04/06 Oneerlijke handelspraktijken op consumententerrein in de EU. Oneerlijke handelspraktijken op consumententerrein in de EU

Transcriptie

1 04/06 Oneerlijke handelspraktijken op consumententerrein in de EU Oneerlijke handelspraktijken op consumententerrein in de EU

2 advies van de Commissie voor Consumentenaangelegenheden Oneerlijke handelspraktijken op consumententerrein in de EU Uitgebracht aan de Minister van Jusitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken Publicatienummer 6, 13 april 2004 Sociaal- Economische Raad

3 Sociaal-Economische Raad De Sociaal-Economische Raad (SER) adviseert de regering en het parlement over de hoofdlijnen van het te voeren sociale en economische beleid en over belangrijke wetgeving op sociaal-economisch terrein. Daarnaast is de SER belast met bestuurlijke en toezichthoudende taken met betrekking tot de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie (productschappen en bedrijfschappen). De raad is voorts betrokken bij de uitvoering van enkele wetten. De SER is in 1950 ingesteld bij de Wet op de bedrijfsorganisatie. Zitting in de SER hebben vertegenwoordigers van ondernemers en van werknemers alsmede onafhankelijke deskundigen. De raad is een onafhankelijk orgaan dat door het gezamenlijke Nederlandse bedrijfsleven wordt gefinancierd. De SER wordt bij de uitvoering van zijn functies bijgestaan door een aantal vaste en tijdelijke commissies. Enkele vaste commissies zijn onder bepaalde voorwaarden ook zelfstandig werkzaam. De belangrijkste adviezen die de SER uitbrengt, worden in boekvorm uitgegeven. Zij zijn tegen kostprijs verkrijgbaar. Een overzicht van recente publicaties vindt u achterin. Een uitgebreider overzicht wordt op aanvraag gratis toegezonden. Het maandblad SER-bulletin geeft uitgebreid nieuws en informatie over de SER. De SER beschikt ook over een eigen site op Internet, met onder meer de samenstelling van de raad en zijn commissies, persberichten en het laatste nieuws. 2004, Sociaal-Economische Raad Alle rechten voorbehouden. Overname van teksten is toegestaan onder bronvermelding. Sociaal-Economische Raad Bezuidenhoutseweg 60 Postbus LK Den Haag Telefoon: Telefax: ser.info@ser.nl Internet: ISBN / CIP 2

4 Inhoudsopgave Samenvatting 5 1 Inleiding De Adviesaanvraag Het richtlijnvoorstel Voorlopige opvattingen van het kabinet inzake het richtlijnvoorstel Probleemstelling en leeswijzer 18 2 Korte schets van het Europese consumentenbeleid Inleiding Relevante delen van het Europese consumentenbeleid Het richtlijnvoorstel oneerlijke handelspraktijken in relatie tot andere regelgeving Inleiding Mogelijke relatie met Europese mededingingswetgeving Mogelijke relatie met het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens Conclusies 30 3 Het Nederlandse rechtsstelsel voor consumentenzaken Inleiding Het Nederlandse consumentenrecht in confrontatie met het richtlijnvoorstel Conclusies en alternatieve benaderingen 34 4 Analyse van het richtlijnvoorstel oneerlijke handelspraktijken Inleiding Nieuwe begrippen Kaderrichtlijn of horizontale richtlijn? Totale en minimumharmonisatie Eerdere CCA-opvattingen over totale en minimumharmonisatie Verhouding totale harmonisatie kaderrichtlijn en minimumharmonisatie overige richtlijnen Land van oorsprong en wederzijdse erkenning Sancties De rechtsgrondslag van de kaderrichtlijn Business to Business? Conclusies

5 5 De opvattingen van de CCA over het richtlijnvoorstel voor oneerlijke handelspraktijken Inleiding De wenselijkheid van de kaderrichtlijn De reikwijdte van de kaderrichtlijn Positieve elementen Punten van kritiek Conclusie Inpasbaarheid in het Nederlandse wetstelsel van consumentenbescherming Harmonisatie Handhaving 62 Bijlagen 63 1 De adviesaanvraag 65 2 Samenstelling van de Commissie voor Consumentenaangelegenheden (CCA) 69 3 Onderzoek Economisch en Technologisch Instituut Limburg (ETIL) naar grensoverschrijdende handel in Limburg

6 SAMENVATTING 5

7 SAMENVATTING 6

8 SAMENVATTING Samenvatting De kaderrichtlijn en de adviesaanvraag In juni 2003 heeft de Europese Commissie een voorstel bij de Raad van de Europese Unie ingediend voor een kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken. Het doel van het voorstel is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. Het middel daarvoor is de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten over oneerlijke handelspraktijken. Daartoe bevat het voorstel een drietrapsraket. Hoofdonderdeel is een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van consumenten schaden. Dit verbod wordt in het voorstel vervolgens nader uitgewerkt voor de categorieën misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken. De derde trap is een bijlage met negentien handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk, en dus verboden, worden beschouwd. De kaderrichtlijn draagt het karakter van totale harmonisatie, hetgeen betekent dat lidstaten bij de implementatie in nationale wetgeving niet van de kaderrichtlijn mogen afwijken. Het kader-karakter van de richtlijn komt tot uitdrukking in het feit dat de kaderrichtlijn van toepassing is op vijftien richtlijnen en verordeningen die in een tweede bijlage worden opgesomd. De Europese Commissie komt met dit voorstel, omdat naar haar mening uit verschillende onderzoeken blijkt dat (verschillen in wetgeving ten aanzien van) oneerlijke handelspraktijken aanzienlijke belemmeringen voor de interne markt en concurrentievervalsing met zich brengen. Bovendien ondermijnen oneerlijke handelspraktijken, zeker bij grensoverschrijdend winkelen, het vertrouwen van de consument en ontregelen zij de markt omdat de consument dan geen geïnformeerde en efficiënte keuze kan maken. Door de bestaande verschillen in wetgeving tussen de lidstaten met behulp van deze kaderrichtlijn weg te nemen, zal hieraan volgens de Europese Commissie een einde kunnen worden gemaakt. De adviesaanvraag die de minister van Justitie mede namens de staatssecretaris van Economische Zaken in september 2003 aan de SER-Commissie voor Consumentenaangelegenheden (CCA) heeft gestuurd, bevat een achttal vragen. Zo wordt de mening van de CCA gevraagd over de noodzaak en het toepassingsgebied van de kaderrichtlijn, over de toetsingscriteria (het algemene verbod) voor oneerlijke handelspraktijken en over de bijlage met handelspraktijken die altijd oneerlijk zijn. Europese en Nederlandse context Alvorens tot een oordeel over de kaderrichtlijn te komen, moet worden gekeken naar de plaats van de kaderrichtlijn in het Europese consumentenbeleid en hoe de kaderrichtlijn past in het Nederlandse stelsel van consumentenrecht. 7

9 SAMENVATTING De kaderrichtlijn betekent een omslag in het Europese consumentenbeleid. Het doel van dit beleid is om een hoog niveau van consumentenbescherming te realiseren, waarvoor verschillende instrumenten worden ingezet, zoals groen- en witboeken en verordeningen en richtlijnen. Aldus is in de loop der jaren een heel complex van beleid en regelgeving ontstaan dat door de lidstaten in de eigen beleidspraktijk en in wetgeving is omgezet, eventueel ook door zelfregulering. De kaderrichtlijn past in de koerswijziging die de laatste jaren is ingeslagen. Voorheen werd nauwelijks met verordeningen gewerkt in het Europese consumentenbeleid en hadden richtlijnen doorgaans het karakter van minimumharmonisatie dat lidstaten de mogelijkheid biedt om in eigen land verdergaande consumentenbescherming te realiseren. Maar nu doet de Europese Commissie voorstellen voor verordeningen, zoals voor meer samenwerking tussen de nationale instituten voor de handhaving van consumentenbescherming, en voorstellen om bestaande richtlijnen het karakter van totale harmonisatie te geven. Redenen daarvoor zijn dat er aldus minder versnippering in wetgeving ontstaat, ondernemers en consumenten meer duidelijkheid krijgen en de totstandkoming van één interne markt wordt bevorderd. De CCA ziet het voorstel voor een kaderrichtlijn over oneerlijke handelspraktijken met totale harmonisatie in het kader van deze nieuwe koers. Nederland kent een historisch gegroeide regelgeving die specifiek op consumentenbescherming is gericht. Het Burgerlijk Wetboek (BW) noch enige andere wetgeving in ons land kent een bepaling die direct vergelijkbaar is met het begrip oneerlijke handelspraktijken. Wel is er een aantal termen en regelingen verspreid in wetgeving die voldoen aan onderdelen van hetgeen de kaderrichtlijn onder oneerlijke handelspraktijken verstaat. Meest in het oog springend zijn de onrechtmatige daad en de nadere uitwerking daarvan in de regeling voor misleidende reclame in het BW. Ook wilsgebreken (bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling) vormen een acceptabele basis voor implementatie. Er zijn dus wetstechnisch mogelijkheden voor de inpassing van de kaderrichtlijn in de Nederlandse wetgeving, maar de CCA plaatst ook vraagtekens bij die mogelijkheden, vanwege de abstracte terminologie en de handhaving. De CCA geeft daarbij het kabinet in overweging om bij de implementatie van de kaderrichtlijn ook de voor- en nadelen van een algemene regeling voor oneerlijke handelspraktijken te betrekken als een apart nieuw hoofdstuk in het BW. Aarzelingen over de advisering De CCA vindt het om twee redenen lastig om in dit stadium van voorbereiding een oordeel uit te spreken over het voorstel voor de kaderrichtlijn. In de eerste plaats is nog niet eerder een Europese richtlijn gepresenteerd die én een kader vormt voor andere, reeds bestaande en toekomstige richtlijnen en verordeningen én bovendien het karakter draagt van totale harmonisatie. Daardoor is voor de CCA de juridische betekenis van de kaderrichtlijn onduidelijk, ook gezien de relatie met andere richtlijnen en verordeningen. Wat dit laatste betreft ziet de CCA onder meer problemen met het recente voorstel voor een verordening inzake voedings- en gezondheidsclaims en 8

10 SAMENVATTING zijn er mogelijk raakvlakken met regelgeving op het terrein van het Europese mededingingsbeleid. De CCA wil graag meer duidelijkheid over deze kwesties. In de tweede plaats introduceert de kaderrichtlijn een aantal begrippen die nieuw zijn in het Europese en in het Nederlandse stelsel voor consumentenrecht. Dat maakt zuivere en eenduidige definiëring van die nieuwe begrippen noodzakelijk, wat niet altijd het geval is. Onduidelijkheden in het begrippenapparaat kunnen aanleiding geven tot verschillen in wetgeving in de lidstaten en tot gerechtelijke interpretatieverschillen. Dat zou het harmoniserend vermogen van de kaderrichtlijn aantasten. Algemeen oordeel van de CCA over de kaderrichtlijn De CCA kan zich in beginsel vinden in de gedachte van de Europese Commissie om maatregelen voor te stellen tegen oneerlijke handelspraktijken. Dat kan bijdragen aan een betere werking van de interne markt. De CCA vindt het daarbij van belang dat dergelijke maatregelen een hoog niveau van consumentenbescherming bewerkstelligen. Een deel van de CCA tekent hierbij wel aan dat verschillen in wet- en regelgeving tussen lidstaten van beperkte invloed zijn op grensoverschrijdende aankopen door consumenten. Verschillende onderzoeken laten zien dat factoren als taal, afstand, kwaliteit en praktische zaken als de mogelijkheid van ruil en reparatie belangrijker zijn. De CCA heeft wel vragen over de relatie tussen de kaderrichtlijn en andere richtlijnen. Ten eerste moet de consumentenbescherming gewaarborgd zijn, maar hoe kan worden verzekerd dat de kaderrichtlijn met zijn totale harmonisatie minimaal dezelfde bescherming biedt als de bestaande richtlijnen? Ten tweede is het de vraag of bestaande nationale regelgeving die verder gaat dan de desbetreffende richtlijn met minimumharmonisatie moet worden aangepast om te voldoen aan de kaderrichtlijn. Ten derde verwondert de CCA zich erover dat kort na het voorstel voor de kaderrichtlijn dat ook voorschriften voor de handhaving bevat, de Europese Commissie een voorstel voor een verordening heeft ingediend over samenwerking tussen nationale handhavingsinstanties. Dit laatste voorstel beperkt de keuzemogelijkheden voor handhaving die de kaderrichtlijn biedt. De reikwijdte van de kaderrichtlijn De kaderrichtlijn is van toepassing op zowel nationale als grensoverschrijdende oneerlijke handelspraktijken. Zo ontstaat een gelijk speelveld voor binnenlandse en buitenlandse handelstransacties. Voor consumenten vergroot dat de duidelijkheid over hun rechten. De CCA staat hier positief tegenover. De CCA kan er ook mee instemmen dat de kaderrichtlijn tevens ziet op het verkeer tussen ondernemer en consument na het sluiten van de overeenkomst. Duidelijk wordt bijvoorbeeld dat ook oneerlijke handelspraktijken ten aanzien van de klachtenbehandeling binnen het toepassingsgebied van de kaderrichtlijn vallen. De CCA meent dat in het verkeer tussen ondernemer en consument ook de gerechtvaardigde vragen van consumenten over maatschappelijk verantwoord ondernemen aan de 9

11 SAMENVATTING orde kunnen zijn. Daarbij dienen de SER- en CCA-adviezen over maatschappelijk verantwoord ondernemen en over duurzame ontwikkelingen als leidraad. De kaderrichtlijn laat dit verder buiten beschouwing, maar een handelspraktijk wordt wel als oneerlijk beschouwd als een ondernemer in zijn marketing ten onrechte een specifiek verband legt tussen zijn verplichtingen op dit gebied en zijn product. De CCA vraagt zich overigens af of de kaderrichtlijn de consument niet minder bescherming biedt dan de huidige Richtlijn misleidende reclame. Door verschillen in definities ontstaat de indruk dat bij de kaderrichtlijn minder snel sprake is van een misleidende praktijk dan bij de richtlijn. Dat heeft gevolgen voor de bewijslast en kan ook consequenties hebben voor de aansprakelijkheid, zoals die nu in het BW op basis van de Richtlijn misleidende reclame is geregeld. Harmonisatie De CCA kan er onder voorwaarden mee instemmen dat de kaderrichtlijn het karakter van totale harmonisatie draagt. De voorwaarde is dat een hoog niveau van consumentenbescherming wordt gehandhaafd. Maar daarbij plaatst de CCA de kanttekening dat onder meer de Richtlijn misleidende reclame de consument meer bescherming lijkt te bieden en dat kan op onderdelen ook voor andere richtlijnen gelden. De CCA doet daarom een oproep aan het kabinet om bij de onderhandelingen over het voorstel voor de kaderrichtlijn in Brussel de consequenties van totale harmonisatie goed te bezien. 10

12 ADVIES 11

13 12

14 INLEIDING 1 Inleiding 1.1 De adviesaanvraag De minister van Justitie en de staatssecretaris van Economische Zaken hebben op 10 september jl. een adviesaanvraag aan de SER-Commissie voor Consumentenaangelegenheden (CCA) gericht over het voorstel van de Europese Commissie voor een kaderrichtlijn over oneerlijke handelspraktijken 1. De adviesaanvraag bevat een achttal concrete vragen waarover de bewindslieden het oordeel van de CCA willen hebben 2. De bewindslieden willen het advies graag op zo kort mogelijke termijn ontvangen om de opvattingen van de CCA in een zo vroeg mogelijk stadium bij de besprekingen van het richtlijnvoorstel in Brussel te kunnen betrekken. Het advies is vastgesteld in de CCA-vergadering van 13 april De adviesaanvraag moet worden geplaatst in de traditie dat het kabinet de CCA advies vraagt wanneer de Europese Commissie met een voorstel voor een richtlijn op het consumententerrein komt. De laatste CCA-adviezen over voorstellen op het gebied van het Europese consumentenbeleid dateren van 1999 en handelen over een richtlijnvoorstel voor verkoop op afstand van financiële diensten en over een richtlijnvoorstel betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt. Het onderwerp van het richtlijnvoorstel is niet geheel vreemd voor de CCA. Volgens het voorstel zal de kaderrichtlijn over oneerlijke handelspraktijken namelijk het consumentendeel van de richtlijn misleidende en vergelijkende reclame overnemen. Over laatstgenoemde richtlijn heeft de CCA in 1992 een deels unaniem, deels verdeeld advies uitgebracht 3. Verder heeft in een grijs verleden de SER een advies uitgebracht over een onderwerp dat nauw gelieerd is aan hetgeen het richtlijnvoorstel behandelt, namelijk een advies over wettelijke maatregelen ter bevordering van het ordelijk economisch verkeer 4. 1 Het richtlijnvoorstel is gepubliceerd onder COM(2003) 356 def., op te vragen via index_nl.htm, onder juridische teksten, voorstellen van de commissie, bescherming van economische belangen. De adviesaanvraag is als bijlage 1 opgenomen. 2 Voor de samenstelling van de CCA: zie bijlage 2. 3 CCA-Advies over het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn inzake vergelijkende reclame en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame, Den Haag, september SER-Advies inzake wettelijke maatregelen ter bevordering van het ordelijk economisch verkeer, Den Haag, 15 oktober

15 INLEIDING 1.2 Het richtlijnvoorstel In deze paragraaf wordt het voorstel voor een kaderrichtlijn eerst in het kort weergegeven en vervolgens meer uitgebreid. Kern van het richtlijnvoorstel Doel van het voorstel voor een kaderrichtlijn over oneerlijke handelspraktijken is bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen (artikel 1). Het middel daarvoor is de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten over oneerlijke handelspraktijken. Daartoe bevat het voorstel als hoofdonderdeel een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van consumenten schaden. Dit verbod wordt in het voorstel nader uitgewerkt voor de categorieën misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken. Bovendien is in een bijlage bij het voorstel een opsomming opgenomen van 19 handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk en dus verboden worden beschouwd. Noodzaak De noodzaak van de kaderrichtlijn blijkt volgens de Europese Commissie uit verschillende onderzoeken die aantonen dat oneerlijke handelspraktijken aanzienlijke belemmeringen voor de interne markt en concurrentievervalsing met zich brengen. Oneerlijke handelspraktijken ondermijnen het vertrouwen van de consument, zeker bij grensoverschrijdend winkelen. Bovendien ontregelen oneerlijke handelspraktijken de markt doordat ze de consument verhinderen een geïnformeerde en dus efficiënte keuze te maken. Ook blijkt de onzekerheid bij de consument over welke consumentenbescherming in andere landen van de Europese Unie (EU) wordt geboden een belemmering voor grensoverschrijdend winkelen te zijn. Ten slotte werpen de gefragmenteerde regelgeving in de EU en de uiteenlopende regelgeving in de lidstaten beleidsgebonden barrières op, aldus de Europese Commissie, en kan het voorstel voor een kaderrichtlijn een bijdrage leveren aan de al enige tijd stagnerende prijsconvergentie in de EU 5. Doelstellingen In het verlengde van de noodzaak van de kaderrichtlijn heeft de Europese Commissie verschillende doelstellingen. Artikel 1 van het voorstel formuleert het doel van de kaderrichtlijn in algemene zin: het leveren van een bijdrage aan de goede werking van de interne markt en de totstandbrenging van een hoog niveau van consumentenbescherming. Uit de overwegingen bij de kaderrichtlijn kunnen meer concrete doelstellingen worden afgeleid, zoals het bevorderen van grensoverschrijdende aankopen, het weg- 5 Een vermakelijk voorbeeld van de bestaande prijsdivergentie laat het jaarlijkse overzicht van Dresdner Kleinwordt Wasserstein (DKW) zien, blijkens The Economist van 18 oktober 2003: een fles whisky is in Amsterdam 80% duurder dan in Rome, maar een pakje Nurofen tegen de kater is in Rome 70% duurder dan in Amsterdam. 14

16 INLEIDING nemen van concurrentievervalsing, het wegnemen van onzekerheid bij de consument, het tegengaan van gefragmenteerde Europese regelgeving en bevordering van vereenvoudiging van Europese regelgeving en een bijdrage aan de prijsconvergentie binnen de Europese Unie. Dit alles om de belemmeringen voor grensoverschrijdend aanbod en koop van goederen en diensten aan consumenten weg te nemen. Rechtsgrondslag De rechtsgrondslag voor de kaderrichtlijn is artikel 95 EG-Verdrag. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat de Raad en het Europees Parlement volgens de procedure van artikel 251 (de codecisie-procedure) maatregelen vaststellen inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen. Lid 3 schrijft voor dat de Europese Commissie bij haar in lid 1 bedoelde voorstellen op het gebied van consumentenbescherming zal uitgaan van een hoog beschermingsniveau. Om de belemmeringen voor het grensoverschrijdend vrije verkeer van goederen en diensten op te heffen stelt de Europese Commissie voor om de kaderrichtlijn het karakter van totale harmonisatie te geven. Vereenvoudiging De Europese Commissie verwacht een aanzienlijke vereenvoudiging van het wettelijk kader voor zowel handelaren als consumenten. De kaderrichtlijn bevat namelijk een algemeen verbod dat de bestaande, uiteenlopende bepalingen en beginselen in de lidstaten vervangt. Bovendien worden de consumentenbepalingen uit de richtlijn misleidende en vergelijkende reclame in de nieuwe kaderrichtlijn opgenomen en wordt het toepassingsgebied van de bestaande richtlijn beperkt tot de reclame tussen ondernemers onderling. Toepassingsgebied Het toepassingsgebied van de kaderrichtlijn beperkt zich tot de invloed van handelspraktijken op de economische belangen van consumenten (artikel 3). Dat betekent onder meer dat het verbintenissenrecht er volgens de Europese Commissie buiten valt: de richtlijn is niet van toepassing op de voorwaarden voor de opstelling, de geldigheid of de rechtsgevolgen van overeenkomsten. Ook gezondheids- en veiligheidsaspecten van producten vallen buiten het toepassingsgebied, maar misleidende gezondheids- en veiligheidsclaims worden wel aan de hand van de bepalingen over misleidende handelspraktijken beoordeeld, omdat zij het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen kunnen beperken. Ten slotte valt ook oneerlijke concurrentie niet onder de kaderrichtlijn voorzover hiermee niet de economische belangen van consumenten worden geschaad. Opzet De richtlijn is duidelijk van opzet: hoofdonderdeel is een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken. Er worden drie cumulatieve voorwaarden gesteld om te bepalen of een praktijk oneerlijk is: 15

17 INLEIDING strijdigheid met de vereisten van professionele toewijding; de referentieconsument is de gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende consument; (waarschijnlijk) wezenlijke verstoring van het economisch gedrag van de consument. Deze drie voorwaarden worden vervolgens toegepast op de twee categorieën die het grootste deel van de oneerlijke praktijken uitmaken, misleidende praktijken en omissies en agressieve praktijken. Ten slotte wordt in een bijlage een uitputtende lijst van 19 gedragingen opgenomen die onder alle omstandigheden als misleidend of agressief en dus verboden worden beschouwd. Deze bijlage kan slechts op dezelfde wijze worden gewijzigd of aangevuld als de rest van de richtlijn. Uit de toelichting op het richtlijnvoorstel (pagina 9) blijkt dat bij de toepassing de omgekeerde volgorde moet worden gehanteerd: eerst wordt bezien of een handelspraktijk in de bijlage wordt genoemd. Zo ja, dan is zij automatisch verboden. Zo nee, dan wordt bezien of de praktijk overeenkomstig de desbetreffende specifieke bepalingen in de richtlijn hetzij misleidend, hetzij agressief is. Is dat het geval, dan is de praktijk oneerlijk en dus verboden. Is dat niet het geval, dan bepaalt het algemene verbodsartikel of de praktijk oneerlijk is 6. Internemarktclausule Belangrijk is ook de zogenoemde internemarktclausule: handelaars hoeven alleen te voldoen aan de wetten van de lidstaat waar zij gevestigd zijn en andere lidstaten mogen hun geen extra eisen opleggen. Hierin zit én het beginsel van het land van oorsprong én het beginsel van wederzijdse erkenning. Handhaving Wat de handhaving betreft verplicht de kaderrichtlijn de lidstaten tot het nemen van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken en voor de naleving van de kaderrichtlijn in het belang van de consumenten. De kaderrichtlijn laat de lidstaten tot op zekere hoogte vrij in hun keuze over de wijze van handhaving; zij hebben de keuze tussen twee systemen waaraan het voorstel voorwaarden verbindt. De ene mogelijkheid is om wettelijke bepalingen in te stellen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken in rechte kunnen optreden tegen deze praktijken. De andere mogelijkheid is dat die personen of organisaties deze praktijken kunnen voorleggen aan een gerechtelijke of administratieve instantie die bevoegd is zelf een uitspraak over de klacht te doen of een gerechtelijke procedure in te leiden. De gerechtelijke of administratieve instanties krijgen de bevoegdheid te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of worden verboden. Bovendien moeten de lidstaten 6 Het uitputtend zijn van de lijst van misleidende en agressieve handelspraktijken in Bijlage 1 heeft alleen betrekking op de lijst zelf. Als een handelspraktijk niet op die lijst staat, betekent dat nog niet dat het geen misleidende of agressieve praktijk kan zijn, want er moet nog toetsing plaatsvinden aan de artikelen 6 tot en met 9 en ten slotte aan het algemene verbod van artikel 5 van de kaderrichtlijn. 16

18 INLEIDING doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties vaststellen op schending van de nationale bepalingen. De kaderrichtlijn laat enige ruimte voor zelfregulering, want de wijze waarop de kaderrichtlijn in elke lidstaat wordt geïmplementeerd hangt af van de bepalingen in de nationale wetgeving, aldus de Europese Commissie in Questions and Answers bij haar voorstel. Bovendien bevat artikel 10 van het voorstel een expliciete verwijzing naar zelfregulering. Net als in de richtlijn misleidende reclame wordt toezicht op oneerlijke handelspraktijken door eigenaars van gedragscode toegestaan, niet ter vervanging, maar als aanvulling op de gerechtelijke en administratieve instanties. In het bovenstaande is gepoogd een zo neutraal mogelijk beeld van het voorstel van de Europese Commissie voor de kaderrichtlijn te geven. In hoofdstuk 4 van dit advies wordt het richtlijnvoorstel nader geanalyseerd. Daaruit blijkt dat er nogal wat onduidelijkheden aan het voorstel kleven en worden mogelijke alternatieven aangedragen en kanttekeningen geplaatst 7. De reactie van de CCA op het richtlijnvoorstel en de beantwoording van de vragen van de adviesaanvraag vindt vervolgens in hoofdstuk 5 plaats. Van belang ten slotte is dat de CCA niet in dit advies, maar in haar advies over het voorstel van de Europese Commissie voor een Verordening over betere samenwerking tussen de nationale handhavingsinstanties dieper zal ingaan op de handhaving en de sancties, zoals dat ook in het richtlijnvoorstel is geregeld. 1.3 Voorlopige opvattingen van het kabinet inzake het richtlijnvoorstel Aanvankelijk lijkt het kabinet nogal kritisch tegenover het richtlijnvoorstel te staan 8. Er wordt twijfel uitgesproken over de juiste toepassing van het subsidiariteitsbeginsel, omdat tot op heden nog niet is gebleken dat er sprake is van oneerlijke handelspraktijken die door middel van de voorgestelde kaderrichtlijn zouden moeten worden aangepakt. Het zijn niet zozeer de verschillen tussen de nationale wetten, maar aspecten als afstand, taal en cultuur die volgens het kabinet het grensoverschrijdend winkelen door consumenten ontmoedigen. Twijfel wordt ook uitgesproken over de proportionaliteit omdat het voorstel op onderdelen onnodig gedetailleerd lijkt, met name Bijlage 1. In latere instantie lijkt de Nederlandse houding wat genuanceerder te zijn en noemt het kabinet zijn houding constructief, maar nog wel steeds kritisch 9. Nederland onder- 7 De Vrey spreekt de hoop uit dat dit ambitieuze richtlijnvoorstel van de Europese Commissie voorwerp zal blijven van debat en input vanuit diverse belangengroeperingen. Een krachtige regeling die consumenten beschermt tegen oneerlijke handelspraktijken is een mooi streven, maar kan niet zonder de belangenbehartiging van de ondernemingen en de bestaande regelgeving op het gebied van oneerlijke mededinging, inclusief haar ontstaansgeschiedenis, in aanmerking te nemen. R.W. de Vrey, Eerlijk is eerlijk: de consument voorop? Het richtlijnvoorstel oneerlijke handelspraktijken nader bezien, in: Tijdschrift voor Consumentenrecht, , p Zie brief van de staatssecretaris van Buitenlandse Zaken van 8 oktober 2003, Nieuwe Commissievoorstellen en initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 287, pp Zie brief van de staatssecretaris van Economische Zaken van 3 november 2003, Versterking van de positie van de consument, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 6, pp. 7 en 8. 17

19 INLEIDING schrijft het doel dat de Europese Commissie met de richtlijn wil bereiken, maar plaatst vraagtekens bij de manier waarop dat zou moeten gebeuren. Die vraagtekens betreffen de onduidelijke nieuwe juridische begrippen en de relatie met andere richtlijnen. Uit het feit dat het kabinet in zijn adviesaanvraag de CCA vraagt naar haar opvattingen over de noodzaak van de richtlijn, mag worden afgeleid dat het kabinet nog steeds twijfels heeft over de juiste toepassing van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. In hoeverre deze voorlopige opvattingen van het kabinet stroken met die van de CCA zal in hoofdstuk 5 van dit advies worden aangegeven. 1.4 Probleemstelling en leeswijzer Probleemstelling De adviesaanvraag legt de CCA acht concrete vragen over het richtlijnvoorstel voor. De CCA gaat deze vragen aan de hand van de volgende probleemstelling beantwoorden: is een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken bij grensoverschrijdend verkeer wenselijk? Hoe moet dit verbod op Europees en nationaal niveau vorm worden gegeven? De eerste vraag voor de CCA is dus of een algemeen verbod wenselijk is. Om dat te bewijzen draagt de Europese Commissie verschillende onderzoeken aan, die volgens haar de noodzaak zonneklaar aantonen: de verschillen in wetgeving over handelspraktijken tussen de lidstaten vormen een belemmering voor het grensoverschrijdend handelsverkeer. Maar bij nadere lezing blijken deze onderzoeken multi-interpretabel te zijn. Daarnaast laat onderzoek uit eigen land zien dat het veelal andere factoren zijn die het al dan niet grensoverschrijdend kopen en verkopen beïnvloeden 10. De tweede vraag heeft betrekking op de onduidelijke motivering van de Europese Commissie voor het indienen van dit richtlijnvoorstel. In artikel 1 wordt als doel van de kaderrichtlijn omschreven bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken onderling aan te passen. Bij lezing van de toelichting op het richtlijnvoorstel blijken ook de bevordering van het grensoverschrijdend handelsverkeer, de toename van de rechtszekerheid voor ondernemers en consumenten en vereenvoudiging van de Europese regelgeving argumenten voor het richtlijnvoorstel te zijn. Vandaar onder meer dat de Europese Commissie voorstelt de kaderrichtlijn het karakter van totale harmonisatie te geven. De derde vraag is dan ook waarom de Europese Commissie juist nu met dit voorstel komt. Dan moet teruggegrepen worden op de nieuwe koers die de Europese Commissie heeft 10 Blijkens de Barometer van de Economie in Limburg, uitgevoerd in juni 2003 door het ETIL, doet ruim driekwart van de Limburgse huishoudens boodschappen in het omringende buitenland. Redenen zijn vooral de lagere prijs, de betere kwaliteit en het klantvriendelijker personeel. Zie verder bijlage 3. 18

20 INLEIDING uitgezet op basis van de resultaten van het debat over het Groenboek over de consumentenbescherming in de Europese Unie uit De centrale vraag in dit Groenboek was welk type methode nodig is om een grotere harmonisatie van de voorschriften voor de handelspraktijken tussen bedrijven en consumenten te bereiken: een specifieke aanpak gebaseerd op nog meer richtlijnen of een gemengde aanpak van een allesomvattende kaderrichtlijn, waar nodig aangevuld met specifieke richtlijnen 11. Volgens de Europese Commissie is het resultaat van het debat over het Groenboek dat het merendeel van de respondenten van mening was, dat de Europese wetgeving inzake consumentenbescherming moet worden hervormd, gebaseerd op een kaderrichtlijn op basis van eerlijke handelspraktijken (de gemengde aanpak) 12. De vraag is of de Europese Commissie erin slaagt met het richtlijnvoorstel over oneerlijke handelspraktijken een adequate, effectieve en voldoende invulling te geven aan de nieuwe koers. Een vierde vraag is wat de gevolgen van de richtlijn voor Nederland zullen zijn. Daartoe moet eerst worden bezien hoe het Nederlandse consumentenbeleid er momenteel uitziet. De vraag is dan of de aanpak waar de Europese Commissie voor kiest past in de systematiek van het consumentenrecht in Nederland. Handhaving Enige maanden na indiening van het richtlijnvoorstel voor oneerlijke handelspraktijken kwam de Europese Commissie met een voorstel voor een Verordening voor samenwerking tussen nationale handhavingsinstituten 13. Ook over dit verordeningsvoorstel is het advies van de CCA gevraagd door de staatssecretaris van Economische Zaken en de minister van Justitie. In tegenstelling tot het richtlijnvoorstel, dat ook van toepassing is op nationale oneerlijke handelspraktijken, bestrijkt het verordeningsvoorstel alleen inbreuken op het consumentenrecht bij grensoverschrijdende handel die de collectieve belangen van consumenten (kunnen) schaden. Maar de twee voorstellen kunnen niet los van elkaar worden gezien, omdat blijkens de bijlage bij het verordeningsvoorstel de Verordening te zijner tijd ook van toepassing zal zijn op de kaderrichtlijn. Dat kan betekenen dat de handhaving van de regels omtrent oneerlijke handelspraktijken ook een publiekrechtelijk aspect krijgt, zoals het verordeningsvoorstel indiceert. Dit compliceert de beoordeling van de handhavingsparagraaf in het richtlijnvoorstel. Om die reden wordt in het onderhavige advies weinig aandacht besteed aan handhaving en wordt dit onderwerp behandeld in het advies over het verordeningsvoorstel. Wel zal in hoofdstuk 5 van dit advies het artikel over de sancties in het richtlijnvoorstel worden beoordeeld. 11 Commissie van de Europese Gemeenschappen, Groenboek over de consumentenbescherming in de Europese Unie, Brussel, 2 oktober 2001, COM(2001) 531 def., p Commissie van de Europese Gemeenschappen, Mededeling van de Commissie Follow-up van het Groenboek over de consumentenbescherming in de EU, Brussel, 11 juni 2002, COM(2002) 289 def., p Commissie van de Europese Gemeenschappen, Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (de verordening betreffende samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming), Brussel, 18 juli 2003, COM(2003) 443 def. 19

21 INLEIDING Leeswijzer Om enig zicht te krijgen op de structuur van het Europese consumentenbeleid, bezien vanuit het perspectief van het richtlijnvoorstel, wordt in hoofdstuk 2 een korte beschrijving van het relevante deel van het Europese consumentenbeleid gegeven. In hoofdstuk 3 wordt aandacht besteed aan het Nederlandse consumentenbeleid. Daarbij gaat het vooral om een inventarisatie van de mogelijkheden om het richtlijnvoorstel in te passen in het Nederlandse wetstelsel voor consumentenzaken. Vervolgens worden in hoofdstuk 4 nadere beschouwingen aan het richtlijnvoorstel gewijd die meer zicht moeten bieden op de implicaties van het richtlijnvoorstel. Deze beschouwingen dienen ook als aanloop voor en onderbouwing van de aanbevelingen van de CCA. Behalve op de algemene vragen uit de probleemstelling zal in hoofdstuk 5 ook het antwoord van de CCA op de vragen uit de adviesaanvraag worden gegeven. 20

22 2 Korte schets van het Europese consumentenbeleid 2.1 Inleiding Het Europese consumentenbeleid beweegt zich op een breed terrein. Het gaat niet alleen om de economische belangen van consumenten, maar ook om hun gezondheid en veiligheid en om hun recht op voorlichting, vorming en collectieve belangenbehartiging. Met name door de toevoeging aan het EG-Verdrag in 1997 dat bij het bepalen en uitvoeren van het beleid op andere gebieden van de EU rekening zal worden gehouden met de eisen terzake van consumentenbescherming (artikel 153, lid 2 van het EG-Verdrag) is het Europese consumentenbeleid veelomvattend geworden. De beleidsbevoegdheid van de Europese wetgever breidt zich steeds verder uit en in lijn daarmee ook het bereik en de regeldichtheid van het Europese consumentenbeleid. Dat vraagt ook meer van de uitvoering en de handhaving van de wetgeving. De beschrijving van het Europese consumentenbeleid in paragraaf 2.2 moet zich dan ook beperken tot het meer economisch gerichte deel van dat beleid. Het beoogt dus geen allesomvattend en integraal overzicht te bieden, maar slechts een ruwe schets van een deel van het consumentenbeleid als achtergrond voor de bespreking en beoordeling van het richtlijnvoorstel over oneerlijke handelspraktijken. Daarmee dient het hoofdstuk tevens als kader voor de in paragraaf 1.4 geformuleerde probleemstelling. In paragraaf 2.3 wordt onderzocht of er raakvlakken zijn tussen het richtlijnvoorstel en andere nationale en Europese regelgeving. 2.2 Relevante delen van het Europese consumentenbeleid Ruim 25 jaar bestaat er Europees beleid en wetgeving op het gebied van consumentenbescherming. De oorspronkelijke rechtvaardiging voor een Europees consumentenbeleid ligt bij de taak van de Europese Gemeenschap om de levensstandaard van haar burgers te verbeteren. In 1986 is artikel 95 in het Europese Verdrag opgenomen, waarin voor het eerst sprake is van een hoog beschermingsniveau voor consumenten. De maatregelen die worden genomen om de doelstellingen van het consumentenbeleid te realiseren zijn doorgaans gebaseerd op dit artikel: het Europees Parlement en de Raad stellen de maatregelen vast inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen (het internemarktartikel). Ook het richtlijnvoorstel voor oneerlijke handelspraktijken baseert zich op dit artikel. Het Verdrag van Maastricht (1992) erkent een hoog niveau van consumentenbescherming als zelfstandige EU-doelstelling. Het Verdrag van Amsterdam (1997) ontwikkelt deze doelstelling verder en versterkt de basis voor het nemen van maatregelen ten gunste van de consument. De basis voor het consumentenbeleid is thans neergelegd in artikel 153 van het EG-Verdrag. Lid 1 bepaalt dat de Gemeenschap bijdraagt tot de bescherming van de 21

23 KORTE SCHETS VAN HET EUROPESE CONSUMENTENBELEID gezondheid, de veiligheid en de economische belangen van de consumenten alsmede tot de bevordering van hun recht op voorlichting en vorming, en hun recht van vereniging om hun belangen te behartigen. Lid 2 schrijft voor dat ook op andere gebieden rekening moet worden gehouden met consumentenbescherming (integratiebeginsel). Zo levert het consumentenbeleid een cruciale bijdrage aan twee strategische doelstellingen van de Europese Commissie, namelijk de bevordering van een nieuwe economische en sociale agenda ter modernisering van de Europese economie en een hogere levenskwaliteit voor Europa s burgers 1. Net als bij andere beleidsterreinen in de EU worden ook bij het consumentenbeleid de principes van subsidiariteit en proportionaliteit gehanteerd om te kunnen beoordelen of op Europees niveau een bepaalde maatregel moet worden genomen en zo ja, in welke mate de maatregel het onderwerp moet regelen. Om haar doelstellingen van het consumentenbeleid te bereiken zet de Europese Unie verschillende instrumenten in: niet-verbindende instrumenten als groen- en witboeken en actieplannen, algemene kaders of strategieën, aanbevelingen en resoluties en verbindende instrumenten zoals verordeningen en richtlijnen 2. In de volgorde van toenemende verbindendheid worden deze instrumenten hieronder bezien met als ijkpunt het richtlijnvoorstel voor oneerlijke handelspraktijken. Groen- en witboeken In het kader van dit advies is het eerder genoemde Groenboek over de consumentenbescherming in de Europese Unie van oktober 2001 van belang. Dat Groenboek bevat namelijk de aanzet voor het richtlijnvoorstel over oneerlijke handelspraktijken. Het zet bovendien een nieuwe koers uit, die van de gemengde aanpak, dat wil zeggen dat er een kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken zou moeten komen, eventueel gevolgd door specifieke richtlijnen. Aanvankelijk werd uitgegaan van eerlijke handelspraktijken, maar uit consultatie van belanghebbenden kwam naar voren dat de rechtszekerheid erbij gebaat zou zijn als in de plaats daarvan oneerlijke handelspraktijken uitgangspunt zouden zijn. Actieplannen en strategieën In het laatste actieplan van de Europese Commissie voor het consumentenbeleid, betrekking hebbend op de jaren , kondigt de Europese Commissie een grondige her- 1 Aldus de Europese Commissie in een Voorstel voor een besluit van het Europees Parlement en de Raad ter vaststelling van een algemeen kader voor de financiering van communautaire acties ter ondersteuning van het consumentenbeleid in de periode , Brussel, 31 januari 2003, COM(2003) 44 def., p. 5. Zie ook de Europese Commissie in: Strategie voor het consumentenbeleid , Brussel, 7 mei 2002, COM(2002) 208 definitief, pp. 5 en 6. 2 In het voorstel van de Europese Conventie voor een Europese Grondwet worden de rechtsinstrumenten richtlijn en verordening omgedoopt tot kaderwet, respectievelijk wet. 22

24 KORTE SCHETS VAN HET EUROPESE CONSUMENTENBELEID ziening van de bestaande wetgeving aan en een studie naar de haalbaarheid van een algemeen wetgevend kader inzake eerlijke handel 3. Dit actieplan wordt in mei 2002 gevolgd door een Strategie voor het consumentenbeleid Hierin worden drie doelstellingen van het Europese consumentenbeleid voor de middellange termijn geformuleerd: Een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming. Een doeltreffende handhaving van de voorschriften inzake consumentenbescherming. Een gepaste rol voor consumentenorganisaties bij het EU-beleid. Tot de voornaamste maatregelen in het kader van de eerste doelstelling behoren initiatieven voor het vraagstuk van handelsgebruiken, waaruit het richtlijnvoorstel voor oneerlijke handelspraktijken voortvloeit. Bij de tweede doelstelling wordt prioriteit gegeven aan maatregelen die gericht zijn op de ontwikkeling van een kader voor administratieve samenwerking tussen lidstaten en op verhaalsmogelijkheden voor consumenten. Hieruit is het voorstel voor een Verordening betreffende de samenwerking tussen nationale handhavingsinstituten voortgekomen. Richtlijnen Het Groenboek over consumentenbescherming in de EU verdeelt richtlijnen op het gebied van het consumentenbeleid in twee categorieën: algemeen toepasbare richtlijnen en richtlijnen met voorschriften voor specifieke sectoren of verkoopmethoden. Naast deze inhoudelijke richtlijnen is er een algemene richtlijn voor grensoverschrijdende verbodsacties. De CCA heeft geadviseerd over de meeste richtlijnen met algemene voorschriften en over de richtlijnen over op afstand gesloten overeenkomsten, timesharing en grensoverschrijdende verbodsacties. Volgens het Groenboek regelen de algemeen toepasbare richtlijnen hoofdzakelijk de privaatrechtelijke relatie tussen ondernemer en consument. De ingang voor de handhaving ligt hier bij de consument. De andere categorie van richtlijnen stelt publiekrechtelijke eisen aan producten en diensten. Hier ligt de handhaving voornamelijk in handen van de overheid. Daarnaast zijn er richtlijnen die niet in de eerste plaats consumentenbescherming beogen, maar daar wel mede in voorzien, zoals de richtlijnen over elektronische handel en over grensoverschrijdende betalingen. In onderstaande box wordt dit onderscheid tussen de verschillende typen richtlijnen nader ingevuld. De indeling die het Groenboek maakt strookt overigens niet altijd met de wijze van handhaving in de lidstaten. Een voorbeeld daarvan levert de manier waarop de Richtlijn mis- 3 Commissie van de Europese Gemeenschappen: Actieplan voor het consumentenbeleid , Brussel 1998, COM(1998)0696 def. pp Commissie van de Europese Gemeenschappen: Strategie voor het consumentenbeleid , Brussel, 7 mei 2002, COM(2002)208, definitief, p

25 KORTE SCHETS VAN HET EUROPESE CONSUMENTENBELEID leidende en vergelijkende reclame door de lidstaten is omgezet en wordt gehandhaafd. Zo geschiedt bijvoorbeeld in Nederland en het Verenigd Koninkrijk de handhaving hoofdzakelijk via zelfregulering door de Stichting Reclame Code, respectievelijk de Advertising Standards Authority. Maar in België en Denemarken zijn overheidsorganen (ministeries of nationale overheidsinstanties) hiervoor verantwoordelijk en is de handhaving dus voornamelijk publiekrechtelijk (al is in deze landen ook sprake van zelfregulering op het terrein van misleidende reclame) 5. Richtlijnen met algemene voorschriften: Misleidende en vergelijkende reclame (R 1984/450/EEG, zoals gewijzigd bij R 1997/55/EEG), prijsaanduidingen (R 98/6/EG), oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (R 93/13/EEG), verkoop van en garanties voor consumptiegoederen (R 99/44/EG). Richtlijnen met voorschriften voor bepaalde sectoren en verkoopmethoden: Levensmiddelen (R 95/58/EG), cosmetische producten (R 97/18/EG), textielbenamingen (R 97/ 37/EG), geneesmiddelen voor menselijk gebruik (R 92/28/EEG), pakketreizen (R 90/314/EEG), buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (R 85/577/EEG), consumentenkrediet (R 98/7/EG), op afstand gesloten overeenkomsten (R 97/7/ EG), weegwerktuigen (R 90/384/EG) en timesharing (R 94/47/EG). Richtlijn over transnationale handhaving: Grensoverschrijdende verbodsacties (R 98/27/EG). Bronnen: Groenboek over de consumentenbescherming in de Europese Unie, p. 4 en bijlage. In het CCA-advies over het verordeningsvoorstel voor samenwerking tussen nationale handhavingsinstanties zal verder worden ingegaan op de wijze waarop de desbetreffende richtlijnen in ons land worden gehandhaafd en op de richtlijn grensoverschrijdende verbodsacties die in relatie staat tot het verordeningsvoorstel. Het thans voorliggende richtlijnvoorstel over oneerlijke handelspraktijken valt min of meer in de categorie van richtlijnen met algemene voorschriften: het is, zoals de Europese Commissie het zegt, een kaderrichtlijn die voor alle sectoren en verkoopmethoden geldt. Maar wat de handhaving betreft wordt in het voorstel de keuze aan de lidstaten overgelaten: privaat- of publiekrechtelijk. Een kaderrichtlijn zou tegemoet kunnen komen aan de kritiek van onder meer de Europese Commissie en het Europees Parlement dat de consumentenbescherming in de interne markt wordt geconfronteerd met een versnipperde regelgeving en een versnipperd handhavingssysteem. Deze tekortkoming kan een hindernis vormen voor de instelling van een echte binnenmarkt voor consumenten en ondernemers, omdat deze onvol- 5 Zie: Verslag van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement over de klachten van consumenten over verkoop op afstand en vergelijkende reclame, Brussel, 10 maart 2000, COM(2000) 127 def., pp

26 KORTE SCHETS VAN HET EUROPESE CONSUMENTENBELEID doende vertrouwen hebben in de rechtszekerheid bij grensoverschrijdende handelstransacties 6. Richtlijnen op het onderhavige consumentenveld hebben doorgaans het karakter van minimumharmonisatie. Alleen de richtlijn voor de verkoop op afstand van financiële diensten kent totale harmonisatie. Aan deze eenzame positie lijkt spoedig een einde te komen, omdat de Europese Commissie in haar nota over de strategie voor het consumentenbeleid aankondigt de richtlijnen voor timesharing en voor pakketreizen te herzien: Wat betreft deze richtlijnen zou volledige harmonisatie een van de hoofdprioriteiten van de Commissie moeten zijn, zodat verschillen tussen de voorschriften inzake consumentenbescherming binnen de EU die leiden tot een voor de consument en het bedrijfsleven nadelige versnippering van de interne markt, zoveel mogelijk worden tegengegaan 7. Een half jaar na publicatie van deze nota deed de Europese Commissie vervolgens het voorstel om de minimumharmonisatie van de richtlijn voor consumentenkrediet om te zetten in totale harmonisatie. De Europese Commissie stelt voor om ook de kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken het karakter van totale harmonisatie te geven. Er lijkt met andere woorden op het Europese consumententerrein sprake te zijn van een trendbreuk tussen de oude generatie richtlijnen die vrijwel allemaal het karakter van minimumharmonisatie hebben en de nieuwe generatie richtlijnen met totale harmonisatie. Het voorstel voor de kaderrichtlijn spant in dit opzicht de kroon. Deze kaderrichtlijn staat én dwars op de oude richtlijnen waarvoor de kaderrichtlijn de oneerlijke handelspraktijken regelt én heeft tevens het karakter van totale harmonisatie. Op deze gecompliceerde situatie zal in hoofdstuk 4 van dit advies worden teruggekomen. Verordeningen Op consumententerrein is tot nu toe slechts eenmaal gebruikgemaakt van een verordening en dan nog in afgeleide vorm, namelijk de algemene verordening over de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Maar daar lijkt verandering in te komen met twee recente voorstellen van de Europese Commissie voor een verordening. Het eerste voorstel, van oktober 2002, betreft een Verordening over verkoopbevordering in de interne markt. Het tweede voorstel dateert van juni 2003 en handelt over de samenwerking tussen nationale handhavingsinstanties op consumentengebied. Dit voorstel zal in een ander CCA-advies worden beoordeeld. 6 Europese Commissie, Groenboek over de consumentenbescherming in de Europese Unie, Brussel, 2 oktober 2001, COM(2001) 531 def., p. 4. Europees Parlement, Verslag over de gevolgen van het groenboek over de consumentenbescherming in de Europese Unie voor de toekomst van het Europese consumentenbeleid (COM(2001) 531 C5-0295/ /2151 (COS)), 10 december Op.cit., p

27 KORTE SCHETS VAN HET EUROPESE CONSUMENTENBELEID 2.3 Het richtlijnvoorstel oneerlijke handelspraktijken in relatie tot andere regelgeving Inleiding Het voorstel voor een kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken kan, gezien zijn reikwijdte, raakvlakken hebben met regelgeving op nationaal en Europees niveau op verschillende terreinen. Daarbij gaat het om mededingingswetgeving (paragraaf 2.3.2) en om het Europese Verdrag ter Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (paragraaf 2.3.3) Mogelijke relatie met Europese mededingingswetgeving Het richtlijnvoorstel over oneerlijke handelspraktijken stelt mededingingsvraagstukken expliciet buiten de reikwijdte van de richtlijn. De Toelichting zegt hierover op pagina 11: De richtlijn is niet van toepassing op antitrustkwesties zoals concurrentiebeperkende overeenkomsten, misbruik van machtspositie, fusies en overnames. De richtlijn is alleen van toepassing op handelspraktijken tussen bedrijven en eindverbruikers, en dus niet op handelspraktijken tussen bedrijven onderling, zoals boycots en weigeringen tot levering. De vraag is of deze scheiding zo strikt is als hier gesuggereerd wordt en of er toch geen raakvlakken zijn met het mededingingsbeleid. In beide domeinen wordt de term machtspositie gebruikt. Volgens artikel 2 onder l van het richtlijnvoorstel betekent ongepaste beïnvloeding een vorm van een agressieve handelspraktijk dat de handelaar een machtspositie uitbuit op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt. Het mededingingsrecht kent een zogenoemd verbod op misbruik van een economische machtspositie 8. De definitie van het begrip economische machtspositie maakt echter duidelijk dat misbruik van een machtspositie in het mededingingsrecht een andere betekenis heeft dan het uitbuiten van een machtspositie in het richtlijnvoorstel. In het richtlijnvoorstel is het ijkpunt voor de definitie van machtspositie het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen. In de Mw (artikel 1 onder i) is een economische machtspositie een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, leveranciers, afnemers of de eindgebruikers te gedragen 9. In deze definitie is de mate van mededinging op een markt het ijkpunt voor het vaststellen 8 Het gaat hier om artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 82 EG-Verdrag. 9 Deze definitie wordt ook in het Europese recht gehanteerd en is ontleend aan het United Brands arrest, Hof van Justitie EG, zaak 27/76 JUR 1978, pp

28 KORTE SCHETS VAN HET EUROPESE CONSUMENTENBELEID van een machtspositie en niet alleen de beslissingsvaardigheid van een individuele consument. Verder kan men zich afvragen of het woord uitbuiten overeenstemt met het begrip misbruik in het mededingingsrecht. Er wordt geen definitie gegeven van uitbuiten in het richtlijnvoorstel. In de Mw is geen definitie van het begrip misbruik opgenomen. Bij het Europese verbod zijn echter wel voorbeelden in de Verdragstekst opgenomen die de vormen van misbruik expliciteren. Dit misbruik kan onder meer bestaan uit: a het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; b het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; c het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; d het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. Punten a. en b. zijn vormen van uitbuiting waarbij de economische machtspositie wordt ingezet om voordelen te behalen die in een situatie van voldoende concurrentie niet gerealiseerd kunnen worden, bijvoorbeeld extreem hoge prijzen. Hier kan mogelijk een relatie worden gelegd met uitbuiting van een consument 10. In het richtlijnvoorstel ontbreekt echter de notie dat de mate van concurrentie bepalend is voor de mogelijkheid van uitbuiting. Bij c. probeert een onderneming haar eigen positie te versterken ten opzichte van concurrenten en ontbreekt het consumentenperspectief; d. heeft betrekking op vormen van koppelverkoop. Vanaf 1 mei 2004 gelden nieuwe procedureregels voor de toepassing van de mededingingsartikelen van het EG-Verdrag. Deze zogenoemde modernisering van het Europese mededingingsbeleid is geregeld in Verordening 1/2003. Deze Verordening stelt in overweging 9 dat de Europese mededingingsregels geen inbreuk maken op de bevoegdheid van lidstaten om zaken die buiten de reikwijdte van het mededingingsbeleid vallen in nationale wetgeving te regelen. In het bijzonder wordt daarbij wetgeving genoemd die eenzijdige of contractuele onder oneerlijke handelspraktijken vallende handelingen, verbiedt 10 De beslissingsvaardigheid van een consument kan een criterium zijn om te bepalen of een onderneming met een machtspositie zich schuldig maakt aan misbruik volgens het Europese mededingingsrecht. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een onderneming met een machtspositie de keuzevrijheid van afnemers beperkt door binding. Er is volgens het Hof van Justitie EG sprake van binding als een afnameverplichting er alleen op gericht is de koper geen of minder keus te laten zonder dat dat gerechtvaardigd wordt door een economische prestatie. Zie: H.E. Akyürek-Kievits, Economische machtsposities, in P.J. Slot en Ch.R.A. Swaak (red.), De Nederlandse Mededingingswet in perspectief, Deventer 2000, p

29 KORTE SCHETS VAN HET EUROPESE CONSUMENTENBELEID of bestraft 11. De reden hiervoor is dat deze wetgeving een specifiek doel nastreeft, ongeacht de feitelijke of vermoedelijke effecten van dergelijke handelingen op de mededinging op de markt. Verordening 1/2003 treedt met andere woorden niet in de bevoegdheden van lidstaten met betrekking tot een eventueel verbod op oneerlijke handelspraktijken, omdat het effect van een dergelijk verbod op de concurrentieverhoudingen onbepaald is. De conclusie is dat er beperkte raakvlakken zijn tussen het richtlijnvoorstel oneerlijke handelspraktijken en het Europese mededingingsrecht. Het belangrijkste raakvlak wordt gevormd door het feit dat een beperkte keuzevrijheid van de consument onderdeel kan zijn van de bewijsvoering of een onderneming met een machtspositie het verbod van artikel 82 EG-Verdrag overtreedt. Voorts kan worden geconcludeerd dat Verordening 1/2003 uitgaat van de huidige situatie waarin de lidstaten de bevoegdheid hebben om in nationale wetgeving maatregelen tegen oneerlijke handelspraktijken te treffen. Met de inwerkingtreding van het richtlijnvoorstel vervalt deze bevoegdheid, althans voor het business-to-consumer-gedeelte door de totale harmonisatie van de kaderrichtlijn. Op dat moment is het uitgangspunt van de Verordening niet meer juist. Dan rijst de vraag hoe de Verordening zich verhoudt tot de kaderrichtlijn en of de tekst van de Verordening moet worden aangepast aan de nieuwe situatie Mogelijke relatie met het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens In een recente zaak tussen de Oostenrijkse regering en een Oostenrijkse uitgever heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geoordeeld over mogelijke strijdigheid van de Oostenrijkse mededingingswet (Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb) met artikel 10 van het Europese Verdrag ter Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) 12. Dit artikel regelt het recht op vrijheid van meningsuiting. Het EHRM vond dat de aan prijsvergelijking gestelde wettelijke eis (te weten dat naast de prijs- ook kwaliteitsverschillen moeten worden gepubliceerd) de essentie van prijsvergelijking aantast en daarmee de vrijheid van meningsuiting. Afwegend de belangen van de consument en de concurrent enerzijds en die van de ondernemer anderzijds oordeelde het EHRM dat de Oostenrijkse mededingingswet op dit punt disproportioneel was (zie kader). 11 De hele zin luidt: Dienovereenkomstig mogen lidstaten uit hoofde van deze verordening op hun grondgebied nationale wetgeving ten uitvoer leggen die eenzijdige of contractuele, onder oneerlijke handelspraktijken vallende handelingen verbiedt of bestraft. De zinsnede uit hoofde van is in dit verband ongelukkig, omdat daarmee de suggestie wordt gewekt dat Verordening 1/2003 een rechtsbasis biedt voor regelgeving op het terrein van oneerlijke handelspraktijken. De Franse tekst van dezelfde overweging legt meer de nadruk op het bestaan van bevoegdheden naast elkaar: «Par voie de conséquence, les États membres peuvent, eu égard au présent règlement, mettre en œuvre sur leur territoire des dispositions législatives nationales interdisant ou sanctionnant les actes liés à des pratiques commerciales déloyales, qu'ils aient un caractère unilatéral ou contractuel.» 12 Uitspraak van het EHRM van 11 december 2003, Appl.No /97. 28

30 KORTE SCHETS VAN HET EUROPESE CONSUMENTENBELEID Dit arrest laat zien dat er een conflict kan ontstaan tussen nationale wetgeving die een bepaalde handelspraktijk verbiedt en de uitingsvrijheid voor handelsreclame zoals neergelegd in artikel 10 van het Europese Verdrag 13. Dit kan zich ook voordoen als de kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken met haar karakter van totale harmonisatie in de plaats komt van de nationale wetgeving terzake. Het Hof van Justitie heeft immers geoordeeld dat de EU de EVRM-rechtsbeginselen moet respecteren. Dat betekent dat het voorstel voor de kaderrichtlijn getoetst zou moeten worden aan de jurisprudentie van het EHRM. Het betekent ook dat als er een probleem bij de handhaving van de richtlijn ontstaat, dat probleem behalve bij het Hof van Justitie soms ook bij het EHRM kan worden neergelegd. De oorspronkelijke zaak ging tussen twee Oostenrijkse uitgevers, waarbij de ene uitgever in een advertentie een vergelijking maakte tussen de abonnementsprijs van zijn krant en die van de krant van de andere uitgever. Laatstgenoemde ging als kwaliteitskrant hierover een proces aan op basis van de artikelen 1 en 2 van de Oostenrijkse mededingingswet*. De achtereenvolgende rechters stelden de klager in het gelijk; de aangeklaagde uitgever moest zich onthouden van publicatie van deze advertentie zolang deze niet tegelijkertijd informatie bevatte die het mogelijk maakte elk risico te vermijden om consumenten te misleiden. Niet alleen de verschillen in abonnementsprijs, maar ook de verschillen in stijl van verslaggeving tussen beide kranten, vooral wat betreft buiten- en binnenlandse politiek, economie, cultuur, wetenschap, cultuur en dergelijke moesten in de advertentie worden vermeld. Prioriteit werd dus gegeven aan bescherming van de reputatie van de andere uitgever en aan bescherming van de consument tegen misleidende advertenties. Daarop ging de aangeklaagde uitgever naar het EHRM met de klacht dat het arrest van het Oostenrijkse hof een inbreuk op zijn recht op vrije meningsuiting op grond van artikel 10 van het Europese Verdrag betekende, in zoverre het vonnis de vergelijking van verkoopprijzen verbood zolang niet ook de verschillen in stijl van verslaggeving werden bekend gemaakt. Het EHRM zag het als zijn taak om te bepalen of wetgeving op nationaal niveau in beginsel gerechtvaardigd kan worden en proportioneel is. Het EHRM vond dat het arrest te ver ging, omdat, voorzover praktisch al mogelijk, een vergelijking door de gedaagde uitgever van ook de stijl van weergave de essentie van prijsvergelijkende reclame aantast. Afwegend de belangen van de consument en de concurrerende uitgever enerzijds en die van de gedaagde uitgever anderzijds, oordeelde het EHRM dat de desbetreffende wetgeving disproportioneel was en dus niet nodig in een democratische samenleving. De Oostenrijkse regering werd veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding (680 euro) aan de gedaagde uitgever. *Artikel 1 bepaalt dat wie in het zakelijk verkeer uit concurrentieoverwegingen tegen eerlijke praktijken (of: goede zeden) handelt, kan rekenen op een verbod op die handelingen en op schadeloosstelling. 13 De belangrijkste winst van het toelaten van handelsreclame tot het domein van artikel 10 EVRM is geweest, dat beperkingen op handelsreclame inhoudelijker dienen te worden gemotiveerd. Misleidende reclame kan overigens geen aanspraak maken op uitingsvrijheid. J.J.C. Kabel, Vijfentwintig jaar uitingsvrijheid voor handelsreclame in de Rechtspraak, in: A.W. Hins & A.J. Nieuwenhuis (red.), Van ontvanger naar zender, Opstellen aangeboden aan prof.mr. J.M. de Meij, Amsterdam, Otto Cramwinckel (2003), pp (zie ook: 29

31 KORTE SCHETS VAN HET EUROPESE CONSUMENTENBELEID In een recent arrest toetst het Hof van Justitie een ander artikel van dezelfde Oostenrijkse mededingingswet eveneens aan artikel 10 van het EVRM. Maar de conclusie van het Hof is dat in dit geval de beperking van reclame die het bewuste artikel mogelijk maakt, redelijk en evenredig is aan de legitieme doelen die met deze bepaling worden nagestreefd, te weten de bescherming van de consument en de eerlijkheid van de handelstransacties Conclusies Sinds de introductie van het Europese consumentenbeleid zijn er op allerlei onderdelen soft and hard law maatregelen genomen in de vorm van groen- en witboeken, actieplannen en strategieën, richtlijnen en verordeningen. Aldus is een heel complex van beleid en regelgeving ontstaan dat door de lidstaten is goedgekeurd en in de eigen beleidspraktijk en wetgeving, eventueel ook door zelfregulering, is geïmplementeerd. De Europese Commissie constateert in haar Groenboek over consumentenbescherming dat er op dit terrein sprake is van een versnipperde regelgeving en een versnipperd handhavingssysteem. De afgelopen jaren is daarom een andere weg ingeslagen. Richtlijnen krijgen niet meer het karakter van minimumharmonisatie dat lidstaten de ruimte laat om verdergaande consumentenbescherming in eigen land te realiseren, maar totale harmonisatie waardoor de richtlijn integraal en zonder wijziging in beginsel door de lidstaten moet worden overgenomen. Bovendien wordt het instrument van de verordening vaker gebruikt, getuige de twee recente voorstellen daartoe van de Europese Commissie, met een rechtstreekse binding voor de lidstaten. Dit betekent dat lidstaten steeds minder ruimte krijgen om zelfstandig een eigen consumentenbeleid te voeren. Het betekent ook dat de nadruk sterker komt te liggen op de voorbereiding van maatregelen in Brussel. Dan kunnen de lidstaten nog invloed uitoefenen ten aanzien van de vraag of een maatregel noodzakelijk is en zo ja, welke vorm en inhoud deze zou moeten hebben. Hierbij moet wel bedacht worden dat door de uitbreiding van de EU de invloed van de individuele lidstaat navenant geringer zal worden. Daar staat tegenover dat totale harmonisatie tot minder versnippering in wetgeving leidt, ondernemers en consumenten meer duidelijkheid biedt en de totstandkoming van één interne markt bevordert. 14 Arrest van het Hof (vijfde kamer) van 25 maart 2004, in zaak C-71/02. 30

32 3 Het Nederlandse rechtsstelsel voor consumentenzaken 3.1 Inleiding Na de beknopte beschrijving van het Europese consumentenbeleid wordt in dit hoofdstuk het Nederlandse consumentenbeleid onder de loep genomen. Elke lidstaat beschikt over een historisch gegroeide regelgeving die hetzij specifiek op consumentenbescherming is gericht, hetzij de handelspraktijken tussen bedrijven en consumenten regelt 1. De Nederlandse regelgeving behoort tot de eerste categorie, zoals in paragraaf 3.2 zal blijken. Deze paragraaf zal het antwoord moeten geven op de vraag naar de inpasbaarheid van het richtlijnvoorstel in het nationale consumentenrecht (zie paragraaf 1.4 over de probleemstelling). Dat antwoord wordt in paragraaf 3.3 aan een nadere beschouwing onderworpen, waarbij ook naar alternatieven wordt gekeken. 3.2 Het Nederlandse consumentenrecht in confrontatie met het richtlijnvoorstel De gevolgen van de aanvaarding van het richtlijnvoorstel voor de Nederlandse wetgeving zijn nog moeilijk in te schatten. In het fiche van de Werkgroep Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen wordt voorzien dat het Burgerlijk Wetboek (BW) zal moeten worden aangepast, met name door een aanvulling met bepalingen over misleidende en agressieve handelspraktijken. Voorts wordt verwacht dat een mogelijke omzetting van de artikelen 11 tot en met 13 van het richtlijnvoorstel over handhaving en sancties niet problematisch zal zijn 2. Zoals gezegd kent het BW noch enige andere Nederlandse wet een bepaling die direct vergelijkbaar is met het begrip oneerlijke handelspraktijken. Een aantal termen en regelingen verspreid in Nederlandse wetgeving voldoet wel aan onderdelen van hetgeen het richtlijnvoorstel onder oneerlijke handelspraktijken rangschikt of roept associaties met dit begrip op 3. Enkele mogelijk toepasbare begrippen In de reactie van het kabinet op de follow-up van het Groenboek wordt onder meer gezegd dat een ondernemer bij de toepassing van een oneerlijke handelspraktijk in het Nederlands recht een onrechtmatige daad kan hebben gepleegd. Immers: als onrecht- 1 Aldus de Europese Commissie in haar Groenboek over de consumentenbescherming in de EU, p Brief van de staatssecretaris van Buitenlandse Zaken van 8 oktober 2003, Nieuwe Commissievoorstellen en initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie, Tweede Kamer. vergaderjaar , , nr. 287, pp Zie onder meer: E.H. Hondius en G.J. Rijken (red): Consumentenrecht, Kluwer-Deventer 1996, alsmede R.W. de Vrey in: Tijdschrift voor Consumentenrecht,

33 HET NEDERLANDSE RECHTSSTELSEL VOOR CONSUMENTENZAKEN matige daad wordt aangemerkt een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 BW). Het is een vrij open notie die door de rechter al naar de omstandigheden van het geval moet worden ingevuld. De benadeelde moet stellen, en bij betwisting ook bewijzen, dat de aangesproken partij een onrechtmatige daad heeft gepleegd, die aan hem is toe te rekenen en tengevolge waarvan de eisende partij schade heeft geleden. De benadeelde kan schadevergoeding, een verbod van de onrechtmatige gedraging of rectificatie van een onjuiste of onvolledige mededeling vorderen. In 1971 heeft de SER in zijn advies over het ordelijk economisch verkeer een poging gedaan om door middel van wetgeving een toepasselijke invulling te geven aan de onrechtmatige daad 4. De algemeen geldende onrechtmatige-daadnorm wordt in dat advies geconcretiseerd voor misleidende mededelingen, zodat de rechter een concreter houvast voor zijn beoordeling wordt geboden. In latere jaren is dit nader uitgewerkt in de regelgeving voor misleidende reclame (thans geregeld in artikel 6: BW). Misleidende reclame wordt daar niet gedefinieerd, maar het BW volgt natuurlijk de desbetreffende richtlijn: elke vorm van reclame die op enigerlei wijze de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden (artikel 2 lid 2). Artikel 195 gaat uit van de omkering van de bewijslast en regelt ook de aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van misleidende reclame. Een tweede ingang zijn wilsgebreken: wil en verklaring stemmen weliswaar overeen, maar de wil is op onzuivere wijze gevormd. Als voorbeeld kan worden gewezen op een rechtshandeling zoals een overeenkomst die in beginsel bindend tot stand is gekomen. Bij een wilsgebrek is deze rechtshandeling vernietigbaar en kan de consument nietigheid inroepen. De vraag is daarbij wel in hoeverre wilsgebreken onder de kaderrichtlijn zouden kunnen vallen, omdat het richtlijnvoorstel immers stelt dat het de regels betreffende de geldigheid, opstelling en rechtsgevolgen van contracten onverlet laat. Onder wilsgebreken vallen bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling. Artikel 9 van het richtlijnvoorstel, handelend over gebruik van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding vertoont enige overeenkomst met bedreiging. Van bedreiging is sprake wanneer de consument de rechtshandeling heeft verricht omdat de ondernemer hem onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed bedreigde. De bedreiging moet zodanig zijn dat een redelijk oordelende consument daardoor kan worden beïnvloed. Voor het causaal verband tussen de bedreiging en het verrichten van de rechtshandeling geldt als criterium de vraag of zonder de bedreiging de rechtshandeling niet althans niet met die inhoud zou zijn verricht (artikel 3:44 lid 2 BW). Dan is er het leerstuk van bedrog. Artikel 3:44 lid 3 BW verklaart een rechtshandeling vernietigbaar als deze door bedrog tot stand is gekomen. Van bedrog is sprake als iemand tot 4 SER-Advies inzake wettelijke maatregelen ter bevordering van het ordelijk economisch verkeer, Den Haag. 15 oktober 1971, no. 21, pp

34 HET NEDERLANDSE RECHTSSTELSEL VOOR CONSUMENTENZAKEN een bepaalde rechtshandeling wordt bewogen door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de wederpartij had moeten mededelen of door enig andere kunstgreep. Op dit punt bestaat enige gelijkenis met artikel 6 lid 1 van het richtlijnvoorstel dat zeven gevallen aangeeft waarin de consument (waarschijnlijk) wordt bedrogen en met artikel 7 over de misleidende omissies. Bij misbruik van omstandigheden dient de consument te verkeren in een bijzondere omstandigheid, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. De ondernemer weet of moet begrijpen dat de consument omdat deze in een dergelijke omstandigheid verkeert, wordt bewogen de rechtshandeling te verrichten. Dit misbruik ontstaat omdat de ondernemer hem daartoe aanzet, terwijl hij weet of moet begrijpen dat hij de consument van het verrichten van de rechtshandeling zou behoren te weerhouden (artikel 3:44 lid 4 BW). Hier ligt enige gelijkenis met artikel 9 sub c van het richtlijnvoorstel dat het gebruik door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, en die de handelaar bekend zijn, ziet als een omstandigheid voor de vaststelling of bij een handelspraktijk intimidatie, dwang of ongewenste beïnvloeding wordt gebruikt. Dwaling als gevolg van een verkeerde voorstelling van zaken (artikel 6:228 BW) is anders dan de overige wilsgebreken alleen van toepassing op overeenkomsten. Het artikel verklaart een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, in drie met name genoemde gevallen vernietigbaar. Het slagen van een beroep op dwaling is vooral afhankelijk van het antwoord op de vraag op wie een onderzoeks- respectievelijk een mededelingsplicht rust en welke plicht voorgaat. Ook moet de dwalende consument kunnen bewijzen dat bepaalde zaken zijn medegedeeld, dan wel juist ten onrechte niet zijn medegedeeld. De tendens lijkt te zijn, aldus Hondius en Rijken, dat het beroep op dwaling door de consument enkel nog zal kunnen slagen indien de veiligheid en gezondheid van de consument op het spel staan en de ondernemer de consument door middel van mededelingen op een verkeerd spoor heeft gezet, dan wel indien sprake is van (stilzwijgende) garanties 5. Als deze constatering juist is, kan het begrip dwaling bij de implementatie van de kaderrichtlijn in sommige gevallen geen rol spelen, omdat in het voorstel van de kaderrichtlijn gezondheids- en veiligheidaspecten van producten worden uitgesloten. Het is echter wel de bedoeling om misleidende gezondheidsclaims aan de hand van de bepalingen betreffende misleidende handelspraktijken te beoordelen, aangezien zij het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen kunnen beperken (zie pagina 11 van het richtlijnvoorstel). Vervolgens kan ten derde ook worden gekeken naar de toepasselijkheid van het begrip wanprestatie (of: tekortkoming in de nakoming van de verbintenis). Meer nog dan bij 5 Op.cit., pp. 348 en

35 HET NEDERLANDSE RECHTSSTELSEL VOOR CONSUMENTENZAKEN dwaling is het hier de vraag of wanprestatie onder de in het richtlijnvoorstel beschreven praktijken zou vallen. Immers, de overeenkomst is al gesloten, maar de ondernemer komt zijn deel van de verbintenis niet of niet geheel na. Blijkens de toelichting op het richtlijnvoorstel zal de kaderrichtlijn evenwel ook van toepassing zijn op oneerlijke handelspraktijken ná het sluiten van de koopovereenkomst. Weliswaar worden deze praktijken niet in de richtlijn gedefinieerd, maar in plaats daarvan, aldus de toelichting op pagina 9, worden dezelfde eerlijkheidsbeginselen toegepast op handelspraktijken vóór en na de verkoop. Tekortkoming in de nakoming wordt geregeld in afdeling 9 van Boek 6 BW. Een belangrijk gevolg van deze afdeling is het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding. Een specifieke vorm van wanprestatie is geregeld voor consumentenkoop van roerende lichamelijke zaken (artikel 7:1 e.v.). Buiten het BW is vooral de Colportagewet relevant die door de rechter in toenemende mate extensief wordt uitgelegd. Vanwege de strenge vormvereisten waaraan een colportageovereenkomst moet voldoen wordt de Colportagewet soms ook ingezet tegen onbehoorlijke praktijken die naar de letter van de wet daar niet onder vallen. Een voorbeeld daarvan is het arrest van het Hof Leeuwarden in de collectieve actie van de Consumentenbond tegen organisatoren van piramidespelen 6. Piramidesystemen worden in bijlage 1 van het richtlijnvoorstel expliciet genoemd als misleidende handelspraktijk. 3.3 Conclusies en alternatieve benaderingen De Raad van State heeft in zijn jaarverslag over 1999 voorspellende woorden uitgesproken. De nationale wetgeving moet, aldus dit jaarverslag, gaan functioneren als onderdeel van een omvattende communautaire ordening. Gevolg is dat verplichtingen steeds vaker moeten worden verwerkt in nationale wetgevingscomplexen die daar niet voor zijn opgezet 7. De inventarisatie van paragraaf 3.2. heeft tot de voorlopige conclusie geleid dat er mogelijkheden zijn om de kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken in het BW en in specifieke consumentenwetgeving te incorporeren, maar dat er aan elk van die mogelijkheden bezwaren kleven. De vraag richt zich dus op de inpasbaarheid in het BW en in de specifieke consumentenwetten, voorzover relevant. Een vervolgvraag is of, indien de inpasbaarheid niet geheel of niet in bevredigende mate kan plaatsvinden, er een alternatief voorhanden is om aan de eisen van de kaderrichtlijn te kunnen voldoen. 6 Zie: P.R. Rodrigues, Handelspraktijken en mededinging, in Jaarboek consumentenrecht 1998, Kluwer-Deventer 1998, p Zie ook: Tijdschrift voor Consumentenrecht, 1998, pp Raad van State, Jaarverslag 1999, p

36 HET NEDERLANDSE RECHTSSTELSEL VOOR CONSUMENTENZAKEN Mogelijkheden tot implementatie Het richtlijnvoorstel kan aansluiting vinden bij verschillende begrippen uit het BW. In de eerste plaats bij de onrechtmatige daad. Het is een vaag begrip, maar in de loop der tijd is in de jurisprudentie hieraan concrete invulling geven, al naar gelang van het geval. In de tweede plaats vormen de wilsgebreken een acceptabele basis voor implementatie. De onder wilsgebreken vallende begrippen bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden komen min of meer ook voor in het richtlijnvoorstel. In de derde plaats is er de meer specifieke consumentenwetgeving, zoals de bepalingen in het BW inzake misleidende en vergelijkende reclame en de Colportagewet. De afdeling misleidende en vergelijkende reclame behoeft slechts aanpassing voorzover de kaderrichtlijn het consumentendeel uit de richtlijn misleidende en vergelijkende reclame overneemt. of een andere benadering In de inleiding tot dit hoofdstuk is al gememoreerd dat ons land een specifiek op consumentenbescherming gerichte wetgeving kent. Dat betekent dat in de loop der jaren wetgeving tot stand is gekomen wanneer een consumentenprobleem daarom vroeg, dan wel wanneer een Europese richtlijn dat noodzakelijk maakte. De dereguleringsgolf van de jaren tachtig en negentig heeft wel geleid tot de afschaffing van een aantal consumentenwetten, zoals de Uitverkopenwet en de Wet beperking cadeaustelsel, maar niet tot een algehele herziening. Mede door de min of meer casuïstische opbouw van consumentenwetgeving verspreid over het Burgerlijk Wetboek en andere wetten worden de verschillende regelingen thans nog voor een deel administratief en voor een deel strafrechtelijk geregeld en gehandhaafd. De Nederlandse wetssystematiek vertoont daarmee parallellen met die van enkele andere EU-lidstaten, maar verschilt weer van die in lidstaten die een algemene regelgeving voor de handelspraktijken tussen ondernemer en consument kennen. Zo is in België de Wet op de Handelspraktijken van kracht die beoogt zowel het waarborgen van eerlijkheid in de mededinging en in de handelsrelaties als het waarborgen van de bescherming van de consument 8. Een van de doelstellingen van de Belgische wet is het onderbrengen in één wet van de bestaande regelingen op het gebied van het consumentenrecht. Een belangrijk deel van deze wet is gewijd aan de beschrijving en regeling van elf handels-praktijken, zoals het verkopen van producten met verlies, uitverkoop en opruimingen, de verkoop op afstand en de verkopen aan de consument buiten de onderneming van de verkoper. Voorts is er een hoofdstuk, bestaande uit twee bepalingen, met algemene normen 8 De Belgische wetssystematiek is min of meer vergelijkbaar met de Duitse. Het van 1909 daterende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, oorspronkelijk alleen bedoeld voor agressieve handelspraktijken tussen ondernemers onderling, heeft in de loop der jaren ook voor de consument grote betekenis gekregen. Daarnaast is er een aantal wettelijke regelingen gekomen die zijn toegespitst op een of meer bepaalde agressieve handelspraktijken, zoals voor de ambulante handel en voor het cadeaustelsel. Zie: R.B.M. Keurentjes: Agressieve handelspraktijken, Consument en recht 1, Kluwer-Deventer 1986, pp Van dezelfde auteur ook: De Belgische Wet betreffende de Handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, in: Tijdschrift voor consumentenrecht, nr , pp

37 HET NEDERLANDSE RECHTSSTELSEL VOOR CONSUMENTENZAKEN (hier samen genomen): elke daad die strijdig is met de eerlijke handelsgebruiken waardoor een verkoper de professionele belangen van een of meer verkopers of de belangen van een of meer consumenten schaadt of kan schaden is verboden. De Belgische wet geeft geen definitie van het begrip eerlijke handelsgebruiken ; dat wordt overgelaten aan de interpretatie van de rechter. De vraag is of, indien implementatie van de nieuwe kaderrichtlijn tot problemen zou leiden, er reden is te breken met de traditie in ons land om het consumentenrecht vooral via het burgerlijk recht te regelen. Een alternatief zou zijn de invoering van een algemene regelgeving voor oneerlijke handelspraktijken, waardoor ons land beter zou aansluiten bij de recente Europese lijn in regelgeving waarvan het richtlijnvoorstel de uitdrukking is. Het alternatief houdt wel in een regeling in het BW, zoals de Grondwet voorschrijft 9, maar dan in de vorm van een nieuw hoofdstuk waarin de kaderrichtlijn wordt geïmplementeerd. Maar voordat tot zo n operatie wordt overgegaan zal eerst de kaderrichtlijn tijdig in de huidige wetgeving moeten worden geïmplementeerd. Op termijn zou bezien kunnen worden of een algemene regelgeving beter is, waarbij ook de merites van het Nederlandse juridische erfgoed met een belangrijke plaats voor het burgerlijk recht moeten worden onderzocht 10. Handhaving Ter handhaving van al deze normen moet de consument nogal wat hindernissen nemen om naar de rechter te stappen. Zo zal doorgaans het belang en de omvang van de oneerlijke handelspraktijk in geen verhouding staan tot de bemoeiingen om een vordering in te stellen. Dit bezwaar is ook aanwezig bij wilsgebreken. Het bezwaar wordt enigszins ondervangen doordat het richtlijnvoorstel wat de handhaving betreft voorschrijft dat de lidstaten de mogelijkheid van collectieve actie moeten creëren en dat gerechtelijke of administratieve instanties bepaalde bevoegdheden moeten hebben (artikel 11). Het eerste is in ons land al geregeld. Of er in ons land een administratieve instantie zou moeten komen met de bevoegdheid om een uitspraak over een klacht te doen, is een kwestie die in het advies over het verordeningsvoorstel aan de orde komt. Op deze plaats past slechts de opmerking dat het richtlijnvoorstel zich niet uitlaat over de verhaalsmogelijkheden voor de consument bij een overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken. Het voorstel spreekt van doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties en laat in het midden welke vorm die sancties zouden moeten hebben. De CCA gaat hier in hoofdstuk 5 van dit advies verder op in. 9 Gedoeld wordt hier op de codificatiebepaling van artikel 107 van de Grondwet: De wet regelt het burgerlijk recht, het strafrecht en het burgerlijk en strafprocesrecht in algemene wetboeken, behoudens de bevoegdheid tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten. 10 Kortom, we zijn slecht in de analyse en het aanboren van ons eigen collectieve geheugen. We gaan over tot nieuw beleid zonder gedegen analyse van enerzijds de geschiedenis van het beleidsterrein, de geboekte resultaten en de neveneffecten, en anderzijds de actuele situatie in de samenleving. H.D. Tjeenk Willink, in Christen Democratische Verkenningen, De staat of de straat, winter 2003, p

38 4 Analyse van het richtlijnvoorstel oneerlijke handelspraktijken 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het voorstel voor een kaderrichtlijn aan een nadere analyse onderworpen. De leidende gedachte daarbij is om een aantal principes en opvallende elementen uit het voorstel te wikken en te wegen. Aldus kan de basis worden gelegd voor de advisering in hoofdstuk Nieuwe begrippen Het richtlijnvoorstel bevat een aantal begrippen die nog niet eerder in een richtlijn zijn gebruikt. Het zijn bovendien begrippen die in het Nederlandse rechtstelsel niet of in afgeleide vorm voorkomen 1. De gemiddelde consument Allereerst wordt naar aanleiding van arresten van het Europese Hof van Justitie voor het eerst de gemiddelde consument gecodificeerd in Europese regelgeving. Het Hof stelt in zijn arrest van 16 juli 1998 (zaak C-210/96) dat om uit te maken of een vermelding misleidend is, de nationale rechter moet uitgaan van de vermoedelijke verwachtingen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone 2 consument en noemt dat de referentieconsument. Het gemeenschapsrecht verzet zich er evenwel niet tegen, aldus het Hof, dat de nationale rechter, wanneer hij bij de beoordeling van het misleidend karakter van de vermelding bijzondere moeilijkheden ondervindt, overeenkomstig de regels van zijn nationaal recht ten behoeve van zijn oordeelsvorming een opinie- of een deskundigenonderzoek gelast. In de overwegingen van de considerans bij artikel 2 wordt verduidelijkt dat het criterium van de referentieconsument van toepassing is als een handelspraktijk op de consument in het algemeen is gericht. Het criterium wordt aangepast in artikel 5 als de handelspraktijk specifiek op een bepaalde groep is gericht: als een handelspraktijk bijvoorbeeld op kinderen is gericht moet het effect van deze praktijk worden beoordeeld in verhouding tot het gemiddelde lid van deze groep. De nationale rechter weet dus welke norm hij 1 In haar Een coherenter Europees verbintenissenrecht een actieplan van februari 2003 onderkent de Europese Commissie dit probleem: Een andere categorie van problemen betrof inconsistenties bij de toepassing van nationale uitvoeringswetten als gevolg van de invoering, door richtlijnen, van begrippen die oneigen zijn aan de bestaande nationale wetgeving. (COM(2003) 68 def, p Het is verwarrend dat, onder verwijzing naar arresten van het Hof van Justitie, noch in de definitie van artikel 2 onder b, noch in de toelichting en de overwegingen het bijvoeglijk naamwoord gewone wordt gebruikt, terwijl het Hof dat uitdrukkelijk wel doet. Temeer daar door een vertaalfout de definitie spreekt van een gewone consument en niet van een gemiddelde consument, wat het juiste begrip is. 37

39 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN moet toepassen en er blijft minder ruimte over voor uiteenlopende beoordelingen van soortgelijke praktijken in de EU. In de toelichting stelt de Europese Commissie dat, ondanks de normering door het Hof, verschillende lidstaten dit criterium niet toepassen. Om te beoordelen of een handelspraktijk oneerlijk is, onderzoeken die lidstaten in de plaats daarvan het effect van die praktijk op kwetsbare consumenten of een klein deel van de consumenten. Kennelijk wil de Europese Commissie hier van af; alle lidstaten moeten de criteria van het Hof toepassen en dat kan met dit richtlijnvoorstel worden bereikt. In ons land wordt in het consumentenbeleid over het algemeen uitgegaan van de mondige consument, al wordt dit uitgangspunt genuanceerd gehanteerd. Zo wordt in de nota Versterking van de positie van de consument gesteld dat veel consumenten zich actiever en veeleisender opstellen en behoefte hebben aan meer eigen verantwoordelijkheid. Tegelijkertijd erkent de nota dat er groepen consumenten zijn die zich passiever opstellen of zich minder goed staande weten te houden 3. In soortgelijke bewoordingen laat de begroting 2004 van het Ministerie van Economische Zaken zich uit: Te gemakkelijk is er tot nu toe van uitgegaan dat de consument de keuzevrijheid ook kàn en wil gebruiken en dat de mondigheid van consumenten en hun wettelijke bescherming vanzelf zaken als voorzieningszekerheid en veiligheid zouden kunnen afdwingen. Er moet echter aan een aantal voorwaarden zijn voldaan voordat de consument deze rol in het marktproces kan spelen 4. Professionele toewijding Nieuw in het richtlijnvoorstel is ook het begrip professionele toewijding, dat volgens de toelichting analoog is aan de begrippen van goede handelspraktijken die in de rechtsstelsels van de meeste lidstaten zijn te vinden. In ons land is deze term in algemene zin niet in wetgeving opgenomen, maar verschillende specifieke wetten kennen wel een toepasselijke definitie. Zo bevat de Wet op het consumentenkrediet het begrip goed kredietgever (inclusief een verwijzing in de Memorie van Toelichting naar de gedragscode van de bedrijfstak als toetssteen voor dat begrip) en spreekt artikel 7:401 BW van goed opdrachtnemer. Dit laatste houdt volgens de Hoge Raad in dat de opdrachtnemer moet hebben gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Wat dit in concreto betekent, hangt af van de omstandigheden 5. Ook de geschillencommissies hanteren deze maatstaf. De uitdrukking een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot lijkt wat evenwichtiger dan de mate van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid van een handelaar waarmee de kaderrichtlijn professionele toewijding definieert. Professionele toewijding indiceert een zeker verband met het fenomeen zorgplicht. In de algemene bankvoorwaarden is in artikel 2 een zorgvuldigheidsnorm geformuleerd, die voor de bank richtsnoer dient te zijn voor haar handelen: De bank dient bij haar dienst- 3 Versterking van de positie van de consument, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2, p Vaststelling van de begrotingsstaat van het Ministerie van Economische Zaken (XIII) voor het jaar 2004, Tweede Kamer, vergaderjaar , hfst. XIII, nr. 2, p HR 9 juni 2000, NJ 2000,

40 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN verlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, Ook in het ontwerp van de Wet op de financiële dienstverlening is een zorgplicht voor de bemiddelaar opgenomen 6. Geheel vreemd is het begrip professionele toewijding in het Nederlandse rechtsstelsel dus niet, zij het dat er per geval een invulling aan wordt gegeven. De kaderrichtlijn zou hierop kunnen aansluiten door aan de definitie van professionele toewijding toe te voegen dat de normale marktpraktijk per sector of bedrijfstak kan worden ingevuld door een gedragscode, naast hetgeen de consument kan verwachten op grond van de gesloten overeenkomst en de jurisprudentie. Die gedragscode kan behulpzaam zijn bij het invullen van de normen die in de sector of bedrijfstak gelden voor professionele toewijding als een normering van eerlijke bedrijfsregels. Consumenten en ondernemers, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, weten dan wat de geldende normen zijn. De rechter kan in zijn beoordeling ook bezien of een code tweezijdig tot stand is gekomen. De beperking van deze vorm van zelfregulering is hierin gelegen dat de eigenaren van codes alleen kunnen toezien op de naleving van de code door ondernemingen die zich hebben gebonden aan de gedragscodes (artikel 10 van de kaderrichtlijn) 7. Het belang van die codes moet worden gezien in het kader van de kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken. Volgens deze kaderrichtlijn is sprake van een oneerlijke handelspraktijk als een ondernemer beweert een gedragscode te hebben ondertekend terwijl dit niet het geval is, of als hij beweert dat een gedragscode door een publieke of andere instantie is erkend terwijl dit niet het geval is (Bijlage 1 van de kaderrichtlijn). Geïnformeerd besluit Nieuw is ook het begrip een geïnformeerd besluit dat zowel in de richtlijn zelf (artikel 7 lid 1) als meermalen in de toelichting op de kaderrichtlijn wordt gebruikt. Het begrip zelf wordt niet gedefinieerd in artikel 2, maar wordt daar wel gebruikt om de uitdrukking het economische gedrag van consumenten op oneerlijke wijze wezenlijk beïnvloeden en het begrip ongepaste beïnvloeding te verklaren. Bovendien gaat het bij het bepalen van misleidende en agressieve handelspraktijken telkens om het besluit van de consument over een transactie dat hij anders niet had genomen. Een geïnformeerd besluit is in ons land alleen bekend in de BW-afdeling voor de medische behandelingsovereenkomst in de vorm van de informed consent (artikel 7:448). Oneerlijk of unfair? Uiteraard zijn ook de begrippen oneerlijk en oneerlijke handelspraktijken nieuw in de Europese consumentenwetgeving. Gelet op de centrale plaats van deze begrippen in het richtlijnvoorstel is het zaak om hierover zo eenduidig mogelijk te zijn. 6 Regels voor de financiële dienstverlening (Wet financiële dienstverlening), Tweede Kamer, , nr. 2, artikel Overigens is in ons land een bredere werking van bijvoorbeeld de Reclame Code verzekerd door afspraken met de media. 39

41 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN In de definiëring van oneerlijke handelspraktijken in artikel 5 van het richtlijnvoorstel wordt uitdrukkelijk verwezen naar professionele toewijding en naar de gemiddelde consument. Hierboven zijn daarbij al enkele kanttekeningen geplaatst, ook in het licht van het Nederlandse rechtsstelsel. Dat maakt het wenselijk te bezien of er een alternatief voor deze begrippen is. De Amerikaanse situatie lijkt aanknopingspunten te bieden. In de Verenigde Staten is de basisbescherming voor de consument geregeld in de Federal Trade Commission (FTC)Act, paragraaf 5(a). Daarin is bepaald dat oneerlijke of misleidende handelingen of praktijken in de handel of die de handel beïnvloeden onwettig zijn. Met oneerlijke praktijken worden die praktijken bedoeld die (waarschijnlijk) substantiële schade aan consumenten toebrengen die redelijkerwijs niet door consumenten zelf is te vermijden en waar geen compenserende voordelen voor consumenten tegenover staan 8. In aanvulling hierop heeft de FTC een aantal specifieke consumentenregelingen opgesteld die nauwkeurig gedefinieerde praktijken verbieden en in het algemeen bepalen dat inbreuken beschouwd moeten worden als oneerlijke of misleidende handelingen of praktijken in de zin van paragraaf 5(a). Een vergelijking met de Europese benadering laat zien dat de verschillen van meer belang zijn dan de overeenkomsten. De overeenkomst is dat in beide gevallen gebruik wordt gemaakt van de termen oneerlijk en misleidend, hoewel in de Europese benadering oneerlijk bestaat uit misleidend en agressief en het in de Amerikaanse benadering gaat om oneerlijk of misleidend. Voorts komt net als in het voorstel van de Europese Commissie ook in de definiëring van de FTC het vage begrip waarschijnlijk voor. Maar de implicaties van de verschillen zijn groter. Zo refereert de Europese benadering aan vereisten van professionele toewijding en aan wezenlijke verstoring van het economische gedrag (besluitvorming) van de (gemiddelde) consument. Over schade, laat staan substantiële schade wordt in de Europese benadering niet gesproken. Met andere woorden, in de Europese benadering is het niet relevant of de consument wezenlijk materieel nadeel ondervindt van de desbetreffende oneerlijke handelspraktijk. Evenmin wordt in de Europese benadering bezien of de consument de wezenlijke verstoring van zijn economisch gedrag (de schade) had kunnen vermijden, wat wel een onderdeel is van de Amerikaanse benadering. In de Amerikaanse benadering schuilt dus een onderzoeksplicht voor de consument, die in de Europese benadering ontbreekt. Ten slotte wordt er in de Europese benadering niet naar gekeken of de consument wellicht compenserende voordelen heeft. Al met al kan worden geconstateerd dat de Amerikaanse definitie van unfair practices ruimer is dan de Europese. Daarbij moet worden bedacht dat de Amerikaanse wetgeving veel ouder is dan de Europese, zodat er in de loop der jaren een nadere invulling en concretisering van de definitie is ontstaan in de jurisprudentie. Het is niet uitgesloten dat ook de Europese benadering na verloop van tijd minder gedetailleerd zal kunnen worden. 8 A brief Overview of the FTC s Investigative and Law Enforcement Authority, De Amerikaanse tekst van unfair practices luidt als volgt: those that cause or are likely to cause substantial injury to consumers which is not reasonably avoidable by consumers themselves and not outweighed by countervailing benefits to consumers. 40

42 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN 4.3 Kaderrichtlijn of horizontale richtlijn? Het is voor het eerst in de geschiedenis van het Europese consumentenbeleid dat op het consumententerrein een kaderrichtlijn wordt voorgesteld. Nu wordt een kaderrichtlijn doorgaans gevolgd door een nadere invulling met behulp van bijzondere richtlijnen. Hier lijkt echter het omgekeerde het geval te zijn: er is op het consumententerrein al een groot aantal specifieke richtlijnen en het onderhavige voorstel voor een kaderrichtlijn dient min of meer als een vangnet voor die specifieke richtlijnen. Dat wordt onder meer duidelijk uit de enuntiatieve opsomming 9 in bijlage 2 van het richtlijnvoorstel (zie artikel 7, lid 5). Deze bijlage bevat een aantal richtlijnen, waaronder ook een tweetal voorstellen voor een richtlijn, met daarbij genoemd de artikelen van elk van die richtlijnen die betrekking hebben op de informatievereisten voor reclame en commerciële communicatie. Tegelijk evenwel suggereert de Europese Commissie met de betiteling van kaderrichtlijn dat in de toekomst nog verdere invulling van de richtlijn kan plaatsvinden. Nu is een kaderrichtlijn in de typologie van het EG-Verdrag een onbekend instrument. In zijn jaarverslag over 1999 wijst de Raad van State ook op het fenomeen dat in de praktijk naast de enkelvoudige richtlijnen (op basis van artikel 249 EG-Verdrag) andere soorten richtlijnen zijn ontstaan, zoals kaderrichtlijnen. De Raad van State definieert een kaderrichtlijn als volgt: in een kaderrichtlijn worden de algemene uitgangspunten, grondbeginselen, procedures en regels vastgelegd die het kader vormen voor de bijzondere richtlijnen die specifieke regels bevatten voor onderdelen, deelterreinen, aspecten of bepaalde soorten producten binnen het werkingsgebied van de kaderrichtlijn 10. De Raad van State maakt hier een vergelijking met nationale wetgeving, waarbij de wet de beginselen, basisregels en procedures bevat die nader worden ingevuld in algemene maatregelen van bestuur of ministeriële regelingen 11. Wel waarschuwt de Raad van State ervoor dat een kaderrichtlijn een zelfstandige betekenis heeft en als zodanig moet worden uitgevoerd. De vraag kan worden gesteld of er niet eerder sprake is van een horizontale richtlijn, in de woorden van de Raad van State getypeerd als een richtlijn die voor een heel veld van onderwerpen, activiteiten, of producten een bepaald aspect of onderdeel regelt 12. Dat is namelijk wat het richtlijnvoorstel in wezen doet: het regelt het aspect van de oneerlijke handelspraktijken voor die activiteiten en producten die in bijlage 2 worden genoemd. Een essentieel verschil tussen een kaderrichtlijn en een horizontale richtlijn is dat de 9 Uit het gebruik van het bijvoeglijke naamwoord enuntiatief door de Europese Commissie moet worden afgeleid dat het in bijlage 2, in tegenstelling tot bijlage 1, niet om een uitputtende opsomming gaat. 10 Raad van State, Jaarverslag 1999, p Op vergelijkende wijze heeft de SER geadviseerd in zijn advies over bemiddeling in financiële diensten: een kaderwet met de zorgplichten voor de bemiddelaars die nader kunnen worden ingevuld in algemene maatregelen van bestuur en in zelfregulering. 12 Raad van State, Jaarverslag 1999, p

43 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN eerstgenoemde latere invulling krijgt in bijzondere richtlijnen, terwijl de laatstgenoemde op zichzelf staat 13. Aan de hand van de eerder gegeven definitie van een kaderrichtlijn zou ook gesteld kunnen worden dat, doordat een kaderrichtlijn algemene uitgangspunten en grondbeginselen bevat, de nationale wetgever enige speelruimte bij de implementatie heeft. Een horizontale richtlijn zal concreter zijn en de lidstaten minder ruimte laten bij de implementatie. Wanneer gekeken wordt naar de formuleringen in het bijzonder van de artikelen 6 tot en met 9 van het richtlijnvoorstel en ook naar de nauwkeurige opsomming van agressieve en misleidende handelspraktijken in bijlage 1 van het voorstel, lijkt eerder sprake te zijn van een horizontale richtlijn dan van een kaderrichtlijn. Wellicht kan nog het beste worden gesproken van een horizontale kaderrichtlijn. 4.4 Totale en minimumharmonisatie Zoals gezegd heeft het richtlijnvoorstel het karakter van totale harmonisatie. Hier verdienen vier aspecten de aandacht: ten eerste de opvattingen over totale en minimumharmonisatie van de CCA in eerdere adviezen, ten tweede de verhouding van de totale harmonisatie van deze kaderrichtlijn tot de minimumharmonisatie van andere richtlijnen, ten derde de beginselen van het land van oorsprong en van wederzijdse erkenning en ten vierde de rechtsgrondslag van de richtlijn Eerdere CCA-opvattingen over totale en minimumharmonisatie In haar adviezen over eerdere voorstellen van de Europese Commissie voor richtlijnen op consumententerrein heeft de CCA in het verleden telkens verdeeld geadviseerd over totale dan wel minimumharmonisatie. Van ondernemerszijde is men voorstander van totale harmonisatie: aldus kunnen handelsbelemmeringen worden weggenomen en kan er één markt voor de desbetreffende goederen en diensten worden gerealiseerd en bovendien kunnen onduidelijkheden voor zowel ondernemers als voor consumenten worden verminderd. Van consumentenzijde is men steeds voorstander van minimumharmonisatie geweest: er ontstaan gelijke basisvoorwaarden, maar zolang er nog sprake is van een groeiproces naar basisverplichtingen op EU-niveau moeten lidstaten vooralsnog blijven beschikken over de mogelijkheid bestaande wetgeving met een verdergaande consumentenbescherming te handhaven 14. Wel konden CCA-partijen zich altijd vinden in een gezamenlijke langetermijnvisie: op den duur zullen er op EU-niveau regels moeten worden vastgesteld die een positieve bijdrage kunnen leveren om ondernemers en consumenten in de EU het vertrouwen te 13 Met dit laatste wordt overigens niet bedoeld dat een kaderrichtlijn geen zelfstandige betekenis zou hebben. Dat heeft ze wel en zij moet ook als zodanig worden uitgevoerd. 14 Het EG-recht stelt als voorwaarde aan minimumharmonisatie dat verdergaande nationale maatregelen de toets van het EG-Verdrag moeten doorstaan, hetgeen betekent dat de verdergaande nationale regeling geen inbreuk mag maken op het EG-Verdrag (artikel 153, lid 5). 42

44 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN geven in een interne markt een markt die partijen in staat stelt tot grensoverschrijdende transacties. Maar door verschillen in rechtscultuur is er nu eenmaal een grote diversiteit aan nationale regelgeving en een nog grotere diversiteit aan systemen van nationaal verbintenissenrecht. Daarom achtte de CCA totale harmonisatie van een substantieel deel van het verbintenissenrecht van de lidstaten alleen op de lange termijn een reële optie 15. Beleidscoördinatie of beleidsconcurrentie Totale of minimumharmonisatie bij het consumentenbeleid is een wijze van wet- en regelgeving, waarbij de vraag speelt of in een bepaald geval er wel of geen ruimte moet blijven voor nationaal beleid. Spiegelbeeldig speelt die vraag ook op andere beleidsterreinen. In zijn advies Sociaal-economische beleidscoördinatie in de EU (publicatienr. 00/01, februari 2000) signaleert de SER dat bij de toenemende economische integratie in de EMU de lidstaten steeds indringender worden geconfronteerd met (positieve en negatieve) grensoverschrijdende effecten van elkaars economische beleid. Dit leidt aan de ene kant tot een behoefte aan beleidscoördinatie. Aan de andere kant moet er ruimte worden geboden voor beleidsconcurrentie. Dit betekent, aldus het advies, dat de voor- en nadelen van beleidscoördinatie en beleidsconcurrentie van geval tot geval moeten worden afgewogen en dat op elk beleidsterrein naar een optimale vormgeving moet worden gezocht. De keuze voor coördinatie op macro-economisch terrein moet volgens het SER-advies afhangen van de vraag of Europese coördinatie het bereiken van de doelstellingen van de lidstaten en de Gemeenschap ten aanzien van economische groei, werkgelegenheid en sociale cohesie dichterbij kan brengen dan door afzonderlijk nationaal beleid mogelijk zou zijn (p. 39). De vraag kan worden gesteld wanneer die lange termijn ten einde is en wat er moet gebeuren om de optie van totale harmonisatie van een substantieel deel van het verbintenissenrecht van de lidstaten te verzilveren. Daarbij kan worden gewezen op een aantal ontwikkelingen die zich sinds het CCA-advies over de richtlijn voor oneerlijke bedingen uit 1991 hebben voorgedaan. In de eerste plaats heeft de interne markt zich in politiek, economisch en juridisch opzicht krachtig ontwikkeld, ook met betrekking tot het consumentenveld. Eerder is al de aanscherping bij het Verdrag van Amsterdam (1997) van de bepalingen over consumentenbescherming uit het EG-Verdrag genoemd. Er is zeker sindsdien een groeiend aantal richtlijnen voor het consumententerrein voorgesteld en van kracht geworden. Men kan zelfs stellen dat de Europese consumentenwetgeving de stuwende kracht is geworden 15 CCA-Advies over het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Den Haag, mei 1991, publicatienr. 91/11, pp. 14 en

45 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN achter de ontwikkeling naar een Europees verbintenissenrecht 16. Op consumententerrein zijn er bovendien richtlijnen (voorgesteld) met het karakter van totale harmonisatie en verordeningen met een rechtstreekse binding voor de lidstaten, waaruit kan blijken dat de Europese Commissie streeft naar uniformering van het consumentenbeleid in de lidstaten. Tegelijkertijd moet worden erkend dat nog steeds het merendeel van de richtlijnen op consumententerrein het karakter van minimumharmonisatie heeft en dat de lidstaten de richtlijnen ook uiteenlopend hebben geïmplementeerd. Tussen de lidstaten bestaan dus, ondanks de richtlijnen, nog steeds grote verschillen in wet- en regelgeving. Dat blijkt onder meer uit het verslag van de Europese Commissie over de klachten van consumenten over verkoop op afstand en vergelijkende reclame 17. In de tweede plaats heeft de Europese Commissie de harmonisatie van het verbintenissenrecht voorzichtig ter hand genomen. In haar actieplan Een coherenter Europees verbintenissenrecht van februari 2003 doet de Commissie onder meer voorstellen om de coherentie van het communautaire acquis op het terrein van het verbintenissenrecht te vergroten en om het opstellen van standaardbedingen voor toepassing in de gehele Europese Unie te bevorderen. Wel zal de Commissie sectorspecifieke voorstellen blijven doen waar dat nodig is 18. Het Europees Parlement stelt in een resolutie vast dat de Europese Commissie heeft nagelaten het eens te worden over een pakket concrete maatregelen, voorzien van een gedetailleerd tijdschema voor de komende jaren en verzoekt de Europese Commissie haast te maken met het ontwikkelen van een gemeenschappelijk referentiekader en daarbij ook rechters, advocaten, notarissen, bedrijven en consumenten te betrekken 19. In een resolutie van de Interne Marktraad wordt de Europese Commissie opgeroepen passende mechanismen in te stellen om ervoor te zorgen dat bij de opstelling van het gemeenschappelijk referentiekader terdege rekening wordt gehouden met onder meer het subsidiariteitsbeginsel en de praktische behoeften van de marktdeelnemers en van de consumenten 20. Een laatste, niet onbelangrijke, maar nog onzekere ontwikkeling is de uitbreiding van de Europese Unie met acht Oost- en Midden-Europese landen en Malta en Cyprus. Met de aanvaarding van het acquis communautaire, een van de voorwaarden voor toetreding, is het niveau van consumentenbeleid en -bescherming in de nieuwe lidstaten thans in theorie over het algemeen vergelijkbaar met dat in de huidige lidstaten. De praktijk is evenwel een andere, omdat in de nieuwe lidstaten nog nauwelijks consumentenorganisaties zijn 16 Aldus Jens Karsten en Ali R. Sinai, The Action Plan on European Contract Law: Perspectives for the Future of European Contract Law en EC Consumer Law, in: Journal of Consumer Policy 26, 2003, p De auteurs voegen hieraan toe dat er sprake is van een groeiende ontevredenheid over de versnippering van wetten (die het soepel functioneren van de interne markt kan belemmeren) en van een roep om een eendrachtige horizontale Europese benadering. 17 Verslag van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement over de klachten van consumenten over verkoop op afstand en vergelijkende reclame, Brussel, 10 maart 2000, COM(2000) 127 def. 18 Europese Commissie, Een coherenter Europees verbintenissenrecht een actieplan, Brussel, 12 februari 2003, COM(2003) 68 def. 19 Europees Parlement, Verslag over de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over een coherenter Europees verbintenissenrecht: een actieplan, 9 juli 2003, A5-0256/2003, definitieve versie, p Resolutie van de Raad inzake Een coherenter Europees verbintenissenrecht van 14 oktober 2003, (2003/C 246/01), p

46 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN en omdat de rechterlijke macht nog geen ervaring heeft kunnen opdoen met het oordelen op grond van algemene, open normen 21. De eerste twee genoemde ontwikkelingen stimuleren de gang naar totale harmonisatie van maatregelen voor het Europees consumentenbeleid. Als gevolg van de uitbreiding van de Europese Unie kan het evenwel moeilijker worden om harmonisatie, laat staan totale harmonisatie, te bereiken Verhouding totale harmonisatie kaderrichtlijn en minimumharmonisatie overige richtlijnen Het tweede aspect dat aandacht verdient is de relatie tussen de totale harmonisatie van de voorgestelde (horizontale) kaderrichtlijn en de minimumharmonisatie van de (verticale) richtlijnen waarop de kaderrichtlijn betrekking heeft. Daarbij moet worden aangetekend dat de kaderrichtlijn niet op alle artikelen uit die richtlijnen betrekking heeft, maar alleen op de artikelen die handelen over reclame en commerciële communicatie. In Bijlage 2 bij de kaderrichtlijn worden de richtlijnen genoemd die bepalingen over reclame en commerciële communicatie bevatten. Van de elf richtlijnen die reeds van kracht zijn hebben er vijf het karakter van minimumharmonisatie en kennen zes totale harmonisatie 22. Bovendien stelt de Europese Commissie voor de richtlijn voor consumentenkrediet om te bouwen van minimum naar totale harmonisatie en hebben ook de voorstellen voor de richtlijnen voor beleggingsdiensten en voor prospectussen de aard van totale harmonisatie. De vijf richtlijnen met minimumharmonisatie stammen, op één na, uit de jaren negentig van de vorige eeuw. Bij de zes richtlijnen met totale harmonisatie hebben er drie uitsluitend betrekking op de sector verzekeringen; slechts twee typische consumentenrichtlijnen (elektronische handel en verkoop op afstand van financiële diensten) kennen totale harmonisatie, terwijl voor een derde consumentenrichtlijn (consumentenkrediet) een wijziging richting totale harmonisatie wordt voorgesteld. Het richtlijnvoorstel bepaalt in artikel 3 lid 5 dat in geval van strijdigheid van de kaderrichtlijn met andere communautaire voorschriften met specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, deze laatste prevaleren. Dat betekent dat, indien dat andere voorschrift een hoger beschermingsniveau biedt dan de kaderrichtlijn, dat andere voorschrift met het hogere beschermingsniveau van kracht is en dus niet de kaderrichtlijn. Maar het omgekeerde geldt dan ook: wanneer de kaderrichtlijn een hoger beschermingsniveau biedt, is toch het andere voorschrift van kracht. Daarmee lijkt het alsof de Europese Com- 21 Vergelijk: Katalin Cseres, The Hungarian Cocktail of Competition Law and Consumer Protection: Should It Be Dissolved?, in Journal of Consumer Policy 27, 2004, pp , die stelt dat vóór 1989 consumentenbescherming in Hongarije nooit echt heeft bestaan. De problemen van consumenten werden groter gedurende de overgangsperiode. Bovendien waren aan het begin van de jaren negentig zowel de publieke en civiele instituties als de wetten voor consumentenbescherming onvoldoende om consumenten behulpzaam te zijn. 22 In de vijf richtlijnen met minimumharmonisatie is telkens een zogenoemde minimumclausule opgenomen, bij de zes richtlijnen met totale harmonisatie ontbreekt die clausule, zodat ervan wordt uitgegaan dat er sprake is van totale harmonisatie. Soms wordt dat ook uit de overwegingen duidelijk. 45

47 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN missie een lager niveau van consumentenbescherming niet uitsluit, maar dat zou in strijd zijn met haar geopenbaarde streven naar een hoog niveau van consumentenbescherming. Bovendien schrijft de Europese Commissie in de toelichting op haar voorstel dat de lidstaten de minimumclausules in andere richtlijnen niet zullen kunnen gebruiken om op het door deze richtlijn gecoördineerde gebied extra vereisten op te leggen (pagina 8), terwijl de kaderrichtlijn daar niet over rept. Zo ontstaat een enigszins diffuus beeld van bedoeling en tekst van het richtlijnvoorstel. Er lijkt ten minste duidelijkheid te moeten komen over de navolgende drie punten. Ten eerste heeft de voorgestelde kaderrichtlijn het karakter van totale harmonisatie, hetgeen betekent dat de lidstaten bij de implementatie van de kaderrichtlijn in nationale wetgeving niet van de kaderrichtlijn mogen afwijken en geen strengere normen mogen invoeren. De vraag is daarmee nog niet beantwoord wat er moet gebeuren met reeds bestaande strengere wetgeving van lidstaten op basis van geïmplementeerde richtlijnen met minimumharmonisatie die enerzijds dat karakter zullen behouden, maar waarvan anderzijds de Europese Commissie zegt dat de lidstaten daar geen gebruik meer van mogen maken. Ten tweede bestaat er nu een regime van specifieke communautaire voorschriften die soms minimumharmonisatie kennen, dat straks wordt aangevuld met een kaderrichtlijn met totale harmonisatie. Aldus kunnen situaties ontstaan waar een bepaalde handelspraktijk gedeeltelijk wordt geregeld door een sectorale richtlijn met minimumharmonisatie en voor bepaalde aspecten (bijvoorbeeld essentiële informatie) door de kaderrichtlijn met totale harmonisatie. De vraag is hier hoe kan worden voorkomen dat lidstaten gebruikmaken van de minimumharmonisatierichtlijnen om additionele verplichtingen op te leggen voor terreinen die door de kaderrichtlijn worden gedekt. Een middel daartoe is om de lidstaten vanaf een bepaald moment (bijvoorbeeld bij de inwerkingtreding van de kaderrichtlijn) te verbieden van die ruimte gebruik te maken en voor de richtlijnen met minimumharmonisatie een soort van stand still af te kondigen. De minimumharmonisatie zou zich dan beperken tot de bestaande wetgeving. Vervolgens kan de Europese Commissie besluiten om in geval van wijziging van de specifieke richtlijn het minimumharmonisatie-karakter daarvan te vervangen door totale harmonisatie. Op die wijze groeit de EU toe naar een situatie waarin de consumentenwetgeving in alle lidstaten van gelijk niveau wordt. Een laatste, derde kanttekening is de volgende. Om te kunnen bepalen in hoeverre de kaderrichtlijn met zijn totale-harmonisatie-karakter ertoe leidt dat minimaal eenzelfde hoog niveau van consumentenbescherming blijft bestaan als met de huidige specifieke richtlijnen met hun minimumharmonisatie-karakter, zou een vergelijking tussen de bepalingen van de kaderrichtlijn en de desbetreffende bepalingen uit die specifieke richtlijnen moeten worden gemaakt. De Europese Commissie heeft dit nagelaten, deels waarschijnlijk omdat niet alle richtlijnen en verordeningen waarop de kaderrichtlijn betrekking heeft al in werking zijn getreden en een vergelijking dus (nog) niet mogelijk is, deels wellicht ook omdat de Europese Commissie ervan overtuigd is dat de kaderrichtlijn een voldoende hoog niveau van consumentenbescherming biedt (zie pagina 8 van de 46

48 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN Toelichting op het voorstel). Dat neemt niet weg dat er thans nog onvoldoende duidelijkheid bestaat over de relatie tussen de (horizontale) kaderrichtlijn en de specifieke (verticale) richtlijnen. Om meer concreet aan te tonen waar die onduidelijkheden zitten, worden in onderstaand kader voor twee richtlijnen (de één met minimum, de ander met totale harmonisatie) de artikelen over reclame en commerciële communicatie naast de kaderrichtlijn gelegd. Voorbeelden van onduidelijkheden Artikel 3 lid 3 van Richtlijn 94/47/EG betreffende de bescherming van de verkrijger voor wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen (beter bekend als de richtlijn time sharing, een richtlijn met minimumharmonisatie) bepaalt dat in iedere reclame voor het betrokken onroerend goed moet worden meegedeeld dat er een document beschikbaar is met informatie over het goed, zoals identiteit en adres van partijen, gedetailleerde beschrijving en de prijs van het onroerend goed etc. Wordt die informatie niet gegeven, dan heeft de consument binnen de bedenktijd een opzegbevoegdheid. Nu wordt in het voorstel voor de kaderrichtlijn niet alleen in artikel 7 gesproken over omissies in de informatievoorziening, maar even goed hebben ook de artikelen 5, 6, 8 en 9 betrekking op de praktijk van time sharing. Hoe een en ander in elkaar past, is volstrekt onduidelijk: zal artikel 3 lid 3 van de richtlijn time sharing straks naar de artikelen 5 tot en met 9 van de kaderrichtlijn verwijzen? Is de hele kaderrichtlijn van toepassing op artikel 3 lid 3 van de richtlijn time sharing? En wat zijn de gevolgen als een ondernemer het document krachtens artikel 3 lid 3 niet verkrijgbaar stelt: kan de consument de overeenkomst opzeggen? En/of overtreedt de ondernemer het verbod van de kaderrichtlijn en gelden de afschrikwekkende sancties zoals door de desbetreffende lidstaat ingesteld? In artikel 3 van Richtlijn2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (een richtlijn met totale harmonisatie) worden tamelijk gedetailleerde eisen gesteld aan de informatie die de aanbieder aan de consument moet geven vóór het sluiten van de overeenkomst. Dit is dus een typisch voorbeeld van een richtlijn met communautaire wetsbepalingen over specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, zoals informatiesystemen en regels voor de wijze waarop informatie aan de consument wordt verstrekt, waarop de kaderrichtlijn niet van toepassing zal zijn (zie de considerans, nr. 7). Nu maakt artikel 4 lid 2 van Richtlijn 2002/65/EG het, als een uitzondering op de verdere totale harmonisatie van de richtlijn, voor de lidstaten mogelijk om in afwachting van verdere harmonisatie strengere bepalingen inzake vooraf te verstrekken informatie te handhaven of in te voeren. Moeten de lidstaten die van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt die strengere bepalingen afschaffen bij invoering van de kaderrichtlijn? 47

49 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN De consequentie van de eerste en de tweede kanttekening bij het richtlijnvoorstel is dat de discussie over de rechtsgrondslag (zie paragraaf 4.5) in een ander daglicht komt te staan. Het is dan immers minder relevant of artikel 95 en/of 153 van het EG-Verdrag de rechtsbasis vormt, omdat van de minimumharmonisatie geen gebruik mag worden gemaakt, dan wel omdat deze slechts tijdelijk van aard is. De kaderrichtlijn geeft dan het niveau van consumentenbescherming aan Land van oorsprong en wederzijdse erkenning Bij het vraagstuk van totale versus minimumharmonisatie spelen ook de beginselen van het land van oorsprong en van wederzijdse erkenning een rol (artikel 4 lid 1 en 2 van de kaderrichtlijn). Kort gezegd komt wederzijdse erkenning erop neer dat lidstaten de gelijkwaardigheid van regels die andere lidstaten aan producten, diensten of personen opleggen, erkennen. In aanvulling daarop betekent het oorspronglandbeginsel, dat hier voor het eerst in het consumentenrecht wordt geïntroduceerd, dat als het land van uitvoer zijn wetgeving heeft toegepast, het land van invoer niet nog eens zijn eigen wetgeving op de betrokken producten of diensten mag toepassen. In haar advies over een Europese richtlijn voor de elektronische handel was de CCA voor een deel unaniem, voor een ander deel verdeeld over het beginsel van het land van oorsprong 23. In geval van publiekrechtelijk toezicht (bijvoorbeeld veiligheidseisen en de keuring daarvan) was de CCA unaniem voor toepassing van dit beginsel. Verdeeldheid bestond over de vraag of het beginsel ook van toepassing zou moeten zijn op contractuele verplichtingen betreffende door de consumenten gesloten overeenkomsten : een deel was hiervoor omdat het bijdraagt aan de duidelijkheid van het systeem en daarmee aan de dynamiek van de elektronische handel, een ander deel was tegen omdat het nog duidelijk te vroeg was voor een integrale toepassing op consumententransacties. Het verschil tussen die richtlijn en de kaderrichtlijn is, dat het in de richtlijn gaat om het toepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst en in de kaderrichtlijn het toepasselijk recht op niet-contractuele verbintenissen aan de orde is. De vraag is nu hoe ver de Europese Commissie in het thans voorliggende voorstel van de kaderrichtlijn wil gaan: gaat het inderdaad alleen om het publiekrecht of ook om het toepasselijk recht. Voor de consument kan het beginsel van land van oorsprong problemen opleveren. In geval van een klachten- of gerechtelijke procedure zal hij evenals de rechter tot wie hij zich wendt immers geconfronteerd worden met een vreemde taal en met vreemd recht. Zeker wanneer het een langdurige procedure betreft kan dit nadelig voor de consument uitvallen. De wetgever kan voor consumenten het probleem van de vreemde taal uiteraard niet oplossen, maar totale harmonisatie kan wel het probleem van het vreemde 23 CCA-Advies elektronische handel in de interne markt, Den Haag 1999, publicatienr. 99/10, pp. 28 en

50 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN recht oplossen, omdat totale harmonisatie ervan uitgaat dat de desbetreffende wetgeving in de lidstaten gelijk is. In theorie zouden deze beginselen dus niet relevant of van toepassing hoeven te zijn in een situatie van totale harmonisatie van regelgeving. Dan mag er immers van worden uitgegaan dat de wetgeving in de lidstaten een zodanige voldoende mate van gelijkwaardigheid vertoont dat de beginselen van land van oorsprong en wederzijdse erkenning overbodig zijn. Maar er kunnen redenen zijn om ook in geval van volledige harmonisatie van materiële voorschriften dit beginsel wel te hanteren. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer bij niet-hantering de invoer van een product wordt belemmerd of wanneer de strafrechtelijke handhaving van nationale voorschriften wordt verstoord 24. Omgekeerd zou hantering van de beginselen acceptabel kunnen zijn, wanneer in het uitvoer- en in het invoerland zekerheid omtrent de handhaving bestaat, ongeacht of het hier gaat om publiek- of privaatrechtelijke handhaving. Omdat het bij deze beginselen uitsluitend om de handhaving van de regels voor grensoverschrijdende oneerlijke handelspraktijken gaat, zal deze kwestie nader aan de orde komen in het advies van de CCA over het verordeningsvoorstel over samenwerking tussen de nationale handhavingsinstanties. Overigens zal, wanneer in de definitieve kaderrichtlijn deze beginselen gehandhaafd blijven, dit niet betekenen dat de beginselen automatisch ook van toepassing zijn op de veertien richtlijnen en het verordeningsvoorstel voor verkoopbevordering die in Bijlage 2 van het richtlijnvoorstel worden genoemd. Die bijlage, en daarmee ook de horizontale werking van de kaderrichtlijn, heeft immers uitsluitend betrekking op de bepalingen betreffende reclame en commerciële communicatie in die richtlijnen en verordeningen. Ten slotte verdienen enkele andere aspecten van internationaal privaatrecht de aandacht. Artikel 3 lid 6 van het voorstel bepaalt dat de kaderrichtlijn de regels voor de bepaling van de bevoegdheid van rechtbanken onverlet laat. De vraag is in hoeverre dit strookt met het beginsel van het land van oorsprong uit artikel 4. De kwestie is de volgende. De Verordening Brussel I bepaalt welke rechter bij grensoverschrijdende gevallen bevoegd is en garandeert dat de consument zich kan wenden tot de rechter in zijn eigen land. Voorts volgt uit artikel 5 lid 1 van de ontwerpverordening Rome II, dat op niet-contractuele verbintenissen in alle gevallen waarin de consument schade lijdt het recht van zijn woonland toepasselijk is 25. Handhaving van het beginsel van land van oorsprong in de kaderrichtlijn zou er met de huidige tekst van deze (ontwerp)verordeningen in de hand toe leiden dat, als een Nederlandse consument actie onderneemt na een overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken door een Duitse handelaar, de con- 24 Zie: B. de Witte, Besluitvormen en besluitvorming, in: Kapteyn en VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, p Als voorbeeld wordt gewezen op de keuring van vlees die op de plaats van productie moet plaatsvinden. Dat leidt tot problemen als de ene lidstaat de vleeskeuring van een andere lidstaat niet zou erkennen. 25 Niet onbelangrijk gezien de implementatiemogelijkheden in ons land van de kaderrichtlijn volgens par

51 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN sument naar de Nederlandse rechter mag, maar deze rechter moet wel het Duitse recht toepassen. Naast deze vreemde constructie kan nog als bezwaar tegen opneming op dit moment van het beginsel van land van oorsprong in de kaderrichtlijn worden aangevoerd, dat er thans overleg gaande is over de ontwerpverordening Rome II. Een van de voorstellen van de Europese Commissie in dat kader is om het recht van het land waar de belangen van de consument zijn geschaad als het toepasselijk recht op niet-contractuele verbintenissen aan te wijzen. De kaderrichtlijn zou op de uitkomsten van dat overleg vooruitlopen of zelfs die wijzigingen kunnen doorkruisen. Het zou beter zijn om deze kwesties structureel te regelen via de Verordeningen dan ad hoc via de kaderrichtlijn. 4.5 Sancties In haar voorstel laat de Europese Commissie het aan de lidstaten om de sancties vast te stellen op schendingen van de richtlijn zoals geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. Vergelijkbare formuleringen komen ook in andere Europese richtlijnen voor. Om de aard van de sancties vast te stellen moet eerst de reikwijdte van een overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken volgens de kaderrichtlijn worden bepaald. Raakt een mogelijke overtreding alleen de belangen van een collectief van consumenten of ook die van de individuele consument? In het eerste geval zal een boete voor de handelaar of een verbod op de desbetreffende praktijk de sanctie kunnen zijn. In het tweede geval is ook ontbinding van de overeenkomst met de consument een mogelijkheid, eventueel gekoppeld aan een eis tot schadevergoeding. Omdat de lidstaten zelf bepalen welke sancties moeten worden ingesteld, is het antwoord op deze vragen evenzeer afhankelijk van de wijze waarop de kaderrichtlijn in ons land zal worden geïmplementeerd. In paragraaf 3.2 van dit advies is een aantal mogelijkheden de revue gepasseerd. Maar die mogelijkheden kennen verschillende sancties. Zo hoort bij onrechtmatige daad schadevergoeding, een verbod of rectificatie en bij dwaling vernietigbaarheid van de overeenkomst. Ten slotte hangen de sanctiemogelijkheden ook af van de wijze waarop de handhaving van de kaderrichtlijn en de vertaling daarvan in nationale wetgeving zal worden geregeld. Hier ligt weer een relatie met het voorstel van de Europese Commissie voor de Verordening, waarover de CCA separaat adviseert. 4.6 De rechtsgrondslag van de kaderrichtlijn Zoals in paragraaf 1.2 is aangegeven stelt de Europese Commissie voor om artikel 95 van het EG-Verdrag als rechtsgrondslag voor de kaderrichtlijn. In tegenstelling tot het voorstel voor een Verordening voor samenwerking, dat eveneens op artikel 95 is gebaseerd, geeft de Europese Commissie noch in de Toelichting op, noch in de considerans bij de kaderrichtlijn een motivering voor haar keuze voor dit artikel. Wel kan uit artikel 1 worden afgeleid dat de Europese Commissie de kaderrichtlijn wil invoeren om de goede wer- 50

52 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN king van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen. Dat is een doelstelling die geheel beantwoordt aan de tekst en het doel van artikel 95 EG-Verdrag. In discussie is om, naast artikel 95, ook artikel 153 van het EG-Verdrag als rechtsbasis voor de kaderrichtlijn te nemen. Artikel 95 is onderdeel van hoofdstuk 3 De aanpassing van de wetgevingen van het EG-Verdrag en wordt vaak gebruikt als rechtsgrondslag voor wettelijke harmonisatiemaatregelen, ook op consumententerrein, die de instelling en de werking van de interne markt betreffen en waarbij onder meer wordt uitgegaan van een hoog niveau van consumentenbescherming. Het artikel strekt er onder meer toe om de interne markt voor consumenten en ondernemers verder tot stand te brengen. Artikel 153 is de aparte titel in het EG-Verdrag over consumentenbescherming en spreekt van de bevordering van de belangen van de consumenten en de waarborging van een hoog niveau van consumentenbescherming. De consequentie van hantering van artikel 153 is dat de kaderrichtlijn het karakter van minimumharmonisatie zal krijgen. De lidstaten mogen dan maatregelen handhaven of treffen voor een hogere graad van consumentenbescherming. Een reden om ook artikel 153 als rechtsgrondslag voor de kaderrichtlijn te nemen zou kunnen zijn dat onduidelijk is of de kaderrichtlijn het huidige niveau van consumentenbescherming van de specifieke richtlijnen die er onder moeten vallen, minimaal garandeert. Een ander argument in die discussie over toevoeging van artikel 153 kan zijn, dat op die wijze zeker wordt gesteld dat de rechter in zijn oordeel over een geschil er zonder meer van uit zal gaan dat de wetgeving waarop het geschil stoelt, vooral een hoog niveau van consumentenbescherming voorschrijft. In onderstaand kader wordt een arrest van het Hof van Justitie uit 1993 besproken dat gaat over de juiste rechtsgrondslag van wettelijke maatregelen. Daaruit kan worden geconcludeerd dat gekeken moet worden naar doel en inhoud van de kaderrichtlijn, waarbij het doel zou moeten worden bepaald aan de hand van de overwegingen voor de kaderrichtlijn en de inhoud aan de hand van de artikelen van de kaderrichtlijn. Bij het gebruik van artikel 153 als rechtsgrondslag voor de kaderrichtlijn kunnen de volgende kanttekeningen worden geplaatst. In de eerste plaats zou de indruk kunnen ontstaan dat de richtlijnen op consumententerrein die alleen op artikel 95 zijn gebaseerd, de consumentenbescherming minder hoog in het vaandel hebben. Dit is bepaald niet het geval. In de tweede plaats zou, door de consequentie van minimumharmonisatie van artikel 153, het streven naar een gelijk niveau van consumentenbescherming in de lidstaten van de EU geweld worden aangedaan. Ook zouden de beginselen van wederzijdse erkenning en van het land van oorsprong in een vreemd daglicht komen te staan. In de derde plaats is artikel 153 bedoeld als basis voor beleidsmaatregelen van de Europese Unie en de lidstaten en artikel 95 als grondslag voor harmonisatie van wetgeving, zoals de onderhavige kaderrichtlijn. Ten slotte heeft het gebruik van artikel 153 geen toegevoegde waarde voor consumentenbescherming, omdat ook artikel 95, naast interne markt, een hoog niveau van consumentenbescherming betekent. 51

53 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN Welke rechtsgrondslag is de juiste? Het Hof van Justitie heeft zich verschillende malen gebogen over de vraag naar de juiste afbakening tussen de algemene harmonisatiebevoegdheid van artikel 95 en de andere specifieke harmonisatiebevoegdheden. Een van die arresten betreft het arrest van 17 maart 1993 over de afvalstoffenrichtlijn (zaak C-155/91), waarbij een zekere parallellie aanwezig is met de kaderrichtlijn oneerlijke handelspraktijken. De Europese Commissie had, gesteund door het Europees Parlement, als rechtsgrondslag van de afvalstoffenrichtlijn gekozen voor artikel 100 A van het Verdrag (de algemene harmonisatiebevoegdheid van thans artikel 95), omdat de richtlijn zowel de bescherming van het milieu als de instelling en de werking van de interne markt tot voorwerp had*. De Europese Raad meende daarentegen dat artikel 130 van het Verdrag (de specifieke harmonisatiebevoegdheid van thans artikel 175) de juiste grondslag voor de richtlijn was, die naar haar doel en inhoud immers in hoofdzaak de bescherming van de gezondheid en van het milieu beoogt. Het Hof stelde de Raad in het gelijk. Het is, stelt het Hof in het arrest uit 1993, inmiddels vaste rechtspraak dat in het kader van het stelsel van bevoegdheden van de Gemeenschap de keuze van de rechtsgrondslag van een handeling moet berusten op objectieve gegevens die voor rechtelijke toetsing vatbaar zijn. Tot die gegevens behoren met name het doel en de inhoud van de handeling. In het onderhavige arrest beziet het Hof het doel aan de hand van de overwegingen bij de richtlijn en de inhoud aan de hand van de artikelen van de richtlijn. Het Hof concludeert hieruit dat de richtlijn naar haar doel en inhoud strekt tot het verzekeren van het beheer van afvalstoffen,., in overeenstemming met de vereisten van de milieubescherming. En dus is artikel 130 de juiste rechtsgrondslag. Het afbakeningscriterium van het Hof houdt een afweging in van doel en inhoud: ligt het zwaartepunt bij de instelling en de werking van de markt, dan moet artikel 95 als rechtsgrondslag worden genomen, ligt het zwaartepunt bij de bescherming van milieu of consumenten, dan dient de desbetreffende verdragsbepaling als rechtsgrondslag. *Artikel 95 bevat naast de verwijzing naar een hoog niveau van consumentenbescherming ook een verwijzing naar een hoog niveau van milieubescherming. Bron: Behalve van het arrest van het Hof is hier gebruik gemaakt van: B. de Witte, Besluitvormen en besluitvorming, in: P.J.G. Kapteyn en P. VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Kluwer-Deventer, 2003, pp. 263 en 264. Overigens zal de discussie over de rechtsgrondslag niet meer nodig zijn, wanneer, zoals in paragraaf beschreven, uitgegaan wordt van een stand still voor de bestaande richtlijnen met minimumharmonisatie en van totale harmonisatie voor de richtlijnen in de toekomst. 52

54 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN 4.7 Business to business? De kaderrichtlijn heeft alleen betrekking op de relatie tussen ondernemers en consumenten. In de toelichting op artikel 3 van het richtlijnvoorstel wordt expliciet gesteld dat de kaderrichtlijn niet van toepassing is op handelspraktijken tussen bedrijven onderling, zoals boycots en weigering tot levering. Bij de onderhandelingen over het richtlijnvoorstel in Brussel blijken veel lidstaten de Europese Commissie in deze keuze te volgen, maar een enkele lidstaat opteert voor toepassing van de richtlijn op ook de relatie tussen ondernemers onderling. De beperking van het toepassingsgebied van de richtlijn tot handelspraktijken tussen bedrijven en eindverbruikers heeft zijn voordelen. Het maakt de regelgeving eenvoudiger, omdat niet gelet hoeft te worden op afwijkende eisen voor handelspraktijken tussen ondernemers onderling. Bovendien is het qua rechtssystematiek wenselijk om één consumentenbegrip te hanteren voor alle Europese regelgeving ter bescherming van de eindverbruiker. De noodzaak is ook minder aanwezig, omdat ondernemers doorgaans beter dan consumenten in staat zijn handelend op te treden tegen oneerlijke handelspraktijken van een andere ondernemer. Voor Nederland komt daarbij dat de afgelopen twee decennia juist gekenmerkt worden door deregulering en afschaffing van wetgeving op het terrein van het ordelijk economisch verkeer (Wet beperking cadeaustelsel, Vestigingswet). Er zou een zekere omkering van deze trend plaatsvinden wanneer nieuwe wetgeving inzake oneerlijke handelspraktijken tussen ondernemingen wordt ingevoerd. Uit het bedrijfsleven zijn vooralsnog geen argumenten gehoord om de reikwijdte van de kaderrichtlijn te verruimen met de relaties tussen ondernemingen onderling; van die zijde bestaat er geen behoefte aan zo n verruiming. De marktpositie van ondernemingen kan met onder meer de nationale en Europese mededingingswetgeving al afdoende worden beschermd tegen oneigenlijke praktijken van concurrenten. Daar komt bij dat de kaderrichtlijn op indirecte wijze ook de economische belangen van ondernemingen zal beschermen in de mate waarin deze ondernemingen last ondervinden van de oneerlijke praktijken van concurrenten richting de consument. Ook is er het bureaucratische bezwaar dat de onderhandelingen in Brussel over zo n uitbreiding van de reikwijdte tot jarenlange uitstel van de invoering van de kaderrichtlijn zal leiden. Een andere vraag is of wellicht in ons land bij de implementatie van de kaderrichtlijn de desbetreffende wetgeving ook van toepassing zou moeten zijn op de handelspraktijken tussen ondernemingen onderling 26. Op die vraag zal in het volgende hoofdstuk een antwoord worden gegeven. 26 Dan komt wel de vraag naar boven in hoeverre dit het karakter van totale harmonisatie van de kaderrichtlijn aantast. 53

55 ANALYSE VAN HET RICHTLIJNVOORSTEL ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN 4.8 Conclusies In deze paragraaf is een aantal elementen van het voorstel voor de kaderrichtlijn geanalyseerd. De algemene conclusie daaruit is dat het voorstel nog een aantal onduidelijkheden bevat. Dat geldt onder meer voor het gehanteerde begrippenapparaat en dat geldt met name ook voor de relatie tussen het karakter van totale harmonisatie van de kaderrichtlijn en het karakter van minimumharmonisatie van enkele van de richtlijnen die onder de kaderrichtlijn vallen. Die onduidelijkheden leiden tot onzekerheid over de vraag of de kaderrichtlijn wel een substantieel harmoniserend effect zal hebben, dan wel op bepaalde onderdelen het huidige niveau van consumentenbescherming voldoende garandeert. Een tweede conclusie is dat met de kaderrichtlijn ontwikkelingen op bepaalde terreinen worden doorkruist. Dat is onder meer het geval bij de vraag naar de handhaving (de artikelen 11 en 12), waarvoor de Europese Commissie een voorstel voor een Verordening voor de handhaving van grensoverschrijdende inbreuken heeft gedaan, en bij de beginselen van wederzijdse erkenning en land van oorsprong (artikel 4) in relatie tot de onderhandelingen over de ontwerpverordening Rome II inzake het toepasselijk recht op niet-contractuele verbintenissen. 54

56 5 De opvattingen van de CCA over het richtlijnvoorstel voor oneerlijke handelspraktijken 5.1 Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is het richtlijnvoorstel bezien vanuit het perspectief van het Europees consumentenbeleid en vanuit het Nederlandse consumentenrecht. Ook is aandacht besteed aan enkele kenmerken van het richtlijnvoorstel die bij de standpuntbepaling van belang zijn. In dit hoofdstuk zullen vanuit de probleemstelling van paragraaf 1.4 de opvattingen van de CCA over het richtlijnvoorstel worden weergegeven. Maar eerst wil de CCA haar aarzelingen omtrent deze advisering blootleggen. Om een aantal redenen is het namelijk lastig om in dit stadium van voorbereiding een oordeel uit te spreken over het richtlijnvoorstel voor oneerlijke handelspraktijken. De opvattingen van de CCA zoals verwoord in de paragrafen 5.2 tot en met 5.6 moeten dan ook worden gezien tegen de achtergrond van de volgende algemene taxaties. In de eerste plaats is nog niet eerder een Europese richtlijn gepresenteerd die een kader vormt voor andere, reeds bestaande en toekomstige richtlijnen en verordeningen. Bovendien heeft deze kaderrichtlijn het karakter van totale harmonisatie, wat tot nu toe nog maar bij enkele andere richtlijnen op consumententerrein het geval is. Daardoor is voor de CCA de juridische betekenis van de kaderrichtlijn onduidelijk. Dit ook in relatie tot die andere richtlijnen, waarbij de totale harmonisatie van de kaderrichtlijn staat tegenover de minimumharmonisatie van sommige andere richtlijnen. In de tweede plaats introduceert het richtlijnvoorstel een aantal begrippen die nieuw zijn in het Europese consumentenrecht en daarom zuiver en eenduidig gedefinieerd moeten worden. Dat is in het huidige voorstel bij sommige begrippen niet het geval. Weliswaar kunnen nieuwe termen in de loop van de tijd in de rechtspraktijk een meer concrete invulling krijgen, maar het risico is aanwezig dat de jurisprudentie in de lidstaten een divers beeld gaat vertonen. Dat zal de eerste jaren afbreuk doen aan het karakter van totale harmonisatie en aan de rechtszekerheid. De nieuwe begrippen uit het richtlijnvoorstel zijn ook nieuw voor het Nederlandse rechtsstelsel. Bovendien is er ook los van het verordeningsvoorstel voor samenwerking tussen de nationale handhavingsinstanties de vraag op welke wijze de regeling in ons land zal worden gehandhaafd. Met inachtneming van deze kanttekeningen komt de CCA tot het volgende advies. 55

57 DE OPVATTINGEN VAN DE CCA OVER HET RICHTLIJNVOORSTEL VOOR ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN 5.2 De wenselijkheid van de kaderrichtlijn De CCA kan zich in beginsel vinden in de gedachte van de Europese Commissie om maatregelen voor te stellen tegen oneerlijke handelspraktijken. Deze kunnen bijdragen aan een betere werking van de interne markt. De CCA vindt het daarbij van belang dat deze maatregelen een hoog niveau van consumentenbescherming bewerkstelligen. De ondernemersleden binnen de CCA tekenen hierbij aan dat verschillen in wet- en regelgeving tussen de lidstaten de facto van beperkte invloed zijn op grensoverschrijdende aankopen door consumenten. Onderzoeken van de Europese Commissie en van het Economisch en Technologisch Instituut Limburg laten zien dat het vertrouwen van consumenten in de aankoop van producten in andere lidstaten de laatste decennia stabiel is gebleven. Bovendien hebben andere factoren dan wet- en regelgeving een belangrijkere invloed op consumenten bij de beslissing om wel of niet grensoverschrijdend te winkelen. Daarbij gaat het om zaken als taal, afstand, kwaliteit en ook praktische zaken als de mogelijkheid van ruil en reparatie. Vereenvoudiging De CCA waardeert het streven van de Europese Commissie om door middel van een kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken invulling te geven aan de vereenvoudiging van de Europese regelgeving, die zich over een breed terrein van Europees beleid uitstrekt. Voor de CCA is het evenwel nog onduidelijk of de Europese Commissie met de kaderrichtlijn er daadwerkelijk in slaagt om tot vereenvoudiging van regelgeving te komen. Vereenvoudiging betekent hier in geen geval vermindering van regelgeving; de CCA heeft daartoe geen concrete voorstellen ontdekt. Wel is er impliciet sprake van vereenvoudiging in regelgeving in de zin van harmonisatie van de definitie van oneerlijke handelspraktijken, vooral omdat de kaderrichtlijn het karakter van totale harmonisatie heeft. Onduidelijkheden Voorts roept de relatie tussen de kaderrichtlijn en andere richtlijnen bij de CCA drie vragen op: De voorgestelde kaderrichtlijn krijgt het karakter van totale harmonisatie. Sommige van de bestaande richtlijnen gaan echter uit van minimumharmonisatie. Hoe is dan verzekerd dat hetgeen de kaderrichtlijn regelt minimaal dezelfde bescherming aan consumenten biedt als de bestaande richtlijnen? Die bescherming moet gewaarborgd zijn. Dus moet er een heldere keuze worden gemaakt: ofwel de kaderrichtlijn bevat een open norm die wordt uitgewerkt in specifieke richtlijnen, ofwel de norm wordt zelf uitgewerkt in de kaderrichtlijn en verdwijnt dan uit de specifieke richtlijnen om conflicten te voorkomen. Hoe moet worden omgegaan met nationale regelgeving in lidstaten die verder gaat dan de minimumharmonisatie-richtlijnen? Moet deze regelgeving worden aangepast teneinde te voldoen aan het vereiste van totale harmonisatie van de kaderrichtlijn? 56

58 DE OPVATTINGEN VAN DE CCA OVER HET RICHTLIJNVOORSTEL VOOR ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN In paragraaf heeft de CCA in analytische zin al gewezen op de inconsistenties in het richtlijnvoorstel op dit punt. Het richtlijnvoorstel laat in artikel 11 de lidstaten de keuze tussen rechterlijke en administratieve handhaving. Kort na dit richtlijnvoorstel heeft de Europese Commissie een voorstel voor een verordening inzake samenwerking tussen nationale handhavingsinstanties ingediend. Dat voorstel bevat onder meer de verplichting voor publiekrechtelijk toezicht op grensoverschrijdende inbreuken. Ook de richtlijn voor oneerlijke handelspraktijken zal te zijner tijd onder deze verordening vallen en er zal dus een vorm van publiekrechtelijk toezicht op oneerlijke handelspraktijken moeten komen. Het verwondert de CCA dat in een dergelijke korte tijd de keuzemogelijkheid die de kaderrichtlijn biedt voor een deel (namelijk voor de grensoverschrijdende gevallen) teniet wordt gedaan door de Verordening. Daarnaast vraagt de CCA zich af wat dit betekent voor de Nederlandse situatie. In haar advisering over het verordeningsvoorstel gaat de CCA nader in op dit laatste element. 5.3 De reikwijdte van de kaderrichtlijn Wat het gebied betreft dat de richtlijn zal bestrijken ziet de CCA een aantal positieve elementen in het richtlijnvoorstel (paragraaf 5.3.1), maar zij heeft ook kritiek op het voorstel (paragraaf 5.3.2) Positieve elementen Gelijk speelveld De CCA is het met de Europese Commissie eens dat de kaderrichtlijn van toepassing zal moeten zijn op zowel nationale als grensoverschrijdende oneerlijke handelspraktijken. Dat resulteert in een gelijk speelveld voor binnen- en buitenlandse transacties, dus voor uitsluitend binnenlands opererende ondernemers en voor ondernemers die ook grensoverschrijdend handelen. Ook voor consumenten vergroot dit de duidelijkheid over hun rechten wanneer zij in een andere lidstaat aankopen verrichten, vooral als gevolg van de beoogde totale harmonisatie van de kaderrichtlijn. Business to business De CCA vraagt aandacht voor eventuele uitbreiding van de reikwijdte van de kaderrichtlijn tot de sfeer van business to business. De CCA stemt in met de keuze van de Europese Commissie om de kaderrichtlijn alleen van toepassing te doen zijn op het verkeer tussen ondernemer en consument. Wel wil de CCA het kabinet in overweging geven bij de implementatie van de kaderrichtlijn in het Nederlandse wetstelsel de toepasselijkheid van hetgeen de richtlijn regelt op de relatie tussen ondernemingen onderling in aanmerking te nemen. 57

59 DE OPVATTINGEN VAN DE CCA OVER HET RICHTLIJNVOORSTEL VOOR ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN Nacontractuele fase Bij de beschrijving van het richtlijnvoorstel in paragraaf 1.2 is aangegeven dat de kaderrichtlijn niet van toepassing is op de rechtsgevolgen van overeenkomsten, omdat het verbintenissenrecht er buiten valt. Dat betekent niet dat alles wat er gebeurt in het verkeer tussen ondernemer en consument na het sluiten van de overeenkomst buiten de reikwijdte van de kaderrichtlijn valt. In de artikelen 6 en 7 wordt bijvoorbeeld de klachtenbehandeling genoemd en in bijlage 1 worden twee praktijken genoemd die in de nacontractuele fase kunnen plaatsvinden. De CCA kan er zich in vinden dat dergelijke elementen ook binnen het toepassingsgebied van de kaderrichtlijn vallen. Zij leest hierin vooral dat de gehele uitvoering van de overeenkomst te goeder trouw dient te geschieden, waarbij de rechter naar redelijkheid en billijkheid kan oordelen. Maatschappelijk verantwoord ondernemen De CCA constateert dat de Europese Commissie in haar toelichting op het richtlijnvoorstel stelt dat zij kwesties van maatschappelijk verantwoord ondernemen buiten het toepassingsgebied van de kaderrichtlijn laat (pagina 10 en 16). Een praktijk wordt wel als oneerlijk beschouwd als een ondernemer in zijn marketing ten onrechte een specifiek verband legt tussen zijn verplichtingen op deze gebieden en zijn producten. Ook de bewering dat men een gedragscode heeft ondertekend terwijl dat niet het geval is wordt als misleidend beschouwd en is dus verboden. De CCA meent dat in het verkeer tussen ondernemer en consument ook de gerechtvaardigde vragen van consumenten over maatschappelijk verantwoord ondernemen aan de orde kunnen zijn. In de SER- en CCA-adviezen over maatschappelijk verantwoord ondernemen en over duurzame ontwikkeling wordt als centraal element bevordering van transparantie genoemd 1. Daardoor zijn consumenten beter in staat geïnformeerd te raken over de maatschappelijke aspecten van een product of dienst en de productiewijze daarvan. In het stakeholders-overleg een tweede centraal element in de genoemde adviezen moet vervolgens worden bezien welke informatie in een concreet geval aan de consument moet worden gegeven. Daarbij kunnen ook gedragscodes, als deel van de professionele toewijding waar de kaderrichtlijn over spreekt, een functie vervullen. De CCA concludeert dat op deze wijze recht kan worden gedaan aan het streven naar duurzame ontwikkeling en aan de intenties van de kaderrichtlijn Punten van kritiek Niet eenduidig en niet consequent Het richtlijnvoorstel is volgens de CCA niet geheel eenduidig en consequent als het om de reikwijdte gaat. De reikwijdte van de kaderrichtlijn wordt voor een belangrijk deel bepaald door de definiëring in artikel 5 van het begrip oneerlijke handelspraktijk. 1 Zie: SER-Advies Duurzaamheid vraagt om openheid; op weg naar een duurzame consumptie, Den Haag, maart 2003, publicatienr. 03/02, pp en en CCA-Advies Keurmerken en duurzame ontwikkeling Den Haag, april 2004, publicatienr. 04/05, pp

60 DE OPVATTINGEN VAN DE CCA OVER HET RICHTLIJNVOORSTEL VOOR ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN Het is daarom van groot belang dat er geen enkele onduidelijkheid bestaat over de betekenis van deze definitie. De door de Europese Commissie gekozen invalshoek van een algemeen verbod, een nadere precisering voor misleidende en agressieve handelspraktijken en een lijst met negentien handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd, leidt tot een vrij uitgebreide invulling. Het gevaar is daarbij aanwezig, dat in de teksten van de kaderrichtlijn onduidelijkheden en onnauwkeurigheden sluipen, die aanleiding kunnen geven tot verschillen in wetgeving in de lidstaten en tot gerechtelijke interpretatieverschillen. Dat zou het harmoniserend vermogen van de kaderrichtlijn aantasten. Een voorbeeld van onduidelijkheid vormen de artikelen 1 en 5 van de kaderrichtlijn. Artikel 1 van het voorstel (doel van de richtlijn) spreekt van schade aan de economische belangen van de consument, maar bij artikel 5 (verbod op oneerlijke handelspraktijken) gaat het om een wezenlijke verstoring van het economisch gedrag van de consument. Daarmee lijkt het alsof beide artikelen iets anders bedoelen, waardoor er interpretatieproblemen kunnen ontstaan. De CCA leest de artikelen evenwel zo dat als gevolg van de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument diens economische belangen worden geschaad. Dan zijn de twee artikelen met elkaar te rijmen. Minder consumentenbescherming De CCA constateert dat de kaderrichtlijn op een onderdeel de consument minder bescherming biedt dan de huidige regelgeving doet. Het betreft hier een vergelijking met de Richtlijn misleidende reclame. Terwijl de kaderrichtlijn in de artikelen 6 en 7 (misleidende praktijken en omissies) als uitgangspunt neemt het nemen van een besluit, spreekt de Richtlijn misleidende reclame in de definiëring van misleidende reclame (artikel 2) over het bredere economische gedrag. Besluitneming is te beschouwen als een onderdeel van economisch gedrag. Daardoor is bij de kaderrichtlijn minder snel sprake van een misleidende praktijk dan bij de Richtlijn misleidende reclame het geval is 2. Dat heeft ook gevolgen voor de bewijslast, omdat de consument minder snel een vordering kan instellen. Door de koppeling van onrechtmatigheid en aansprakelijkheid krachtens artikel 6:195 BW zal dat ook consequenties hebben in de sfeer van de aansprakelijkheid. De kaderrichtlijn spreekt hier verder niet over. De CCA vindt deze verslechtering van de consumentenbescherming op dit punt niet acceptabel en dringt er bij het kabinet op aan de Europese Commissie te bewegen tot bijstelling van haar voorstel. 2 Zo kan in ons land elke consument een klacht over een reclame-uiting bij de Reclame Code Commissie indienen, geheel los staand van het feit of die consument het product waarvoor reclame wordt gemaakt wel of niet wil kopen. 59

61 DE OPVATTINGEN VAN DE CCA OVER HET RICHTLIJNVOORSTEL VOOR ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN Onduidelijkheid in relatie tot andere richtlijnen De CCA constateert met instemming dat misleidende reclame voor producten op gezondheids- en veiligheidsgebied wel onder de kaderrichtlijn zal vallen. De kaderrichtlijn stelt in artikel 3 lid 4 dat de richtlijn geen afbreuk doet aan de communautaire of nationale voorschriften inzake gezondheids- en veiligheidsaspecten van producten. De CCA concludeert evenwel uit enkele in bijlage 1 van het richtlijnvoorstel opgenomen handelspraktijken (onder alle omstandigheden oneerlijk) en uit de voorgenomen incorporatie van de Richtlijn misleidende reclame in de kaderrichtlijn, dat dit niet betekent dat misleidende mededelingen over producten op gezondheids- en veiligheidsgebied buiten toepassing van de kaderrichtlijn zouden vallen. In dit verband vraagt de CCA zich af hoe het richtlijnvoorstel zich verhoudt tot andere (voorstellen voor) richtlijnen en verordeningen. Zo heeft de Europese Commissie in juli 2003 een voorstel voor een verordening inzake voedings- en gezondheidsclaims ingediend, waarin eisen aan voedings- en gezondheidsclaims worden gesteld, zoals het niet onjuist of niet misleidend zijn van de claims, even als het geen aanleiding geven tot twijfel omtrent de veiligheid. Daarmee betreedt dat verordeningsvoorstel het gebied dat ook het richtlijnvoorstel bestrijkt zonder dat duidelijk is welke regelgeving prevaleert. Een vergelijkbaar probleem constateert de CCA met het Europese mededingingsrecht, waarbij zij zich afvraagt hoe Verordening 1/2003 zich verhoudt tot de kaderrichtlijn en of de tekst van de Verordening moet worden aangepast aan de nieuwe situatie. Dat zelfde probleem speelt ook bij het richtlijnvoorstel voor verkoopbevordering en bij de opvatting van de Europese Commissie dat de kaderrichtlijn niet zou raken aan het verbintenissenrecht. De CCA wil graag duidelijkheid over deze kwesties Conclusie De conclusie van deze paragraaf over de reikwijdte van het voorstel voor de kaderrichtlijn is, dat de CCA nog haken en ogen aan het voorstel ziet. Voor een deel gaat het daarbij om onduidelijkheden die de nodige toelichting behoeven, voor een ander deel om kwesties die volgens de CCA anders geformuleerd moeten worden. Ook constateert de CCA voor bepaalde aspecten van consumentenbeleid een achteruitgang in het niveau van consumentenbescherming bij invoering van de kaderrichtlijn. Het gaat hier om kwesties die essentieel zijn voor een goede werkbaarheid van het systeem van de kaderrichtlijn. De CCA is dan ook van mening dat bij de besprekingen in Brussel over het voorstel hieraan hoge prioriteit moet worden gegeven alvorens de kaderrichtlijn goed geoperationaliseerd kan worden. 5.4 Inpasbaarheid in het Nederlandse wetstelsel van consumentenbescherming In paragraaf 3.4 is geconcludeerd dat er wetstechnisch mogelijkheden zijn om de kaderrichtlijn in de Nederlandse wetgeving te implementeren. Vooral de onrechtmatige daad en de wilsgebreken bieden daarvoor openingen. Tegelijkertijd kunnen ook vraagtekens 60

62 DE OPVATTINGEN VAN DE CCA OVER HET RICHTLIJNVOORSTEL VOOR ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN bij die mogelijkheden worden geplaatst, zowel waar het gaat om de abstracte terminologie als de handhaving. De vraag of daarmee in voldoende mate tegemoet kan worden gekomen aan hetgeen de kaderrichtlijn vereist, kan en hoeft hier niet (te) worden beantwoord; dat is te zijner tijd een taak voor het kabinet. Wel geeft de CCA het kabinet in overweging om daarbij ook de voor- en nadelen van een algemene regeling voor oneerlijke handelspraktijken te betrekken, als apart nieuw hoofdstuk in het BW. 5.5 Harmonisatie In de conclusies van hoofdstuk 2 is geconstateerd dat het Europese consumentenbeleid geleidelijk sterker vanuit Brussel wordt ingevuld. Recente (voorstellen voor) richtlijnen met totale harmonisatie en verordeningen zijn hier het bewijs van. Hoewel deze lijn nog nieuw is en zijn waarde nog moet bewijzen, betekent het wel dat de nationale lidstaten in de toekomst minder ruimte zullen krijgen om naar eigen inzicht en behoefte eigenstandig een consumentenbeleid te voeren. De CCA heeft in het verleden uitgesproken dat zij op de lange termijn totale harmonisatie van een substantieel deel van het verbintenissenrecht een reële optie vindt. De nieuwe lijn van de Europese Commissie wekt de indruk dat deze optie omgezet wordt in beleid. De CCA kan meegaan met deze trend waarbij zij telkens zal afwegen wat het effect van een maatregel zal zijn op de werking van de interne markt en op het niveau van consumentenbescherming. Dat betekent voor het voorstel voor de kaderrichtlijn dat de CCA kan instemmen met het karakter van totale harmonisatie onder de voorwaarde dat een hoog niveau van consumentenbescherming wordt gehandhaafd. Het voordeel van totale harmonisatie, namelijk dat de regels voor oneerlijke handelspraktijken voor consumenten en ondernemers in alle lidstaten in beginsel hetzelfde zullen zijn, heeft bij die instemming een groot gewicht. Bij deze voorwaardelijke instemming van de CCA met totale harmonisatie past evenwel de volgende kanttekening. Hiervoor, in paragraaf 5.3.2, heeft de CCA geconstateerd dat de kaderrichtlijn op ten minste één onderdeel minder consumentenbescherming lijkt te garanderen dan een reeds bestaande richtlijn, te weten de Richtlijn misleidende reclame. Het is niet uitgesloten dat ook andere richtlijnen op onderdelen een hoger niveau van consumentenbescherming bieden dan de kaderrichtlijn. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij agressieve handelspraktijken. Daar komt bij dat het onzeker is wat de gevolgen zijn als het consumentendeel van de Richtlijn misleidende reclame (minimumharmonisatie) wordt geïncorporeerd in de kaderrichtlijn (totale harmonisatie). De hier genoemde onduidelijkheden en onzekerheden brengen de CCA ertoe om het kabinet op te roepen bij de onderhandelingen over het richtlijnvoorstel in Brussel de consequenties van totale harmonisatie, ook in combinatie met het beginsel van land van oorsprong (zie paragraaf 4.4.3), goed te bezien. 61

63 DE OPVATTINGEN VAN DE CCA OVER HET RICHTLIJNVOORSTEL VOOR ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN Om te bevorderen dat de bestaande Europese richtlijnen die het systeem van minimumharmonisatie kennen in lijn komen met de totale harmonisatie van de kaderrichtlijn is de CCA voorstander van het opnemen van een stand still-bepaling voor die richtlijnen in de kaderrichtlijn. Er zit immers een duidelijke spanning in de relatie tussen de kaderrichtlijn en de andere richtlijnen. Uit de rechtsgrondslag van de kaderrichtlijn en door het ontbreken van de minimumclausule moet worden afgeleid dat de kaderrichtlijn totale harmonisatie kent. Tegenover een mogelijke verbetering voor consumenten in sommige lidstaten, zou dit voor consumenten in andere lidstaten kunnen betekenen dat een aantal in het verleden toegekende rechten niet meer van kracht zijn, namelijk die welke voortspruiten uit nationale wetgeving met een verdergaande bescherming dan de desbetreffende richtlijn biedt. Het is bovendien naar de toekomst toe voor de nationale wetgever bij de implementatie van de kaderrichtlijn niet duidelijk wat te doen met eerdere nationale implementatiewetgeving die verder gaat dan de kaderrichtlijn. In het voorstel voor de kaderrichtlijn ontbreekt in feite een bepaling die per Europese richtlijn aangeeft welke artikelen onder het regime van de kaderrichtlijn vallen en per wanneer. Intrekking van een richtlijn zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren op het moment dat die richtlijn gewijzigd wordt. 5.6 Handhaving De CCA gaat in haar advies over het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening over de samenwerking tussen nationale handhavingsinstituten nader in op de voorstellen van de Europese Commissie voor de handhaving van de regelingen voor oneerlijke handelspraktijken. Op deze plaats wil de CCA volstaan met de opmerking dat een definitieve beoordeling van de kaderrichtlijn mede afhankelijk is van de vraag welke sancties op overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken door ons land bij de implementatie van de kaderrichtlijn worden gesteld. In elk geval zouden de rechtsmiddelen die marktpartijen thans hebben op grond van het nationale recht onverminderd moeten worden gehandhaafd. Den Haag, 13 april 2004 H. Franken voorzitter S.T. Duursma secretaris 62

64 BIJLAGEN 63

65 BIJLAGE 1 64

66 BIJLAGE 1 65

67 BIJLAGE 1 66

68 BIJLAGE 1 67

69 BIJLAGE 1 68

70 BIJLAGE 2 Samenstelling van de Commissie voor Consumentenaangelegenheden (CCA) leden plaatsvervangende leden Onafhankelijke leden prof.mr. H. Franken (voorzitter) mevrouw A. van den Berg prof.mr. E.H. Hondius prof.dr. J.D.P. Kasper prof.mr. K.J.M. Mortelmans prof.dr. M. van der Nat Ondernemersleden drs. F. Claasen (VNO-NCW) mevrouw mr. P.E.H. Hoogstraten (MKB-Nederland) mr. J.A. Lam (MKB-Nederland) mr. M.P.J.A. Muijser (VNO-NCW) mr. E.K.L. Stap (VNO-NCW) mevrouw mr. H.J.E. Wielinga (VNO-NCW) vacature vacature mr. N.A. Mourits drs. H.J.J. van Breemen mevrouw drs. H. Schmidt mr. A.L.C.M. de Jongh Consumentenleden mevrouw mr. G.L.A.M. Huyssoon (Consumentenbond) mevrouw drs. K. de Jonge (Consumentenbond) drs. W. Koole (Consumentenbond) mr. J.T. Peters (Consumentenbond) mevrouw mr.drs. S.R. Tuin (Consumentenbond) M.B.L. van der Velde (Consumentenbond) drs. M. Karskens mevrouw drs. J. Boer mr. H. Sandriman drs. A. Sixma mevrouw mr. L. Klemann- Melcherts mevrouw drs. A. van der Laan Ministeriële vertegenwoordigers mr. H.L. van der Beek (Jus) dr.ir. R. Dortland (VWS) mr. T.H. Harms (Fin) mevrouw ir. A. de Veer (LNV) mevrouw mr. M.A.Th.E.J. Weesing-Vierhout (EZ) Vacature (VROM) mr. S. Paul mevrouw mr. K. Hafkenscheid ir. J.J.M. van den Heuvel mevrouw mr. G.S. Friederichs Secretariaat drs. S.T. Duursma drs. H. van der Graaff mr. Th.J.M. van Mierlo drs. L.A.W. Tieben 69

71 BIJLAGE 1 70

72 BIJLAGE 3 Onderzoek Economisch en Technologisch Instituut Limburg (ETIL) naar grensoverschrijdende handel in Limburg In juni 2003 is door het ETIL onder 692 Limburgse huishoudens en 306 Limburgse bedrijven onderzoek gedaan naar het winkelen, boodschappen doen en het afnemen van diensten in het omringende buitenland door consumenten en naar het zaken doen in het omringende buitenland door Limburgse bedrijven. Consumenten Ruim driekwart van de Limburgse huishoudens (76 procent) winkelt en/of doet boodschappen in het omringende België en Duitsland. Men koopt daar vooral levensmiddelen, benzine, kleding, alcoholhoudende dranken en cd s en dvd s. Als redenen voor het winkelen in het buitenland worden genoemd: de prijs is er lager; de kwaliteit is er beter; het personeel is er klantvriendelijker; het is er anders (beter en gevarieerder aanbod, meer keuze, betere sfeer, enzovoort). Bijna de helft van de Limburgse huishoudens (47 procent) neemt diensten af in het omringende buitenland. Dit betreft vooral bezoeken aan een restaurant of café, theater of bioscoop, reisbureau, een medisch specialist (in het ziekenhuis of privé-kliniek) of een arts, tandarts of apotheek. Redenen daarvoor zijn: betere service; grotere gezelligheid; lagere prijs; betere kwaliteit (en minder wachttijden). De Limburgse consument is in 2003 meer in het omringende buitenland gaan kopen dan aan het einde van de jaren negentig en sinds de invoering van de euro. Reden daarvoor is dat de Limburgse consument meer let op de uitgaven vanwege de onzekerheid over het eigen inkomen, waardoor hij prijskoper is geworden en dus betere kwaliteit tegen een lagere prijs koopt in het omringende buitenland. Ondernemingen Een kwart van de Limburgse ondernemingen importeert uit het omringende buitenland en bijna 30 procent exporteert naar bedrijven in die gebieden. Bijna 20 procent doet nu meer zaken met het buitenland dan aan het eind van de jaren negentig. De voornaamste reden voor het handelen met het omringende buitenland is de afstand: de handelspartners zijn dichtbij. Voor het aangrenzende België komt daarbij dat men dezelfde taal spreekt, dezelfde cultuur en mentaliteit heeft en men er een gunstige prijs kan bedingen. Voor het aangrenzende Duitsland geldt de gunstige prijs en de eerlijke, correcte en duidelijke manier van zaken doen (afspraak = afspraak). De voornaamste redenen om in het aangrenzende België en Duitsland en in het Franstalige België (naast andere taal en cultuur) geen zaken te doen zijn: 71

73 BIJLAGE 3 Belgisch Limburg Franstalig België Product of dienst leent zich er niet voor 36% 30% 36% Onvoldoende inzicht in de markt 19% 12% 23% Nooit over gedacht 14% 20% 18% Thuismarkt nog groot genoeg 14% 10% 13% Kennen regels en wetten daar niet 12% 8% 14% Aangrenzend Duitsland De tabel laat zien dat slechts bij ongeveer 10 procent van de ondernemingen de onbekendheid met de wetten en regels in het omringende buitenland een obstakel vormt om daar handel mee te drijven. 72

74 Publicatieoverzicht Algemeen De belangrijkste adviezen en rapporten van de SER komen in boekvorm uit. Een jaarabonnement op deze publicaties kost 90,50. Van sommige adviezen verschijnt ook een samenvattende brochure, al dan niet in een buitenlandse taal. In het overzicht van recente publicaties zijn deze gratis samenvattingen aangegeven met een N (Nederlands), E (Engels), D (Duits), F (Frans) en S (Spaans). Het SER-bulletin, met nieuws en opinies over de SER, de Stichting van de Arbeid en de overlegeconomie, verschijnt maandelijks. Een jaarabonnement kost 24,95. Een overzicht van alle SER-uitgaven vindt u op onze website ( Adviezen Gratis samenvatting Prijs advies Oneerlijke handelspraktijken op consumententerrein in de EU 2004, 76 pp., ISBN , bestelnr. 04/06 5,65 Keurmerken en duurzame ontwikkeling 2004, 94 pp., ISBN , bestelnr. 04/05 6,80 Uitbreiding toepassingsgebied arboregelgeving op zelfstandigen 2004, 104 pp., ISBN , bestelnr. 04/04 6,80 Arbodienstverlening 2004, 174 pp., ISBN , bestelnr. 04/03 10,20 Verdere uitwerking WAO-beleid 2004, 225 pp., ISBN X, bestelnr. 04/02 10,20 Aanpassing toetredingsvoorwaarden WW 2004, 104 pp., ISBN , bestelnr. 04/01 6,80 Aanpassing Wet op de Ondernemingsraden 2003, 186 pp., ISBN X, bestelnr. 03/12 10,20 Interactie voor innovatie; naar een samenhangend kennis- en innovatiebeleid 2003, 96 pp., ISBN , bestelnr. 03/11 6,80 Inburgeren met beleid 2003, 152 pp., ISBN , bestelnr. 03/10 6,80 Van Conventie naar Intergouvernementele Conferentie 2003, 30 pp., ISBN , bestelnr. 03/09 5,65 De rol van de werknemers in de Europese vennootschap (SE) 2003, 118 pp., ISBN x, bestelnr. 03/08 N, E 6,80 Naar een doeltreffender, op duurzaamheid gericht Gemeenschappelijk Landbouwbeleid 2003, 88 pp., ISBN , bestelnr. 03/07 5,65 73

75 Evaluatie en aanpassing Mededingingswet 2003, 128 pp., ISNB , bestelnr. 03/06 E, D 6,80 Naar een nieuw werkprogramma MAC-waarden 2003, 54 pp., ISBN , bestelnr. 03/05 E, D 5,65 Kennis maken, kennis delen 2003, 106 pp., ISBN , bestelnr. 03/04 E, D 6,80 Aanpassing Arbeidstijdenwet 2003, 84 pp., ISBN , bestelnr. 03/03 5,65 Duurzaamheid vraagt om openheid; op weg naar een duurzame consumptie 2003, 90 pp., ISBN , bestelnr. 03/02 E 5,65 Conventie over de toekomst van Europa 2003, 82 pp., ISBN , bestelnr. 03/01 E, D, S, F 5,65 Verruiming zeggenschap werknemers over arbeidstijden 2002, 68 pp., ISBN , bestelnr. 02/14 5,65 Bemiddeling in financiële diensten 2002, 94 pp., ISBN , bestelnr. 02/13 6,80 Koersen op vernieuwing 2002, 90 pp., ISBN , bestelnr. 02/12 5,65 Normering piekblootstelling organische oplosmiddelen 2002, 48 pp., ISBN X, bestelnr. 02/11 N 5,65 Het nieuwe leren 2002, 118 pp., ISBN , bestelnr. 02/10 N, E 6,80 Innovatie voor duurzaam voedsel en groen 2002, 88 pp., ISBN , bestelnr. 02/09 5,65 Sociaal-economisch beleid , 288 pp., ISBN , bestelnr. 02/08 N, E, D, F 12,45 Nationale strategie voor duurzame ontwikkeling 2002, 36 pp., ISBN , bestelnr. 02/07 5,65 Nieuwe risico's 2002, 100 pp., ISBN , bestelnr. 02/06 6,80 Werken aan arbeidsgeschiktheid 2002, 366 pp., ISBN , bestelnr. 02/05 N, E, D, F 14,75 Nationale CO 2 -emissiehandel in Europees perspectief 2002, 64 pp., ISBN , bestelnr. 02/04 5,65 Steden op koers 2002, 86 pp., ISBN , bestelnr. 02/03 E 5,65 Adviezen van de Bestuurskamer inzake hergroepring bedrijfslichamen , ISBN deel 1 (212 pp.) 10,20 deel 2 (219 pp.) 10,20 Adviezen van de Bestuurskamer inzake beleid of regelgeving , 160 pp., ISBN ,90 74

76 Rapporten Witte vlekken op pensioengebied, quick scan , 94 pp., ISBN ,80 CSED-rapport: Levensloopbanen: gevolgen van veranderende arbeidspatronen 2001, 140 pp., ISBN ,80 CSED-rapport Gezondheidszorg in het licht van de toekomstige vergrijzing 1999, 198 pp., ISBN ,35 CSED-rapport Economische dynamiek en sociale uitsluiting 1997, 220 pp., ISBN ,35 CSED-rapport Arbeidsmarkt, informatietechnologie en internationalisering 1996, 189 pp., ISBN ,35 Samenvattingen (gratis) De rol van de werknemers in de Europese vennootschap 2003, 26 pp., ISBN , bestelnr. 03/08N Normering piekblootstelling organische oplosmiddelen 2003, bestelnummer 02/11N Het nieuwe leren 2002, 20 pp., ISBN X, bestelnr. 02/10N Sociaal-economisch beleid , 40 pp., ISBN , bestelnr. 02/08N Werken aan arbeidsgeschiktheid 2002, 32 pp., ISBN X, bestelnr. 02/05N Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling 2001, 20 pp., ISBN , bestelnr. 01/02N Naar een gezond stelsel van ziektekostenverzekeringen 2000, 34 pp., ISBN , bestelnr. 00/12N Naar een robuust belastingstelsel / Sociaal-economisch beleid , 38 pp., ISBN , bestelnr. 98/07-08N Vertaalde samenvatingen (gratis) Employee involvement in the European company 2003, 32 pp., ISBN , orderno. 03/08E Generating knowledge, sharing knowledge 2003, 26 pp., ISBN , orderno. 03/04E Towards a sustainable economy 2003, 24 pp., ISBN , orderno. 03/02E Convention on the Future of Europe 2003, 18 pp., ISBN , orderno. 03/01E 75

77 La Convention sur l avenir de l Europe 2003, 18 pp., ISBN , numéro de commande 03/01F The New Learning - Advisory report on lifelong learning in the knowledge-based economy 2002, 20 pp., ISBN , orderno. 02/10E Social and Economic Policy , 36 pp., ISBN , orderno. 02/08E Sozial- und Wirtschaftspolitik , 40 pp., ISBN , Bestellnummer 02/08D Politique économique et sociale de 2002 à , 40 pp., ISBN X, 02/08/F Working on occupational disability - policy proposals 2002, 38 pp., ISBN , orderno. 02/05E Der Empfehlung zur Erhöhung der Arbeitsfähigkeit und zur Erwerbungfähigkeitversicherung 2002, 42 pp., ISBN , Bestellnummer 02/05D Oeuvrer pour l aptitude à l emploi 2002, 40 pp., ISBN , numéro de commande 02 /05F Ageing population and the EU 2002, 18 pp., ISBN , orderno. 02/02E Steering a course for BVE 2001, 22 pp., ISBN , orderno. 01/01E Vörschläge zur gesetzlichen Regelung des Aufsichtsrats bei Grossunternehmen 2001, 24 pp., ISBN , Bestellnummer 01/02D The Functioning and future of the Structure Regime 2001, 26 pp., ISBN , orderno. 01/02E L avenir des règles applicables à la structure des grandes sociétés 2001, 25 pp., ISBN , numéro de commande 01/02F National Traffic and Transport Plan , 16 pp., ISBN , orderno. 01/03E Overige publicaties Model Rules of Procedure for Works Councils 2003, 127 pp., ISBN Voorbeeldreglement ondernemingsraden 1998, 164 pp., ISBN ,95 Leidraad personeelsvertegenwoordiging 1998, 72 pp., ISBN ,45 Alle uitgaven zijn te bestellen: telefonisch bij de afdeling Verkoop ( ); via de website ( door overmaking van de vermelde prijs op gironummer ten name van de SER te Den Haag, onder vermelding van het bestelnummer en de titel. 76

78 Bezuidenhoutseweg 60 Postbus LK Den Haag ISBN / CIP