en de leden van de raad van commissarissen niet rechtstreeks benoemen, schorsen of ontslaan. Met toepassing van artikel 6:1, eerste lid, van de Wft zijn enkele onmiddellijke voorzieningen getroffen die het mogelijk maakten dat voor een periode van zes maanden de leden van de raad van bestuur en leden van de raad van commissarissen, evenals de voorzitters en vicevoorzitters van die raden, rechtstreeks door de algemene vergadering van aandeelhouders (lees: de Nederlandse Staat) konden worden benoemd, geschorst en ontslagen. 4.3 Uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Tegen het onteigeningsbesluit is door een groot aantal belanghebbenden beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling). In de beroepsprocedure ging het om de vraag of de Minister in redelijkheid (i) heeft kunnen oordelen dat er op 1 februari 2013 sprake was van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel en (ii) heeft kunnen komen tot de onteigening van de in het onteigeningsbesluit genoemde effecten uitgegeven door en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank en de daarin getroffen onmiddellijke voorzieningen. Op 25 februari 2013 heeft de Afdeling uitspraak gedaan. In de uitspraak heeft de Afdeling de ingestelde beroepen grotendeels ongegrond verklaard, met dien verstande dat de Afdeling de onteigening van de potentiële claims heeft vernietigd. Door de uitspraak van de Afdeling is het hoofdbesluit tot onteigening onherroepelijk geworden. In de Interventiewet is voor een duaal stelsel gekozen, waarin de schadeloosstelling bij onteigening is losgekoppeld van het hoofdbesluit tot onteigening. 13 De minister heeft de onteigende partijen op 4 maart 2013 een aanbod tot schadeloosstelling gedaan. Zoals vermeld in paragraaf 2.2 gaat deze evaluatie, gelet op de nog lopende juridische procedures over de schadeloosstelling, niet nader in op dat aspect. Hieronder zal kort worden ingegaan op de voor deze evaluatie relevante overwegingen van de Afdeling ten aanzien van de toepassing van de interventiebevoegdheden uit deel 6 van de Wft. Volgens de Afdeling impliceert het doel waarvoor de in de artikelen 6:1 en 6:2 van de Wft neergelegde bevoegdheden zijn toegekend dat de minister niet gehouden was om te wachten op een bank run alvorens hij deze bevoegdheden mocht gebruiken. De Afdeling heeft geoordeeld dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar was door de situatie waarin SNS REAAL en SNS Bank zich bevonden en de minister derhalve bevoegd was om met het oog op de stabiliteit van dat stelsel te besluiten tot onteigening van vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank en onteigening van door of met medewerking van die ondernemingen uitgegeven effecten. Met betrekking tot de wijze waarop de minister gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid heeft de Afdeling onder meer opgemerkt dat het de minister vrijstond om bij de uitwerking van het onteigeningsbesluit ook de financiële belangen van de Staat mee te wegen en dat er geen rechtsregel is die de minister verplicht om reeds voor de onteigening door de beleggers geleden verliezen ten laste van de algemene middelen te compenseren. Door vele appellanten was tijdens de zitting betoogd dat passiva van een onderneming, zoals schulden, zich naar hun aard niet voor onteigening lenen, althans dat artikel 6:2 van de Wft daarin niet voorziet. De Afdeling heeft opgemerkt dat uit de memorie van toelichting bij de Interventiewet blijkt dat het begrip activa en passiva ruim moet worden uitgelegd en dat daaronder moeten worden verstaan alle overdraagbare rechten en verplichtingen van de onderneming, ongeacht of deze op de balans van de onderneming zijn vermeld. De Afdeling heeft geoordeeld dat artikel 6:2 van de Wft de minister de bevoegdheid verleent om ook passiva van een financiële onderneming te onteigenen. 12 Onteigeningsbesluit, nr Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p

14 De Afdeling heeft geoordeeld dat de minister in redelijkheid niet kon besluiten tot onteigening van de potentiële claims. De Afdeling heeft aangegeven dat deze claims bij een faillissement een concurrente vordering zouden opleveren. De Afdeling heeft geoordeeld dat de minister door de potentiële claims toch te onteigenen niet in overeenstemming heeft gehandeld met de door hem gemaakte keuze om concurrente vorderingen in beginsel buiten de onteigening te houden. Voorts heeft de Afdeling opgemerkt dat de minister met het onteigenen van de potentiële claims binnen de concurrente vorderingen een onderscheid maakte tussen de vorderingen van de onteigende aandeel- en obligatiehouders en die van anderen. De Afdeling heeft geconcludeerd dat dit niet in overeenstemming was met de keuze van de minister om binnen een bepaalde categorie geen onderscheid tussen verschillende partijen te maken. Hieraan doet volgens de Afdeling niet af dat dit volgens de minister noodzakelijk was om te voorkomen dat de onteigende aandeel- en obligatiehouders hun koersverlies en beleggersrisico alsnog zouden kunnen afwentelen op de Staat of SNS. 4.4 Waarom kon DNB niet ingrijpen op grond van afdeling 3.5.4A Wft? Zoals in paragraaf 4.1 is opgemerkt, heeft een werkgroep verschillende oplossingen onderzocht voor de problemen van SNS. Hierbij is onder meer gekeken naar de mogelijkheid van een overdracht door DNB op grond van afdeling 3.5.4A Wft: hetzij van activa en passiva of onder het depositogarantiestelsel gegarandeerde deposito's van SNS Bank, ASN Bank en RegioBank, hetzij van de aandelen in SNS Bank. In het geval van SNS was een overdrachtsplan geen optie. Hiervoor zijn verschillende redenen te geven. 14 Vanwege de risico's terzake van SNS Property Finance was er de facto geen private partij geïnteresseerd in een overdracht van de activa en passiva van of de aandelen in SNS Bank. DNB heeft in haar brief van 24 januari 2013 aangegeven dat er daarmee ook geen private partij voorhanden was aan wie de aandelen of de activa en passiva van SNS Bank door middel van het overdrachtsinstrument hadden kunnen worden overgedragen. Een rechtstreekse overdracht van aandelen of activa en passiva van SNS Bank aan de Staat door middel van het overdrachtsinstrument is wettelijk niet toegestaan. DNB heeft erop gewezen dat om het overdrachtsinstrument te kunnen inzetten de Staat een nieuwe brugbank in de vorm van een afzonderlijke juridische entiteit had moeten oprichten aan wie vervolgens de aandelen of de activa en passiva van SNS Bank via het overdrachtsinstrument hadden kunnen worden overgedragen. Deze brugbank zou - gezien de opstelling van de Europese Commissie ten aanzien van financiering door private sector partijen en bij gebreke aan een resolutiefonds of bail-in mogelijkheden - volledig door de Staat gefinancierd moeten worden. Overigens zou een dergelijke overdracht op zichzelf het door DNB geconstateerde kapitaaltekort van SNS Bank nog niet hebben aangevuld. DNB heeft in haar brief van 24 januari 2013 aangegeven dat ook na een overdracht van de aandelen of de activa en passiva van SNS Bank aan een door de Staat opgerichte en gefinancierde brugbank SNS REAAL en SNS Bank dusdanig zwak gekapitaliseerd zouden achterblijven, dat zonder additionele steunmaatregelen- ernstig rekening zou moeten worden gehouden met een insolventie van SNS REAAL. Zoals ook aangegeven in haar brieven van 23 mei 2012 en 24 januari 2013 achtte DNB een faillissement van de moedermaatschappij SNS REAAL uit oogpunt van financiële stabiliteit te risicovol. 14 Onteigeningsbesluit, nr

15 5. Europese ontwikkelingen 5.1 Inleiding De financiële crisis van de afgelopen jaren heeft niet alleen in Nederland, maar wereldwijd tot het besef geleid dat het bestaande instrumentarium versterking en harmonisatie behoeft. Vanaf 2010 heeft de Financial Stability Board (FSB) op verzoek van de G20-landen onderzoek gedaan en aanbevelingen uitgebracht om het moreel risico (moral hazard) van systeemrelevante financiële instellingen (SIFI s) te verminderen. Naast aanbevelingen over meer kapitaal dat door SIFI s moet worden aangehouden om de kans te verkleinen dat zij in problemen komen, beveelt de FSB aan dat het mogelijk moet worden om SIFI s effectief af te wikkelen. Met het oog op het vaststellen van effectieve afwikkelingsregelgeving en met het oog op de praktische afwikkelbaarheid van banken heeft de FSB dan ook in 2011 richtsnoeren uitgebracht. 15 Eén van de richtsnoeren betreft het opstellen van living wills, in het Nederlands ook wel herstel- en afwikkelingsplannen genoemd. 5.2 Voorstel voor een Europese crisismanagementrichtlijn Ook in Europa is op verschillende niveaus regelgeving ontwikkeld voor de afwikkeling van banken. Zo kennen - naast Nederland - onder andere België, Duitsland, Denemarken, Frankrijk, Ierland, het Verenigd Koninkrijk, Zweden en Zwitserland nationale interventiewetgeving. Op het niveau van de Europese Unie heeft de Europese Commissie de ontwikkeling van een Europees kader voor crisismanagement in de financiële sector ter hand genomen. Daarbij heeft zij de richtsnoeren van de FSB in ogenschouw genomen en ook bezien welke interventie-instrumenten er in de verschillende lidstaten reeds zijn opgenomen in nationale wetgeving. Op 6 juni 2012 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn voor herstel en afwikkeling van banken en bepaalde beleggingsondernemingen (BRRD) gepubliceerd. 16 Het Raadsakkoord over dit voorstel is op 26 juni 2013 bereikt. 17 Eind december 2013 is een politiek akkoord bereikt tussen de Raad en het Europees Parlement over de BRRD. Naar verwachting zal de richtlijn begin 2014 formeel worden vastgesteld. Aangezien er op het moment van de afronding van deze evaluatie nog geen definitieve tekst van de BRRD is vastgesteld, wordt er in deze evaluatie verwezen naar de teksten die ten tijde van het politieke akkoord beschikbaar waren. 18 De uiterste datum voor implementatie in nationale wetgeving is 1 januari Het deel van de richtlijn dat bail-in betreft zal uiterlijk op 1 januari 2016 in werking moeten treden Algemene kenmerken van het richtlijnvoorstel De reikwijdte van de BRRD omvat naast banken ook bepaalde beleggingsondernemingen 19 die onder het volledige kapitaalvereistenraamwerk van de CRD-richtlijn 20 en de CRR-verordening 21 vallen. De BRRD biedt ook de mogelijkheid om het afwikkelingsinstrumentarium toe te passen op een holding waarin minimaal een bank of beleggingsonderneming is geplaatst. Een grondgedachte van de BRRD is dat bij een afwikkelingsactie niet (zoals in het verleden) de belastingbetalers maar de aandeelhouders en schuldeisers de verliezen van een bank of 15 Financial Stability Board, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, November Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, COM 2012 (280). 17 Kamerstukken II 2012/13, , nr Council of the European Union, Proposal for a Directive establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms (BRRD), Final compromise text, 2012/0150 (COD) 17958/13, 18 December Hierna wordt kortheidshalve telkens volstaan met de aanduiding beleggingsondernemingen. 20 Richtlijn nr. 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176). 21 Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2013, L 176). 15

16 beleggingsonderneming nemen, net zoals zij bij het faillissement van de instelling verliezen zouden hebben geleden. Hiervoor is een zogeheten bail-in-instrument opgenomen in de BRRD. In paragraaf zal nader op dit instrument worden ingegaan. De BRRD betreft minimumharmonisatie. Dat houdt in dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat in elk geval de bepalingen uit de BRRD worden omgezet in de nationale wetgeving, maar dat zij daarnaast nog meer mogen regelen op dit terrein. Hiervoor geldt wel dat het meerdere niet in strijd mag komen met de BRRD. Ten aanzien van het afwikkelingsinstrumentarium voorziet de BRRD zelf hierin in artikel 31, zevende lid. Op grond daarvan mogen lidstaten nog andere instrumenten beschikbaar stellen voor de afwikkeling van een bank of een beleggingsonderneming op voorwaarde dat daarbij de principes en afwikkelingsdoelen zoals geformuleerd in de BRRD worden gerespecteerd en dat de grensoverschrijdende afwikkeling niet wordt bemoeilijkt. De BRRD is te onderscheiden in drie delen. Ten eerste zorgt de BRRD voor een geharmoniseerd kader voor het opstellen van herstelplannen door banken en beleggingsondernemingen en afwikkelingsplannen door de nationale autoriteiten. Ten tweede krijgt de toezichthouder op grond van de BRRD de bevoegdheid om vroegtijdig in te grijpen ( early intervention ) bij een instelling indien deze binnen afzienbare tijd niet langer aan de voorwaarden van haar vergunning zal kunnen voldoen en het bestuur van de instelling niet of niet voldoende ingrijpt om die situatie ten goede te doen keren. Het derde onderdeel van de BRRD zorgt voor een geharmoniseerd instrumentarium voor de ordentelijke afwikkeling (resolutie) van een bank of beleggingsonderneming indien deze zonder interventie failliet zou gaan. De drie delen worden hierna uitgebreider besproken Planningfase Het eerste deel van de richtlijn bevat een regelgevend kader voor de zogeheten planningfase: een aantal doorlopende verplichtingen voor instellingen en bevoegdheden van de toezichthouder op het gebied van de afwikkelbaarheid van een instelling. Instellingen of groepen moeten over een herstelplan beschikken dat jaarlijks of vaker wordt bijgewerkt (artikel 5 BRRD). Dit plan moet specifiek omschreven informatie en procedurebeschrijvingen bevatten, een palet aan opties dat door het bestuur van de instelling kan worden ingezet als herstelmaatregel alsmede indicatoren die bepalen wanneer deze maatregelen worden genomen. Het herstelplan moet worden goedgekeurd door de toezichthouder. De afwikkelingsautoriteit stelt, met informatie afkomstig van de instelling, voor elke instelling of groep een afwikkelingsplan op en werkt dit minimaal jaarlijks bij. Daarbij beoordeelt de autoriteit tevens de afwikkelbaarheid van de instelling (artikel 13 BRRD) en kan zij de instelling verplichten specifieke maatregelen te treffen om beter afwikkelbaar te worden (artikel 14 BRRD). Instellingen die niet grensoverschrijdend actief zijn en waarvan de potentiële gevolgen van deconfiture voor het stelsel beperkt zijn, kunnen van de toezichthouder of afwikkelingsautoriteit toestemming krijgen om een simpeler herstelplan te overleggen en/of minder omvangrijke informatie te verstrekken ten behoeve van het afwikkelingsplan (artikel 4 BRRD) Vroegtijdige-interventiefase Indien de situatie van een op zichzelf zonder problemen lopende onderneming verslechtert, moet het bestuur maatregelen nemen om het tij te keren ( vroegtijdige interventie ). Daarbij kan het bestuur kiezen uit de maatregelen die door de instelling zelf in het herstelplan zijn opgenomen, of een andere maatregel nemen indien dat opportuun wordt geacht. Uitgangspunt is dat het bestuur van de instelling dit bepaalt, zoals het ook de rest van het dagelijks beleid bepaalt. Indien het bestuur van de instelling zijn verantwoordelijkheid echter niet neemt, of de maatregelen van het bestuur niet in voldoende mate de situatie kunnen herstellen, kan de toezichthouder in het kader van haar reguliere toezicht de instelling verplichten om (aanvullende) maatregelen te nemen. 16