VEROUDERDE PRIVILEGES AUTEURSRECHT

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD VEROUDERDE PRIVILEGES AUTEURSRECHT Kantonrechters en bewijs Straftoemeetkunde Neveneffect versterking positie RC p jaargang februari

2 Altijd en overal uw NJB bij de hand Als abonnee op het NJB kunt u vanaf nu GRATIS* gebruik maken van de digitale editie. U kunt voortaan altijd en overal uw NJB raadplegen. Op tablet, smartphone of e-reader. Maar ook op uw laptop of pc. U kunt zich snel en eenvoudig aanmelden op U heeft alleen uw abonneenummer nodig. U vindt dit op het adreslabel van uw NJB. * Op de combinatie van het NJB tijdschrift en de digitale editie is het 21% btw-tarief van toepassing. Meld u nu aan! Met het NJB bent u iedere week volledig op de hoogte! Wekelijks het juridische nieuws deskundig voor u geselecteerd en verklaard Altijd op de hoogte van nieuwe wetgeving en jurisprudentie Zowel wetenschappelijke als praktijkgerichte artikelen Van een hoge kwaliteit dankzij de deskundige redactie en medewerkers Discussie en opinievorming, inclusief actuele NJBlog i.s.m. NRC Handelsblad

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T.N.B.M. Spronken Prejudiciële vragen bij de Hoge Raad: ook iets voor strafzaken! Wetenschap Prof. dr. Th.C.J.A. van Engelen Verouderde auteursrechtelijke privileges bij beslag en faillissement Praktijk Mr. dr. H. Gommer Bewijsbesliss ingen bij kantonrechters dubieus Focus Mr. M.J. Hoogendoorn Straftoemeetkunde JUIST ook in de STRAFRECHTSPRAAK biedt de mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen UITKOMST, VOORAL daar waar het gaat om interpretatie van STRAATSBURGSE uitspraken Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD VEROUDERDE PRIVILEGES AUTEURSRECHT Kantonrechters en bewijs Straftoemeetkunde Neveneffect versterking positie RC P JAARGANG FEBRUARI O&M Mr. R. van Zijl De versterking van de positie van de rechter-commissaris en de verslechtering van de positie van de verdediging Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 461 Omslag: The Writer Dog Edward Fielding/ Shutterstock.com Het hanteren van een BESLAGEXCEPTIE lijkt een PAARDENMIDDEL om dit persoonlijkheidsrechtelijk BELANG te beschermen Pagina 412 JUIST omdat er zo SNEL besloten moet worden, moeten KANTONRECHTERS bij uitstek vooraf OVERTUIGD zijn van de ONSCHULD van de verdachte Pagina 419 Een CONSEQUENTIE van deze tamelijk CHAOTISCHE puntenwolk is, dat NIET altijd te zeggen is WELK delict de wetgever ERGER vindt Pagina 421 PARLEMENTARIËRS kunnen deze maand nog een BRIEF tegemoet zien over de KWALITEIT van de RECHTSPRAAK Pagina 455 U heeft mij gewezen op mijn RECHT, om voorafgaand aan mijn EERSTE VERHOOR overleg te plegen met een ADVOCAAT. U heeft mij ook uitgelegd dat indien ik GEBRUIK wens te maken van dit recht, ik conform de richtlijnen IN VERZEKERING zal worden GESTELD door een hulpofficier van justitie Pagina 429 De raad acht de door de inspecteur opgemaakte VERKLARINGEN van de drie anonieme getuigen ONVOLDOENDE ONDERBOUWING voor de constatering dat sprake is van INKOMSTEN uit arbeid bij APPELLANTE Pagina 438

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische uitgave van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijzen (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 30. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). EVENTS VOOR JURISTEN training *Kijk voor de actievoorwaarden op POWERadvocaat Werk nog efficiënter met minder inspanning. Een energieke ééndaagse training vol tips. Nu een Nespressomachine GRATIS bij Kluwer Opleidingen* Woensdag 10 april Meeting Plaza Utrecht Aanmelden?

5 Vooraf 335 Prejudiciële vragen bij de Hoge Raad: ook iets voor strafzaken! 08 Sinds 1 juli 2012 is het mogelijk dat feitenrechters op grond van art. 392 Rv in civiele zaken prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stellen als het gaat om rechtsvragen die spelen bij een groot aantal zaken, zoals bijvoorbeeld massaschade -gevallen. De Hoge Raad kan zelf beslissen of de vraag zich leent voor een prejudiciële procedure. Dit is geen gewone cassatieprocedure omdat ook niet-partijen door de Hoge Raad in de gelegenheid kunnen worden gesteld hun standpunt in te brengen. Na afronding van het partijdebat neemt de Procureur-Generaal een conclusie, waarop partijen weer kunnen reageren. Dan beslist de Hoge Raad, die ook nog de mogelijkheid heeft de vraag te herformuleren. Op 8 februari 2013 heeft de Hoge Raad zijn eerste prejudiciële beslissing genomen (LJN BY4889) waarbij het ging om de vraag of heel kort samengevat de grosse van een hypotheekakte ook een executoriale titel oplevert voor de inning van restantvorderingen, nadat het onderpand (het huis) executoriaal is verkocht en te weinig heeft opgeleverd voor de aflossing van alle door de hypotheekverlener (i.c. de Rabobank) verstrekte leningen. Kennelijk in de huidige economische crisis voor banken die tot executoriale verkoop moeten overgaan een veel voorkomende vraag, die door de Hoge Raad in één klap is beantwoord: executeren zonder rechterlijke tussenkomst op basis van de hypotheekakte kan alleen als de (omvang van de) vorderingen van de bank voldoende duidelijk in de akte zijn omschreven. Het was de Commissie Hammerstein die in 2008 in haar rapport Versterking van de cassatierechtspraak het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft aanbevolen. Maar waarom de beperking tot de civiele rechtspraak? Volgens de Commissie Hammerstein gebeurt het vooral in civiele zaken dat belangrijke rechtsvragen de cassatierechter niet of niet tijdig genoeg bereiken terwijl er wel een maatschappelijke behoefte bestaat aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad. Maar juist ook in de strafrechtspraak biedt de mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen uitkomst, vooral daar waar het gaat om interpretatie van Straatsburgse uitspraken die een grote impact op de praktijk en feitenrechtspraak hebben, zoals de Salduz jurisprudentie over de rechtsbijstand in de fase van het politieverhoor. De Salduz uitspraak van het EHRM kwam op 27 november 2008 en het heeft tot 30 juni 2009 geduurd voordat de Hoge Raad een geschikte zaak kon aangrijpen om een richtinggevend arrest te wijzen, terwijl daaraan bij alle betrokkenen in feitelijke aanleg veel eerder behoefte bestond. Ook de wisselwerking tussen de Straatsburgse en Nederlandse jurisprudentie op het gebied van het horen van getuigen in strafzaken zou gebaat zijn bij de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen. Wat het recht op het horen van getuigen aangaat heeft de Hoge Raad onder invloed van Straatsburgse jurisprudentie vaak de koers moeten bijstellen en ook de Straatsburgse rechtspraak blijft zich ontwikkelen. In de zaken Al-Khawaja en Tahery (NJ 2012/283) heeft de Grote Kamer van het EHRM een nuancering aangebracht in de regel dat een veroordeling, die uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd is op een niet door de verdediging ondervraagde getuige, automatisch leidt tot een schending van art. 6 lid 1 en 3d EVRM. Over de gevolgen van die uitspraak wordt verschillend gedacht, met name waar het gaat om de invulling van de maatregelen die beperkingen op het ondervragingsrecht moeten compenseren en hoe sterk het steunbewijs moet zijn. 1 Ook de eisen die gesteld mogen worden aan de inhoud van het ondervragingsrecht zijn aangescherpt nu het EHRM in de Vidgen-zaak (NJ 2012/649) een streep heeft gehaald door de standaardoverweging van de Hoge Raad, dat als een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige weigert vragen te beantwoorden (bijvoorbeeld omdat hij zich op zijn verschoningsrecht beroept) dit op zichzelf geen schending oplevert van art. 6 lid 3d EVRM. De ratio achter de redenering van de Hoge Raad was dat art. 6 lid 3d EVRM niet méér inhoudt dan de verplichting de verdediging in de gelegenheid te stellen om een getuige (ter zitting) te ondervragen. Dat een getuige vervolgens geen antwoord geeft, kan de staat niet worden aangerekend. Volgens het EHRM is dit te formalistisch geredeneerd en staat een dergelijke situatie gelijk aan de onmogelijkheid om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Dit soort Straatsburgse arresten stellen de Nederlandse strafpraktijk dagelijks voor interpretatieproblemen. Een prejudiciële vraag kan sneller en beter voor richtsnoeren zorgen, die een effectievere implementatie van de Straatsburgse rechtspraak in de Nederlandse strafpraktijk bevorderen. Zeker waar het gaat om uitspraken die een verklaring van recht inhouden en dus onmiddellijke impact hebben op lopende zaken, zelfs met terugwerkende kracht, is het kunnen stellen van een prejudiciële vraag door de feitenrechter die deze rechtspraak moet toepassen absoluut nuttig. Het aantrekkelijke hiervan is dat niet gewacht hoeft te worden of en wanneer er een geschikte zaak bij de Hoge Raad komt. Bovendien is de Hoge Raad in de prejudiciële procedure minder gebonden aan de feiten, is er een principiëler debat mogelijk en heeft hij een grotere beoordelingsvrijheid dan in cassatie. Bij de behandeling van de Wet prejudiciële vragen heeft de minister toegezegd dat na twee jaar wordt bekeken of eenzelfde constructie kan worden ingevoerd voor strafzaken. Wat mij betreft hoeft het niet zo lang te duren. Taru Spronken 1. Zie de noten van Schalken en Alkema bij NJ 2012/283; de conclusie van Vellinga bij HR , LJN BX5539 en B. de Wilde, Het arrest Al-Khawaja & Tahery: het ondervragingsrecht uitgekleed? DD 2012/26. Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 336 Wetenschap Verouderde auteursrechtelijke privileges bij beslag en faillissement Dick van Engelen 1 Auteursrechten die toebehoren aan de maker de originaire rechthebbende zijn niet vatbaar voor beslag en blijven buiten schot bij faillissement. Dat is het systeem dat art. 2(3) van de Auteurswet ( Aw ) en art. 21 Faillissementswet ( Fw ) sinds 1912 (of eigenlijk al 1881) kennen. Het toenemend aantal faillissementen van de laatste jaren heeft de aandacht op deze vermogensrechtelijke status aparte voor het auteursrecht gevestigd en duidelijk gemaakt dat dit een onhoudbare situatie is. Het economisch belang van auteursrechten is met de opkomst van Informatietijdperk en de media- en ICT-sector, enorm toegenomen en niet meer vergelijkbaar met het wereldbeeld van In het op 18 juni 2012 ingediende voorstel voor de Wet auteurscontractenrecht is nu voorzien dat deze auteursrechtelijke privileges niet meer gaan gelden voor auteursrechten van werkgevers en rechtspersonen. 2 Dat is een stap vooruit, maar die stap is niet groot genoeg. Nu de aanpak van faillissementsfraude en de bescherming van crediteuren door de minister ook hoog op de agenda is geplaatst, 3 is afschaffing van deze beslag- en faillissementsexceptie voor het auteursrecht op zijn plaats. De auteursrechtelijke beslagexceptie Art. 2 Aw luidt: Het auteursrecht, hetwelk toekomt aan den maker van het werk, zoomede, na het overlijden des makers, het auteursrecht op niet openbaar gemaakte werken, hetwelk toekomt aan dengene, die het als erfgenaam of legataris van den maker verkregen heeft, is niet vatbaar voor beslag. Het gaat hier ten eerste om auteursrechten die aan de maker ofwel de auteur zelf toebehoren. Hiermee wordt een uitzondering gemaakt op een oud vermogensrechtelijk dogma dat een schuldeiser verhaal kan halen op alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW). Deze uitzondering op dat beginsel is specifiek voor het auteursrecht en geldt niet voor enig ander IE-recht. Vanuit een vermogensrechtelijk perspectief is deze ongelijke behandeling van IE-rechten niet te verklaren. Indien een auteursrecht door de maker eenmaal is overgedragen dan Vanuit een vermogensrechtelijk perspectief is deze ongelijke behandeling van IE-rechten niet te verklaren geldt deze uitzonderingspositie bovendien ook niet voor de rechtverkrijgende auteursrechthebbende. Alleen die auteursrechten die bij de schuldenaar zelf ontstaan zijn, profiteren van de beslagexceptie. De auteursrechtelijke beslagexceptie beschermt dus niet het auteursrecht tegen de mogelijkheid van beslag, maar beschermt enkel de oorspronkelijke auteur tegen inbeslagneming van het door hem of haar in het leven geroepen auteursrecht zelf. Die beschermde status deelt het auteursrecht in handen van de auteur met diens beddengoed en gereedschappen, welke op grond van art. 447 en 448 Rv evenmin in beslaggenomen kunnen worden. De beslagexceptie ziet ten tweede op auteursrechten die na het overlijden van de maker tot het vermogen van een erfgenaam of legataris van de maker zijn gaan behoren en betrekking hebben op nog niet openbaar gemaakte werken. De faillissementsexceptie Een faillissement is per saldo een collectief beslag ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. Daarmee vallen de door art. 2(3) Aw van beslag uitgezonderde auteursrechten in beginsel ook buiten het faillissementsbeslag. De wetgever van 1912 was consequent en liet dan ook gelijktijdig met het introduceren van de Auteurswet 1912 in art. 21 Fw opnemen dat het auteursrecht in de gevallen, waarin het niet vatbaar is voor beslag buiten het faillissement blijft. 408 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 07

7 De consequentie hiervan is dat die auteursrechten daarmee ook buiten de jurisdictie van de curator vallen. De curator kan dus niet rechtsgeldig over die auteursrechten beschikken, en ze dus niet overdragen of licenties daaronder verlenen. De door de gefailleerde met die auteursrechten gegenereerde revenuen zoals koopsommen of royalty s vallen overigens wel in de boedel. Dat zijn vermogensbestanddelen die gedurende het faillissement worden verworven, waarvoor art. 20 Fw bepaalt dat die binnen het faillissement vallen. 4 De ratio van de auteursrechtelijke beslagexceptie Welk probleem wil art. 2(3) Aw nu oplossen? In de literatuur wordt er op gewezen dat dit vooral ziet op het beschermen van de auteur tegen aantasting van zijn persoonlijkheidsrechtelijke belangen. 5 Dat ziet dan bijvoorbeeld op het feit dat de auteur over de eerste openbaarmaking van zijn werk kan beslissen, ofwel kan bepalen of zijn werk voor publicatie c.q. exploitatie gereed is. Tegen een op die gronden gebaseerde en tot die situatie beperkte beslagexceptie lijken op zich geen zwaarwegende bezwaren te bestaan, wanneer die eerste publicatie inderdaad enkel op grond van dergelijke overwegingen door de auteur wordt tegengehouden. Daarbij laat zich ook voorstellen dat een kwaadwillende crediteur of uitgever anders misbruik van beslagrecht zou kunnen maken door via een beslag op het auteursrecht de auteur de mogelijkheid te ontnemen om zelf te kunnen beslissen of een werk al dan niet voor publicatie geschikt is. Dit speelt overigens alleen bij een beperkt aantal auteursrechtelijke werken, zoals ongepubliceerde manuscripten van gerenommeerde schrijvers. Voor alle overige werken zal gelden dat de rechthebbende maar een beperkt belang heeft om zich tegen openbaarmaking en exploitatie te verzetten. Daarbij zal in de praktijk eerder spelen dat de vooruitzichten op een rendabele exploitatie van een geëxploiteerd werk in de meeste gevallen uiterst somber zullen zijn. Geconstateerd dient te worden dat art. 2(3) Aw dit mogelijk te billijken doel op indrukwekkende wijze voorbij schiet, omdat het niet beperkt is tot auteursrechten op nog niet openbaar gemaakte werken. Die beperking geldt alleen voor aan erfgenamen en legatarissen toekomende auteursrechten op nog niet openbaar gemaakte werken. Wanneer auteursrechten echter onderdeel zijn van het vermogen van de maker zelf en die maker nog in leven is of eenvoudigweg niet kan overlijden omdat die maker Art. 2(3) Aw schiet dit mogelijk te billijken doel op indrukwekkende wijze voorbij een rechtspersoon is laat art. 2(3) Aw er geen misverstand over bestaan dat de beslagexceptie gewoon van toepassing is. Opmerkelijk is vervolgens dat de wetgever van 1912 ook van oordeel was, dat wanneer eenmaal overgedragen auteursrechten vervolgens opnieuw door de eerste auteursrechthebbende verworven worden, die auteursrechthebbende ook weer van de beslagexceptie dienen te profiteren. De in het Voorlopig Verslag gesuggereerde vervanging van de frase hetwelk toekomt aan den maker van het werk door zoolang het door den maker niet aan een ander is overgedragen, werd om die reden in de Memorie van Antwoord niet overgenomen. 6 Daarmee wordt voor het auteursrecht in scherpe tegenstelling tot alle andere IE-rechten een vrijzone gecreëerd binnen het vermogen van de originaire auteursrechthebbende. Daarbij laat zich vervolgens ook eenvoudig allerlei misbruikscenario s voorstellen, die vervolgens niet eenvoudig juridisch te beteugelen zijn. Het zullen immers ook met name de auteursrechten op de al wel openbaar gemaakte en geëxploiteerde werken zijn, die voor crediteuren enig reëel uitzicht bieden op verhaal voor hun vorderingen, en het is voor die rechthebbende dan ook zeer aanlokkelijk en verleidelijk als hij juist die vermogensbestanddelen aan verhaal door zijn crediteuren kan onttrekken. De wetsgeschiedenis van de beslagexceptie ( ) Alle fraaie overpeinzingen over de mogelijke onderbouwing van de auteursrechtelijke beslagexceptie ten spijt, moet geconstateerd worden dat de beslagexceptie zijn bestaan eigenlijk niet aan dergelijke bespiegelingen te danken heeft. Art. 2(3) Aw vormt de in 1912 afgezwakte versie van de in de Auteurswet van 1881 opgenomen algehele beslagexceptie voor auteursrechten, ongeacht wie de rechthebbende daarvan was. In het ontwerp voor die Auteurswet 1881 was niet voorzien in enige beslagrestrictie. 7 In het Voorlopig Verslag is vervolgens te lezen dat de meeste leden meenden dat het niet wenschelijk was beslag op Auteur 1. Prof. dr. Th.C.J.A. van Engelen is hoogleraar Industriële Eigendom bij het CIER/ Molengraaff Instituut van de Universiteit Utrecht en advocaat bij Ventoux. overheid.nl/documenten-en-publicaties/ kamerstukken/2012/11/27/kamerbriefaanpak-faillisementsfraude.html. 4. Zie: Spoor/Verkade/Visser, 2005, nr. 9.10; Polak, Faillissementsrecht, 2008, p ; Verkade, 2009, T&C IE, Auteurswet, art. 2, aant. 7; Wessels, 2012, nr Zie noot Voorlopig Verslag, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, Kamerstuk 227, nr. 4, p. 18 en memorie van antwoord, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, Kamerstuk 227, nr. 5, p. 32. Te raadplegen op Staten-Generaal Digitaal onder respectievelijk: SGD/ /PDF/ SGD_ _ pdf en resourcessgd.kb.nl/sgd/ /pdf/ SGD_ _ pdf. De door Komen/Verkade (Compendium van het auteursrecht, 1970, p. 24) geponeerde stelling dat de exceptie alleen geldt voor het nog niet overgedragen auteursrecht vindt dus geen steun in de wetsgeschiedenis. Dat laat onverlet dat ik het met die stelling gaar eens ben, en deze stelling door Verkade ook consequent is ingenomen: Spoor/Verkade/ Visser, Auteursrecht, 2005, nr. 9.10; Verkade, 2009, T&C IE, Auteurswet, artikel 2, aant. 7. Zo ook: Kort Begrip van het intellectueel eigendomsrecht, 2011, nr Noten 2. Kamerstukken 2011/12, nummer , nummer 1 ( 3. Kamerbrief aanpak faillissementsfraude d.d. 27 november 2012: 7. Bijlage van de Nederlandsche Staatscourant , nummer 25.1, p. 4. Te vinden op Staten-Generaal Digitaal: resourcessgd.kb.nl/sgd/ /pdf/ SGD_ _ pdf. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap auteursrecht toe te laten, doch zouden gaarne de meening van de Regeering omtrent dit punt vernemen. De regering volstond vervolgens met de opmerking dat zij zich vereenigt [...]met het gevoelen der meeste leden dat het niet wenschelijk is, beslag op het auteursrecht toe te laten. 8 Art. 9 van de Auteurswet 1881, luidde vervolgens: Het auteursrecht wordt beschouwd als eene roerende zaak. Het is vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht en gaat over bij erfopvolging. Het is niet vatbaar voor beslag. 9 De Auteurswetgever van 1912 kon zich vervolgens niet meer vinden in deze uit 1881 stammende algehele beslagexceptie. Het op 9 februari 1912 ingediende wetsontwerp nam daar direct afstand van en in het eerste wetsontwerp is art. 2(3) Aw al in zijn huidige vorm te vinden. 10 In de Memorie van Toelichting is te lezen dat de overgebleven beslagexceptie slechts een beperkt persoonlijkheidsrechtelijk getint doel diende: Immers de maker behoort gevrijwaard te zijn tegen gedwongen afstand van de ideële bevoegdheden, aan het auteursrecht verknocht. 11 De sceptische stemmen in het Voorlopig Verslag, die geen grond zagen voor deze uitzondering op het beginsel dat schuldeisers zich op het gehele vermogen van een schuldenaar kunnen verhalen, konden de regering echter niet vermurwen. De regering benadrukte vooral dat dit al een stap in de goede richting was ten opzichte van het bestaande regiem van de Auteurswet van Art. 2(3) Aw werd uiteindelijk zonder veel debat aangenomen. Aan de gelijktijdige uitsluiting van deze auteursrechten van de faillissementsboedel door wijziging van art. 21 Fw werden verder ook geen woorden vuil gemaakt. Geconstateerd kan worden dat art. 2(3) Aw van de aanvang af een weeffout bevat, doordat het artikel zijn doel bescherming van persoonlijkheidsrechtelijke aanspraken van de auteur ver voorbij schiet. De reden dat het te ruim geformuleerd is, is vooral te verklaren tegen de achtergrond van de nog ruimere exceptie in de wet van Dat laat echter onverlet dat de huidige auteursrechtelijke beslagexceptie niet kan bogen op een deugdelijke onderbouwing van zijn noodzaak en dat het artikel evident een te ruime reikwijdte heeft. Bovendien rijst de vraag wat men destijds met gedwongen afstand van de ideële bevoegdheden bedoelde, aangezien de persoonlijkheidsrechten van art. 25 Aw niet overdraagbaar zijn. Die rechten blijven dus altijd bij de auteur en kunnen ook niet door een beslag getroffen worden. Per saldo resteert dan alleen het persoonlijkheidsrechtelijk getinte recht van de auteursrechthebbende om eenmalig te beslissen of een werk überhaupt openbaar gemaakt mag worden, het zogeheten droit de publication NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 07

9 Persoonlijkheidsrechtelijke belangen laten zich bij een reeks instructies aan een machine moeilijk voorstellen Zodra hij daar eenmaal toe heeft besloten, lijkt dat persoonlijkheidsrechtelijke onderdeel van het openbaarmakingsrecht te zijn uitgeput en blijven nog slechts de louter commerciële exploitatierechten over. Daarvan valt niet goed in te zien waarom die niet gewoon beslagen zouden kunnen worden, zoals dat ook voor alle andere IE-rechten geldt. Literatuur In de literatuur is art. 2(3) Aw na 1912 vervolgens nogal ijzig ontvangen en hebben alle schrijvers de impact ervan getracht in te dammen tot zijn persoonlijkheidsrechtelijke gronden. 13 Daarbij stonden een aantal auteurs met name kritisch tegenover de toepasselijkheid van de beslagexceptie op auteursrechten, die toebehoren aan werkgevers (art. 7 Aw) of rechtspersonen (art. 8 Aw), waar persoonlijkheidsrechtelijke aspecten geen rol lijken te spelen. 14 De auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma s, waar sinds de Softwarerichtlijn van 1991 niet meer aan viel te ontkomen, heeft ook aanleiding gegeven tot kritische kanttekeningen bij het van toepassing zijn van de beslagexceptie op auteursrechten op software. 15 Persoonlijkheidsrechtelijke belangen laten zich bij een reeks instructies aan een machine immers moeilijk voorstellen. Daar staat tegenover dat software evident een belangrijk vermogensbestanddeel van een onderneming is en dus ook niet goed valt in te zien dat dit vermogensbestanddeel niet gewoon tot verhaal door crediteren zou behoren te dienen. Van Nispen ging in 2002 een stap verder en bepleitte de afschaffing van de beslagexceptie voor alle werken die door de maker openbaar zijn gemaakt. 16 Daarmee schroeft hij de reikwijdte van de beslagexceptie naar mijn oordeel terecht terug tot datgene wat de auteurswetgever in 1912 beoogde. Dat is, zoals in de memorie van toelichting aangegeven, het vrijwaren van de auteur tegen gedwongen afstand van de ideële bevoegdheden, aan het auteursrecht verknocht, zoals Van Nispen ook memoreerde. 17 Het wetsontwerp Auteurscontractenrecht 2012 In het wetsontwerp Auteurscontractenrecht wordt aan art. 2 Aw een nieuw lid 5 toegevoegd dat bepaalt dat de beslagexceptie niet van toepassing is op een maker als bedoeld in art. 7 en 8 van de Auteurswet. 18 Dat zijn dus de werkgever of een rechtspersoon, de zogeheten fictieve makers. In de Memorie van Toelichting wordt dit onderbouwd met de opmerking: gelet op de achterliggende gedachte bij deze bepalingen dat de natuurlijke maker moet worden beschermd, ligt het voor de hand te bepalen dat de fictieve maker er geen beroep op kan doen. 19 De hiervoor uiteengezette wetsgeschiedenis van de beslagexceptie van art. 2(3) Aw leert dat de stelling dat deze bepaling alleen natuurlijke makers beoogt te beschermen, niet helemaal correct is. De bepaling beoogt het persoonlijkheidsrechtelijke recht van de auteur om tot eerste openbaarmaking te kunnen besluiten te beschermen. Dat recht komt zowel aan fictieve makers als aan natuurlijke makers toe. De tekst van het wetsontwerp lijkt vooral ingegeven door het advies van de Commissie Auteursrecht van 14 oktober Die Commissie achtte het raadzaam om de beslagexceptie te beperken tot natuurlijke makers met de overweging dat zij geen reden kon bedenken waarom het auteursrecht van fictieve makers, zoals werkgevers, niet vatbaar zou kunnen zijn voor beslag. De Commissie meende overigens ook dat wanneer de wetgever mocht besluiten om de regeling van het fictief makerschap in het onderhavige voorontwerp te betrekken, dit nog wel grondig diende te worden uitgewerkt. Op het eerste gezicht lijkt het recht tot eerste openbaarmaking bij een natuurlijke persoon gevoeliger te liggen dan bij een werkgever of rechtspersoon, maar dat blijkt bij nader inzien maar een eerste indruk. De werkgever van art. 7 Aw kan bijvoorbeeld evenzeer een natuurlijk persoon zijn, en dan valt moeilijk in te zien waarom het auteursrecht dat hij als werkgever heeft wel beslagen kan worden en het auteursrecht dat hij wellicht zelf bijvoorbeeld als coauteur met de betreffende werknemer heeft gegenereerd van beslag is uitgezonderd. Het enkele feit dat een natuurlijke persoon een auteursrecht in de hoedanigheid van werkgever heeft verworven, lijkt in dit opzicht een behoorlijk willekeurige en weinig doordachte scheidslijn op te leveren. Indien de auteursrechthebbende een rechtspersoon is valt bovendien ook niet goed in te zien waarom die rechtspersoon er niet ook een groot belang bij heeft om over eerste 8. Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, , nummer 15.1, p. 4. Te vinden op Staten-Generaal Digitaal: resourcessgd.kb.nl/sgd/ /pdf/ SGD_ _ pdf. 9. Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, , nummer 15.2, p. 4. Te vinden op Staten-Generaal Digitaal: resourcessgd.kb.nl/sgd/ /pdf/ SGD_ _ pdf. 10. Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, , nummer 227.2, p. 1. Te vinden op Staten-Generaal Digitaal: resourcessgd.kb.nl/sgd/ /pdf/ SGD_ _ pdf. 11. Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, , nummer 227.3, p. 7. Te vinden op Staten-Generaal Digitaal: resourcessgd.kb.nl/sgd/ /pdf/ SGD_ _ pdf. 12. Spoor/Verkade/Visser, 2005, nr Zie bijvoorbeeld: De Beaufort, 1932, p. 36; Komen/Verkade, 1970, p. 24; Gerbrandy, 1988, p. 33; Spoor/Verkade/Visser, 2005, nr. 9.10; Verkade, 2009, T&C IE, Auteurswet, art. 2, aant. 7. Kort Begrip, 2011, nr Zie: De Beaufort, 1932, p. 39; Van der Klaauw-Koops, WPNR 5936 (1989), p. 662; Spoor, BIE 1990, p. 362; Maeijer, BIE 1990, p. 352; Spoor/Verkade/Visser, 2005, nr Zie: Hugenholtz/Spoor, 1987, p. 43; De Savornin Lohman, NJB 1988, p. 900; Thole, Computerrecht 1988, p. 69; Spoor, BIE 1990, p Van Nispen, TvI 2002, p Zie hiervoor en noot Kamerstukken 2011/12, nummer , nummer 2 ( 19. Kamerstukken 2011/12, nummer , nummer 3, p. 11 ( 20. Te vinden op: nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/14/commissie-auteursrechtadvies-voorontwerp-acr.html. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap openbaarmaking te mogen beslissen, bijvoorbeeld bij een film, theaterproductie of computerprogramma. Beslagexceptie of persoonlijkheidsrecht? De geschiedenis leert dat de wetgever van 1912 per saldo het recht tot eerste openbaarmaking wilde beschermen. De rechtsliteratuur laat zien dat het communis opinio is dat een verdergaande reikwijdte voor de beslagexceptie dan de bescherming van dit persoonlijkheidsrechtelijke belang niet op zijn plaats is. Tegen die achtergrond is het dan ook zaak om de beslagexceptie in art. 2 nu zo te wijzigen dat alsnog gedaan wordt wat de wetgever van 1912 ten onrechte verzuimd heeft te doen. De wetgever van 1912 wilde per saldo het recht tot eerste openbaarmaking beschermen Dat is met name zoals Van Nispen aangaf de beslagexceptie beperken tot auteursrechten op niet openbaargemaakte werken. Als men dan met de Commissie Auteursrecht van oordeel is dat er geen goede redenen zijn om aan fictieve makers een beslagexceptie te gunnen, dan dient men de beslagexceptie nog verder terug te schroeven tot niet openbaargemaakte werken van natuurlijke makers. Auteursrecht ziet echter zowel op werken waarin persoonlijke overwegingen van de auteur doorklinken als op computerprogramma s, die vooral bestaan uit adequaat geordende bits & bytes. Met name bij die categorie van werken laat zich moeilijk voorstellen welk persoonlijkheidsrechtelijk belang van een natuurlijk maker er mee gemoeid is dat hij de openbaarmaking c.q. distributie van het programma per definitie zou moeten kunnen tegengaan. Hetzelfde laat zich overigens ook bij veel andere werkcategorieën voorstellen, waarbij het als regel redelijk willekeurig kan zijn of een werk al dan niet openbaar gemaakt zal worden en zeker niet per definitie persoonlijkheidsrechtelijke belangen van de natuurlijke maker in het geding zijn. Het hanteren van een beslagexceptie lijkt dan ook een paardenmiddel om dit persoonlijkheidsrechtelijk belang te beschermen. Het komt mij voor dat dit persoonlijkheidsrechtelijk belang beter opgelost kan worden op de daarvoor in de wet ingeruimde plek. Dat is bij de persoonlijkheidsrechten van art. 25 Aw, waaraan kan worden toegevoegd dat een natuurlijke maker zich kan verzetten tegen de eerste openbaarmaking van het werk, tenzij dat verzet in strijd zou zijn met de redelijkheid. Daarbij kan de wetgever dan overigens tegelijkertijd de vraag stellen (en beantwoorden) of niet voor meer van die persoonlijkheidsrechten van art. 25 Aw dient op te gaan dat die alleen voor natuurlijke makers hebben te gelden. Faillissementsexceptie? In 1912 is door de wetgever niet separaat stilgestaan bij de vraag of de beslagexceptie ook met zich dient te brengen dat auteursrechten buiten het faillissement dienen te blijven. 21 De beslagexceptie dient te voorkomen dat de auteursrechthebbende al te eenvoudig onteigend kan worden door een gewiekste individuele crediteur. Situaties waarin er sprake kan zijn van vergaande disproportionaliteit of willekeur, om niet te spreken van misbruik van recht, laten zich daarbij eenvoudig voorstellen. Dat de niet bedrijfs- of beroepsmatig optredende auteursrechthebbende bescherming tegen een gehaaide individuele crediteur wordt geboden, lijkt dan eventueel een redelijk doel te kunnen dienen. Indien die auteursrechtrechthebbende echter een schare van crediteuren in het leven heeft weten te roepen en een algeheel beslag op zijn vermogen vereist is om die crediteuren ordentelijk te kunnen voldoen, dan valt niet goed in te zien waarom dan nog een uitzonderingspositie voor zijn auteursrechten op zijn plaats is. De praktijk leert dat de bescherming van crediteuren tegen dubieuze schuldenaren en faillissementsfraude een groot maatschappelijk probleem is. Daarvan merkte de minister in zijn brief van 27 november 2012 over de aanpak van faillissementsfraude op dat dit het vertrouwen in het handelsverkeer ondermijnt, de concurrentieverhoudingen verstoort en voor grote financiële schade bij benadeelde partijen zorgt. 22 Dat zijn grote maatschappelijke belangen waarvoor de individuele belangen van auteurs best mogen en behoren te wijken. Conclusie Het auteursrecht is per saldo een IE-recht als alle anderen. Ook bij het octrooirecht, het modelrecht en het recht van de uitvoerende kunstenaar spelen persoonlijkheidsrechtelijke belangen een rol, maar de wetgever heeft er sinds 1912 consequent voor gekozen die rechten geen status aparte te geven. Schuldeisers kunnen die rechten individueel in beslag nemen, dan wel collectief uitwinnen binnen de kaders van een faillissement. De status aparte voor het auteursrecht is terug te voeren op een weinig doordachte algehele beslagexceptie in de Auteurswet 1881, die de wetgever in 1912 al aanzienlijk heeft ingeperkt. Zowel de aard van de auteursrechtelijk beschermde werken en het economisch belang van het auteursrecht is sinds 1912 drastisch veranderd, met de introductie van radio (1919), televisie (1951) en het world-wide-web (1991). Alle reden dus om het auteursrecht en de auteursrechthebbende anno 2013 als een volwassen vermogensrecht en dito rechthebbende te gaan behandelen. Gelet op het feit dat het auteursrecht een belangrijk juridisch fundament vormt voor belangrijke economische sectoren als ICT en media, is er dan ook alle reden om een gelijke behandeling van vermogensbestanddelen te realiseren. Het auteursrecht van de Auteurswet van 1912 verdient 100 jaar later een andere plaats in het vermogens- en beslagrecht dan het beddengoed en de kleding van de geëxecuteerde of het gereedschap van werklieden, waarmee het nu nog gelijkgeschakeld wordt. 21. Kamerstukken 2011/12, nummer , nummer 3, p. 14 ( 22. Kamerbrief aanpak faillissementsfraude: kamerstukken/2012/11/27/kamerbrief-aanpak-faillisementsfraude.html. 412 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 07

11 Praktijk 337 Bewijsbeslis singen bij kantonrechters dubieus Hendrik Gommer 1 Door de snelheid van kantonprocedures worden eigenlijk drie stappen van de bewijsprocedure in elkaar geschoven. Komen de bewijsbeslissing en de onschuldpresumptie hierdoor niet onder druk te staan? In dit artikel wordt een klein onderzoek beschreven dat met enkele scriptiestudenten werd uitgevoerd naar de gang van zaken tijdens strafrechtelijke kantonzaken. Studenten bezochten een vijftal rechtbanken, gewapend met checklisten waarop zij konden aangeven of de voorschriften van het strafprocesrecht werden gevolgd, op welke manier de verdachten en de officier van Justitie werden benaderd en hoe er omgegaan werd met alternatieve scenario s van de verdediging. Zij stuitten op enkele verontrustende afwegingsfouten. Inleiding Denkt u zich eens in. Uw dochter krijgt ten onrechte een boete omdat ze met een ongeldig treinkaartje zou hebben gereisd. U belt met de directeur Klantenservice van de vervoermaatschappij. Deze beaamt dat een en ander onduidelijk was. Hij zal de boete intrekken en u mag de aanmaning verscheuren. U bent het akkefietje allang vergeten als zeven maanden later een dagvaarding van de officier van Justitie wordt afgeleverd. U verzoekt het OM om een sepot omdat de zaak allang opgelost is. Maar het OM geeft geen krimp. U verzoekt het OM dan schriftelijk het dossier met de correspondentie aan te vullen en de directeur van de klantenservice als getuige op te roepen. Tijdens de rechtzitting blijkt dat de getuige niet is opgeroepen. U hebt het dossier bovendien niet kunnen inzien omdat het tijdelijk zoek was, het dossier is niet aangevuld en de rechter gelooft uw verhaal over de kwijtschelding niet. Ik kan u niet op uw blauwe ogen geloven, zegt ze letterlijk. 2 De officier eist schuldigverklaring zonder strafoplegging, maar de rechter veroordeelt uw dochter tot 75 omdat het voor u een principezaak is en zo kunt u dan in hoger beroep. In hoger beroep stelt de A-G dat de directeur niet bevoegd was om de boete kwijt te schelden en dat die daarom niet hoeft te worden opgeroepen, maar de raadsheer meent dat uw dochter geen schuld treft. Hij heeft het pleidooi dat u vooraf heeft ingestuurd, gelezen en heeft over de zaak nagedacht. Er volgt ontslag van alle rechtsvervolging. 3 Wat zou uw indruk zijn van het strafproces? Mijn reactie was totale verbijstering. Ik was namelijk de hierboven beschreven jurist. Als je in een in jouw ogen zo evident geval van onschuld veroordeeld kunt worden, dan gaat het beslist veel vaker fout. Deze zaak was dan ook de aanleiding van een klein onderzoek dat ik samen met enkele scriptiestudenten deed naar de gang van zaken tijdens strafrechtelijke kantonzaken. Mijn eigen ervaring bleek een extreem incident, maar anderzijds ook weer geen uitzondering. Studenten bezochten een vijftal rechtbanken, gewapend met checklisten en waren getuige van enkele verontrustende afwegingsfouten. Uiteraard zijn de vonnissen juridisch onaantastbaar en juist. Echter, gelet op de aard van ons onderzoek zijn we genoodzaakt rechterlijke beslissingen onder kritiek te stellen en soms zelfs gewoon te zeggen dat we een beslissing fout achten. Niet zozeer omdat de verdachte onschuldig was wij willen niet miskennen dat de meeste verdachten de schijn tegen zich hadden maar omdat de afweging van de rechter in onze ogen anders had moeten uitvallen. Enkele eenvoudige aanpassingen in de benadering van verdachten en de bewijslast lijken deze incidenten te kunnen voorkomen. Methode Vier masterstudenten Strafrecht aan de Universiteit van Tilburg bezochten samen ongeveer 150 kantonrechtzaken en twaalf rechters. Valérie d Elfant bezocht de nevenlocatie van de Rechtbank Breda in Tilburg op drie zittingsdagen, drie verschillende rechters en drie verschillende officieren van Justitie. Susanne van den Meijdenberg deed hetzelfde bij de Rechtbank s-hertogenbosch, Joyce Lochs bezocht de zittingslocatie van de Rechtbank Maastricht in Sittard-Geleen en Silke Maas bezocht de zittingslocaties Nijmegen en Wageningen van de Rechtbank Arnhem. 4 Vooraf hadden ze de vereisten van een eerlijk proces bestudeerd aan de hand van het strafprocesrecht. Daarnaast hadden ze psychologische valkuilen beschreven en Auteur 1. Mr. dr. H. Gommer was ten tijde van het onderzoek universitair docent aan de Universiteit van Tilburg. Hij promoveerde eerder op de beïnvloeding van rechters door uitspraken van politici en schreef sindsdien tal van artikelen met betrekking tot de biopsychologische grondslagen van het recht. Hij is nu universitair docent Constitutioneel Recht aan de Open Universiteit. Noten 2. Voor een uitvoerige bespreking zie Gommer Voor een uitvoerige bespreking zie Gommer Zie D Elfant 2011, Van den Meijdenberg 2011, Lochs 2012 en Maas Hun scripties zijn gepubliceerd op onder Actuele documenten, week 7. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Praktijk Darn Cat Ron and Joe/Shutterstock.com aangegeven op welke manier deze worden tegengegaan in het strafprocesrecht. Vervolgens hadden ze een gezamenlijke checklist gemaakt. Bij elke zaak werd een checklist ingevuld. Daarop konden de studenten aangeven of de voorschriften van het strafprocesrecht werden gevolgd, op welke manier de verdachten en de officier van Justitie werden benaderd en hoe er omgegaan werd met alternatieve scenario s van de verdediging. De resultaten werden omgezet in percentages, terwijl opvallende zaken uitvoerig beschreven werden. Daarnaast was er één student die zich moest richten op het onderwerp van de onschuldpresumptie. Zij bezocht een politierechter in Den Bosch en vergeleek zijn manier van werken met die van een Franse politierechter, zoals te zien in de documentaire De Tiende Kamer van Raymond Depardon. Weliswaar zijn politierechter en kantonrechter op tal van punten van elkaar te onderscheiden, toch zijn er enkele belangrijke overeenkomsten. Beide typen rechters moeten snel tot een beslissing komen, een inhoudelijke schriftelijke motivering ontbreekt veelal en de behandelde delicten (overtreding/ kleine misdrijven) zijn van een relatief klein gewicht. Juist waar het gaat om bewijsbeslissingen en onschuldpresumptie zijn dit belangrijke overeenkomsten. Door de korte tijd waarin de zaak moet worden afgehandeld, worden eigenlijk drie stappen van de bewijsprocedure in elkaar geschoven. In de eerste stap moet de officier van Justitie het initiële bewijs aandragen. Hij draagt het bewijsrisico. In de wat grotere zaken, ook bij de politierechter, vindt in dit stadium al hoor en wederhoor plaats. In stap twee heeft de officier in beginsel aan het principe van de bewijslast voldaan, maar kan de verdediging dat in twijfel trekken door bijvoorbeeld met een alternatief scenario te komen. Bij de kantonrechter valt deze stap twee veelal samen met het horen van de verdachte. In veel gevallen, zo niet de meeste, is dit het eerste moment dat de verdachte zijn verhaal kan doen. In stap drie moet hij de inbreng van alle partijen afwegen en tot zijn bewijsbeslissing komen. Omdat het hier altijd gaat om een mense- 414 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 07

13 lijke afweging, zal de verdediging uiteraard wel met een aannemelijke alternatieve verklaring moeten komen, zij het dat voor de rechter de aanname van zijn onschuld voorop moet staan. Zoals uit het vervolg blijkt, is niet alleen de juridische aanname, blijkend uit de houding, maar ook de eigen psychologische mindset daarbij belangrijk. Geen van de rechters werd op de hoogte gesteld van het doel van het onderzoek en de studenten zaten telkens onaangekondigd in de zittingzaal. Onschuldpresumptie 5 Er is al veel over de onschuldpresumptie geschreven. Een ieder moet voor onschuldig gehouden worden totdat zijn schuld op rechtmatige wijze is bewezen. Maar hoe moet dat voor onschuldig houden precies worden geïnterpreteerd? Allereerst mag de verdachte niet worden belast met het bewijzen van zijn onschuld. 6 De rechter moet zelf strafuitsluitingsgronden onderzoeken. 7 Vervolgens moet de rechter uitstralen dat hij de verdachte niet als reeds veroordeeld beschouwt. 8 Art. 271 lid 2 Sv stelt Noch de voorzitter, noch een der rechters geeft op de terechtzitting blijk van enige overtuiging omtrent schuld of onschuld van de verdachte. In het Nederlandse strafrecht Het onbewuste is een verzamelvat van ervaringen, waarop de betrokkene in eerste instantie geen invloed heeft ligt de nadruk op wat uiterlijk waarneembaar is. Wat de rechter werkelijk denkt, is immers niet vast te stellen. Vanuit psychologisch oogpunt zit hem daar echter de crux. Wat is immers de psychologische achtergrond van de onschuldpresumptie? Volgens Crombag is het iemand voor onschuldig houden totdat het tegendeel bewezen is waarschijnlijk een psychologische onmogelijkheid. 9 De rechter leest het dossier, ziet de tenlastelegging van de officier en wordt daardoor onmiddellijk beïnvloed. Hij wordt ook beïnvloed door de huidskleur van de verdachte, 10 door het strafblad van de verdachte, door de houding van de verdachte en door eerdere soortgelijke gevallen die hij onder de hamer heeft gehad. Het onbewuste is immers een verzamelvat van ervaringen, waarop de betrokkene in eerste instantie geen invloed heeft. 11 Een afwijkend uiterlijk, een onverschillige houding van de verdachte, een strafblad, het feit dat de meeste verdachten het ook daadwerkelijk gedaan hebben en een overtuigend verhaal van de officier geven ook de onpartijdige rechter de intuïtie dat de persoon voor hem schuldig is. De menselijke neiging tot het zoeken naar bevestiging (confirmation bias), het vasthouden aan een bepaalde overtuiging (belief perseverance) en de behoefte zich te conformeren aan de mening van groepsgenoten/vakgenoten doen de rest. 12 Je moet van goeden huize komen om daar mentaal tegenwicht aan te kunnen bieden. Zogezien is de uitstraling dat de verdachte voor onschuldig gehouden wordt slechts uiterlijke schijn. Is de rechter dan een willoos slachtoffer van zijn onderbewuste drijfveren? Baumeister et al. menen van niet. 13 Het bewustzijn kan het onderbewuste ook bijsturen. In feite maken we in de wetenschap daar al eeuwen gebruik van. De eerste intuïtie wordt dan in twijfel getrokken. Van Koppen meent dat de belangrijkste handicap van veel rechters is dat ze denken dat de bewijsbeslissing een juridische kwestie is. 14 Het onderbrengen van een vaststaand feit onder een wetsregel is een juridische handeling, maar de bewijsbeslissing zou aan wetenschappelijke eisen moeten voldoen. De rechter moet twee hypothesen Van Koppen spreekt van scenario s tegen elkaar afwegen en aan de hand van bewijsmiddelen bepalen wat het meest waarschijnlijke scenario is. 15 Daarbij mag de rechter niet naar bevestiging van zijn vooringenomen standpunt zoeken, maar moet hij proberen het schuldige scenario te falsificeren. 16 Houdt er rekening mee dat de verdachte onschuldig kan zijn, is het credo. Hoe kan die afweging in de praktijk plaatsvinden? Als de verdachte bekent, vallen de scenario s van het OM en de verdediging samen. Als er geen verdachte omstandigheden met betrekking tot de bekentenis zijn, hetgeen bij kantonzaken over het algemeen het geval zal zijn, mag de rechter ervan uitgaan dat dit het meest waarschijnlijke scenario wordt. Als de verdachte echter ontkent en met een alternatief scenario komt, moet de rechter op het puntje van zijn stoel gaan zitten. Zou dat alternatieve scenario waar kunnen zijn? Kan de officier dat scenario ontkrachten? Zo niet, dan moet vrijspraak volgen. Twee voorbeelden waarin de rechter gierend de bocht uit vliegt, zijn voor iedereen te zien in de documentaire De Tiende Kamer, waarin een vrouwelijke politierechter met de camera gevolgd wordt. De documentaire werd overigens door mijn dochter aangedragen enkele weken na haar aanvankelijke veroordeling. De film was tijdens een hoorcollege psychologie getoond en zij had zich helemaal geïdentificeerd met socioloog in het tweede voorbeeld: Precies wat mij is overkomen!. De Franse politierechter: rechterlijke dwaling op het grote doek Het eerste voorbeeld betreft een verdachte met een Jamaicaanse achtergrond die op heterdaad betrapt is bij het overhandigen van een stukje hasj. Daarvóór had hij een bankbiljet van 10 ontvangen. De verdachte stelt dat de andere persoon zijn neef is, die hem nog 10 schuldig was. De neef had daarop gevraagd of hij nog wat te roken 5. Met dank aan de scriptie van Stefanie van Lit. 6. Lensing en Mulder 1994, p Van Sliedregt 2009, p Lensing en Mulder 1994, p. 60; HR 23 maart 1993, NJ 1993, Zie bijvoorbeeld Gommer 2008, p Baumeister et al Van Koppen 2011, p Van Koppen 2011, p Van Koppen 2011, p Zie bijvoorbeeld Crombag 2006, p ; Derksen 2010, p ; Van Koppen 2011, p Kindermans 2000, p Wermink en Keijser en Schuyt NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Praktijk had. Wat hij in bezit had voor eigen gebruik overhandigde hij vervolgens. De verdachte laat weten in het verleden gedeald te hebben, maar dat hij dat nu niet meer doet. De officier brengt daarop in dat dit de derde keer is dat hij voor de rechter verschijnt en dat moet nu maar eens afgelopen zijn. De verdachte is een recidivist en daarom wordt vijftien maanden cel geëist. De officier gaat nergens in op het alternatieve scenario. De advocaat van de verdediging wijst de rechter daarop. Resultaten in het verleden bieden geen garantie voor de toekomst. De rechter verklaart daarop de verdachte schuldig en legt twaalf maanden gevangenisstraf op. Ze verklaart dat de eerdere zaken zwaar hebben meegewogen. Ze vraagt niet naar een getuigenverklaring van de neef en vraagt ook niet aan de politieagent of de verdachte méér hasj op zak had dan was toegestaan. De eerdere zaken mogen meewegen bij de strafoplegging, maar niet bij de bewijsbeslissing. De opmerkingen van officier en rechter doen vermoeden dat dat laatste wel het geval is. Overigens oordeelde ruim 80% van mijn eerstejaars rechtenstudenten, zelfs na een college over psychologische valkuilen, dat de beslissing van de rechter juist was. Slechts een enkeling kon aangeven wat er fout gegaan was! De tweede zaak is schrijnender. De verdachte is aangehouden in de trein toen hij zijn zakmes (een Opinel 8 die bij iedere campingzaak te krijgen is) aan een vriend liet zien. Op het politiebureau weigert hij vingerafdrukken te laten maken, omdat hij meent dat zijn aanhouding onrechtmatig is. De rechter stelt: Mensen die weigeren om vingerafdrukken te laten maken, zijn doorgaans mensen met een strafblad. Maar de verdachte heeft geen strafblad en vertelt dat hij al zakmessen bij zich draagt vanaf zijn derde jaar. De rechter stelt vervolgens: Maar u wist toch dat het verboden is? De verdachte reageert ontkennend. Het dragen van een Opinel 8 is volgens hem niet verboden en hij leest uit het wetboek voor. De rechter reageert verontwaardigt: U gaat mij het wetboek van strafrecht toch niet uitleggen? De rechtbank weet echt wel wat een wapen is en wat niet. De verdachte vertelt hoe hij is behandeld door de politie, maar de rechter valt hem in de rede: Maak het niet te lang! en U had dat als socioloog kalm moeten ondergaan. De verdachte vertelt dat hij twee uur op het politiebureau werd vastgehouden en niemand mocht bellen. De rechter reageert met: Bent u niet aan het muggenziften? Daarna komt de officier aan het woord. Ze verwijst naar een eerder geval met een vrouw die ook vond dat ze boven de wet stond. Er wordt een boete van 800 geëist. De rechter wijst de boete toe en het mes wordt verbeurd verklaard. De rechter licht later voor de camera toe dat de man zich uitermate provocerend had gedragen. Ze zag over het hoofd dat het dragen van het zakmes inderdaad niet strafbaar is, mede doordat ze niet inging op het aanbod van de verdachte om het zakmes te tonen en omdat ze weigerde de wetstekst er op na te lezen. De verdachte werd voor de camera s ten onrechte veroordeeld! De Nederlandse politierechter: hoe het ook kan Stefanie van Lit bezocht de Rechtbank s-hertogenbosch en nam waar dat een politierechter aldaar in elk geval beter weet hoe het moet. 17 De rechter kiest zijn bewoordingen zorgvuldig. In het geval van een mogelijke recidivist zegt hij: Dat is inmiddels vier jaar geleden, dus dat kan veranderd zijn. Hij zegt telkens dat het om een verdenking gaat en gebruikt de woorden zou gebeurd zijn. Ik licht er één geval uit. Volgens de tenlastelegging heeft de verdachte pijpgebaren naar twee agenten gemaakt. De verdachte ontkent. Hij heeft wel zijn tong uitgestoken, is hard weggereden en heeft gezwaaid. Het speelde zich rond drie uur s nachts af en de agenten stonden 50 meter van hem af. Er komt ter sprake dat de verdachte agressietherapie heeft gehad. De rechter zegt: U weet dus zelf waar het zwakke punt zit. De verdachte beaamt dat. De officier houdt echter vast aan zijn tenlastelegging: Agenten moeten met respect behandeld worden. De rechter stelt echter in zijn vonnis dat het een onduidelijke zaak is. De agenten hebben niet beschreven waar ze stonden en het verhaal van de verdachte is niet ontkracht door de officier. Omdat het een kleine zaak betreft gaat hij de agenten niet oproepen als getuigen en hij spreekt daarom de verdachte vrij. Het OM gaat niet in hoger beroep. De Bossche politierechter beslist contra-intuïtief maar zijn beslissing is de enige juiste. De stelling dat agenten met respect behandeld moeten worden, is op zich juist maar doet niet af aan het alternatieve scenario van de verdachte. Terecht concludeert de Bossche rechter impliciet dat de officier er niet in is geslaagd het onschuldige scenario te falsifiëren. De Bossche rechter biedt een anekdotisch tegenwicht voor de Groningse kantonrechter die in de inleiding ter sprake kwam en de Franse politierechter. Hoe gaat het bij kantonrechters in het zuiden van het land? De kantonrechters Wat de studenten allereerst opviel, was dat de rechters elk hun eigen manier van werken hebben. Zo vermaande de ene rechter alle verdachten goed op te letten, een andere rechter deed dat nooit en de overigen deden het af en toe Deze omissies zijn wellicht vanuit procesrechtelijk perspectief doodzonden, maar in de praktijk bleek het minder een probleem tot meestal. Enkele rechters vergaten soms de cautie te verlenen. Deze omissies zijn wellicht vanuit procesrechtelijk perspectief doodzonden, maar in de praktijk bleek het minder een probleem. In alle gevallen lette de rechter erop dat de verdachte alles begreep. Verder viel op dat sommige rechters de studenten toelieten bij zaken van minderjarigen en anderen niet. Weer een ander liet alle verdachten tegelijk binnen komen, terwijl anderen de verdachten stuk voor stuk de rechtszaal lieten betreden. Art. 397a Sv verdient hier nog enige aandacht. De verdachte dient er op gewezen te worden dat hij/zij ter zitting gelijk afstand kan doen van hoger beroep. De 416 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 07

15 Als de rechter hier niet voldoet aan de wet, wordt de procedure eigenlijk eerlijker gedachte daarachter is dat de verdachte op dat moment eerder bereid zal zijn de consequenties te aanvaarden, hetgeen tot besparingen in de rechtspraak zal leiden. Daarnaast zou het voor rust bij de verdachte zorgen. 18 Een rechter merkte op dat de verdachte maar beter afstand kon doen want dan bent u er van af. Strikt genomen is dat natuurlijk niet het geval en er bestaat de kans op rechtsongelijkheid als de officier niet éérst afstand heeft gedaan. Ook kunnen er vraagtekens worden gezet bij de gedachte dat de verdachte eerder afstand zal doen als hij nog onder de indruk van het vonnis is zoals Den Hartog aangeeft. In géén van de gevallen werd de verdachte uitgelegd dat al zijn rechten zouden vervallen als hij afstand deed. Art. 397a Sv houdt dus een psychologische valkuil in voor een eerlijk proces. Als de rechter hier dus niet voldoet aan de wet, zoals in enkele gevallen, dan wordt de procedure eigenlijk eerlijker. Afgezien van het gebrekkige art. 397a Sv, lijkt alles redelijk goed te zijn verlopen. Dat beeld kantelt echter als we de bewijsbeslissingen onder de loep nemen. In ongeveer 30% van de gevallen was er sprake van een ontkennende verdachte. In de meeste gevallen ontkent de verdachte slechts, zonder een verweer te voeren. De verdachte zegt dan vergeten te zijn wat er precies gebeurde. Het mag niet verbazen dat er in die gevallen praktisch altijd toch een veroordeling volgt. Verder kwam de rechter in ongeveer 20% van de zaken met een ontkennende verdachte tot vrijspraak. In twee gevallen kwam de rechter tot vrijspraak omdat het dossier zoek was. Voor ons onderzoek waren de meest interessante gevallen de zaken met ontkennende verdachten die een alternatief scenario aanvoerden. In die gevallen komt het aan op de vaardigheid van de rechter om het alternatieve scenario te beoordelen. Dit was in ongeveer vijftien zaken het geval, dus ongeveer 10%. In de volgende paragraaf bespreek ik een aantal van deze zaken. Enkele leerzame zaken In de eerste zaak die ik hier zal bespreken, wordt de verdachte ten laste gelegd dat hij tegen agenten geschreeuwd zou hebben. De verdachte stelt echter dat hij niet weet waar het over gaat en dat de genoemde straat niet eens bestaat. De rechter vraagt of hij wellicht dronken was, maar de verdachte ontkent ook dat. De officier vraagt vervolgens of hij de boete wel zou betalen als de goede straat vermeld stond. De verdachte bevestigt dit. Uit deze bevestiging leidt de rechter af dat hij wel gescholden heeft, maar niet in de genoemde straat. Het subsidiair ten laste gelegde, het opdringen aan een agent, wordt daarom als bewezen verklaard. De rechter neemt hier het alternatieve scenario serieus, maar de officier lijkt dit deels te kunnen weerleggen. In een andere zaak gaat het echter mis. De verdachte wordt verweten zonder helm te hebben gereden. Bovendien kon hij geen ID-kaart tonen toen hij werd aangehouden. De verdachte verklaart onschuldig te zijn. Hij heeft niet eens een scooter. Mogelijk heeft iemand anders een valse naam zijn naam opgegeven. Desalniettemin legt de rechter de verdachte een boete van 50 op. Het alternatieve scenario is echter niet weerlegd. Er is niet gecheckt of de verdachte inderdaad geen scooter heeft en hoe de politie heeft kunnen verifiëren dat berijder en verdachte dezelfde persoon zijn. Zonder nader bewijs had hier vrijspraak moeten volgen. In ruim de helft van alle rechtszaken werd de eis van de officier overgenomen, maar één rechter volgde in alle gevallen de eis van de officier. Deze rechter behandelde de verdachten ook niet altijd als onschuldige. Zo legt hij in één zaak de nadruk op het strafblad van de verdachte, terwijl hij in een ander geval meldt: Als ik hier een blanke pit zonder strafblad krijg, zou ik misschien nog waarde hechten aan de verklaring, maar nu Aan weer een andere verdachte vraagt hij of de verdachte naar het zuiden van het land was afgereisd om drugs te kopen, waar de jongen is gedagvaard omdat hij gebruik zou hebben gemaakt van het openbaar vervoer zonder in het bezit te zijn van een geldig vervoersbewijs. Strikt genomen is de opmerking van de rechter niet in strijd met de onschuldpresumptie, want het gaat hier om een ander delict waar de rechter de verdachte van beschuldigt, maar de opmerking verraad een negatieve houding ten aanzien van de verdachte. In Wageningen wordt een verdachte ten laste gelegd dat tijdens administratieve controles tot drie maal toe was gebleken dat zijn motor onverzekerd was. Verdachte bekende de overtredingen maar stelt zich op het standpunt dat zijn motor kapot is. De rechter maakt met dit verweer korte metten en geeft aan dat ieder geregistreerd voertuig in beginsel verzekerd moet zijn en dat het de verantwoordelijkheid van de eigenaar is om het kenteken van het voertuig anders te schorsen. De officier van Justitie heeft tot verontwaardiging van de verdachte een onvoorwaardelijke geldboete van 380 geëist. Maar dan kan de kantonrechter het proces-verbaal niet vinden en besluit daarom tot vrijspraak bij gebrek aan bewijs. Als de verdachte deze gang van zaken niet begrijpt en uitleg krijgt, stuit de kantonrechter alsnog op het proces-verbaal en corrigeert hij zijn fout door een zij het een lager dan geëiste boete op te leggen. De kantonrechter acht deze strafvermindering op zijn plaats, omdat hij in beginsel tot vrijspraak had besloten. De kantonrechter erkent met andere woorden zijn fout en probeert dit te rechtvaardigden door de straf van de officier van Justitie te verlagen. In een zaak in Nijmegen wordt een verdachte ten laste gelegd dat hij in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde op de openbare weg. Verdachte geeft aan enkele biertjes op een feestje in de straat te hebben gedronken, maar dat hij niet in kennelijke staat van dronkenschap zou hebben verkeerd. De kantonrechter deelt de verdachte mee dat uit het proces-verbaal blijkt dat verdachte door ambulancepersoneel op de been geholpen moest worden. Verdachte wijt dit aan het feit dat hij door zijn ziekte slecht ter been is, waardoor hij vaker onderuit gaat. Ver- 17. Van Lit 2011, p A. den Hartog, aantekening 2 bij losbladig commentaar op art.l 381 jo. 397a Sv. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Praktijk dachte pleit ervoor dat hij vrijgesproken wordt, omdat er geen enkel bewijs is dat hij de bewuste avond dronken was. Hij zet zijn pleidooi kracht bij door te melden dat er geen alcoholtest is afgenomen. De kantonrechter reageert hierop dat dit inderdaad het geval is, maar stelt dat dit soort testen pas worden afgenomen indien er bijvoorbeeld vrees is voor alcohol achter het stuur. De kantonrechter baseert zijn overtuiging dat verdachte behoorlijk dronken moet zijn geweest op de gegevens uit het procesverbaal waaruit zou blijken dat de adem van verdachte naar alcohol rook en hij daarnaast bloeddoorlopen ogen zou hebben gehad. De officier eist daarop een onvoorwaardelijke boete van 75. De rechter acht het feit wettelijk en overtuigend bewezen en legt de verdachte een voorwaardelijke boete op van 75 met een proeftijd van twee jaar. De rechter vraagt niet naar een doktersverklaring om het alternatieve scenario te falsifiëren, maar lijkt deze onzekere factor te compenseren door slechts een voorwaardelijke boete op te leggen. Analyse Alle gegevens overziend kan worden geconcludeerd dat er grote verschillen tussen rechters bestaan. De Bossche politierechter is een voorbeeld van de rechter die nadrukkelijk van de onschuld van de verdachte probeert uit te gaan en nadrukkelijk alternatieve scenario s serieus neemt. De Franse politierechter is een voorbeeld van iemand die emotie, bewijsbeslissing en irrelevante nevenzaken af en toe nauwelijks uit elkaar kan houden. De bezochte kantonrechters werken soms op de manier van de Bossche rechter, soms neigen ze meer naar de Franse rechter. De laatste groep maakt evidente fouten en krijgt daardoor het karakter van een veroordelingsmachine. Naar de oorzaak moet geraden worden. Zijn de rechters die alternatieve scenario s niet meer serieus nemen te zeer afgestompt? Of Feit is dat rechtenstudenten in hun opleiding niet leren hoe ze tot een goede bewijsbeslissing moeten komen ontbrak het hen aan een goede opleiding of intervisie? Feit is dat rechtenstudenten in hun opleiding niet leren hoe ze tot een goede bewijsbeslissing moeten komen. De nadruk ligt op het kwalificeren van gevallen aan de hand van het positieve recht. Het klinkt geruststellend dat het in 95% van de gevallen goed gaat, maar als we kijken naar de ontkennende verdachten gaat het maar in 80% van de gevallen goed. Derksen stelt in zijn boek De Ware Toedracht dat zonder werkelijk naleven van de onschuldpresumptie en equality of arms het strafproces tot een Kafkaiaanse horror wordt. Derksen spreekt van het verdenkingssyndroom. 19 Het Openbaar Ministerie leidt daaraan omdat het een zaak opbouwt tégen de verdachte. Evenals Crombag stelt Derksen dat de officier niet meer neutraal staat tegenover de uitkomst, als hij eenmaal het besluit heeft genomen tot vervolging over te gaan. Per definitie is de verdachte daarmee al op weg de schuldige te worden, zo schrijft Derksen. Zonder de onschuldpresumptie is de race al bijna gelopen, want onze waarneming is theoriegeladen. 20 Dat wil zeggen: we zien de feiten in het licht van de verwachting dat de verdachte schuldig is. En vervolgens ontstaat de denkfout waarbij alles lijkt te passen en we denken dat we op het goede spoor zitten. 21 Geloofsvolharding noemt Derksen het en dat kan leiden tot horrorscenario s voor een onschuldige verdachte. Snelle beslissers maken alle fouten die in dit boek zijn aangestipt. 22 Het gevolg is volgens Derksen dat er jaarlijks duizenden onjuiste beslissingen worden genomen. Deze uitspraak wordt door het onderzoek onder kantonrechters niet gefalsifieerd. Als er jaarlijks strafzaken worden behandeld, dan wordt er op grond van onze steekproef in zaken een verkeerde (bewijs)beslissing genomen. De kans is aanwezig dat er duizenden ten onrechte worden bestraft, in elk geval in kleine zaken. Je zult die onschuldige maar zijn. In ons huidige rechtssysteem is het nauwelijks te voorkomen dat de officier aan geloofsvolharding gaat lijden. In de door ons bijgewoonde zaken kwam het zelden tot nooit voor dat de officier zich liet overtuigen door een alternatief scenario. Dat legt een extra verantwoordelijkheid op de schouders van de kanton- of strafrechter. Hij is de laatste instantie die onrecht kan stoppen. Het goede nieuws is dat het om relatief simpele fouten gaat. Rechters kunnen er goed in getraind worden om deze fouten te voorkomen. Ik zet een paar suggesties op een rijtje. Aanbevelingen De rechter kan zich allereerst telkens opnieuw inprenten dat juist déze verdachte onschuldig kan zijn. Het justitiële apparaat is verre van volmaakt en dus zullen er ook met de nodige regelmaat onschuldigen voor hem verschijnen. Hij moet dus niet alleen uitstralen dat de verdachte onschuldig is, hij moet vooraf die overtuiging hebben. De officier moet de rechter van de schuld overtuigen. De verdachte hoeft de rechter niet te overtuigen. Hij hoeft slechts de nodige twijfel te zaaien met een plausibel alternatief scenario. Hoewel 95% van de voorgeleide verdachten schuldig zal zijn, zit de rechter er vooral voor die 5% onschuldigen! Dan komt het er op aan en het is zijn taak die te herkennen. Ten tweede moeten verdachten bij hun dagvaarding een brief met uitleg over de gang van zaken krijgen. Hoe lang duurt het, hoe verloopt het proces, wat kunnen ze verwachten? Maar vooral met het advies hun verklaring vooraf schriftelijk aan de officier te sturen. Op die manier komt het eventueel alternatieve scenario in het dossier en zal de rechter als hij de zaak voorbereid dit alternatieve scenario lezen naast de tenlastelegging van de officier. De kans op confirmation bias en geloofsvolharding is dan aanzienlijk kleiner. Ten derde moeten juristen, maar zeker (aankomende) rechters, getraind worden in bewijsbeslissingen en psychologische valkuilen. Liefst aan de hand van levensechte video s. Wanneer is een scenario bewezen en wanneer niet? Wat is er nodig om iets als bewezen te beschouwen? Hoe kan een (alternatief) scenario weerlegd worden? 418 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 07

17 Deze training kan vervolgens iedere vijf jaar herhaald worden om afstomping tegen te gaan. Een instructiefilmpje Delen van uitzendingen van De Rechtbank van de NCRV kunnen prima dienen om te laten zien hoe het zou kunnen. Zo wordt in de uitzending van 18 september 2012 het geval van een jongen getoond die opgepakt is wegens samenscholing. De groep veroorzaakte hinder voor omwonenden. De jongen heeft een strafbeschikking gekregen van 110. De jongen stelt echter dat hij niet bij de groep hoorde, maar alleen zijn fiets kwam ophalen waar de baldadige groep omheen stond. Precies op dat moment kwam de politie en de jongen werd samen met de leden van de groep opgepakt. De jongen blijkt verder een afkeer van groepen te hebben, zo blijkt uit een brief van zijn opa. De jongen heeft dus een goed alternatief scenario, dat ondersteund wordt door een verklaring van zijn opa. Maar de officier van Justitie kan de zaak niet loslaten. Ze accepteert de verklaring van jongen en opa, maar meent dat hij toch strafbaar is omdat hij door zijn aanwezigheid de groep getalsmatig vergrootte waardoor de hinder toenam. Maar de ervaren rechter is het niet met de officier eens. Hij trotseert de mening van de officier. Hij neemt de enig juiste beslissing en spreekt de jongen vrij. De jongen wilde helemaal niet bij de groep horen, hij wilde alleen zijn fiets er weg halen. De politie heeft onvoldoende aangetoond dat hij bij de hangjongeren hoorde. Aldus keert de rechter onrecht. Conclusie Het door ons uitgevoerde onderzoek is slechts een summiere steekproef. We moeten daarom voorzichtig zijn met al te vergaande conclusies. Toch kunnen we een aantal zaken vaststellen. Allereerst is de rechter die zich al te zeer laat leiden door het betoog van de officier van Justitie geen uitzondering. Niet alleen de Franse en Groningse rechter maakten een onjuiste bewijsbeslissing. Anderzijds blijkt dat er grote verschillen in optreden, aannames en argumentatie tussen rechters bestaan. Er zijn veel rechters die tijdens de door ons bezochte zaken tot hun beslissing kwamen volgens het boekje. Kantonzaken vereisen snelle beslissingen en worden zelden schriftelijk gemotiveerd. Ze kunnen daardoor nauwelijks achteraf gecontroleerd worden. De kantonrechter krijgt dus veel vrijheid. In sommige gevallen gaat dit ten koste van een eerlijk proces. Maar zoals de Franse rechter erkende: Kleine zaken bestaan niet. Ook, of misschien wel juist, fouten in kleine zaken kunnen het vertrouwen in de rechterlijke macht ondermijnen. En juist omdat er zo snel besloten moet worden, moeten kantonrechters bij uitstek vooraf overtuigd zijn van de onschuld van de verdachte, goed getraind zijn in bewijsbeslissingen en moeten verdachten goed voorgelicht zijn. Literatuur Baumeister, R.F et al., Do conscious thoughts cause behavior?, Annual Review of Psychology Crombag, H.F.M., Over tunnelvisie, Trema 2006, p D Elfant, V., Het onderzoek ter terechtzitting in strafzaken voor de kantonrechter, masterscriptie Universiteit van Tilburg Derksen, T., De ware toedracht, Diemen: Veen Magazines Gommer, H., Onder de rechter, Nijmegen: Wolf Legal Publishers Gommer, H., Het is maar een standaardzaak, Strafblad 2010, p Gommer, H., Geloofsvolharding in een standaardzaak, Strafblad 2011, p Kindermans, G., Denkende rechters en getuigen met fantasie, De psycholoog 2000, p Koppen, P.J. van, Overtuigend bewijs. Indammen van rechtelijke dwalingen, Amsterdam: Nieuw Amsterdam Uitgevers Lensing, J.A.W. en Mulder, G.E., Hoofdbeginselen van strafprocesrecht, Zwolle: Tjeenk Willink Lit, S. van, De onschuldpresumptie en de psychologische valkuilen voor de strafrechter, masterscriptie Universiteit van Tilburg Lochs, J., De kantonrechter: een eerlijk proces?, eindscriptie Universiteit van Tilburg Maas, S.J., Een eerlijk strafproces bij de kantonrechter. Vanzelfsprekend?, eindscriptie Universiteit van Tilburg Meijdenberg, S. van den, Sector kanton: Een eerlijk proces voor de verdachte?, eindscriptie Universiteit van Tilburg Sliedregt, E. van, Tien tegen één. Een hedendaagse bezinning op de onschuldpresumptie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers Wermink, H.T. en Keijser, J.W., de en Schuyt, P.M., Verschillen in straftoemeting in soortgelijke zaken: Een kwantitatief onderzoek naar de rol van specifieke kenmerken van de dader, NJB 2012/647, afl 11, p De scripties waar dit artikel op gebaseerd is, zijn te vinden op Actuele documenten, week Derksen, p Derksen, p Derksen 2010, p Derksen 2010, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 338 Focus Straftoemeetkunde Rinie Hoogendoorn 1 Bij nadere bestudering blijkt het Wetboek van Strafrecht met een tamelijk consistente meetlat delicten van strafdreigingen te voorzien. De koppeling tussen de straffen op het gronddelict en die op de naar gevolg gekwalificeerde varianten lijkt echter tamelijk willekeurig. Met de maximum wettelijke strafbedreiging communiceert de wetgever hoe erg hij een delict vindt. Het vorige kabinet wenste dat door minimumstraffen te doen. Dat doet de vraag rijzen hoe consistent het patroon van straffen in het Wetboek van Strafrecht is. Inmiddels vijftien jaar geleden verzocht de Tweede Kamer de regering om te onderzoeken of de geldende strafmaxima uit het Wetboek van Strafrecht nog wel consistent en bij de tijd waren. 2 In het resulterende onderzoek werd geconcludeerd, dat het oorspronkelijke ontwerp van het Wetboek van Strafrecht een redelijk consistent patroon van strafmaxima vertoont en dat dit patroon in de loop der tijd grotendeels intact is gebleven, al werd hier en daar een inconsistentie geconstateerd. 3 Het onderzoek heeft zich destijds gericht op het patroon van strafbedreigingen van delicten ten opzichte van vergelijkbare delicten. Je zou natuurlijk ook kunnen kijken of bepaalde strafverzwarende omstandigheden die bij veel delicten voorkomen consequent behandeld worden. Zo bevat het Wetboek van Strafrecht 30 delicten waarbij de maximumstraf verhoogd wordt, als het delict zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft. 4 Er bestaat enig empirisch onderzoek naar de invloed die het gevolg van een delict heeft op onze strafoordelen. Wij schijnen deze met een apart hersengebied te evalueren, onafhankelijk van de overige factoren, zoals de morele verwerpelijkheid van een bepaalde daad of de intentie van de dader. 5 Het lijkt er dus op dat wij een soort interne meetlat hebben waarlangs wij de ernst van het gevolg afmeten. De wettelijke strafmaxima zouden dan ook een min of meer consistente meetlat moeten vormen. In grafiek 1 zijn van de 30 delicten de straffen voor de zwaarletselvariant op de x-as afgezet tegen de straf voor de dood-als-gevolgvariant op de y-as. 6 Te zien is, dat de diverse punten vrijwel op een rechte lijn liggen. Het aardige is, dat het spreadsheetprogramma er met één klik op het juiste grafiektype een lineaire regressielijn in tekent, simpel gezegd, de lijn die de data het beste beschrijft. Ook krijgen wij automatisch een determinatiecoëfficiënt (R 2 ). Deze geeft aan hoeveel procent van de variatie in de strafbedreiging van een delict dat de dood tot gevolg heeft, verklaard wordt door de variatie in de strafbedreiging van de zwaarlichamelijk letselvariant (en/of vice versa). Iets meer dan 77% van de variatie in strafbedreiging van de dood als gevolg-variant kan verklaard worden uit de variatie in de zwaarletselvariant. Straf dood als gevolg (jaren) Straf zwaar letsel (jaren) 157Sr 385aSr y = 1.249x R 2 = Dat is een aardige correlatie. Interessant is, dat de recente verhoging van de allerhoogste tijdelijke gevangenisstraf van 20 naar 30 jaar een outlier is (art. 157 en 385a Sr, respectievelijk brandstichting en vliegtuigkaping). Indien deze teruggebracht zou worden naar de voorheen geldende 20 jaar, zou de correlatie bijna 97% worden. Koren op de molen van strafrechtsceptici, zou je zeggen. Maar je kunt natuurlijk ook de strafbedreiging van de zwaarletselvariant van 15 naar 27 jaar opkrikken. Dan is alles ook rechtlijnig en is de determinatiecoëfficiënt zelfs nog een minieme fractie hoger. Uiteraard kun je deze delicten ook als een buitencategorie beschouwen, omdat behalve een tijdelijke straf ook levenslang opgelegd kan worden. Als je ze weglaat, is de correlatie ook 97%. Hoe dat ook zij, de veronderstelling dat ons wetboek de weerslag bevat van een consistente, interne meetlat voor schadelijke gevolgen lijkt al met al niet eens zo gek. Als de straf voor zwaar letsel eenmaal bepaald is, ligt daarmee de straf voor de dood als gevolg min of meer vast. Je zou zeggen dat er dan een zelfde samenhang moet bestaan tussen de straf van het gronddelict en de straf De veronderstelling dat ons wetboek de weerslag bevat van een consistente, interne meetlat voor schadelijke gevolgen lijkt al met al niet eens zo gek 420 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 07

19 indien het delict zwaar letsel of de dood tot gevolg heeft. Dat is echter maar ten dele het geval. Indien wij de strafbedreiging van het gronddelict afzetten tegen de strafbedreiging van de zwaarletselvariant van datzelfde delict, zien wij in plaats van een keurige lijn eerder een boterham, bestrooid met hagelslag. De trukendoos van de spreadsheet trekt wederom braaf de lijn die de data het best beschrijft, maar aan de determinatiecoëfficiënt is te zien dat wij ons daarvan niet al te Straf zwaar letsel (jaren) b, 248a, 248b Sr Sr Sr y = x R 2 = Straf gronddelict (jaren) veel moeten voorstellen. De correlatie is net 50%. Dat is in deze context niet zo veel, zeker indien wij bedenken dat één relatie tussen het gronddelict en de zwaarletselvariant eigenlijk al gegeven is, namelijk dat zwaar letsel altijd tot strafverzwaring nimmer tot strafvermindering zal leiden. 7. De strafbedreiging van het gronddelict zegt dus niet zo veel over de strafbedreiging van de zwaarletsel- of dood-variant. De belangrijkste outliers boven de regressielijn zijn te vinden bij de zedendelicten (art. 240b lid 1, 248a en 248b Sr). In de paragraaf over zeden in ons strafwetboek is een tamelijk fijnmazig stelsel van delicten opgesomd. Met art. 248 heeft de wetgever voor al deze delicten een zelfde strafmaximum bij zwaar letsel of dodelijk gevolg geïntroduceerd van respectievelijk 15 en 18 jaar. Sommige van deze delicten hebben een relatief lage strafbedreiging voor het gronddelict (4 jaar) en sporen dientengevolge niet met de hoge strafbedreigingen voor zwaar letsel of dodelijk gevolg. Uitzonderingen aan de onderkant van de lijn zijn vrijheidsberoving en eenvoudige mishandeling (art. 282 en 300 Sr), die juist een relatief hoog strafmaximum voor het gronddelict kennen in verhouding tot de gekwalificeerde variant. Een consequentie van deze tamelijk chaotische puntenwolk is, dat niet altijd te zeggen is welk delict de wetgever erger vindt. Rangschik je delicten naar de strafbedreiging van het gronddelict, dan vind je dat wederspannigheid (art. 180 Sr, 1 jaar) minder ernstig is dan mishandeling (art. 300 Sr, 3 jaar). Indien er zwaar letsel ontstaat of iemand overlijdt is wederspannigheid plotseling erger (7,5 en 12 jaar tegen 4 en 9 jaar). Er zijn meer van dit soort voorbeelden. Men vergelijke bijvoorbeeld het patroon art a en b Sr (ontucht) met art. 282 (vrijheidsberoving). Of de straffen voor wederspannigheid en iemand in hulpeloze toestand achterlaten (art. 255 Sr). Als Een consequentie van deze tamelijk chaotische puntenwolk is, dat niet altijd te zeggen is welk delict de wetgever erger vindt gronddelict is iemand in hulpeloze toestand achterlaten erger, als er zwaar letsel in het spel is, zijn beide delicten gelijk, maar als er iemand sterft is wederspannigheid weer erger (1, 7,5 en 12 jaar tegen 2, 7,5 en 9 jaar). Al met al heeft de wetgever oog gehad voor de verhoudingen tussen de verschillende gronddelicten en bevat de wet ook een tamelijk consistente meetlat voor de gevolgen van een delict. De koppeling tussen de straf op het gronddelict en die op de naar gevolg gekwalificeerde varianten lijkt echter tamelijk willekeurig. Auteur 3. De Hullu, Koopmans en De Roos, Het wettelijk strafmaximu, Deventer Cushman, F. ' Should the law depend on luck? Future Science: Essays from the cutting edge, (2011) ed. Max Brockman. de dood variant is een iets betere correlatie te krijgen. Je kunt de correlatie ook opkrikken door een exponentiële lijn in te stellen. De vraag is alleen of een exponentiele lijn een zinvolle interpretatie heeft. Het is niet erg aannemelijk dat de wetgever samenhang gezocht heeft in een rij van gebroken exponenten. 1. Mr. M.J. Hoogendoorn is als advocaat werkzaam bij Van Boom Advocaten, Utrecht. 4. Het betreft art. 158, 283, 300, 252, , 301, , , 395, , 141, 282, 197a, 1s82, 396, 312, 385b, 385d, b, a, b, b2, , , , , , 273f, 157 en 385a Sr. 6. Omdat veel delicten een dezelfde strafbedreigingen kennen, komen diverse punten op de grafiek overeen met meer dan één delict 7. Indien wij het gronddelict afzetten tegen Noten 2. Kamerstukken II, 27 november 1997, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 339 O&M De versterking van de positie van de rechter-commissaris en de verslechtering van de positie van de verdediging Onbedoeld neveneffect Rosa van Zijl 1 Op 1 januari 2013 is de Wet versterking positie rechter-commissaris in werking getreden (Stb. 2012, 408)). In deze wet zijn het gerechtelijk vooronderzoek en de mini-instructie afgeschaft en is daarvoor in de plaats gekomen het onderzoek door de rechter-commissaris (Stb. 2011, 600). De wet lijkt echter een onbedoeld, negatief neveneffect te hebben voor de verdediging, en wel in de situatie waarin een zaak ex art. 316 Sv door de zittingsrechter voor nader onderzoek naar de rechter-commissaris is verwezen. Art. 316 lid 1 Sv bepaalt dat de zittingsrechter de stukken in handen van de rechter-commissaris kan stellen om deze (nader) onderzoek te laten verrichten. Afhankelijk van de wijze waarop de opdracht aan de rechter-commissaris is geformuleerd wordt wel van een open of een gesloten verwijzing gesproken. Bij een gesloten verwijzing wordt in de opdracht alleen het onderzoek opgesomd dat de zittingsrechter noodzakelijk acht. Bij een open verwijzing wordt daaraan toegevoegd dat de rechter-commissaris tevens ander onderzoek dient te verrichten dat hij noodzakelijk acht. Bij een open verwijzing kan de verdediging dus aanvullende onderzoekswensen voorleggen aan de rechter-commissaris en zal hij hierover in de regel een inhoudelijke beslissing nemen. Bij een gesloten verwijzing zal de rechtercommissaris aanvullende verzoeken in beginsel integraal afwijzen op grond van de gesloten formulering van de opdracht van de zittingsrechter. Tegen dergelijke beslissingen van de rechter-commissaris op aanvullende onderzoekswensen stond tot 1 januari 2013 op basis van art. 208 lid 3 Sv jo. 316 lid 3 Sv de mogelijkheid open van bezwaar bij de raadkamer van de rechtbank. In het derde lid van art. 316 Sv was namelijk opgenomen dat het onderzoek door de rechter-commissaris na verwijzing gold als gerechtelijk vooronderzoek. Dit onderzoek werd (dus) overeenkomstig de bepalingen gevoerd van de tweede t/m de vijfde en de achtste afdeling van de Derde Titel van Boek II van het Wetboek van Strafvordering. Art. 208 Sv was één van die bepalingen: dit artikel was opgenomen in de derde afdeling van die Derde Titel van Boek II. Het derde lid van art. 208 Sv opende voor de verdachte de mogelijkheid om in een gerechtelijk vooronderzoek een bezwaarschrift bij de rechtbank in te dienen tegen afwijzende beslissingen van de rechter-commissaris op een opgave van nader onderzoek. Vanwege de schakelbepaling in art. 316 lid 3 Sv gold de bezwaarmogelijkheid ook bij onderzoek na een verwijzing door de zittingsrechter. Per 1 januari 2013 is art. 208 Sv echter komen te vervallen. In het nieuwe art. 182 lid 6 Sv is bij onderzoek door de rechter-commissaris wel de mogelijkheid van bezwaar bij de rechtbank opgenomen, maar dit artikel staat in een andere afdeling. Het nieuwe artikel staat in de eerste afdeling van de Derde Titel van Boek II, waardoor het niet meer onder de schakelbepaling van art. 316 lid 3 Sv valt. Die schakelbepaling is op dat punt namelijk niet aangepast. Strikt genomen is sinds 1 januari 2013 de mogelijkheid van bezwaar bij de rechtbank dus niet meer van overeenkomstige toepassing op onderzoek door de rechtercommissaris na verwijzing. In de Kamerstukken is niets opgenomen over de gevolgen van de verplaatsing van deze regel. Er is geen aanleiding te denken dat de verplaatsing en de bijbehorende verslechtering van de positie van de verdediging een bewuste keuze van de wetgever is geweest; in dat geval had het immers in de rede gelegen dat de Kamerstukken een toelichting zouden geven. Ondanks de tekst van de nieuwe wet is te daarom hopen dat de rechterlijke macht in de praktijk niet een stap zet die de wetgever niet heeft voorzien, of gewild. Auteur 1. Mr. R. van Zijl is advocaat bij Sjöcrona Van Stigt Advocaten Rotterdam. 422 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 07