ECLI:NL:RBOVE:2016:1507

Transcriptie

1 ECLI:NL:RBOVE:2016:1507 Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer \ EJ VERZ en \EJ VERZ Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Arbeidsrecht Eerste aanleg - enkelvoudig Verzoek voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft het voornemen om prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad en houdt elke verdere beslissing aan. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 284 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 392 Vindplaatsen Uitspraak Rechtspraak.nl AR-Updates.nl JAR 2016/122 met annotatie van mr. H.J. van Deventer AR 2016/1227 JAR 2016/122 met annotatie van mr. H.J. van Deventer RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer : \ EJ VERZ en \EJ VERZ Beschikking van de kantonrechter van 26 april 2016 in de zaak van

2 de stichting MEDIANT, STICHTING VOOR GEESTELIJKE GEZONDHEIDSZORG OOST- EN MIDDEN TWENTE, gevestigd en kantoorhoudende te Enschede, Verzoekende, tevens verwerende partij, hierna te noemen werkgever, gemachtigde: mr. A.J.E. Riemslag, advocaat te Enschede, tegen [werknemer], wonende te [woonplaats], Verwerende, tevens verzoekende partij, hierna te noemen werknemer, gemachtigde: mr. R. Pril, advocaat te Enschede. 1 De procedure 1.1. Werkgever heeft - bij een verweerschrift ingediend tegen een door werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het hem door werkgever gegeven ontslag op staande voet (zaaknummer ) - een zelfstandig verzoek ingediend als bedoeld in artikel 7:686a lid 2 juncto 671b lid 1 BW, strekkende tot primair, voorwaardelijke ontbinding en subsidiair, (onvoorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft werkgever bij brieven van 11 en 14 april 2016 nadere producties toegezonden. Werknemer heeft bij brief van 14 april 2016 producties toegezonden. Bij brief van 18 april 2016 heeft werknemer zijn verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet c.a. vermeerderd Op 19 april 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De gemachtigde van werknemer heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Daarbij heeft hij - voor zover hier van belang - namens werknemer verweer gevoerd tegen het door werkgever gedane verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover gebaseerd op de e-grond (verwijtbaar handelen), heeft hij zich gerefereerd aan ontbinding op de g-grond (verstoorde relatie) en heeft hij, in geval tot ontbinding wordt overgegaan, (bij wijze van tegenverzoek) om toekenning aan werknemer van een transitievergoeding en billijke vergoeding verzocht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten (verder) naar voren hebben gebracht De kantonrechter heeft na de mondelinge behandeling de zaken, te weten enerzijds het verzoek van werknemer strekkende tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet c.a. (zaaknummer ) en anderzijds het verzoek van werkgever strekkende tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst en het tegenverzoek van werknemer tot toekenning van een transitie- en billijke vergoeding (zaaknummers en ) met gebruikmaking van artikel 7:686a lid 10 BW gesplist. Dat betekent dat in beide zaken apart uitspraak wordt gedaan, in de onderhavige beschikking op het verzoek van werkgever en het tegenverzoek van werknemer ter zake van de transitie-en billijke vergoeding, en op het verzoek van werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet in een beschikking, (eveneens) gedateerd 26 april 2016 onder zaaknummer

3 2 De feiten 2.1. Werknemer is met ingang van 1 september 2007 in dienst getreden bij werkgever in de functie van Verpleegkundige Gestructureerd Wonen. [werknemer] is werkzaam op basis van een fulltime dienstverband tegen een salaris van 3.007,- per maand bruto, exclusief emolumenten, waaronder een onregelmatigheidstoeslag en nachttoeslag. Gemiddeld bedraagt zijn inkomen, inclusief genoemde toeslagen, 3.700,- bruto per maand Met werknemer zijn in de loop der jaren meermaals functioneringsgesprekken gevoerd waarvan verslagen zijn opgemaakt. Daaruit blijkt niet van klachten over zijn functioneren Bij brief van 19 februari 2016 (productie 4 bij verzoekschrift) heeft werkgever aan werknemer het volgende geschreven: "Dinsdag 16 en woensdag 17 februari jongstleden is door een tweetal medewerkers melding gemaakt van ongewenst gedrag richting cliënten. Hierbij is uw naam genoemd als zijnde de actor van dit ongewenste gedrag. U begrijpt dat dit ernstige uitspraken zijn en dat wij deze situatie zeer serieus nemen. Wij hebben u dan ook donderdag 18 februari jongstleden direct uitgenodigd voor een gesprek om uw kant van het verhaal te horen. In dit gesprek hebben wij aangegeven dat wij de signalen en uw toelichting verder zullen gaan onderzoeken en dat u gedurende dit onderzoek bent vrijgesteld van het verrichten van werk. De vrijstelling van werk duurt in ieder geval tot en met donderdag 25 februari aanstaande. Naast dat u bent vrijgesteld van het verrichten van werk, bent u verzocht geen contact op te nemen met uw collega's en de instelling niet te betreden. Wij nemen uiterlijk donderdag 25 februari aanstaande contact met u op over de stand van zaken in het onderzoek en vervolg stappen die genomen gaan worden." 2.4. Bij brief van 26 februari 2016 (productie 3 bij verzoekschrift) heeft werkgever aan werknemer geschreven: "Hierbij bevestigen wij hetgeen wij op 25 februari 2016 met u hebben besproken. U bent sedert 1 juli 2007 in dienst in de functie van verpleegkundige. U bent werkzaam op de afdeling Helmstede. Op deze afdeling wonen 23 cliënten met ernstig psychiatrische aandoeningen. Op 16 februari 2016 hebben wij een signaal gekregen dat sprake zou kunnen zijn van onwenselijk gedrag door u jegens een cliënt. Een dag later kreeg de teammanager nog een tweetal voorbeelden te horen van een niet-professionele handelwijze door u. Vanwege de aard van de signalen is op 18 februari 2016 met u gesproken. In dit gesprek zijn u enkele voorbeelden van onwenselijk gedrag genoemd, zoals een cliënt bij de keel grijpen, iemand met het hoofd tegen de wand drukken of iemand aan de billen zitten. U ontkende dat dit gebeurd was. Wij hebben u toen vrijgesteld van werk om nader onderzoek te kunnen doen. Later op de 18e februari 2016 heeft u met de teammanager gebeld dat u mogelijk een cliënt aan de billen heeft gezeten. Nog later op die dag heeft u telefonisch laten weten dat dit mogelijk ook bij een andere cliënt was gebeurd. U heeft in beide gevallen de naam van de betrokken cliënt genoemd. Vanuit privacy oogpunt zullen wij die namen in deze brief niet herhalen. In het onderzoek hebben wij met meerdere cliënten en teamleden gesproken. De conclusies uit dit

4 onderzoek hebben wij 25 februari 2016 met u besproken. Gebleken is dat u zich schuldig heeft gemaakt aan: 1: Seksueel grensoverschrijdend gedrag Meerdere cliënten en medewerkers geven aan dat u hen aangeraakt heeft aan de billen, ook van andere cliënten dan waarvan u de namen hebt genoemd, en borsten. Dit werd als ongewenst, grensoverschrijdend en intimiderend ervaren. Het aanraken van de billen heeft u in een tweetal gevallen bevestigd. Ten aanzien van het aanraken van de borsten heeft u gemeld dat u daarbij geen gevoel hebt omdat u homo bent. Het gaat in deze niet om uw geaardheid maar feit is dat dit aanraken bij anderen als seksueel grensoverschrijdend gedrag is overgekomen. 2: Fysiek geweld Meerdere cliënten hebben verteld dat u hen fors heeft aangepakt, bij de arm hebt gegrepen, geduwd en bij de keel heeft gepakt. Van een aantal incidenten zijn medewerkers getuige geweest. Zij hebben echter niet durven ingrijpen omdat u intimiderend overkomt en soms dreigende taal uit. Ten aanzien van een cliënt naar de keel grijpen heeft u gezegd hiervan op de hoogte te zijn. De betrokken cliënt heeft dit meerdere malen met u besproken. U ontkent echter dat dit is gebeurd. Van deze melding van de cliënt en het feit dat dit met u is besproken, heeft u niets vastgelegd in USER, hetgeen wel de interne gebruikelijke werkwijze is. Evenmin heeft u hiervan melding gemaakt aan collega's, behandelaar of teammanager. 3: Verbale agressie U heeft een kort lontje en bent snel boos. U bent verbaal krachtig, schreeuwt tegen cliënten waardoor mensen bang voor u zijn. Dit geldt zowel voor cliënten als voor medewerkers. In meerdere gesprekken is dit naar voren gekomen en worden situaties door meerdere mensen beaamd. Diverse collega's geven aan dat zij u aangesproken hebben en feedback hebben gegeven op uw gedrag en werkwijze. Dit heeft meerdere malen geleid tot dreiging van uw kant, waarna collega's u niet opnieuw durfden aan te spreken of melding durfden te maken bij het management. Zo heeft u onder andere gezegd dat u het werken van een collega onmogelijk zou maken. 4: Denigrerend pestgedrag Wat wij meerdere malen gehoord hebben is dat u een vorm van humor gebruikt die door mensen als denigrerend en als pesten betiteld wordt. Als voorbeeld is besproken dat u over de ervaringswerker in het team denigrerende opmerkingen maakte en dit als een spottend grapje bracht. Dit is gebeurd achter de rug van de ervaringswerker om. Wij zijn enorm geschrokken van de hoeveelheid en ernst van de incidenten. Onze cliënten zijn toevertrouwd aan onze zorg en moeten zich veilig voelen op de afdeling waar zij verblijven. Wij hebben gehoord dat als u nachtdienst heeft niemand van zijn kamer durft te komen en cliënten zelfs een deur op slot doen zodat u maar niet kunt binnenkomen. Door uw wijze van handelen en omgaan met cliënten en medewerkers is het gevoel van veiligheid zoek en moeten wij concluderen dat u zich niet als een professioneel hebt opgesteld, zeker niet gelet op de bewonersgroep waarmee u werkt en waarvan u weet dat zij nimmer meer deze afdeling kunnen verlaten. In het gesprek hebt u geen blijk ervan gegeven dat u zich realiseert dat uw gedrag niet acceptabel is. Wij hebben van u niet de indruk gekregen dat u zelf beseft dat uw handelwijze niet kan. U vertoonde ook geen enkele emotie richting cliënten en collega's. De hiervoor benoemde gedragingen tezamen maar ook afzonderlijk leiden tot een dringende reden en beschouwen wij als ernstig verwijtbaar handelen. Op basis van deze uitkomsten en ons gesprek, hebben wij besloten u op staande voet te ontslaan. Uw

5 dienstverband met Mediant eindigt per 25 februari Per dezelfde datum stopt ook de salarisbetaling. Met de eindafrekening zal de gefixeerde schadeloosstelling, bestaande uit het in geld vastgestelde loon voor de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging nog had geduurd, worden verrekend. Betaling van een eventueel resterend saldo zal aan u worden overgemaakt. Teneinde er zeker van te zijn dat deze brief u bereikt, zenden wij u een exemplaar per gewone en aangetekende post." 2.5. Op 1 maart 2016 heeft werkgever van de ontstane situatie melding gedaan bij de Inspectie voor de Volksgezondheid. 3 Het geschil 3.1. Het verzoek Werkgever verzoekt - kort samengevat weergegeven - bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, I) in het geval niet tegelijkertijd wordt beslist op het verzoek van werknemer tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet, dan wel dit verzoek wordt afgewezen, de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden, voorwaardelijk, op grond van primair artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, subsidiair, onderdeel g BW, voor zover de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld, daarbij geen rekening te houden met de opzegtermijn nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer, alsmede te bepalen dat werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding, één en ander met veroordeling van werknemer in de kosten van de procedure en voorts, II) indien het verzoek van werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt toegewezen tegelijkertijd met het wijzen van onderhavige beschikking, de arbeidsovereenkomst (onvoorwaardelijk) te ontbinden op grond van primair artikel 7:669 lid 3 onderdeel e, subsidiair, onderdeel g BW nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtvaar handelen of nalaten van werknemer, daarbij geen rekening te houden met de opzegtermijn nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer en te bepalen dat werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding, met veroordeling van werknemer in de kosten van de procedure Aan dit verzoek legt werkgever ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer, zodanig dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, althans sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie zodanig dat van werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren Het verweer en het tegenverzoek Werknemer heeft tegen het (voorwaardelijk) verzoek tijdens de mondelinge behandeling verweer gevoerd, inhoudend dat het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover gebaseerd op de e-grond (verwijtbaar handelen), dient te worden afgewezen. Werknemer heeft zich gerefereerd voor zover het verzoek tot ontbinding is gebaseerd op de g-grond (verstoorde relatie). Werknemer heeft bij wijze van tegenverzoek, voor het geval tot ontbinding wordt overgegaan, verzocht om toekenning van een transitievergoeding, ,04 bruto, en billijke vergoeding,

6 30.000,- bruto De reactie op het tegenverzoek Werkgever heeft ter zitting verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van werknemer tot toekenning van de transitievergoeding en/of een billijke vergoeding. 4 De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) kan en moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet, gelet op het tegenverzoek van werknemer, ook worden beoordeeld of aan de werknemer een transitievergoeding en/of billijke vergoeding dient te worden toegekend Werkgever verzoekt, samengevat, I) in het geval niet tegelijkertijd wordt beslist op het verzoek van werknemer tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet, dan wel tegelijkertijd wordt beslist en het verzoek van werknemer wordt afgewezen, voorwaardelijke ontbinding, te weten voor zover de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld, en II) in het geval tegelijkertijd wordt beslist op het verzoek van werknemer tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet en dat verzoek wordt toegewezen, (onvoorwaardelijke) ontbinding In de procedure tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet [verder ook wel de 681-procedure] is bij beschikking van 26 april 2016 een bewijsopdracht gegeven. Dat betekent dat in beide zaken niet tegelijkertijd een (eind)beschikking zal (kunnen) worden gegeven, laat staan dat duidelijk is of het verzoek van werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet zal worden toe- of afgewezen. Dat betekent dat het door werkgever onder I geformuleerde verzoek tot voorwaardelijke ontbinding, te weten voor zover de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld, zal moeten worden beoordeeld. Daarbij dringt zich allereerst de vraag op of werkgever in zijn voorwaardelijk verzoek kan worden ontvangen nu de arbeidsovereenkomst door het gegeven ontslag op staande voet is geëindigd en, anders dan onder het oude recht, buitengerechtelijke vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet onder de Wwz niet mogelijk is. Indien geoordeeld moet worden dat werkgever ontvankelijk is in zijn voorwaardelijk verzoek zal vervolgens de vraag beantwoord moeten worden of het verzoek kan worden toegewezen, gelet op de geformuleerde voorwaarde voor zover de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld. Na afwijzing van het verzoek tot vernietiging in eerste aanleg, kan het Hof het gegeven ontslag niet alsnog vernietigen. Het Hof kan ingevolge artikel 7:683 lid 3 BW de arbeidsovereenkomst herstellen of een billijke vergoeding toekennen. In geval tot herstel, met ingang van een door het Hof te bepalen datum, wordt overgegaan, ontstaat een nieuwe arbeidsovereenkomst. Het is de vraag of die nieuwe arbeidsovereenkomst op voorhand, middels een voorwaardelijke ontbinding, kan eindigen In de literatuur en rechtspraak wordt verschillend gedacht, respectievelijk geoordeeld, over de vraag of sinds invoering van de Wet werk en zekerheid voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van een werkgever, na (onder meer) een door de werkgever gegeven ontslag op staande voet, (nog wel) mogelijk is en zo ja, in welke gevallen.

7 4.5. De mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst is niet in de wet geregeld. Ook in het tot 1 juli 2015 geldende recht was die mogelijkheid niet in de wet opgenomen. Desalniettemin heeft de Hoge Raad voorwaardelijke ontbinding onder het oude recht mogelijk geacht. Nadat de Hoge Raad in 1982, nog zonder onderbouwing, heeft overwogen dat een verzoek om voorwaardelijke ontbinding 'rechtens geoorloofd en toewijsbaar is' (HR 3 december 1982, NJ 1983/182) heeft de Hoge Raad in 1983 (HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670 en NJ 1984/296 inzake Nijman/X) de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding, gemotiveerd, aanvaard. De Hoge Raad overwoog voor zover hier van belang: "Het onderhavige geval wordt daardoor gekenmerkt dat het effect van het door de werkgever aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet onzeker is, nu de werknemer binnen de in artikel 9 lid 2 BBA 1945 genoemde termijn de nietigheid van het ontslag [ ] heeft ingeroepen. Het kan geruime tijd duren voordat op dit punt bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak zekerheid is verkregen. Derhalve mag ervan worden uitgegaan dat de werkgever er in het algemeen een gerechtvaardigd belang bij heeft om in zodanig geval voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst [ ] te vragen, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan de werknemer op staande voet gegeven ontslag. Geen rechtsregel verzet zich tegen een dergelijke gang van zaken [ ]." 4.6. In de Wwz is de mogelijkheid om tot voorwaardelijke ontbinding over te gaan niet opgenomen. Evenmin is in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de Wwz aan de (on)mogelijkheid om tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan aandacht geschonken. In de Parlementaire Geschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, p , zie ook prof. mr. G.C. Boot e.a., Parlementaire Geschiedenis, Bju, 2015, p. 909) is opgemerkt dat: [ ] als een werkgever of werknemer twijfelt of er voldoende reden is voor een ontslag op staande voet, hij de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Daaruit lijkt naar oordeel van de kantonrechter niet de conclusie getrokken te kunnen worden dat de wetgever beoogd heeft zich uit te laten over de (on)mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz. (Anders mr. O. van der Kind, Ontslag op staande voet onder de Wwz, Arbeidsrecht 2014/58, p. 58) Onder meer de volgende auteurs hebben aandacht besteed aan de vraag of, en in hoeverre, voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz (nog) mogelijk is. Prof. mr. dr. W.H.A.C.M. Bouwens en mr. dr. D.M.A. bij de Vaate ( Voorwaardelijke procedures in het nieuwe ontslagrecht, ARBAC, april 2015) achten voorwaardelijke ontbinding ook onder de Wwz in beginsel (onverminderd) mogelijk. Daarbij tekenen zij wel aan dat zij het goed verdedigbaar achten dat voorwaardelijke ontbinding, met het oog op een mogelijke herstelveroordeling in hoger beroep, niet als mogelijkheid wordt aanvaard. Prof. dr. J.M. van Slooten, mr. dr. I. Zaal en mr. dr. J.P.H. Zwemmer (Handboek Nieuw Ontslagrecht, Wolters Kluwer 2015, pag. 146 e.v.) nemen aan dat voorwaardelijk ontbinden ook onder de Wwz nog kan. Mr. P.J. Jansen ( Ontslag op staande voet in de wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch?, TAP 2015/59, paragraaf 4) heeft de verwachting uitgesproken dat een werkgever ook na 1 juli 2015 de mogelijkheid heeft om na een ontslag op staande voet een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding te doen. Jansen onderkent dat, anders dan onder het oude recht, onder de Wwz tegen een beschikking tot ontbinding hoger beroep openstaat en een voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz aldus niet het definitieve karakter heeft zoals ontbinding onder het oude recht die had. Desalniettemin verwacht Jansen niet dat de mogelijkheid van hoger beroep tot gevolg heeft dat de voorwaardelijke ontbinding na

8 invoering van de Wwz geheel zal verdwijnen. Voorts merkt Jansen op dat het de vraag is of een voorwaardelijke ontbinding effect kan hebben in het geval waarin een werknemer in hoger beroep herstel van de arbeidsovereenkomst vraagt en verkrijgt, omdat verdedigd kan worden dat een dergelijk herstel de werking aan de voorwaardelijke ontbinding ontneemt, aangezien de voorwaardelijke ontbinding alleen de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst en niet de herstelde arbeidsovereenkomst treft. Mr. P.G. Vestering en mr. W.J.J. Wetzels (Praktisch arbeidsprocesrecht onder de Wwz, Sdu 2015, pag 56 e.v.) achten een voorwaardelijke ontbinding nog wel mogelijk. Formele bezwaren worden door hen niet geopperd. Wel wijzen zij er op dat aan voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz niet altijd betekenis toekomt. Die lijkt, aldus genoemde auteurs, alleen nog dan betekenis te hebben als het voorwaardelijk ontbindingsverzoek op een andere grondslag, althans andere feiten is gebaseerd dan die ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag op staande voet en/of in die gevallen waarin een formeel gebrek aan het ontslag op staande voet kleeft, bijvoorbeeld omdat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Mr. C.J. Frikkee (annotatie bij Kantonrechter Amsterdam 19 augustus 2015, ECLI:RBAMS:2015:5388, TRA 2016/15) uit haar twijfels over de vraag of werkgevers nog wel een gerechtvaardigd belang hebben bij een voorwaardelijke ontbinding en verwacht dat een oordeel van de Hoge Raad noodzakelijk zal zijn teneinde de gewenste en noodzakelijke duidelijkheid te krijgen. Mr. dr. P. Kruit (AR Updates 5 april 2016, annotatie bij het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden, 15 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1116) is kritisch over de mogelijkheid om onder de Wwz tot voorwaardelijke ontbinding over te gaan. Kruit acht voorwaardelijke ontbinding om meerdere redenen niet mogelijk. Allereerst omdat de redenen, die in het arrest Nijman/X bepalend waren om voorwaardelijke ontbinding mogelijk te achten, onder de Wwz niet meer aanwezig zijn. Anders dan onder het oude recht geeft een voorwaardelijke ontbinding niet spoedig de door de werkgever gewenste duidelijkheid over het einde van de arbeidsovereenkomst en leidt die niet - zonder meer - tot de beoogde beperking van het risico tot loondoorbetaling, nu ook tegen de (voorwaardelijke) ontbindingsbeschikking hoger beroep kan worden ingesteld. Indien aan het voorwaardelijk verzoek de e-grond ten grondslag is gelegd zal de beoordeling van het 681-verzoek en het 671b-verzoek feitelijk op dezelfde wijze plaatsvinden. Immers aan het ontslag op staande voet en de e-grond zal meestal hetzelfde feitencomplex ten grondslag zijn gelegd. Nu het bewijsrecht onder de Wwz, anders dan onder het oude recht, ook in de ontbindingsprocedures van toepassing wordt geacht, zal de wijze van beoordeling van het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet veelal gelijk zijn aan de beoordeling van het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek gebaseerd op de e-grond. Dat zal anders zijn indien aan het voorwaardelijk verzoek een andere dan de e-grond ten grondslag wordt gelegd. Als formele bezwaren tegen voorwaardelijke ontbinding noemt Kruit de volgende. Indien het verzoek van de werknemer tot vernietiging wordt afgewezen, is die arbeidsovereenkomst definitief geëindigd en dient de werkgever in zijn verzoek tot voorwaardelijke ontbinding nietontvankelijk te worden verklaard. Eventueel appel is geen reden om voorwaardelijke ontbinding mogelijk te achten. Het Hof kan het gegeven ontslag op staande voet namelijk niet alsnog vernietigen, de arbeidsovereenkomst kan derhalve niet herleven. Oftewel, het ontslag op staande voet kan niet ongedaan gemaakt worden in hoger beroep. Het hof kan de arbeidsovereenkomst alleen herstellen met ingang van een door het hof te bepalen datum. Dat betreft dan een nieuwe arbeidsovereenkomst die, kort gezegd, niet reeds door een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking kan worden ontbonden. De rechtshandeling opzegging blijft aldus in deze situatie, hoe dan ook, in stand waarmee de (eerste) arbeidsovereenkomst na het oordeel in eerste aanleg dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven definitief en onherroepelijk is geëindigd. Wordt het verzoek van de werknemer tot vernietiging wel door de kantonrechter toegewezen dan

9 kan op het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek alleen een onvoorwaardelijke ontbinding volgen omdat de arbeidsovereenkomst nog bestaat nu het Hof, indien het in hoger beroep zou oordelen dat het ontslag wel terecht was gegeven, de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan beëindigen. Last but not least hebben mr. dr. J.P. Doolaege en mr. D.N.C. Quist ( De voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz: is het einde nabij?, TAP 2016, 135) diverse knelpunten die zich in het kader van de voorwaardelijke ontbinding (kunnen) voordoen geanalyseerd, zich afgevraagd of deze mogelijkheid zich onder de Wwz nog wel kan voordoen en de wenselijkheid om van de Hoge Raad duidelijkheid op dit onderwerp te verkrijgen benadrukt. Zij geven daarbij een zeer uitgebreid overzicht van de literatuur en rechtspraak op dit onderwerp Ook de rechtspraak laat een verdeeld beeld zien als het gaat om de mogelijkheid al dan niet tot voorwaardelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst na ontslag op staande voet over te gaan. De kantonrechter verwijst naar onder meer de volgende uitspraken. Kantonrechter Oost Brabant (22 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5552) acht voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz mogelijk. De kantonrechter overweegt geen reden te zien om ten aanzien van de voorwaardelijke ontbinding met toepassing van artikel 7:761b BW tot een ander oordeel te komen dan onder het oude recht. De kantonrechter vervolgt: De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b BW, anders dan in geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat de werkgever geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683bBW, in plaats van door herstel van de arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door de werkgever beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt ingeval partijen afzien van hoger beroep of dat beroep laten intrekken. [ ]. De kantonrechter Den Haag (17 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14811) acht voorwaardelijke ontbinding, als het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet is afgewezen, onder de Wwz ook mogelijk. De kantonrechter overweegt, samengevat, dat niet kan worden uitgesloten dat de werkgever belang heeft bij haar zelfstandig verzoek. De kantonrechter legt daaraan ten grondslag dat nog niet vaststaat of veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst - in hoger beroep uit te spreken - ertoe leidt dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen herleeft. De kantonrechter Zutphen (12 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7645) maakt onderscheid naar de geformuleerde voorwaarde. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever geen belang heeft bij voorwaardelijke ontbinding onder de voorwaarde voor zover de opzegging van de arbeidsovereenkomst in rechte wordt vernietigd omdat bij dezelfde beschikking het verzoek van de werknemer tot vernietiging van die opzegging is afgewezen. Eventueel herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep (artikel 7:683 lid 3 BW) betekent dat partijen een nieuwe overeenkomst aangaan, onder dezelfde voorwaarden. Dat betekent dat is komen vast te staan dat de huidige arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging, het ontslag op staande voet, hoe dan ook is geëindigd. Voorwaardelijke ontbinding onder voorwaarde voor zover de arbeidsovereenkomst na hoger beroep wordt hersteld is volgens de kantonrechter wel toewijsbaar nu niet is uitgesloten dat de werkgever daar een redelijk belang bij heeft omdat klaarblijkelijk is beoogd de eventueel te zijner tijd, al dan niet met terugwerkende kracht, herstelde arbeidsovereenkomst door deze voorwaardelijke ontbinding te doen eindigen. Het Hof Arnhem-Leeuwarden (15 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1116) oordeelt dat na

10 invoering van de Wwz nog plaats is voor een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding na een ontslag op staande voet dat onder het oude recht is gegeven. Uit dit arrest kan niet worden afgeleid of het Hof van oordeel is dat ook in geval sprake is van een ontslag op staande voet gegeven, na invoering van de Wwz, voor voorwaardelijke ontbinding nog plaats is. Onder het oude recht kon het Hof in hoger beroep, anders dan onder de Wwz, het ontslag op staande voet nog wel vernietigen. Toen speelde de discussie omtrent de betekenis van een voorwaardelijke ontbinding ten opzichte van herstel van de arbeidsovereenkomst, zoals onder nieuw recht, niet. De kantonrechter Amsterdam (10 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8025) wijst een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding af bij gebrek aan belang voor de werkgever. De kantonrechter overweegt daartoe dat de wetgever heeft beoogd de rechter in hoger beroep de mogelijkheid te geven om niet alleen te oordelen dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven, maar ook te oordelen over alle gevolgen die een dergelijke beslissing voor partijen heeft. In hoger beroep kan de rechter de arbeidsovereenkomst herstellen, maar kan de rechter daar ook vanaf zien en een billijke vergoeding toekennen. De kantonrechter wijst er op dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep ook hersteld kan worden als de (oorspronkelijke) arbeidsovereenkomst door voorwaardelijke ontbinding is beëindigd. De kantonrechter Roermond (7 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10158) oordeelt in vergelijkbare zin als de kantonrechter Amsterdam. De kantonrechter oordeelt dat er, indien het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig wordt geoordeeld, niets meer (voorwaardelijk) valt te ontbinden. De kantonrechter Leeuwarden oordeelt (24 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:716) dat voor voorwaardelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst na gegeven ontslag op staande voet, welk ontslag in dezelfde procedure stand hield, geen plaats is en tot niet-ontvankelijkheid dient te leiden. Indien het verzoek van de werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen en aldus in eerste aanleg het ontslag op staande voet stand houdt, is er een rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst gekomen en is er derhalve geen arbeidsovereenkomst meer die ontbonden kan worden. Voorts overweegt zij dat het onder het oude recht gebruikte argument dat er zonder voorwaardelijke ontbinding van langdurige onzekerheid bestond over de vraag of de arbeidsovereenkomst nu wel of niet is geëindigd onder de Wwz niet opgaat. Immers onder de Wwz is ook de beslissing op een ontbindingsverzoek appellabel. Tot slot overweegt de kantonrechter dat onder oud recht het ontslag op staande voet in hoger beroep (alsnog) kon worden vernietigd, waardoor de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht herleefde, welke mogelijkheid onder de Wwz niet bestaat. Hij kan weliswaar (ingevolge art. 7:683 lid 3 BW) de arbeidsovereenkomst herstellen, desgewenst zelfs met terugwerkende kracht tot het moment waarop de (oude) arbeidsovereenkomst eindigde, maar dit leidt formeel niet tot herleving van de oude arbeidsovereenkomst. De kantonrechter vervolgt: Er ontstaat dan een nieuwe arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden. Daarnaast kan de rechter in hoger beroep ook kiezen voor de optie van de billijke vergoeding. Als zodanig staat die rechter dus thans een instrumentarium ter beschikking om, afhankelijk van de omstandigheden zoals die op moment van oordelen gewogen worden, te bepalen wat passend is. In eerste aanleg een oordeel geven over een verzoek tot ontbinding, voor het geval in hoger beroep wordt geoordeeld dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen en de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld, impliceert dat reeds nu zou worden geoordeeld over het doen eindigen van een mogelijk in hoger beroep met terugwerkende kracht nieuw te creëren arbeidsovereenkomst. Dat zou de rechter in hoger beroep te zeer voor de voeten lopen. Dit alles maakt dat in de onderhavige procedure, waarin is geoordeeld dat het ontslag op staande voet stand houdt, niet tevens en tezelfdertijd nog plaats is voor een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (en voorwaardelijke annexe nevenverzoeken), ingesteld voor het geval in hoger beroep de arbeidsovereenkomst wordt hersteld. De kantonrechter tekent daarbij aan dat dit oordeel bovendien geheel in lijn is met de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de Wwz om de

11 ontslagprocedure te vereenvoudigen en te dejuridiseren." 4.9. In de onderhavige zaak dienen de vragen, verwoord in rechtsoverweging 4.3, te worden beantwoord. Gelet op de veelheid aan verschillen in benadering en beantwoording van de vraag naar de (on)mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding acht de kantonrechter het van belang, alvorens verder te oordelen, ter zake duidelijkheid van de Hoge Raad te verkrijgen. De kantonrechter is daarom voornemens om, met gebruikmaking van de in artikel 392 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gegeven mogelijkheid, de navolgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stellen. De Hoge Raad beslist op prejudiciële vragen binnen (maximaal) zes maanden. De zaak zal gedurende die periode worden aangehouden Overeenkomstig het bepaalde in artikel 392 lid 2 Rv zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over dit voornemen, alsmede de voorgenomen vraagstelling, uit te laten De kantonrechter heeft het voornemen de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen: A. Kan een werkgever in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding worden ontvangen? Dient daarbij onderscheid gemaakt te worden tussen de volgende situaties, te weten: - (1) de werknemer heeft nog geen verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet ingediend; - (2) op een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet is nog niet beslist (bijvoorbeeld omdat een bewijsopdracht is gegeven); - (3) op een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek wordt op dezelfde dag beschikking wordt gewezen, waarbij het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen; - (4) op een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek wordt op dezelfde dag beschikking gewezen, waarbij het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt toegewezen. Indien een werkgever ontvankelijk dient te worden verklaard in een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding na een gegeven ontslag op staande voet, kan de kantonrechter de voorwaardelijke ontbinding - ervan uitgaande dat van een voldragen grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c t/m h BW sprake is - dan uitspreken in de volgende situaties, te weten: - (1) de werknemer heeft nog geen verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet ingediend; - (2) op een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet is nog niet beslist (bijvoorbeeld omdat een bewijsopdracht is gegeven); - (3) als op een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek wordt op dezelfde dag beschikking gewezen, waarbij het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt afgewezen; - (4) als op een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet en op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek wordt op dezelfde dag beschikking gewezen, waarbij het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt toegewezen. Dient bij beantwoording van de voorgaande vragen onderscheid gemaakt te worden naar gelang de formulering van de voorwaarde, te weten: - (1) de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld? (waarbij de rechtshandeling van de eerdere opzegging met onmiddellijke ingang, het ontslag op staande voet, niet meer ongedaan kan worden gemaakt), en - (2) de voorwaarde indien en voor zover het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de

12 arbeidsovereenkomst wordt afgewezen? Dient bij beantwoording van de vragen hierboven, onder C en/of D onderscheid gemaakt te worden naar de grondslag van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek, te weten: - (1) de situatie waarbij aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd als die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, veelal resulterende in een verzoek op basis van de zogenoemde e-grond, en de - (2) de situatie dat aan het voorwaardelijk verzoek andere feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die niet (direct) in relatie staan tot de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag op staande voet; - (3) het ontslag op staande voet is vernietigd wegens een formeel gebrek Indien na beantwoording van de vragen door de Hoge Raad blijkt dat werkgever in zijn verzoek kan worden ontvangen en de geformuleerde voorwaarde niet aan ontbinding in de weg staat, zal de kantonrechter moeten beoordelen of aan de primaire grondslag, te weten verwijtbaar handelen (de e-grond), is voldaan. In het kader van beantwoording van die vraag dient beoordeeld te worden of het bewijsrecht in geval van (voorwaardelijke) ontbinding volledig van toepassing is. Ook daarover bestaat (nog) geen eenduidige visie. In artikel 284 lid 1 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald dat de negende afdeling van de tweede titel - kort gezegd: het bewijsrecht - van overeenkomstige toepassing is op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet. Onder het oude recht werd in het kader van artikel 7:685 BW aangenomen dat het spoedeisend karakter van de ontbindingsprocedure aan toepasselijkheid van het bewijsrecht in de weg stond. Zie onder meer aantekening 2 bij artikel 284 Rv, Tekst & Commentaar, Kluwer, en de daar aangehaalde wetgeschiedenis en rechtspraak). In de literatuur en rechtspraak wordt veelal, maar niet eensluidend, (zie onder meer mr. K.G.F. van der Kraats, Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?, Arbeidsrecht 2014/59) aangenomen dat in geval van ontbinding onder de Wwz het bewijsrecht, anders dan onder het oude recht, wel van toepassing is en de uitzondering genoemd in het laatste zinsdeel van artikel 284 lid 1 Rv zich niet voordoet. Aan die gedachte ligt ten grondslag dat onder de Wwz hoger beroep en cassatie van ontbindingsbeslissingen mogelijk is gemaakt, waarmee aan de ontbinding het karakter van spoedeisendheid is ontnomen. De vraag dringt zich op of, als juist is dat moet worden aangenomen dat het bewijsrecht op ontbindingsprocedures onder de Wwz van toepassing is, dat ook geldt in gevallen waarin voorwaardelijke ontbinding wordt verzocht. Immers met de voorwaardelijke ontbinding wordt beoogd binnen afzienbare tijd duidelijkheid, over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst, te verkrijgen De kantonrechter is dan ook voornemens om ter zake de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen: F. Indien voorwaardelijke ontbinding in één of meerdere situaties als hiervoor genoemd mogelijk is, is het bewijsrecht daarop dan ten volle van toepassing? Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5 De beslissing De kantonrechter - stelt partijen in de gelegenheid zich over het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, alsmede de in de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.13 geformuleerde vragen uit te laten en wel door middel van een schrijven gericht aan de griffie van de rechtbank Overijssel, locatie Enschede, met een afschrift aan de wederpartij, uiterlijk door de griffie te ontvangen op 10 mei 2016.

13 - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.