Bestuurs(proces)recht AAK

Transcriptie

1 6144 Katern 109 staats- en bestuursrecht Bestuurs(proces)recht AAK A.T. Marseille Wetgeving Bestuurlijke lus Het initiatief-wetsvoorstel ter invoering van een bestuurlijke lus in de Awb is weer een stapje dichter het Staatsblad genaderd. In reactie op het advies van de Raad van State hebben de kamerleden Vermeij, Koopmans en Népperus een gewijzigd wetsvoorstel het licht doen zien, compleet met aangepaste memorie van toelichting (zie Kamerstukken II 2007/08, , de nummers 4, 5 en 6). De meest in het oog springende verandering is de wijziging van de benaming van het wetsvoorstel. In plaats van Wet Vermeij, Koopmans en Népperus bestuurlijke lus Awb is kort en krachtig gekozen voor Wet bestuurlijke lus Awb. Waar ging het ook al weer over? Met het begrip bestuurlijke lus wordt gedoeld op de bevoegdheid van de bestuursrechter om, als hij bij de toetsing van het bestreden besluit tot de conclusie komt dat dit vernietigd moet worden, de regie te nemen over het herstel door het bestuursorgaan van de gebreken die aan het te vernietigen besluit kleven. De procedure van de bestuurlijke lus werkt als volgt. Als de rechter een gebrek in het bestreden besluit constateert, kan hij het bestuursorgaan bij tussenuitspraak in de gelegenheid stellen het gebrek te herstellen. Als het bestuursorgaan op het verzoek van de rechtbank ingaat, wordt de herstelpoging van het bestuur, nadat de andere partijen van het geschil zich daarover hebben uitgelaten, door de rechter betrokken bij zijn oordeel over het beroep. De achtergrond van het initiatiefwetsvoorstel is het ongenoegen over het feit dat bestuurlijke besluitvorming, als die tot een procedure bij de bestuursrechter leidt, nogal eens in een proces van trial and error uitmondt: nadat het beroep heeft geleid tot de vernietiging van het bestreden besluit, moet het bestuursorgaan opnieuw een poging doen een rechtmatig besluit te nemen. Het nieuwe besluit kan echter evenzeer voorwerp van een beroepsprocedure worden en het is niet uitgesloten dat ook dit besluit wordt vernietigd, waarna de besluitvorming van voor af aan kan beginnen. De bestuurlijke lus beoogt een dergelijke gang van zaken te voorkomen, door de rechter de bevoegdheid te geven om zich in de procedure tegen het oorspronkelijke (onrechtmatig gebleken) besluit ook uit te laten over de rechtmatigheid van het vervangende besluit dat het bestuur op uitnodiging van de rechter heeft genomen, en zo te voorkomen dat over het vervangende besluit mochten de betrokken belanghebbenden zich daar niet in kunnen vinden in een afzonderlijke procedure moet worden geoordeeld. Alles ten bate van de finale beslechting van bestuursrechtelijke geschillen. Het advies van de Raad van State en de reactie daarop van Vermeij, Koopmans en Népperus laten zien dat niet elk simpel uit te leggen probleem ook gemakkelijk is op te lossen. De Raad van State stelt de initiatiefnemers vele vragen, maar de hamvraag (vrij weergegeven) is de volgende: Wat is de meerwaarde van jullie voorstel ten opzichte van het instrumentarium dat de bestuursrechter nu al ten dienste staat? Immers, zo vervolgt de Raad van State, de rechtbank kan het bestuur nu toch ook al uitnodigen gebreken in diens besluit te herstellen door hangende de beroepsprocedure gebruik te maken van diens bevoegdheid tot wijziging van het besluit, om vervolgens het gewijzigde besluit bij zijn beoordeling te betrekken? Het antwoord van Vermeij, Koopmans en Népperus overtuigt maar matig. Zij erkennen dat hun voorstel de rechter niet de bevoegdheid verschaft het bestuur te verplichten een gebrekkig besluit te repareren, maar stellen dat het bestuur een dergelijk verzoek van de rechter eigenlijk niet kan weigeren. Ze verwijzen daartoe naar artikel 8:45 Awb, dat evenzeer naar de letter een verzoek om informatie zou inhouden, maar naar de geest een verplichting. De vergelijking met artikel 8:45 gaat echter mank. Die bepaling behelst weldegelijk een verplichting voor degene tot wie de rechtbank zich richt, wat niet geldt voor een verzoek van de rechtbank aan een bestuursorgaan om gebreken in diens besluit te herstellen. Een bestuursorgaan dat vindt dat de rechter het in zijn oordeel over de gebrekkigheid van het bestreden besluit niet bij het rechte eind heeft, zal het aanbod van de rechter zeker afslaan. Bij lezing van de nieuwe memorie van toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel komt de vraag op of er voor Verme ij, Koopmans en Népperus niet een beter weerwoord voorhanden was. Als één van de mogelijke toepassingen van de bestuurlijke lus noemen zij de situatie dat de rechtbank constateert dat aan een in beroep bestreden bouwvergunning een gebrek kleeft, bijvoorbeeld strijd met het bestemmingsplan (zie Kamerstukken II 2007/08, , nr. 6, p. 12). In het gegeven voorbeeld herstellen burgemeester en wethouders het gebrek, door de bouwvergunning alsnog te weigeren. In het licht van dat voorbeeld hadden Vermeij, Koopmans en Népperus in reactie op de vraag van de Raad van State kunnen zeggen: Kijk, dat is nou de meerwaarde van ons voorstel ten opzichte van de huidige situatie. Op dit moment heeft de rechtbank nog niet de bevoegdheid het bestuur in de gelegenheid te stellen alle mogelijke gebreken in alle mogelijke besluiten te herstellen, maar als ons voorstel wet wordt, wel! Maar is dat wel zo? Het klopt dat de bestuursrechter die mogelijkheid op dit moment niet heeft, omdat iedere uitnodiging van de rechter aan het bestuurorgaan om hangende de procedure een gebrekkig besluit te wijzigen, begrensd wordt door de bevoegdheid van het bestuursorgaan. Met betrekking tot sommige besluiten heeft het bestuur verstrekkende wijzigingsbevoegdheden, ter zake van andere besluiten (zoals bouwvergunningen) zijn die bevoegdheden zeer beperkt. Zal, zoals de memorie van toelichting suggereert, onder de Wet bestuurlijke lus Awb de rechter burgemeester en wethouders kunnen verzoeken een gebrekkige bouwvergunning waar beroep tegen is ingesteld te wijzigen, in die zin dat de verleende vergunning alsnog wordt geweigerd? Ik zou denken: alleen als burgemeester en wet-

2 staats- en bestuursrecht Katern houders daartoe ingevolge artikel 59 Woningwet (waarin de bevoegdheid tot het intrekken van de bouwvergunning is geregeld) bevoegd zijn, maar niet reeds omdat de rechtbank heeft geconstateerd dat de vergunning niet verleend had mogen worden. Pas een vernietiging door de rechtbank verschaft burgemeester en wethouders de kans een bouwvergunning op andere dan de in artikel 59 Woningwet genoemde gronden te wijzigen. En op het moment dat de rechtbank gebruik maakt van de mogelijkheid het bestuur uit te nodigen een gebrek in een besluit te herstellen, is er (nu niet en evenmin in het voorstel van Vermeij, Koopmans en Neppérus) geen sprake van een situatie waarin dat gebrekkige besluit is vernietigd. De mogelijkheden van het bestuur tot herstel zijn en blijven zo lang het bestreden besluit niet is vernietigd begrensd door de wijzigingsbevoegdheid die het bestuur met betrekking tot het besluit heeft. De conclusie moet dan ook luiden dat het de vraag blijft waar in het initiatiefvoorstel precies de ruimere mogelijkheden van de bestuursrechter liggen om tot finale geschilbeslechting te komen. Jurisprudentie Verruiming en beperking van het belanghebbendebegrip In iedere beroepsprocedure moet de bestuursrechter de vraag beantwoorden of appellant belanghebbende is bij het door hem bestreden besluit. Zo ja, dan is de rechter bereid de rechtmatigheid van het bestreden besluit te beoordelen, zo nee, dan blijft een rechterlijke beoordeling van het besluit achterwege. De jurisprudentie over het belanghebbendebegrip is voortdurend in beweging. Twee bewegingen vallen op. De rechter wordt soepeler als sprake is van een afgeleid belang, en strenger als een appellant belanghebbendheid claimt op grond van artikel 1:2 lid 3 Awb. Voor wat betreft het afgeleide belang lijkt inmiddels te gelden dat als een persoon niet direct door een besluit in zijn belang wordt getroffen, maar via de band van een ander (bijvoorbeeld de huurder van een woning die in zijn belang wordt geraakt door een besluit dat is gericht tot de verhuurder), dat niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van belanghebbendheid, als het indirect geraakte belang maar zwaar genoeg is (zie ABRvS 28 mei 2008, LJN: BD2641). Bij de belanghebbendheid op grond van artikel 1:2 lid 3 Awb valt een omgekeerde beweging te zien. Zoals bekend kunnen rechtspersonen die blijkens hun statuten en feitelijke werkzaamheden een algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigen, worden aangemerkt als belanghebbenden bij een besluit dat die belangen raakt. Uit verschillende uitspraken die de Afdeling bestuursrechtspraak de afgelopen tijd heeft gedaan, komt naar voren dat de twee centrale criteria van artikel 1:2 lid 3 ( blijkens hun feitelijke werkzaamheden en in het bijzonder ) restrictiever worden geïnterpreteerd. Uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 28 mei 2008 (AB 2008, 238 m.nt. Nijmeijer) en van 1 oktober 2008 (LJN: BF3911, LJN: BF3912 en LJN: BF3913) laten dat zien. Omdat de uitspraken van 1 oktober het uitvoerigst zijn gemotiveerd, beperk ik me daartoe. Aan de orde was het beroep van de Stichting Openbare Ruimte, gericht tegen een door het college van gedeputeerde staten van Gelderland verleende vergunning voor het uitbreiden van de veestapel van een veehouderij ergens in Gelderland. De Afdeling vindt dat de Stichting om twee redenen geen belanghebbende is bij het besluit. In de eerste plaats is de statutaire omschrijving van het doel van de stichting dusdanig ruim ( een kwalitatief duurzame leefomgeving voor alle levende wezens, omvattende zowel de lokale, nationale als mondiale leefomgeving ), dat zij niet kan volhouden dat met de vergunning een belang wordt geraakt dat de stichting in het bijzonder behartigt. Daarmee is het lot van het beroep van de stichting bezegeld: dat zal niet-ontvankelijk worden verklaard. Desondanks meldt de Afdeling ook nog problemen te hebben met de feitelijke werkzaamheden van de Stichting. De werkzaamheden beperken zich in hoofdzaak tot het voeren van juridische procedures. De Afdeling zegt daarover dat het louter in rechte opkomen tegen besluiten als regel niet kan worden aangemerkt als feitelijke werkzaamheden. Met andere woorden: als een rechtspersoon zich beperkt tot het voeren van procedures bij de rechter ter realisering van de in haar statuten omschreven doeleinden, is dat onvoldoende om te kunnen spreken van feitelijke werkzaamheden ter behartiging van die doeleinden. In de onderbouwing van het oordelen over de feitelijke werkzaamheden gaat de Afdeling niet al te subtiel te werk. Zo wordt gesteld dat als het louter voeren van procedures voldoende zou zijn om van feitelijke werkzaamheden te spreken, het beroepsrecht in feite voor iedereen open staat en we dus weer terug zijn bij de (tot voor enkele jaren in het milieurecht geldende) actio popularis. Dat lijkt me onjuist. Want ook een ruime uitleg van het begrip feitelijke werkzaamheden doet niet af aan de eis van rechtspersoonlijkheid en de eis van een statutaire doelomschrijving die overeenstemt met het belang dat door het bestreden besluit wordt geraakt. Anders gezegd: tussen een royale toegang voor ideële organisaties en een actio popularis zit een veel grotere ruimte dan de Afdeling ons in deze uitspraak wil doen geloven. Verbazend is ook de overweging dat verzoeken tot handhavend optreden en het indienen van zienswijzen niet als feitelijke werkzaamheden kunnen worden aangemerkt, omdat die dienen ter voorbereiding van het in rechte opkomen tegen besluiten. Ook dat is te kort door de bocht. Handhavingsverzoeken en zienswijzen zijn weliswaar een noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen voeren van procedures bij de bestuursrechter, maar daarmee is niet gezegd dat ze per definitie de opstap naar een rechterlijke procedure zijn. Doordat elke activiteit waarvan achteraf kan blijken dat het een voorschot is geweest op een procedure bij de rechter, wordt beschouwd als activiteit in het kader van die procedure, is de nieuwe norm nog beperkter dan de omschrijving (de feitelijke werkzaamheden moeten meer omvatten dan het voeren van procedures) suggereert.

3 6146 Katern 109 staats- en bestuursrecht Schade door trage rechterlijke besluitvorming Zo terughoudend als de Afdeling in de uitspraak van 1 oktober 2008 is, zo royaal is ze in de uitspraak van 4 juni 2008 (AB 2008, 229 m.nt. Widdershoven, JB 2008/146 m.nt. A.M.L. Jansen; zie ook T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Schadevergoeding bij schending van de redelijke termijn: op weg naar een effectief rechtsmiddel, NJB 2008, 1266, p ). Die uitspraak betreft schade als gevolg van schending van de in artikel 6 EVRM neergelegde verplichting dat rechterlijke procedures binnen een redelijke termijn moeten zijn afgerond. Bij overschrijding van de redelijke termijn gaat het meestal om vertraging in de bestuurlijke fase. De bestuursrechter is onder omstandigheden bereid het bestuur te veroordelen tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade (zie CRvB 8 december 2004, AB 2005, 73 m.nt. Bröring, ABRvS 6 juni 2007, AB 2007, 220 m.nt. A.M.L. Jansen). Maar overschrijding van de redelijke termijn kan ook gelegen zijn in de lengte van de procedure bij de rechter zelf. Dat was hier het geval. De procedure bij de rechtbank had meer dan drie jaar geduurd. Ter zitting van de procedure van hoger beroep tegen de rechtbankuitspraak bracht de appellant naar voren dat de lange duur van de procedure voor hem en zijn gezin emotioneel zwaar was geweest. Voor de Afdeling is die verzuchting aanleiding voor twee even daadkrachtige als verstrekkende beslissingen, met als doel te bewerkstelligen dat zij een oordeel kan geven over schadevergoeding als gevolg van de schending van de redelijke termijn door de rechter. De eerste beslissing houdt in dat de Afdeling de verzuchting, met toepassing van artikel 8:69 lid 2 Awb (dat de bestuursrechter verplicht de rechtsgronden aan te vullen), als verzoek om schadevergoeding kwalificeert. De tweede beslissing is dat de Afdeling artikel 8:73 Awb (dat de rechter de mogelijkheid biedt om bij gegrondverklaring van het beroep op verzoek van een partij het bestuur tot schadevergoeding te veroordelen) van toepassing verklaart op het verzoek, daarmee het toepassingsbereik van die bepaling uitbreidend tot schade die is veroorzaakt door rechterlijk handelen. Ter rechtvaardiging wordt gesproken over een verdragsconforme uitleg van artikel 8:73. Oftewel: artikel 6 EVRM vereist dat artikel 8:73 onder omstandigheden ook van toepassing is op door rechterlijk handelen veroorzaakte schade. Het resultaat van beide acties is dat de Afdeling uitspreekt dat voor zover het de schadeclaim betreft de behandeling van de zaak wordt hervat ter voorbereiding van een uitspraak over de vergoeding van de door het trage rechterlijke handelen veroorzaakte schade. In de literatuur is op de uitspraak met een mengeling van bewondering en verbazing gereageerd. Positief is dat een burger die schade lijdt door traag rechterlijk handelen, relatief snel aan een rechterlijk oordeel kan komen over de vergoeding daarvan. Tot aan de uitspraak van de Afdeling was een gelaedeerde aangewezen op de burgerlijke rechter voor een oordeel over de hoogte van de schadevergoeding vanwege schending van de redelijke termijn door de bestuursrechter (CRvB 8 december 2004, AB 2005, 73 m.nt. Bröring), met als gevolg dat het bovenmatige inspanning en veel tijd vergde om dergelijke claims te verzilveren. Het is echter niet onopgemerkt gebleven dat de Afdeling, om dit resultaat te bereiken, bijzonder creatief met de ten dienste staande Awb-bepalingen om diende te springen. Daarnaast is de vraag opgekomen hoe de Afdeling zal reageren als het schadeverzoek de lange duur van de procedure bij de Afdeling zelf betreft. Barkhuysen & Van Emmerik suggereren om een aparte kamer in te stellen voor dergelijke schadeverzoeken, zodat wordt voorkomen dat rechters die verantwoordelijk zijn voor de schending van de redelijke termijn, tevens oordelen over de daarop gebaseerde schadeclaim. Tot slot dient te worden vermeld dat vlak na de uitspraak van de Afdeling de Centrale Raad van Beroep in een vergelijkbare zaak tot precies hetzelfde oordeel is gekomen (CRvB 11 juli 2008, AB 2008, 241 m.nt. Widdershoven, JB 2008/172 m.nt. A.M.L. Jansen). Dat wijst op voorafgaand overleg tussen beide colleges over hun respectievelijke uitspraken. De heroverweging in bezwaar tegen het buiten behandeling laten van een aanvraag Een derde uitspraak van de Afdeling die aandacht verdient betreft de heroverweging van besluiten waarbij een aanvraag met toepassing van artikel 4:5 Awb buiten behandeling is gelaten (ABRvS 16 juli 2008, JB 2008/196 m.nt. Albers; zie ook J.C.A. de Poorter, Kroniek Bestuursprocesrecht, NTB 2008, 32, p ). artikel 4:5 Awb bepaalt dat het bestuur een aanvraag buiten behandeling kan laten als de aanvrager ook nadat hij op zijn nalaten is gewezen en hem een termijn is gesteld om dat goed te maken het bestuur niet heeft voorzien van gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van de aanvraag en waarover hij wel beschikt en het bestuur niet. Tegen een besluit tot het buiten behandeling laten van een aanvraag is uiteraard bezwaar mogelijk. Als dat wordt ingesteld, komt het nogal eens voor dat in bezwaar alsnog de gegevens worden overgelegd waar het bestuur om had gevraagd. Welke consequentie dient dat te hebben voor het besluit dat het bestuur op het bezwaar moet nemen? Uit de uitspraak van de Afdeling blijkt dat de beoordeling van het bezwaar in zo n geval in twee stappen moet plaatsvinden. In de eerste plaats moet het bestuur naar aanleiding van het bezwaar nagaan of het bij nader inzien nog steeds vindt dat het terecht de aanvraag buiten behandeling heeft gelaten. Is de uitkomst van die heroverweging dat het bestuur blijft bij zijn oorspronkelijke beslissing, dan heeft het de keuze. Het kan in de beslissing op bezwaar stellen dat het artikel 4:5 terecht heeft toegepast en dat het dus niets kan met de in bezwaar alsnog overgelegde gegevens. Maar het kan er ook voor kiezen om met gebruikmaking van de in bezwaar overgelegde gegevens alsnog een inhoudelijk besluit nemen. Dat besluit is dan een besluit op bezwaar, waar beroep bij de bestuursrechter tegen openstaat. Is de uitkomst van de bestuurlijke heroverweging dat de aanvraag ten onrechte niet in behandeling is genomen, dan moet het bestuur, met gebruikmaking van de in bezwaar overgelegde gegevens, alsnog een beslissing op de

4 staats- en bestuursrecht Katern aanvraag nemen. Ook die beslissing is een besluit op bezwaar en niet, zoals de jurisprudentie van de Afdeling tot nu toe (zie ABRvS 20 november 2006, AB 2007, 133 m.nt. Sewandono) bepaalde, een nieuw primair besluit. Ten minste twee opmerkingen kunnen bij de uitspraak worden gemaakt. De eerste is dat door de jurisprudentiewijziging het vaker voor zal komen dat de degene die bezwaar maakt tegen het buiten behandeling laten van de aanvraag en het bestuur bereid vindt om op basis van de in bezwaar door hem overgelegde gegevens alsnog tot een inhoudelijke behandeling over te gaan, een instantie verliest. Dat is te billijken, omdat hij daar zelf verantwoordelijk voor kan worden gehouden. De tweede opmerking betreft de aanvrager die in bezwaar alsnog met de gevraagde gegevens komt, maar wiens bezwaar toch ongegrond wordt verklaard, omdat het bestuur vindt dat het de aanvraag terecht buiten behandeling heeft gelaten. Kan die bezwaarmaker op een of andere manier bewerkstelligen dat zijn aanvraag alsnog inhoudelijk wordt behandeld? Beroep heeft in de meeste gevallen weinig zin, want de rechtbank zal zich in zijn oordeel beperken tot de vraag of het bestuursorgaan het bezwaar tegen het buiten toepassing laten van de aanvraag terecht ongegrond heeft verklaard. Het alternatief is: opnieuw een aanvraag indienen. Maar dreigt dan niet de toepassing van artikel 4:6 Awb, dat het bestuur de mogelijkheid biedt een nieuwe aanvraag die identiek is aan een eerder afgewezen aanvraag, zonder omwegen af te wijzen? De Poorter beredeneert overtuigend dat dit niet het geval is. Niet alleen omdat het eerdere besluit niet de afwijzing van een aanvraag betreft, maar het buiten behandeling laten daarvan, maar ook omdat het bestuur bij het onvolledig aanleveren van gegevens kan kiezen voor het afwijzen van de aanvraag in plaats van voor het buiten behandeling laten daarvan. Kiest het bestuur voor afwijzen, dan heeft de aanvrager in bezwaar een herkansing. In dat licht zou het onacceptabel zijn als de aanvrager, als gevolg van de keuze van het bestuur voor buiten behandeling laten, vervolgens niet meer kan bewerkstelligen dat zijn aanvraag alsnog inhoudelijk wordt behandeld. Ook voor deze uitspraak geldt dat er een pendant is van de Centrale Raad van Beroep, in de vorm van CRvB 24 juni 2008, JB 2008/203 m.nt. Albers. Literatuur Beleidsregels in de gemeentelijke praktijk Op 5 juni dit jaar promoveerde Albertjan Tollenaar in Groningen op een proefschrift met als titel: Gemeentelijk beleid en beleidsregels (Den Haag: BJu). De vraag die in het proefschrift centraal staat, betreft de invloed van beleidsregels op de kwaliteit van de gemeentelijke beschikkingverlening. Zoals bekend zijn er in het bestuursrecht meer regels dan alleen wetten in materiële zin. De verplichting van het bestuur om consistent te handelen, leidt ertoe dat steeds wanneer het bestuur discretionaire bevoegdheden uitoefent en/of feiten moet vaststellen, regels ontstaan die moeten zorgen voor een consistente bevoegdheidsuitoefening door het bestuur. Aanvankelijk werden deze regels in de literatuur aangeduid als beleidsregels: door het bestuur zelf opgestelde regels, niet gebaseerd op enige wettelijke bevoegdheid, waarin is vastgelegd op welke wijze het bestuur gebruik maakt van zijn bevoegdheden. Sinds de Awb zich met beleidsregels is gaan bemoeien, is de term beleidsregel gereserveerd voor bij besluit door het bestuur vastgestelde regels, niet gebaseerd op enige wettelijke bevoegdheid, waarin is vastgelegd op welke wijze het bestuur gebruik maakt van zijn bevoegdheden (art. 1:3 lid 4 Awb). Tollenaar onderscheidt in zijn proefschrift het genus besluitvormingsregels (alle soorten regels die het bestuurshandelen normeren die niet op een specifieke wettelijke grondslag zijn gebaseerd), en de species beleidsregels (de door het bestuursorgaan zelf bij besluit vastgestelde regels over de invulling van de eigen bevoegdheid), niet-geaccordeerde werkvoorschriften (op de werkvloer ontstane, niet bij besluit vastgestelde regels ter normering van bestuursbevoegdheden) en richtlijnen (besluitvormingsregels die gaan over bevoegdheden van een ander bestuursorgaan dan het bestuursorgaan dat ze heeft opgesteld). De regeling van beleidsregels in de Awb had als doel de kwaliteit van de bestuurlijke besluitvorming te vergroten. Is dat gelukt? Ter beantwoording van die vraag heeft Tolle naar bij acht gemeenten uitgebreid case study-onderzoek gedaan naar besluitvorming over bijzondere bijstand, bouwvergunningen onder vrijstelling, evenementen en handhaving. Een eerste bevinding is dat er in de gemeentelijke praktijk een overmaat aan regels is ten bate van een consistente bevoegdheidsuitoefening. Ambtenaren die betrokken zijn bij de uitvoering van discretionaire bevoegdheden, genieten niet van hun vrijheid, maar hebben juist behoefte aan de zekerheid van regels. Zo zijn regels ter invulling van de discretionaire bevoegdheden ten opzichte van de burgers op wie besluiten betrekking hebben, een middel ter verantwoording van de genomen besluiten. Ten opzichte van toezichthouders hebben regels ter invulling van discretie een vergelijkbare functie. Voorts vindt sturing door de politiek-ambtelijke top veelvuldig plaats in de vorm van algemene regels. Ten slotte vergemakkelijken regels de besluitvorming: ambtenaren hoeven niet per geval te beslissen maar kunnen er mee volstaan uit te zoeken onder welke van de in de regels onderscheiden categorieën een bepaalde casuspositie valt; de te nemen beslissing vloeit daar dan als automatisme uit voort. De keerzijde hiervan is dat er in de praktijk weinig aandacht is voor de noodzaak om in bijzondere gevallen af te wijken van de gehanteerde besluitvormingsregel. Uniformiteit prevaleert boven besluitvorming op maat. Een tweede bevinding is dat de regeling van de beleidsregel in de Awb tot minder kwaliteitsverbetering leidt dan had gekund. Dat heeft vooral te maken met het feit dat de wetgever ook al is een beleidsregel een bij besluit vastgestelde regel er van heeft afgezien bij de bestuursrechter beroep open te stellen tegen beleidsregels (zie art. 8:2 Awb) en dat het bestuursorgaan niet verplicht is om een vaste

5 6148 Katern 109 staats- en bestuursrecht gedragslijn ter uitoefening van een bevoegdheid op schrift te stellen en bekend te maken. Dat geen beroep kan worden ingesteld tegen beleidsregels heeft als consequentie dat correctie van onrechtmatige beleidsregels in de praktijk alleen mogelijk is door middel van een procedure tegen een op die beleidsregel gebaseerde beschikking. De correctie beperkt zich dan tot de toepassing van de algemene regel in één concreet geval. De afwezigheid van een verplichting voor het bestuur om op schrift gestelde regels die het als vaste gedragslijn hanteert, bij besluit vast te stellen en bekend te maken, zorgt ervoor dat het inzicht in de door het bestuur gehanteerde regels enorm kan variëren. Het verbaast dan ook niet dat Tollenaar voorstelt beroep bij de bestuursrechter mogelijk te maken tegen beleidsregels en het bestuur te verplichten vaste gedragslijnen bij besluit vast te stellen en bekend te maken. Een derde bevinding heeft te maken met de dualisering van het gemeentebestuur in Als gevolg daarvan kan de gemeenteraad niet langer beleidsregels vaststellen over de uitoefening van bevoegdheden door de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders. In de gemeentelijke praktijk wordt echter veelvuldig gehandeld alsof de gemeenteraad die bevoegdheid nog steeds bezit, met name vanwege het gezag dat aan de gemeenteraad als hoogste orgaan van de gemeente toekomt. Derhalve stellen gemeenteraden nog steeds regels vast over bevoegdheden van de andere gemeentelijke bestuursorganen, wellicht in de veronderstelling dat dit beleidsregels zijn. Ze zijn dat echter niet. Omdat de regels de bevoegdheden van andere gemeentelijke bestuursorganen betreffen, zijn het niet meer dan richtlijnen. Tollenaar stelt voor de wet (weer) in overeenstemming met de gemeentelijke praktijk te brengen door de gemeenteraad opnieuw de bevoegdheid te geven beleidsregels vast te stellen over door de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders uit te oefenen bevoegdheden. De gemeenteraad doet dan weer wat hij nu wellicht denkt dat hij nog steeds doet, maar feitelijk niet meer (of: nog niet) doet. Europees Recht AAK Europa Instituut Leiden Jurisprudentie Sociale politiek HvJ EG 17 juli 2008, zaak C 303/06 S. Coleman t Attridge Law and Steve Law De zaak heeft betrekking op de uitleg van Richtlijn 2000/78/EG (PbEU L 303,16). Volgens deze richtlijn is discriminatie op grond van onder meer handicap verboden. De Britse mevrouw Coleman heeft drie jaar nadat zij een gehandicapt kind heeft gekregen vrijwillig ontslag genomen bij haar werkgever. Later eist ze echter schadevergoeding van haar werkgever op grond van de stelling dat zij tot ontslagname was gedwongen omdat haar werkgever haar ongelijk behandelde ten opzichte van werknemers met gezonde kinderen. Zij stelt dat haar juist allerlei faciliteiten om zorg en arbeid te kunnen combineren (zoals flexibel werktijden) werden onthouden. De prejudiciële vraag aan het Hof luidde of het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van directe discriminatie tevens van toepassing zijn op een werknemer die niet zelf gehandicapt is, maar die ongunstig wordt behandeld of wordt geïntimideerd wegens de handicap van een kind waarvan zij de hoofdverzorgster is. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Daarvoor doet het een beroep op doel en strekking van de richtlijn. Het beginsel van gelijke behandeling is niet van toepassing op een bepaalde categorie personen, maar heeft betrekking op discriminatie op basis van een van de in artikel 1 van de richtlijn genoemde gronden. Door aldus de discriminatiegrond voorop te stellen geeft het Hof een zeer ruime uitleg aan de personele werkingssfeer van deze richtlijn. Na het arrest Chacón Navas (zaak C 13/05 van 11 juli 2006) waarin het leek dat het Hof neigde naar een restrictieve uitleg van het begrip handicap, kwam de uitspraak in de zaak Coleman voor velen als een verassing. Burgerschap, Ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid HvJ EG 25 juli 2008, zaak C-127/08 Metock (ea.) t. Minister for Justice, Equality and Law Reform Centraal in deze zaak staat de vraag of een richtlijn 2004/38/EG (PbEU L 158,77) in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die aan een derdelander, getrouwd met een Unieburger die verblijft in een andere lidstaat dan waarvan deze de nationaliteit bezit, de eis stelt dat hij vóór zijn komst naar de gastlidstaat legaal verblijf heeft gehouden in de andere lidstaat. Twee punten zijn opmerkelijk. Ten eerste herziet het Hof de eigen rechtspraak op het punt van legaal verblijf, voorafgaand aan het vertrek naar een andere lidstaat, van derdelanders als familielid (zie zaak C-109/01 Akrich van 23 september 2003). Het genot van de rechten van de Unieburger mag niet van een dergelijke voorwaarde afhankelijk zijn. Ten tweede beroept het Hof zich expliciet op de bevoegdheidsverdeling tussen Gemeenschap en lidstaten. Aangezien de Gemeenschap maatregelen kan nemen die nodig zijn voor de totstandkoming van het vrij verkeer van burgers van de Unie op basis van de artikelen 18, en 52 EG alsmede Richtlijn 2004/38, heeft de EG daarmee ook de bevoegdheid de voorwaarden te regelen voor binnenkomst en verblijf van de familieleden van Unieburgers. Wanneer lidstaten de binnenkomst en het verblijf van derdelanders die een familielid zijn van Unieburgers op hun grondgebied zouden mogen reguleren zou dit volgens het Hof tot gevolg hebben dat de vrijheid van verkeer van burgers van de Unie in een lidstaat waarvan zij niet de nationaliteit bezitten, van lidstaat tot lidstaat zou verschillen. Een dergelijk resultaat valt niet te rijmen met de doel-