Sociaal- Economische Raad ADVIES. Gelijke behandeling gehandicapten 97/14

Transcriptie

1 Sociaal- Economische Raad ADVIES Gelijke behandeling gehandicapten 97/14

2 Gelijke behandeling gehandicapten Advies Gelijke behandeling gehandicapten Uitgebracht aan de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport Publicatienummer 14, 19 december 1997

3 Inhoudsopgave Samenvatting 5 1. Inleiding De adviesaanvraag Enkele relevante bepalingen in bestaande en voorgestelde wetgeving De adviesaanvraag in de context van bestaande en voorgestelde wetgeving; beschouwing van de raad Standpunt van de raad Reikwijdte van de advisering Behoefte aan een wettelijke regeling als door het kabinet beoogd Reikwijdte van de regeling De begrippen handicap en gehandicapte Het criterium werving en selectie bij arbeid De arbeidsrelaties waarover de regeling zich zou moeten uitstrekken De in de regeling op te nemen toetsingsnorm Mogelijkheden voor de gehandicapte bij niet-naleving van de norm 43 Bijlagen 1. De adviesaanvraag Samenstelling van de commissie 63 Bijlage 1 is digitaal niet beschikbaar. 3

4 4

5 Samenvatting Het kabinet streeft ernaar vóór 1 april 1998 aan de Tweede Kamer een proeve van wetgeving voor te leggen waarin het voornemen te komen tot een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken wordt uitgewerkt. Het is de bedoeling dat de wettelijke regeling zich voorshands zal uitstrekken tot de deelterreinen werving en selectie bij arbeid, sport en toegankelijkheid van openbare gebouwen. In een adviesaanvraag van 4 juni 1997 (die in hoofdstuk 2 van het advies verkort wordt weergegeven) heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport de Sociaal-Economische Raad (SER) advies gevraagd over de contouren van de beoogde wettelijke regeling. In deze samenvatting van het advies wordt kortheidshalve alleen gesproken van gehandicapten ; chronisch zieken worden nadrukkelijk daaronder mede begrepen. De SER heeft zich bij de advisering over een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten conform de adviesaanvraag beperkt tot het deelterrein werving en selectie bij arbeid. In reeds bestaande en bij het parlement aanhangige wetgeving zijn diverse regelingen te vinden die in het licht van het kabinetsvoorstel van bijzonder belang lijken. Het gaat hier voornamelijk om andere wetgeving op het terrein van gelijke behandeling en op het terrein van de arbeid, de arbeidsomstandigheden en de sociale zekerheid. Hoofdstuk 3 van het advies bevat hiervan een beknopt overzicht. In hoofdstuk 4 wordt de adviesaanvraag geplaatst in de context van deze bestaande en voorgestelde wetgeving. Daarbij staat de vraag centraal of en in hoeverre wetgeving gelijke behandeling gehandicapten bij werving en selectie bij arbeid nodig en wenselijk is. Die vraag kan vanuit verschillende gezichtspunten worden benaderd. Enkele daarvan worden, voordat de raad overgaat tot standpuntbepaling, geïnventariseerd. Die inventarisatie laat zien dat men tegen het kabinetsvoorstel verschillend kan aankijken. Hoofdstuk 5 bevat de standpuntbepaling van de raad aan de hand van een aantal (deel)onderwerpen die hierna gecursiveerd worden weergegeven. 5

6 De behoefte aan een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten bij werving en selectie Hoewel in bestaande en in voorbereiding zijnde wetgeving een aantal regelingen is te vinden waaraan (ook) gehandicapten rechten en bescherming van hun positie kunnen ontlenen, constateert de raad dat geen van deze wettelijke regelingen specifiek strekt tot bescherming tegen discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte. Op deze regelingen kan in het algemeen dan ook niet rechtstreeks en individueel een beroep worden gedaan in geval van (veronderstelde) discriminatie. Die mogelijkheid wordt terzake van discriminatie op andere gronden wel geboden in andere, reeds (langer) bestaande wetgeving die in de loop der jaren is ontwikkeld. Het kabinetsvoorstel voor een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten sluit, mede gezien het feit dat het aan een samenloop van omstandigheden is te wijten dat de grond handicap niet eerder is geïntroduceerd in wetgeving gelijke behandeling, aan bij die veel eerder in gang gezette ontwikkeling. De raad constateert voorts dat, gegeven de afwegingen die in de praktijk worden gemaakt bij werving en selectie van personeel, veel arbeidsgehandicapte werkzoekenden nog steeds problemen ondervinden bij het zoeken en vinden van een werkkring; ook hebben zij ten opzichte van andere werkzoekenden (in vergelijkbare omstandigheden) een achterstand als gevolg van een (veronderstelde) arbeidshandicap. De raad meent dat een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken bij werving en selectie eraan kan bijdragen dat een klimaat wordt gecreëerd waarin arbeidsgehandicapte werkzoekenden niet op grond van een (veronderstelde) handicap worden achtergesteld bij mensen zonder handicap. Aldus kan een dergelijke wettelijke regeling tevens ten goede komen aan het streven de arbeidsparticipatie van gehandicapten te bevorderen. De gewenste reikwijdte van de wettelijke regeling Met betrekking tot de begrippen handicap en gehandicapte constateert de raad dat een te beperkte invulling van deze begrippen zou voorbijschieten aan het beoogde doel: het zoveel mogelijk tegengaan van vormen van ongerechtvaardigde (gelijke of ongelijke) behandeling. Anderzijds zou een te ruim begrip gehandicapten kunnen botsen met het vereiste van rechtszekerheid: het moet duidelijk zijn, althans makkelijk en met een grote mate van zekerheid te achterhalen, wie (welke gehandicapte ) en wat (welke handicap ) onder de voorgestelde regeling valt. Dit is immers van groot belang voor alle betrokkenen: in eerste instantie voor de bij een wervingsen selectieprocedure betrokken partijen de gehandicapte en de werkgever of degene(n) door wie namens hem die procedure wordt uitgevoerd en vervolgens, uitgaande van het voorstel in de adviesaanvraag, voor de 6

7 Samenvatting Commissie gelijke behandeling en de rechter. In grote lijn zou kunnen worden aangesloten bij het recent bij het parlement ingediende voorstel voor een Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten. In artikel 2 van dat wetsvoorstel wordt onder arbeidsgehandicapte onder meer verstaan: de persoon (...) ten aanzien van wie op grond van een medisch-arbeidskundige beoordeling is vastgesteld dat hij in verband met ziekte of gebrek een belemmering heeft bij het verkrijgen of verrichten van arbeid. Zo nodig zouden daaraan enkele andere elementen kunnen worden toegevoegd die specifiek zijn toegespitst op het doel en karakter van de door het kabinet voorgestelde proeve. Daarbij kan worden gedacht aan een nadere uitwerking in de wet of in de toelichtende stukken van wat in dit verband onder ziekte of gebrek moet worden verstaan, waarbij ook aandacht zou moeten worden besteed aan verstandelijke en/of psychische aspecten. Bijzondere aandacht vraagt het feit dat het begrip handicap sterk contextueel bepaald is: een beperking die voor de ene functie een handicap oplevert, zal dat voor een andere functie niet (behoeven te) zijn. De raad gaat vervolgens in op het criterium werving en selectie bij arbeid. Hij zou daaronder willen verstaan de procedure van aanbieding van arbeid en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking, alsmede de eventueel daarop volgende stap van het aangaan van een arbeidsrelatie. Onder werving en selectie moeten ook worden begrepen daarop volgende (interne) procedures: na afloop van een betrekking voor bepaalde tijd en in geval van verticale en horizontale verandering van functie. Binnen de raad is de vraag opgekomen of een (proeve van) deelwetgeving kan volstaan met het regelen van werving en selectie bij arbeid, dan wel verder zou moeten gaan en zich misschien zou moeten uitstrekken over de gehele duur van de arbeidsrelatie, of wellicht over het gehele terrein arbeid. Hierover merkt hij op dat het advies mede door de wens en de noodzaak binnen redelijke tijd te adviseren, is beperkt tot het nu ter advisering voorgelegde onderwerp werving en selectie bij arbeid. Indien verdere voorstellen worden ontwikkeld voor (deel)wetgeving, zal de raad daaraan desgevraagd graag zijn medewerking te verlenen. Ten aanzien van de vraag over welke arbeidsrelaties de regeling zich zou moeten uitstrekken, meent de raad dat in een (proeve van) wetgeving gelijke behandeling gehandicapten bij werving en selectie bij arbeid het begrip arbeid een betekenis dient te hebben die aansluit bij het doel van de regeling: bescherming tegen discriminatie. Vanuit die optiek is er geen reden in de voorgestelde regeling aan het begrip arbeid een restrictieve betekenis toe te kennen. Werving en selectie bij arbeid dient derhalve niet te worden uitgelegd als werving en selectie bij een arbeidsovereenkomst, maar als werving en selectie voor een betrekking in de betekenis welke die term heeft in artikel 3 7

8 van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen en artikel 5, eerste lid onder a van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Bij het verbod van discriminatie bij het aangaan van de arbeidsrelatie moet het gaan om het verrichten van alle arbeid, inclusief vrijwilligerswerk en arbeid die wordt verricht in het kader van een stage; uitgezonderd de vrije beroeps- en bedrijfsuitoefening. De in de regeling op te nemen toetsingsnorm De adviesaanvraag wijst erop dat van belang is discriminatie op grond van handicap waaruit ongerechtvaardigde achterstelling volgt, te onderscheiden van gerechtvaardigd onderscheid zoals bij het nemen van maatregelen om de positie van mensen met een handicap of chronische ziekte te verbeteren. De raad onderschrijft deze opmerking en acht het goed denkbaar dat, aansluitend bij in andere gelijke behandelingswetgeving opgenomen toetsingsnormen, een norm wordt ontwikkeld waarin ongerechtvaardigd onderscheid wordt verboden en gerechtvaardigd onderscheid van dat verbod wordt uitgezonderd. Onder gerechtvaardigd onderscheid dient dan te worden verstaan onderscheid waarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Bij beantwoording van de vraag of onderscheid ongerechtvaardigd dan wel gerechtvaardigd is, speelt een beslissende rol of de desbetreffende handicap voor de desbetreffende functie al dan niet relevant is. Indien het door deze handicap redelijkerwijs niet mogelijk is deze functie uit te oefenen, is er sprake van een voor de functie relevante handicap. In het geval van een voor de functie relevante handicap zal betrokkene naar objectieve maatstaven op grond van die handicap kunnen worden afgewezen, omdat hij of zij niet aan de eisen voor de functie voldoet. Indien betrokkene wel aan de eisen voor de functie voldoet, zij het eventueel met behulp van voorzieningen op de werkplek, is er sprake van een voor de functie niet relevante handicap en is onderscheid dat op die grond wordt gemaakt, niet gerechtvaardigd. In bovenstaande redenering is uitgangspunt dat inderdaad van een handicap sprake is. De raad heeft de vraag onder ogen gezien of de door het kabinet beoogde regeling zich ook dient uit te strekken over de gevallen waarin sprake is van een lichamelijk of psychisch ziekteverleden. Hij heeft daarbij met name het oog op de situatie waarin de werkgever ervan uitgaat dat dat ziekteverleden nog steeds een rol speelt en betrokkene op die grond afwijst. De raad meent dat ook voor deze situatie de boven aangegeven criteria uitkomst bieden: indien de desbetreffende handicap inderdaad nog steeds een rol speelt in die zin dat het daardoor redelijkerwijs niet mogelijk is de desbetreffende functie uit te oefenen, is sprake van een voor de functie relevante handicap. In het geval van een voor de functie relevante handicap 8

9 Samenvatting zal betrokkene naar objectieve maatstaven op grond van die handicap kunnen worden afgewezen omdat hij of zij niet aan de eisen voor de functie voldoet. Indien betrokkene wel aan de eisen voor de functie voldoet, zij het eventueel met behulp van voorzieningen op de werkplek, is er sprake van een voor de functie niet relevante handicap en is onderscheid dat op die grond wordt gemaakt, niet gerechtvaardigd. Er resteert dan nog een categorie van gevallen waarin de werkgever, zonder daarvoor gegronde redenen te hebben, veronderstelt dat het ziekteverleden (nog) niet is afgesloten, terwijl betrokkene zelf zich op het standpunt stelt dat dat wel zo is. De raad meent dat voor deze situaties geen wettelijke voorziening behoeft te worden getroffen, omdat bestaande wetgeving reeds de mogelijkheid biedt hiertegen op te komen. Immers, de werkgever die bij werving en selectie ten onrechte uitgaat van de aanwezigheid van een niet (meer) bestaande handicap (de vermeende handicap), handelt in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Degene die zich hierdoor gedupeerd voelt zal bij de rechter kunnen stellen en aannemelijk maken dat de werkgever ten opzichte van hem of haar onrechtmatig, respectievelijk in strijd met zijn contractuele verplichting heeft gehandeld. Voor zover uit de adviesaanvraag zou kunnen worden afgeleid dat het de bedoeling is in de toetsingsnorm niet alleen een verbod van ongerechtvaardigd onderscheid op te nemen maar ook een gebod tot gerechtvaardigd onderscheid (in de vorm van een expliciete of impliciete verplichting voor werkgevers) onderschrijft de raad die bedoeling niet. Dit laat onverlet dat voor werkgevers op dit punt verplichtingen kunnen voortvloeien uit andere bestaande wetgeving; de raad wil daarvan geen afstand nemen. Naar zijn mening zou in een op te nemen verbodsnorm juist een relatie moeten worden gelegd met die reeds bestaande wettelijke verplichtingen. Enerzijds in deze zin dat voor onderscheid op grond van handicap geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de afwezigheid van voorzieningen en maatregelen tot het treffen waarvan de werkgever op grond van andere wet- en regelgeving is gehouden. Anderzijds in die zin dat een werkgever ervan mag uitgaan dat die (andere) wettelijke verplichtingen, bijvoorbeeld op grond van de Arbeidsomstandighedenwet of de Wet arbeid gehandicapte werknemers, dan ook de normen zijn waaraan hij zich (op dit punt) heeft te houden: leeft hij die normen na voor zoveel dat naar de in die verplichtingen omschreven eisen van redelijkheid en billijkheid van hem kan worden gevergd dan kan niet worden gesteld dat hij zich desondanks op het punt van te treffen maatregelen en voorzieningen schuldig maakt aan discriminatoir gedrag. 9

10 Mogelijkheden voor de gehandicapte bij niet-naleving van de norm De raad ziet als een zeer belangrijke functie van een wettelijke regeling gelijke behandeling van gehandicapten of chronisch zieken bij werving en selectie bij arbeid dat deze een norm stelt waaraan degenen die zijn betrokken bij werving en selectie zich op dit punt hebben te houden. Iemand die zich door (verondersteld) ongerechtvaardigd onderscheid op grond van een handicap gedupeerd voelt, zal zich daarop kunnen beroepen: in eerste instantie ten opzichte van degenen die in het concrete geval betrokken zijn of waren bij de werving en selectie. Indien betrokkene het resultaat daarvan onbevredigend acht, zal deze de zaak kunnen voorleggen aan de rechter. De adviesaanvraag stelt voor de mogelijkheid te openen dat aan een daarvoor in het leven geroepen instantie kan worden verzocht een onderzoek in te stellen naar (verondersteld) ongerechtvaardigd onderscheid. Gezien het feit dat in Nederland de Commissie gelijke behandeling beschikt over de nodige ervaring op het terrein van gelijke behandeling ziet de raad, evenals het kabinet, ook in dit kader een rol en taak weggelegd voor die Commissie. De raad begrijpt dat de Commissie ten aanzien van de gelijke behandeling gehandicapten dezelfde bevoegdheden zal krijgen als die welke haar ten aanzien van andere gelijke behandelingswetgeving zijn toegekend in de AWGB en voorts dat het niet de bedoeling is tussenkomst van de Commissie, voorafgaand aan de gang naar de rechter, verplicht te stellen. De raad meent dat, wil het stellen van een wettelijke norm zin hebben, daaraan een sanctie dient te worden verbonden. Hij denkt daarbij vooral aan de mogelijkheid van een actie uit onrechtmatige daad, welke ook in het kader van andere regelingen inzake gelijke behandeling een plaats heeft gekregen. Een gedupeerde zal een schadevergoeding kunnen vorderen in geld, maar ook in een andere vorm; behalve schadevergoeding staan de gedupeerde ook andere mogelijkheden ten dienste, te weten vorderingen respectievelijk tot verbod van het onrechtmatig gedrag, tot een gebod/bevel en tot rectificatie. Tot slot merkt de raad op dat in die gevallen waarin tussen partijen een arbeidsovereenkomst of daarmee gelijkgestelde rechtsrelatie bestaat, de gedupeerde de werkgever zal kunnen aanspreken wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verplichtingen (als goed werkgever). 10

11 1. Inleiding Bij brief van 4 juni 1997 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport de Sociaal-Economische Raad (SER) advies gevraagd over het door het kabinet voorgenomen beleid terzake van gelijke behandeling van mensen met een handicap of chronische ziekte. Dit voorgenomen beleid is neergelegd in de als bijlage bij de brief 1 gevoegde reactie van het kabinet op het onderzoeksrapport Gehandicaptenrecht, welke bij brief van 2 juni 1997 is aangeboden aan de voorzitter van de Tweede Kamer. In de brief kondigt het kabinet aan ernaar te streven vóór 1 april 1998 een proeve van (deel)wetgeving gelijke behandeling van mensen met een handicap of chronische ziekte voor te leggen aan de Tweede Kamer. De (deel)wetgeving zal zich voorshands uitstrekken tot de terreinen werving en selectie bij arbeid, de sport en de toegankelijkheid van openbare gebouwen. De brief aan de SER met de daarbij gevoegde bijlage (hierna ook tezamen genoemd: de adviesaanvraag) bevat geen toegesneden vraagstelling. Het dagelijks bestuur van de SER is ervan uitgegaan dat advisering door de SER uitsluitend betrekking zou moeten hebben op het onderwerp gelijke behandeling van mensen met een handicap of chronische ziekte bij werving en selectie bij arbeid. De voorbereiding van een advies met deze reikwijdte is vervolgens in handen gesteld van de Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap 2. Op haar verzoek is door het departement van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) nadere informatie overgelegd bij brieven van respectievelijk 23 juli en 21 augustus De staatssecretaris heeft de raad gevraagd zo mogelijk te reageren voor 15 september Dit bleek niet haalbaar. In overleg met de vertegenwoordigers van de staatssecretaris in de commissie van voorbereiding is het streven gericht op een evenwicht tussen zorgvuldige advisering en een spoedige reactie. Dit heeft erin geresulteerd dat het advies kon worden vastgesteld in de raadsvergadering van 19 december De brief met bijlage is opgenomen als bijlage 1 bij dit advies. 2 De samenstelling van de commissie is opgenomen in bijlage 2 bij dit advies. 3 Het verslag van die vergadering is verkrijgbaar bij het secretariaat. 11

12 Het advies is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk 2 bevat een verkorte weergave van de adviesaanvraag. Hoofdstuk 3 geeft een kort overzicht van enkele bepalingen in bestaande en voorgestelde wetgeving die in het kader van dit advies van bijzonder belang lijken. Hoofdstuk 4 is gewijd aan een beschouwing van de raad over de adviesaanvraag in de context van bestaande en voorgestelde wetgeving. Hoofdstuk 5 ten slotte bevat de standpuntbepaling van de raad over het kabinetsvoorstel voor een wettelijke regeling gelijke behandeling van mensen met een handicap of chronische ziekte bij werving en selectie bij arbeid. De raad wil er reeds in deze inleiding op wijzen dat in het vervolg van dit advies naast handicap en gehandicapte niet steeds ook chronische ziekte en chronisch zieke worden genoemd. Voor een deel wordt dit gedaan omdat het de leesbaarheid ten goede komt, voor een ander deel is de reden daarvoor dat in ander (geciteerd) werk eveneens wordt volstaan met de aanduiding handicap en gehandicapte. Nadrukkelijk wordt hier opgemerkt dat daar waar in dit advies uitsluitend die laatste begrippen worden gehanteerd, daaronder mede de chronische ziekte, respectievelijk chronisch zieke worden begrepen. 12

13 2. De adviesaanvraag 1 Ter inleiding van zijn overwegingen en voorstellen signaleert het kabinet dat zijn reactie op het onderzoeksrapport Gehandicaptenrecht 2 gaat over mensen die worden aangeduid met termen als gehandicapten en chronisch zieken : mensen die door een chronische ziekte, een ongeval of een aangeboren aandoening lichamelijke, verstandelijke of psychische beperkingen hebben, waardoor zij gebruik maken van zorg of ondersteunende voorzieningen. Een belangrijk deel van deze mensen kan met deze specifieke voorzieningen of maatregelen zelfstandig functioneren maar ondervindt aldus het kabinet problemen wanneer anderen hun mogelijkheden niet onderkennen; een kleiner deel van deze mensen is voor hun zelfstandig functioneren in meer of mindere mate afhankelijk van andere mensen. Het kabinet streeft naar volledige participatie van gehandicapten en chronisch zieken in een samenleving waarin zij dezelfde mogelijkheden hebben als ieder ander lid van de samenleving. Paragraaf 1 van de adviesaanvraag vermeldt onder meer dat uit onderzoeken is gebleken dat mensen in diverse situaties op grond van hun handicap anders worden behandeld dan zou worden verwacht wanneer zij die handicap niet zouden hebben, en daarbij nadeel ondervinden 3. Mensen met een handicap of chronische ziekte worden achtergesteld zonder dat daar een grond voor is, mede als gevolg van verkeerde beeldvorming, en ervaren dit als discriminatie. De adviesaanvraag signaleert voorts dat het bijzondere van het begrip handicap is dat het zich niet eenduidig laat definiëren omdat de mate van handicap mede afhankelijk is van de situatie en van de mate waarin een persoon belemmeringen ondervindt. Verder wordt geconstateerd dat het van belang is discriminatie op grond van handicap waaruit ongerechtvaardigde achterstelling volgt, te onderscheiden van gerechtvaardigd onderscheid zoals maatregelen om de positie van mensen met een 1 Zie voor de voorgeschiedenis van de adviesaanvraag de daarbij behorende bijlage Aanleiding tot de reactie van het kabinet op Gehandicaptenrecht (eveneens opgenomen in bijlage 1). 2 A.C. Hendriks, Gehandicaptenrecht. Een onderzoek naar de juridische aspecten van discriminatie van mensen met een handicap in Nederland, Den Haag Willem Pompe Instituut, Een schijn van kans. Twee empirische onderzoekingen naar discriminatie op grond van handicap en etnische afkomst, Arnhem Eerder verschenen als bijlage bij het Meerjarenprogramma intersectoraal gehandicaptenbeleid

14 handicap of chronisch zieken te verbeteren. In essentie gaat het derhalve om het tegengaan van ongerechtvaardigde gelijke behandeling waarbij mensen met een handicap of chronische ziekte zonder extra voorzieningen geacht worden gelijkwaardig deel te nemen aan alle aspecten van het sociaal, cultureel en maatschappelijk leven en ongerechtvaardigde ongelijke behandeling op grond van handicap waardoor mensen met een handicap of chronische ziekte bij voorbaat worden uitgesloten van die activiteit. Anderzijds gaat het om het bevorderen van gerechtvaardigde ongelijke behandeling waarmee door het nemen van extra maatregelen een nadelige positie van mensen met een handicap of chronische ziekte wordt omgebogen in een gelijkwaardige positie aan mensen zonder handicap, aldus het kabinet. In paragraaf 2 worden internationale ontwikkelingen gesignaleerd, waaronder wetgeving op het terrein van gelijke behandeling van gehandicapten of chronisch zieken in een aantal andere landen. Het kabinet meent dat ontwikkelingen en wetgeving op het terrein van gelijke behandeling van gehandicapten of chronisch zieken in andere landen ook voor onze samenleving een voorbeeldfunctie kunnen vervullen. Tegelijkertijd dient men zich er rekenschap van te geven dat in de verschillende landen niet alleen een andere cultuur heerst en dat die landen een andere geschiedenis hebben bij het regelen van gelijkheid tussen mensen, maar ook dat het systeem van wetgeving, met name de wetgeving op het terrein van gelijke behandeling, anders is dan in Nederland: wetgeving uit andere landen kan dan ook niet zonder meer worden overgenomen, aldus de adviesaanvraag. In de paragrafen 3 en 4 spitst het kabinet de voorgenomen aanpak toe op zijn daarvan deel uitmakende voornemens op het terrein van wetgeving 4. De adviesaanvraag zegt hierover onder meer op pagina 5: Bij de vraag of wetgeving geboden is, ziet het kabinet zich gesteld voor problemen die niet direct zijn op te lossen. Wetgeving is een zwaar middel dat eerst na zorgvuldige afweging dient te worden toegepast ; en op pagina 6: Enerzijds wordt de behoefte van mensen met een handicap of chronische ziekte aan wettelijk vastgelegde zekerheden voor de noodzakelijke voorzieningen onderkend, anderzijds moet dit worden afgewogen tegen het risico van daaruit voortvloeiende financiële gevolgen die thans nog niet zijn te overzien en die maatschappelijk gezien aanzienlijke consequenties met zich mee kunnen brengen. Mede op basis van deze overwegingen concludeert het kabinet ten aanzien van eventuele aanvulling of wijziging van bestaande wetgeving: 4 Zie voor de aanbevelingen die op dit punt zijn gedaan in het onderzoeksrapport Gehandicaptenrecht de bijlage bij de adviesaanvraag. 14

15 De adviesaanvraag a. dat aanvulling van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) met de grond handicap, vanwege het gesloten systeem van die wet, niet mogelijk is; b. dat het toevoegen van de grond handicap aan artikel 1 van de Grondwet niet de rechtszekerheid van de gehandicapte of chronisch zieke vergroot omdat zijn grondrechten ongewijzigd blijven en dat het opnemen in de Grondwet van een sociaal grondrecht voor mensen met een handicap of chronische ziekte geen meerwaarde zou hebben; c. dat er te weinig inzicht bestaat in de mate waarin en de wijze waarop discriminatie op grond van het heterogene begrip handicap voorkomt, om op korte termijn tot strafbaarstelling daarvan over te gaan. Volgens het kabinet is de aangewezen weg om gehandicapten of chronisch zieken te beschermen tegen ongerechtvaardigd onderscheid het tot stand brengen van specifieke wetgeving. Het kabinet spreekt in dit verband over een proeve van deelwetgeving, omdat de beoogde wetgeving in eerste instantie alleen betrekking zal hebben op de terreinen werving en selectie bij arbeid, de sport en de toegankelijkheid van openbare gebouwen : op deze terreinen zijn inmiddels de nodige inzichten verworven, aldus het kabinet. Op termijn zou de wetgeving zich moeten uitstrekken over alle daarvoor in aanmerking komende gebieden van het sociaal, cultureel en maatschappelijk leven, te weten wonen, zorg, onderwijs, arbeid, sport en recreatie en verkeer en vervoer. Aangezien de gevolgen van dergelijke wetgeving thans niet geheel zijn te overzien, is door het kabinet gekozen voor een werkwijze waarbij achtereenvolgens verschillende terreinen breed zullen worden geanalyseerd. Daarna zal worden besloten welke maatregelen in een Wet gelijke behandeling gehandicapten of chronisch zieken of in een ander wettelijk kader zullen worden getroffen en welke maatregelen door het maatschappelijk veld zelf kunnen worden genomen. Paragraaf 5 noemt enkele kernelementen van de door het kabinet beoogde specifieke (deel)wetgeving. De globale strekking daarvan zou moeten zijn dat personen die menen op grond van hun handicap ongerechtvaardigd gelijk of ongerechtvaardigd ongelijk te zijn behandeld, daarover een klacht kunnen indienen bij een commissie. Het kabinet noemt in dit kader de Commissie gelijke behandeling (CGB) die toezicht houdt op de naleving van de Algemene wet gelijke behandeling en de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, en die ervaring heeft opgedaan en deskundigheid heeft opgebouwd op het gebied van gelijke behandeling en discriminatie. De adviesaanvraag stelt dat de uitspraken van de commissie op grond van deze wet geen andere (verder strekkende) juridische gevolgen zouden moeten hebben dan die op grond van de AWGB: nadat de Commissie een oordeel 15

16 heeft uitgesproken, kan de betrokkene desgewenst bij de rechter een vordering indienen en schadevergoeding vorderen. Paragraaf 6 van de adviesaanvraag ten slotte vermeldt dat de aan de Tweede Kamer toegezonden kabinetsreactie op Gehandicaptenrecht behalve aan de SER ook is gezonden aan onder meer organisaties van gehandicapten of chronisch zieken, aan de Commissie gelijke behandeling en aan de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR). Het kabinet stelt zich voor dat najaar 1997 een aanvang wordt gemaakt met overleg met de betrokken organisaties, om te verkennen hoe de terreinen sport, toegankelijkheid van openbare gebouwen en werving en selectie bij arbeid onderwerp kunnen gaan uitmaken van de beoogde deelwetgeving. Het kabinetsstreven is erop gericht vóór 1 april 1998 een proeve van (deel)- wetgeving gelijke behandeling gehandicapten of chronisch zieken voor te leggen aan de Tweede Kamer. 16

17 3. Enkele relevante bepalingen in bestaande en voorgestelde wetgeving Het kabinetsvoorstel voor (deel)wetgeving gelijke behandeling van mensen met een handicap of chronische ziekte kan niet los worden gezien van (een aantal bepalingen in) andere bestaande en voorgestelde wetgeving. Enkele daarvan lijken in dit verband van bijzonder belang. Hierna volgt een beknopte weergave. In het kader van de gelijkebehandelingswetgeving kan allereerst worden genoemd artikel 1 van de Grondwet, dat bepaalt: Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. Volgens artikel 3 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen is het niet toegelaten bij de aanbieding van een betrekking of bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen, noch tussen gehuwden en ongehuwden. Artikel 7: 646 van het Burgerlijk Wetboek (BW), verbiedt de werkgever onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de bevordering en bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De wet verbiedt zowel direct als indirect onderscheid. Direct onderscheid is nimmer toegestaan, tenzij er sprake is van een in de wet toegestane uitzondering. Indirect onderscheid is verboden, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Ingevolge artikel 7: 648 BW mag de werkgever evenmin onderscheid maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. In het kader van een aanduiding van enkele bepalingen in wetgeving gelijke behandeling kan verder vooral worden gewezen op de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). 17

18 Artikel 1 van die wet verstaat onder: a. onderscheid: direct en indirect onderscheid; b. direct onderscheid: onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat; c. indirect onderscheid: onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft. Volgens artikel 2, lid 1 geldt het verbod van onderscheid niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is; ingevolge artikel 2, lid 2 geldt het verbod van onderscheid op grond van geslacht niet: a. in gevallen waarin het geslacht bepalend is; en b. in gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap en moederschap. Lid 3 bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt, indien het onderscheid tot doel heeft vrouwen of personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep een bevoorrechte positie toe te kennen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot dat doel. Op grond van lid 4 geldt het verbod van onderscheid op grond van ras niet in gevallen waarin uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon bepalend zijn. Volgens lid 5 geldt het verbod van onderscheid op grond van nationaliteit niet: a. indien het onderscheid is gebaseerd op algemeen verbindende voorschriften of geschreven of ongeschreven regels van internationaal recht; en b. in gevallen waarin de nationaliteit bepalend is. Lid 6 ten slotte bepaalt dat de in het tweede, vierde en vijfde lid, onderdeel b bedoelde gevallen bij AMvB nader worden omschreven 1. Uit de AWGB wordt hier ten slotte genoemd artikel 5, eerste lid, volgens welke bepaling onderscheid onder meer is verboden bij: a. de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking; b. het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding. 1 Aan dit voorschrift is vormgegeven bij Besluit van 18 augustus 1994, Stb. 1994,

19 Enkele relevante bepalingen in bestaande en voorgestelde wetgeving Tot slot van deze beknopte weergave van enkele bepalingen uit bestaande en voorgestelde wetgeving op het terrein van gelijke behandeling kan nog worden vermeld dat op 14 oktober 1997 bij het parlement is ingediend een voorstel van wet houdende een verbod tot het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aanbieden en het aangaan van een arbeidsverhouding 2. Volgens artikel 1, eerste lid van dit wetsvoorstel is het niet toegelaten bij het aanbieden van een betrekking of bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking onderscheid te maken op grond van leeftijd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Buiten de gelijkebehandelingswetgeving zijn in het kader van dit advies vooral de volgende bepalingen van belang uit wetgeving op het terrein van de arbeid, de arbeidsomstandigheden en de medezeggenschap. Volgens artikel 7: 611 BW zijn de werkgever en de werknemer verplicht zich te gedragen als een goed werkgever en een goed werknemer. De Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) legt op de werkgever de algemene zorg voor veiligheid, gezondheid en welzijn in verband met de arbeid, waarop hij mede zijn algemene ondernemingsbeleid moet richten. Artikel 3 Arbowet bepaalt onder meer dat de werkgever bij het organiseren van de arbeid, het inrichten van de arbeidsplaatsen en het bepalen van de productie- en werkmethoden moet zorgen voor een zo groot mogelijke veiligheid, een zo goed mogelijke bescherming van de gezondheid en het bevorderen van het welzijn bij de arbeid (...). In dat kader dient de werkgever onder meer het volgende in acht te nemen: tenzij dit redelijkerwijs niet kan worden gevergd (...) moet de werkgever de arbeid zodanig organiseren, de arbeidsplaatsen zodanig inrichten en zodanige productie- en werkmethoden toepassen dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer (artikel 3, onderdeel a); de inrichting van de arbeidsplaatsen, de werkmethoden en de bij de arbeid gebruikte hulpmiddelen moeten zoveel als redelijkerwijs kan worden gevergd op ergonomisch verantwoorde wijze aan de werknemer zijn aangepast (onderdeel e); 2 Voorstel voor een Wet verbod op leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie bij de arbeid, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nrs

20 bij de samenstelling en toewijzing van de onderscheiden taken moet rekening worden gehouden met de persoonlijke eigenschappen van de werknemer met betrekking tot (onder meer) lichamelijke en geestelijke gesteldheid; zo dikwijls deze eigenschappen daartoe, mede gelet op de werkomstandigheden, aanleiding geven moet voor zoveel als redelijkerwijs kan worden gevergd op de bevordering van de veiligheid en de bescherming van de gezondheid van deze werknemers speciaal toezicht worden uitgeoefend, dan wel moeten andere doelmatige voorzieningen worden getroffen (onderdeel f). De Wet op de ondernemingsraden (WOR) legt in artikel 28 op de ondernemingsraad (OR) onder meer de taak, in lid 1: zoveel als in zijn vermogen ligt de naleving van (...) de voorschriften op het gebied van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid van de in de onderneming werkzame personen te bevorderen; en in lid 3: in het algemeen te waken tegen discriminatie binnen de onderneming en in het bijzonder de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede de inschakeling van gehandicapte en allochtone werknemers in de onderneming te bevorderen. Terzijde wordt hier opgemerkt dat aan de OR ter verwezenlijking van die taak op grond van de WOR faciliteiten en bevoegdheden ten dienste staan, zoals bijvoorbeeld het recht om voorstellen te doen (initiatiefrecht). In de sfeer van wetgeving op het terrein van de arbeid / sociale zekerheid kan vooral worden gewezen op de Wet arbeid gehandicapte werknemers (WAGW), die ten doel heeft de verbetering van de positie van gehandicapten in het arbeidsproces en op de arbeidsmarkt. Allereerst verdient aandacht artikel 2, dat luidt: 1. Werkgevers, organisaties van werkgevers en organisaties van werknemers hebben tot taak, voor zover dat redelijkerwijs in hun vermogen ligt, gelijke kansen van gehandicapte en niet-gehandicapte werknemers voor wat betreft de deelname aan het arbeidsproces te bevorderen en de nodige voorzieningen te treffen gericht op het behoud, het herstel of de bevordering van de arbeidsgeschiktheid van werknemers. 2. Voor de toepassing van het eerste lid worden onder werknemers mede begrepen diegenen, die beschikbaar zijn of door het treffen van voorzieningen beschikbaar kunnen komen voor het als werknemer verrichten van arbeid. 20

21 Enkele relevante bepalingen in bestaande en voorgestelde wetgeving Volgens artikel 3, eerste lid WAGW kan bij AMvB worden bepaald dat een werkgever, die behoort tot een in die maatregel aangewezen tak van bedrijf of beroep of gedeelte daarvan (...), verplicht is ervoor zorg te dragen dat het aantal bij hem in dienst zijnde gehandicapte werknemers ten minste een bij die maatregel te bepalen deel uitmaakt van het totaal van de bij hem in dienst zijnde werknemers. Op grond van artikel 6 WAGW is een werkgever die een gehandicapte werknemer in dienst heeft, verplicht de samenstelling en toewijzing van arbeid, de inrichting van de arbeidsplaatsen, de productie- en werkmethoden en de bij de arbeid te gebruiken hulpmiddelen aan die werknemer aan te passen, alsmede de inrichting van het bedrijf aan te passen voor zover de behoefte daaraan wordt opgeroepen door de deelneming van die werknemer aan de werkzaamheden of het daarmee samenhangende verblijf in het bedrijf (lid 1). Door de minister van SZW aangewezen ambtenaren (...) kunnen aan een werkgever een eis stellen betreffende de wijze waarop het eerste lid dient te worden nageleefd (lid 2). Ook op verzoek kan een eis worden gesteld (lid 3), namelijk bij verschil van mening tussen de werkgever en werknemers omtrent de naleving van het eerste lid. Zowel tegen een eis als tegen de afwijzing van een verzoek om een eis, kan een belanghebbende beroep instellen bij de minister van SZW (lid 4). Artikel 7 WAGW kent iedere gehandicapte werknemer jegens zijn werkgever aanspraak toe op een geldelijke beloning voor de verrichte arbeid die gelijk is aan de geldelijke beloning die een niet-gehandicapte werknemer in een gelijkwaardige functie bij dezelfde arbeidsduur pleegt te ontvangen. Ingevolge artikel 8 WAGW wordt, indien de arbeidsprestatie van een werknemer in een bepaalde functie ten gevolge van ziekte of gebreken duidelijk minder is dan de arbeidsprestatie die in de desbetreffende functie als normaal wordt beschouwd, op verzoek van de betrokken werkgever of werknemer de hoogte van de aanspraak op een geldelijke beloning voor de verrichte arbeid door het Lisv naar evenredigheid verminderd, zo nodig in afwijking van hetgeen bij en krachtens de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is bepaald. Tot zover de WAGW. Tot slot van dit korte overzicht van enkele voor het onderwerp van dit advies relevante bepalingen in bestaande en voorgestelde wetgeving kan ten slotte worden genoemd het voorstel van Wet op de (re)integratie arbeidsge- 21

22 handicapten, dat op 1 september 1997 is ingediend bij de Tweede Kamer 3. Het is de bedoeling dat deze wet in de plaats treedt van een groot aantal (re)integratiebevorderende voorzieningen dat thans in afzonderlijke wetten is opgenomen. Dit geldt ook voor de hierboven weergegeven bepalingen van de WAGW. Zo is bijvoorbeeld in artikel 4 van het wetsvoorstel een nagenoeg 4 identieke bepaling opgenomen als in artikel 2 WAGW en keert de verplichting die artikel 6, eerste lid WAGW aan de werkgever oplegt terug in artikel 8, tweede lid van het wetsvoorstel. 3 Kamerstukken II, vergaderjaar , nrs Het wetsvoorstel is op 25 november 1997 door de Tweede Kamer aangenomen. 4 Verschil met artikel 2 WAGW is dat in plaats van gehandicapte en niet-gehandicapte werknemers in het wetsvoorstel wordt gesproken van arbeidsgehandicapte en niet-arbeidsgehandicapte werknemers. 22

23 4. De adviesaanvraag in de context van bestaande en voorgestelde wetgeving; beschouwing van de raad Het in hoofdstuk 3 opgenomen korte overzicht van enkele bepalingen uit bestaande en voorgestelde wetgeving geeft de raad aanleiding tot een beschouwing over de context waarin de adviesaanvraag moet worden geplaatst. In deze beschouwing staat de vraag centraal of en in hoeverre de door het kabinet voorgestelde wetgeving gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken, voor zover betrekking hebbend op het terrein van werving en selectie bij arbeid, in het licht van en naast bestaande en voorgestelde wetgeving nodig en wenselijk is. De raad heeft geconstateerd dat het voorstel voor een wettelijke regeling als door het kabinet beoogd vanuit verschillende gezichtspunten en invalshoeken kan worden benaderd en dat, al naar gelang de benaderingswijze, de weging van de noodzaak en wenselijkheid daarvan verschillend kan zijn. Hij acht het daarom zinvol, alvorens hierna in hoofdstuk 5 over te gaan tot standpuntbepaling, in het onderhavige hoofdstuk enkele mogelijke benaderingen met daaraan ten grondslag liggende overwegingen te signaleren, die laten zien dat men tegen het kabinetsvoorstel verschillend kan aankijken. Als leidraad zijn daarbij genomen de volgende drie aspecten die in het bijzonder van belang lijken: a. is er behoefte aan een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken bij werving en selectie als door het kabinet voorgesteld; b. welke reikwijdte zou die wetgeving kunnen of moeten hebben; c. wat zou in die wetgeving de toetsingsnorm moeten zijn. Ad a. Is er behoefte aan een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken bij werving en selectie? Over de behoefte aan een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken bij werving en selectie kan, mede in het licht van de in hoofdstuk 3 gegeven korte schets van bestaande en voorgestelde wetgeving, verschillend worden gedacht. Enerzijds zou kunnen worden gesteld dat bestaande en voorgestelde wetgeving reeds voldoende maatregelen bevatten ter verbetering van de positie 23

24 van (arbeids)gehandicapten, alsmede afdoende regelingen waaraan zij, zo nodig, bescherming kunnen ontlenen. Zo kan bij wijze van voorbeeld worden gewezen op artikel 2 WAGW volgens welke bepaling werkgevers, organisaties van werkgevers en organisaties van werknemers tot taak hebben, voor zover dat redelijkerwijs in hun vermogen ligt, gelijke kansen van gehandicapte en niet-gehandicapte werknemers wat de deelname aan het arbeidsproces betreft, te bevorderen en de nodige voorzieningen te treffen gericht op het behoud, het herstel of de bevordering van de arbeidsgeschiktheid van werknemers. Onder werknemers worden in deze bepaling mede begrepen diegenen die beschikbaar zijn, of door het treffen van voorzieningen beschikbaar kunnen komen, voor het als werknemer verrichten van arbeid. Ook kan worden gewezen op artikel 6 WAGW, dat een werkgever die een gehandicapte werknemer in dienst heeft, verplicht de samenstelling en toewijzing van arbeid, de inrichting van de arbeidsplaatsen, de productieen werkmethoden en de bij de arbeid te gebruiken hulpmiddelen aan die werknemer aan te passen, alsmede de inrichting van het bedrijf aan te passen voor zover de behoefte daaraan wordt opgeroepen door de deelneming van die werknemer aan de werkzaamheden of het daarmee samenhangende verblijf in het bedrijf. Daarnaast kan worden opgemerkt dat ook de Arbowet bepalingen bevat die strekken tot waarborging van de veiligheid, de gezondheid en het bevorderen van het welzijn van werknemers bij de arbeid. In dat kader dient de werkgever op grond van artikel 3 van die wet bij de samenstelling en toewijzing van de onderscheiden taken onder meer rekening te houden met de persoonlijke eigenschappen van de werknemer met betrekking tot (...) lichamelijke en geestelijke gesteldheid. De bestaande mogelijkheden en voorzieningen overziende, kan de vraag worden gesteld wat een specifieke wet gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken daaraan zou (kunnen) toevoegen. Anderzijds zou kunnen worden opgemerkt dat geen van deze wettelijke bepalingen strekt tot bescherming tegen discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte. Betrokkenen kunnen zich hierop dan ook in het algemeen 1 niet rechtstreeks en individueel beroepen in geval van (veronderstelde) discriminatie. Daar komt nog bij dat deze bepalingen, een enkele uitzondering daargelaten, zien op reeds in dienst zijnde werknemers en niet op sollicitanten. Om deze redenen kan worden gesteld dat er behoefte is aan een wettelijke regeling als door het kabinet beoogd, die discriminatie op grond van handicap of chronische ziekte verbiedt en die betrokkenen de mogelijkheid geeft daarop rechtstreeks en individueel een beroep te doen. 1 Zie voor een uitzondering het in hoofdstuk 3 beschreven artikel 7 WAGW ( recht op gelijke beloning ). 24

25 De adviesaanvraag in de context van bestaande en voorgestelde wetgeving: beschouwing van de raad Het kabinetsvoorstel past ook geheel in de lijn van (veel) eerder tot stand gebrachte wetgeving ter bestrijding van discriminatie op andere gronden. In dit verband kunnen worden genoemd artikel 1 van de Grondwet volgens welke bepaling discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, of op welke grond dan ook verboden is. Voorts kan worden gewezen op de van 1980 daterende Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (waaraan in 1975 de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen voorafging) en op de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), tot stand gekomen in 1994, die onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat verbiedt. Bij de parlementaire behandeling van de AWGB heeft de mogelijkheid de grond handicap op te nemen in die wet deel uitgemaakt van de discussies. Het kabinet heeft zich toen op het standpunt gesteld dat de gesloten systematiek van de AWGB dit niet zou toelaten. Wel heeft het kabinet toegezegd dat het onderzoek zou laten verrichten naar de mate waarin discriminatie op grond van handicap voorkomt, alsmede naar mogelijk te nemen maatregelen ter bestrijding daarvan. Dat onderzoek heeft uiteindelijk geleid tot dit kabinetsvoorstel voor specifieke wetgeving gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken. Zo bezien, zou kunnen worden gezegd dat het eigenlijk aan een samenloop van omstandigheden is te wijten dat de grond handicap (en chronische ziekte) niet eerder is geïntroduceerd in wetgeving gelijke behandeling en dat het daarvoor nu dus de hoogste tijd is. Overigens is het in deze visie nog maar de vraag of wel met de door het kabinet voorgestelde wetgeving kan worden volstaan. Wellicht zou ook moeten worden gedacht aan onder meer uitbreiding van de Grondwet met de grond handicap in de antidiscriminatiebepaling van artikel 1 en met een zorgplicht van de overheid ter voorkoming van discriminatie en het bevorderen van gelijke behandeling van gehandicapten en chronisch zieken. Ad b. Welke reikwijdte zou de door het kabinet voorgestelde wetgeving kunnen of moeten hebben? Hierboven is gesignaleerd dat de vraag naar de behoefte aan een wettelijke regeling gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken bij werving en selectie bij arbeid verschillend kan worden beantwoord. Uitgaande van het feit dat het kabinet voornemens is (een proeve van) daartoe strekkende deelwetgeving te ontwerpen, is een volgende vraag welke reikwijdte die (proeve van) wetgeving dan zou kunnen, respectievelijk moeten hebben. Die vraag valt uiteen in (globaal) drie subvragen: 25

26 welke gehandicapten en chronisch zieken zouden onder de regeling kunnen en moeten worden gebracht; biedt het door het kabinet voorgestelde criterium werving en selectie bij arbeid voldoende scherpte en is de beperking tot werving en selectie juist; en, aanknopend bij het onderdeel arbeid uit het hiervoor genoemde criterium: over welke arbeidsrelaties zou de regeling zich moeten uitstrekken. Enerzijds zou men ten aanzien van elk van deze subvragen kunnen redeneren dat de grenzen tussen wie en wat wel, respectievelijk wie en wat niet onder de regeling kan of moet worden gebracht zeer moeilijk zijn te trekken en dat het nog veel moeilijker zal zijn vervolgens definities te formuleren. Vanuit dit oogpunt lijkt, gezien de enorme verscheidenheid aan beperkingen die schuilgaat achter het begrip handicap, definiëring van handicap en gehandicapte bijzondere complicaties mee te brengen; dit zou onwenselijk zijn, omdat juist in het kader van wetgeving die beoogt discriminatie op grond van handicap tegen te gaan, een duidelijke afbakening van wat wel en wat niet als handicap wordt aangemerkt van groot belang is 2. Als een bijkomende complicatie kan worden gezien dat anders dan de veelal vaste en continue criteria in andere gelijkebehandelingswetgeving (zoals ras, geslacht, nationaliteit) het begrip handicap sterk contextueel bepaald is: een beperking die voor de ene functie een handicap oplevert, zal dat voor een andere functie niet (behoeven te) zijn. Indien het komt tot het formuleren van definities is van belang goed in het oog te houden dat in bestaande en voorgestelde wetgeving reeds definities van handicap en gehandicapte zijn opgenomen; het lijkt niet voor de hand te liggen daarvan bij een voorstel voor wetgeving gelijke behandeling aanmerkelijk af te wijken. Hetzelfde geldt in deze redenering mutatis mutandis voor de vraag over welke arbeidsrelaties de regeling zich zou moeten uitstrekken. Ook op dit punt eist de rechtszekerheid een heldere afbakening. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt bij wat moet worden verstaan onder werving en selectie bij arbeid. Hier rijst de vraag waar werving en selectie begint en vooral: waar deze ophoudt. Er zijn in de praktijk situaties denkbaar waarin moeilijk zal zijn vast te stellen of deze nog wel of juist niet meer vallen onder werving en selectie. Te denken valt onder 2 In dit verband kan over de door het kabinet in de adviesaanvraag gebruikte globale aanduidingen van degenen die onder de regeling zouden kunnen of moeten worden gebracht, nog worden opgemerkt dat deze vaag zijn en vanuit een oogpunt van rechtszekerheid geen werkbaar criterium kunnen opleveren. 26