Het ondervragingsrecht in het Nederlandse strafprocesrecht getoetst aan artikel 6 EVRM

Transcriptie

1 Het ondervragingsrecht in het Nederlandse strafprocesrecht getoetst aan artikel 6 EVRM Een onderzoek naar het recht van de verdachte om getuigen in het Nederlandse strafproces op te roepen en te ondervragen in licht van artikel 6 EVRM H. Hafti (ANR:151991) Masterscriptie Rechtsgeleerdheid accent Strafrecht te verdedigen tegenover de Examencommissie van de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Tilburg prof. mr. T. Kooijmans (begeleider) en mr. S.S. Buisman (tweede lezer) op 13 februari 2015 om uur

2 Voorwoord Met een dubbel gevoel sluit ik met deze scriptie mijn jaren als rechtenstudente af. Aan de ene kant een gevoel van voldoening en vreugde, maar aan de andere kant betekent dit dat hiermee een einde is gekomen aan een plezierige en leerzame studententijd. Ik kan met een zeer tevreden gevoel terugblikken op deze studentenjaren. Deze scriptie vormt het sluitstuk van de master Rechtsgeleerdheid accent strafrecht aan de Universiteit van Tilburg. Voordat ik u veel leesplezier toewens, wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om enkele mensen te bedanken die op welke manier dan ook een steentje hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie. Allereerst mijn begeleider de heer Kooijmans, dank u wel voor uw begeleiding, uw kritische blik op mijn scriptie, voor de tijd die u altijd heeft kunnen vrijmaken ondanks uw drukke agenda en het delen van uw kennis en uw visie over het onderwerp. Ook ben ik mijn vrienden, mijn zus en broers erg dankbaar voor hun steun gedurende mijn studiejaren. Ten slotte wil een bijzonder dankwoord richten tot mijn ouders aangezien zij met hun steun, vertrouwen en bemoedigende woorden mij als geen ander wisten te motiveren. Hanane Hafti Breda, januari 2015

3 INHOUDSOPGAVE Lijst van gebruikte afkortingen... 5 HOOFDSTUK 1 Inleiding, probleemstelling en plan van aanpak Inleiding Probleemstelling Vraagstelling Plan van aanpak HOOFDSTUK 2 Het ondervragingsrecht in het Straatsburgse perspectief: artikel 6 lid 3 sub d EVRM Inleiding Aard en inhoud van het recht om getuigen te (doen) ondervragen Een adequate and proper gelegenheid tot ondervraging Geen absoluut recht op ondervraging van de getuige Het arrest Al-Khawaja & Tahery t. Verenigd Koninkrijk Feitenschets Het Britse standpunt en het verdere procesverloop inzake Al-Khawaja en Tahery Het Straatsburgse beoordelingsmodel Goede grond voor uitblijven van effectieve ondervragingsgelegenheid De sole or decisive-rule Counterbalancing factors Volgorde van het beslissingsschema Counterbalancing factors nader bezien Post-Al-Khawaja & Tahery-jurisprudentie Analyse post-khawaja & Tahery-jurisprudentie: welke counterbalancing factors zijn voldoende? Counterbalancing factors bij zedenzaken met minderjarige slachtoffers Samenvatting en conclusie HOOFDSTUK 3 Het ondervragingsrecht in het Nederlandse strafprocesrecht Inleiding Het ondervragen van een getuige in het strafproces Het gebruik van een getuigenverklaring voor het bewijs De ontwikkelingen in de Nederlandse rechtspraak... 53

4 3.4.1 Post-Vidgen: Hoge Raad 29 januari Rechtspraak na HR 29 januari Samenvatting en conclusie HOOFDSTUK 4 Het ondervragingsrecht in het Nederlandse strafprocesrecht in het licht van artikel 6 EVRM Inleiding Beoordeling benaderingen ondervragingsrecht De eis van een goede reden Sole or decisive toetsing Aanwezigheid van voldoende counterbalancing factors Nederlandse invulling ondervragingsrecht in overeenstemming met Straatsburgse uitleg? Integraal overnemen van het Straatsburgse beslissingsschema Toepassen nadere bewijsmotivering Compenserende factoren in het Nederlandse strafprocesrecht Samenvatting en conclusies HOOFDSTUK 5 Conclusie en aanbevelingen Conclusie Aanbevelingen Bronnenlijst Literatuur Jurisprudentie... 92

5 Lijst van gebruikte afkortingen Aanwijzing AVR Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten A-G Advocaat-Generaal EHRM (of Hof) Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden HR Hoge Raad Rb. rechtbank R-C rechter-commissaris Rh-C raadsheer-commissaris Sv Wetboek van Strafvordering Sr Wetboek van Strafrecht t. tegen 5

6 HOOFDSTUK 1 Inleiding, probleemstelling en plan van aanpak 1.1 Inleiding Cees heeft bij de politie bekend Willem om het leven te hebben gebracht. Naast deze bekennende verklaring, heeft Cees een belastende verklaring afgelegd over Johnny. Johnny zou de opdrachtgever zijn van de moord. Hij zou het vuurwapen hebben geleverd en zou voor het plegen van de moord een bedrag van vijftienduizend euro aan Cees hebben betaald. Dat Johnny de opdrachtgever zou zijn van de moord, blijkt voornamelijk uit de getuigenverklaring van Cees. Johnny ontkent betrokken te zijn bij de moord. Ondanks een verzoek van de verdediging aan de zijde van Johnny om Cees als getuige ter terechtzitting te ondervragen, heeft de verdediging Cees niet aan de tand kunnen voelen. Cees heeft namelijk op de terechtzitting een beroep gedaan op het aan hem toekomende verschoningsrecht. 1 In het Nederlandse strafprocesrecht wordt de verdachte de bevoegdheid verleend om oproeping van getuigen te doen verzoeken teneinde deze te kunnen ondervragen. 2 Dit geeft de verdachte de mogelijkheid om de geloofwaardigheid van getuigen te testen en twijfels te zaaien omtrent de betrouwbaarheid van de eerder afgelegde getuigenverklaring(en). Zoals uit bovenstaande casus blijkt, kunnen zich echter situaties voordoen waarbij het niet mogelijk is om getuigen te (doen) ondervragen. Een beroep op het verschoningsrecht is daar slechts één voorbeeld van. In de praktijk blijkt dat er ook andere situaties denkbaar zijn waarin het niet mogelijk dan wel onwenselijk is om getuigen, die in een eerder stadium belastend hebben verklaard, te (kunnen) ondervragen ondanks een tijdig gedaan verzoek. Hierbij kan worden gedacht aan gevallen waarin het gaat om anonieme getuigen, getuigen die overleden zijn, getuigen die om uiteenlopende redenen niet ter terechtzitting verschijnen of getuigen die onvindbaar zijn. 3 Indien de verdediging in geen enkel stadium van het geding de mogelijkheid heeft gehad om een getuige, die in een eerder stadium een belastende verklaring heeft afgelegd, te ondervragen, rijst de vraag of de desbetreffende getuigenverklaring voor het bewijs kan worden gebruikt. Het recht om getuigen op te roepen en te (doen) ondervragen is een fundamenteel recht. Artikel 6 lid 3 sub d van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) formuleert dit recht als een specifiek onderdeel van het grondbeginsel van het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM. Het recht op een eerlijk proces, dat niet enkel geldt voor strafzaken, omvat in het derde lid van artikel 6 EVRM verdedigingsrechten, die te kwalificeren zijn als minimumwaarborgen waar verdragsstaten aan moeten voldoen als sprake is van (the determination of) a 1 De casus is ontleend aan een zaak die op 10 december 2013 is behandeld door de Hoge Raad. De casus is op bepaalde punten aangepast. HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1744, NJ 2014/313 m.nt. T.M. Schalken. 2 Artikelen 263, 264, 288, 315 en 328 Sv. 3 De hier genoemde gevallen waarin het niet mogelijk dan wel onwenselijk is om getuigen te (kunnen) ondervragen is niet uitputtend. 6

7 criminal charge. 4 Hoewel in artikel 6 lid 3 sub d EVRM aan de verdachte het recht wordt toegekend om getuigen à charge en getuigen à décharge op te roepen en te (doen) ondervragen, blijkt echter uit de Straatsburgse rechtspraak dat dit recht geen absoluut recht is. 5 Dat brengt onder meer met zich mee dat er ruimte is om rekening te houden met de verschillende belangen die bij de uitoefening van het ondervragingsrecht op gespannen voet kunnen staan met elkaar. Enerzijds valt te denken aan het belang van de verdachte om getuigen te ondervragen en anderzijds valt te denken aan het belang van getuigen om niet ter terechtzitting te verklaren of het belang van de samenleving om de dader op de juiste wijze en voortvarend te vervolgen. 6 Het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht door de verdediging leidt niet zonder meer in alle gevallen tot een schending van het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft namelijk in de rechtspraak eisen geformuleerd voor onder welke omstandigheden sprake kan zijn van een eerlijk proces, ondanks dat de verdediging in de uitoefening van haar ondervragingsrecht is beperkt en de in het eerder onderzoek afgelegde belastende getuigenverklaring voor het bewijs is gebruikt. Deze criteria volgen uit het arrest Al- Khawaja & Tahery en zijn richtinggevend voor de beoordeling of al dan niet sprake is van een eerlijk proces ex artikel 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM. Mede gelet op rechtspraak van het EHRM en de rechtstreekse werking dat (het belangrijkste deel van) het EVRM heeft binnen het Nederlandse rechtssysteem, was het onontkoombaar dat ook in het Nederlandse strafproces voorwaarden zouden worden gesteld aan het gebruik van verklaringen van belastende getuigen ingeval de verdediging in de uitoefening van haar verdedigingsrecht is beperkt. 7 Het Straatsburgse kader bevat geen dwingende regels voor de wijze waarop het oproepen en het (doen) ondervragen van belastende getuigen dient plaats te vinden, zolang de uitkomst van de procedure maar fair is. De Hoge Raad heeft eigen criteria gesteld met betrekking tot het gebruik van in het vooronderzoek afgelegde belastende verklaringen van niet-ondervraagde getuigen voor het bewijs. Uit eerdere rechtspraak van het EHRM blijkt dat de wijze waarop in het Nederlandse strafprocesrecht wordt omgegaan met het recht om belastende getuigen te ondervragen, niet altijd Straatsburgsproof 8 is. Dit bleek onder meer uit de zaak Vidgen t. 4 Zie voor uitgebreide bespreking van wat onder criminal charge wordt verstaan, Harteveld e.a. 2004, p ; Mols 2003, p Een getuige à charge is een persoon die op verzoek van de openbare aanklager is opgeroepen en doorgaans een belastende verklaring aflegt. Een getuige à décharge is een persoon die op verzoek van de verdachte is opgeroepen en in beginsel een ontlastende verklaring aflegt. In het Nederlandse strafrechtsysteem kent men de begrippen à charge en à décharge niet Zie Mols 2003, p. 371 en Scheele 2011, p Kooijmans 2013, p Artikelen 93 en 94 Grondwet en Corstens/Borgers 2014, p T.N.B.M. Spronken, annotatie bij: EHRM 10 juli 2012, 29353/06, EHRC 2012/179 (Vidgen/Nederland), 9. Zie ook EHRM 20 november 1989, 11454/85, NJ 1990/245 m.nt. E.A. Alkema (Kostovski/Nederland). 7

8 Nederland. 9 Het EHRM stelde Vidgen in het gelijk en veroordeelde Nederland voor het schenden van artikel 6 EVRM. De schending werd aangenomen, nu de verdediging kort gezegd geen mogelijkheid heeft gehad om de getuige te ondervragen van wie de in het eerder onderzoek afgelegde belastende verklaring, die wezenlijk van belang was voor de bewezenverklaring, voor het bewijs was gebruikt. De Hoge Raad heeft na deze vingerwijzing van het EHRM zijn regels bijgesteld in de zaak die leidde tot het arrest van 29 januari 2013 (post-vidgen-arrest). In recente rechtspraak heeft de Hoge Raad de sinds 1994 geldende uitgangspunten genuanceerd om daarmee de uitleg die het EHRM aan het ondervragingsrecht ex artikel 6 lid 3 sub d EVRM te volgen. 1.2 Probleemstelling Gezien het voorgaande rijst de vraag of de wijze waarop in huidige Nederlandse strafzaken invulling wordt gegeven aan het ondervragingsrecht niet alsnog in strijd is of kan zijn met de Straatsburgse uitleg van het recht om belastende getuigen op te roepen en te (doen) ondervragen. Het is van belang dat de wijze waarop in het Nederlandse strafprocesrecht wordt omgegaan met de gevallen waarin de verdediging haar ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen in overeenstemming is met de Straatsburgse standaarden, zodat de rechtspositie van de verdachte voldoende wordt gewaarborgd. 10 Mede gelet op hetgeen het recht op een eerlijk proces beoogt te bewerkstelligen en de grondeisen die het EVRM stelt aan een strafrechtelijke procedure, is het van belang dat de wijze waarop in het Nederlandse strafprocesrecht wordt omgegaan met de gevallen waarin de verdediging haar ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen in overeenstemming is met de Straatsburgse standaarden, zodat de rechtspositie van de verdachte voldoende wordt gewaarborgd Vraagstelling Het voorgaande leidt tot de volgende centrale vraag: In hoeverre is de invulling van het recht van de verdachte om belastende getuigen te ondervragen in het Nederlandse strafprocesrecht in overeenstemming met het ondervragingsrecht zoals vastgelegd in artikel 6 lid 3 sub d EVRM en rechtspraak van het EHRM in gevallen waar de verdachte wordt beperkt in de uitoefening van dat recht? 9 EHRM 10 juli 2012, 29353/06, NJ 2012/649 m.nt. T.M. Schalken (Vidgen/Nederland). 10 Het recht op een eerlijk proces beoogt de verdachte rechtsbescherming te bieden tegen willekeurig optreden van de overheid. Zie Garé 1994, p Het recht op een eerlijk proces beoogt de verdachte rechtsbescherming te bieden tegen willekeurig optreden van de overheid. Zie Garé 1994, p

9 Dit onderzoek ziet op de situaties waarin getuigen in een eerder stadium voor de verdachte belastende verklaringen hebben afgelegd en de verdediging, ondanks een tijdig gedaan verzoek, het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl de verklaringen van deze getuigen wel voor het bewijs zijn gebruikt. De getuige à décharge wordt aldus in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten. Het EHRM hanteert een autonome uitleg voor verdragstermen. 12 Dit brengt onder andere met zich mee dat een in een ambtsedig proces-verbaal vervatte belastende verklaring van een persoon volgens de autonome betekenis van de term getuigen in artikel 6 lid 3 sub d EVRM, wordt aangemerkt als verklaring van een getuige. 13 Dit betreft een ruimere uitleg dan in het Nederlandse strafprocesrecht wordt gehanteerd waar de verklaring ter terechtzitting dient te worden afgelegd om als getuigenverklaring te kunnen dienen. 14 Gelet op het voorgaande wordt in dit onderzoek aansluiting gezocht bij de autonome uitleg van de term getuige zoals die door het EHRM wordt gehanteerd. Het leerstuk van anonieme getuigen wordt in dit onderzoek tevens buiten beschouwing gelaten, aangezien voor dit leerstuk bijzondere wettelijke bepalingen zijn gecreëerd. Bovendien is de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de regels die gelden voor het oproepen van getuigen op deze categorie getuigen niet onverkort van toepassing. 15 Om een antwoord te kunnen geven op de centrale vraag, dienen de volgende subvragen te worden beantwoord: 1. Wat houdt het ondervragingsrecht ex artikel 6 lid 3 sub d EVRM in en op welke wijze wordt het recht van de verdachte om belastende getuigen te ondervragen in Straatsburgs perspectief uitgelegd? 2. Op welke wijze heeft het recht van de verdachte om belastende getuige te ondervragen ex artikel 6 EVRM in het Nederlands strafprocesrecht vorm gekregen? 3. Welke verschillen en overeenkomsten zijn er te ontwaren tussen de Straatsburgse benadering van het ondervragingsrecht en de benadering in het Nederlandse strafprocesrecht en zijn de verschillen in overeenstemming met de uitleg van het ondervragingsrecht van het EHRM? 4. Op welke wijze kan in Nederlandse strafzaken concreet invulling van het ondervragingsrecht in overeenstemming worden gebracht met de uitleg van het ondervragingsrecht van het EHRM indien dit recht onvoldoende gewaarborgd blijkt te zijn in het Nederlandse strafprocesrecht? 12 EHRM 6 mei 1985, 8658/79, NJ 1989/385 m.nt. P. van Dijk (Bönisch/Oostenrijk), Zie o.a. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, r.o , NJ 2013/145 m.nt. T.M. Schalken (post- Vidgen). 14 Artikel 342 lid 1 Sv. 15 HR 1 februari 1994, NJ 1994/427 m.nt. G.J.M. Corstens (grenzen getuigenbewijs); HR 12 oktober 1999, NJ 1999/827; HR 20 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5704, NJ 2003/672 m.nt. T.M. Schalken; HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2753, NJ 2014/488 m.nt. M.J. Borgers; HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 m.nt. T.M. Schalken (post-vidgen). 9

10 Indien het tweede deel van subvraag 3 bevestigend kan worden beantwoord, is bespreking van subvraag 4 niet meer aan de orde. 1.3 Plan van aanpak De wijze waarop het ondervragingsrecht van de verdachte in het Nederlandse strafproces vorm heeft gekregen, wordt vergeleken met de uitleg van het ondervragingsrecht ex artikel 6 lid 3 sub d EVRM. Op deze manier kan worden bezien of het toetsingskader van de Hoge Raad ook gelet op de uitkomsten bij de toepassing van de criteria voldoet aan de vereisten van een eerlijk proces. Deze vergelijking heeft voornamelijk betrekking op de Nederlandse rechtspraak en de rechtspraak van het EHRM. In hoofdstuk 2 staat de benadering van het ondervragingsrecht vanuit het Straatsburgse perspectief centraal. Het Straatsburgse toetsingskader dat uit het arrest Al-Khawaja & Tahery kan worden gedestilleerd, komt in dit hoofdstuk uitvoerig aan bod. Ook de daaropvolgende jurisprudentie van het EHRM, waar de toetsingscriteria van het EHRM als uitgangspunt zijn genomen en nader zijn verduidelijkt, wordt besproken. In hoofdstuk 3 wordt het ondervragingsrecht in het Nederlandse strafprocesrecht onder de loep genomen. Om de invloed van Straatsburgse rechtspraak in de Nederlandse strafrechtspleging aan te duiden, wordt tevens de lijn die in de Nederlandse jurisprudentie gold vóór het post-vidgen-arrest besproken, om vervolgens de recente rechtspraak uiteen te zetten. Daarbij zullen de verschillen tussen de oude en nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad aan de orde komen. Deze stappen maken het mogelijk om een vergelijking te maken tussen de Straatsburgse benadering en de uitleg van het ondervragingsrecht in het Nederlandse strafprocesrecht. In hoofdstuk 4 vindt dan ook een analyse plaats, waar verschillen en overeenkomsten tussen beide benaderingen aan bod komen. Er wordt getoetst of de wijze waarop de Hoge Raad thans invulling geeft aan het ondervragingsrecht, voldoet aan de eisen die het EHRM stelt aan het ondervragingsrecht in het licht van artikel 6 EVRM. Op basis van deze bevindingen wordt voorts in dit hoofdstuk besproken op welke wijze het ondervragingsrecht van de verdachte gewaarborgd kan worden in het Nederlandse strafprocesrecht. Deze bespreking vindt alleen plaats als gebleken is dat dit recht in het Nederlandse strafprocesrecht onvoldoende is gewaarborgd. Ten slotte wordt in hoofdstuk 5 antwoord gegeven op de vraag die centraal staat in dit onderzoek om vervolgens indien nodig aanbevelingen te kunnen doen. 10

11 HOOFDSTUK 2 Het ondervragingsrecht in het Straatsburgse perspectief: artikel 6 lid 3 sub d EVRM 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk staat de benadering van het ondervragingsrecht vanuit Straatsburgs perspectief centraal. Deze uitleg wordt toegespitst op het recht van de verdachte om belastende getuigen te (doen) ondervragen ex artikel 6 lid 3 sub d EVRM in het licht van een eerlijk proces. Allereerst wordt de aard en de inhoud van het ondervragingsrecht besproken. Daarbij wordt ingegaan op de uitgangspunten van artikel 6 EVRM die betrekking hebben op het recht van de verdacht om belastende getuigen te ondervragen. 16 De ontwikkelingen in de Straatsburgse rechtspraak met betrekking tot de interpretatie van het ondervragingsrecht zullen aan de orde komen. Daarbij wordt ingegaan op de manier waarop het EHRM omgaat met beperkingen van het ondervragingsrecht. 2.2 Aard en inhoud van het recht om getuigen te (doen) ondervragen De waarborg die uit artikel 6 lid 3 sub d EVRM volgt, beschrijft dat eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld de gelegenheid moet krijgen om getuigen te (doen) ondervragen. Dit recht beoogt de verdachte een goede procespositie te bieden bij het onderzoek naar het bewijsmateriaal. 17 De kern van het ondervragingsrecht ligt besloten in de beoordeling van de credibility van de getuige en de reliability van zijn verklaring. 18 Door het uitoefenen van dit recht kan de verdediging twijfel zaaien omtrent de beschuldiging. Dit kan uiteindelijk van invloed zijn op de bewijskracht van de getuigenverklaring. In het licht van het voorgaande kan het ondervragingsrecht een bijdrage leveren aan het belang van adequate waarheidsvinding en in het verlengde daarvan in het verhinderen van veroordeling van onschuldigen. 19 Dit aspect ziet er aldus onder meer op dat de uitkomst van het strafproces berust op zo betrouwbaar mogelijk bewijsmateriaal. 20 De ratio achter het ondervragingsrecht is ook gelegen in het effectueren van een eerlijk proces waarbij de beginselen recht op tegenspraak en de equality of arms (gelijkheid van wapenen) een belangrijke rol spelen. 21 Deze beginselen beogen de verdediging in een positie te stellen om zich ten 16 Stessens & De Smet 2004, p. 380 e.v. 17 Harteveld e.a. 2004, p Fedorova 2012, p.338; Stessens & De Smet 2004, p. 617; Den Hartog 2001, p Van der Leij 2002, p Corstens/Borgers 2014, p Vgl. Fedorova 2012, p Van Kempen & Van der Spoel 2012, p. 327; Fedorova 2012, p. 337 en Corstens/Borgers 2014, p Anders: Van der Leij 2002, p Van der Leij bepleit dat met het beginsel geen invulling wordt gegeven aan het recht op een eerlijk proces maar de achterliggende gedachte van het beginsel toeziet op het waarborgen van de betrouwbaarheid van onderzoek en daarmee het belang dient van materiële waarheidsvinding. 11

12 overstaan van de rechter te verweren tegen het aangedragen bewijsmateriaal en zich op gelijke voet te bevinden als de openbare aanklager. 22 Getuigen kunnen om uiteenlopende redenen, gewild of ongewild, anders verklaren dan hetgeen men daadwerkelijk heeft waargenomen of ondervonden. 23 Gelet op de potentiële onbetrouwbaarheid van getuigenverklaringen en de gevaren die kleven aan het toelaten van verklaringen van niet-ondervraagde getuigen tot het bewijs, is een effectieve ondervragingsmogelijkheid voor de verdediging om de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de getuigen(verklaring) te toetsen van belang Een adequate and proper gelegenheid tot ondervraging Op verdragsstaten rust een positieve verplichting om maatregelen te treffen die de verdediging de gelegenheid bieden om een getuige die een belastende verklaring aflegt, te (doen) ondervragen. 25 De verdediging dient echter wel haar wens om de getuige te (doen) ondervragen op de juiste wijze naar voren te hebben gebracht. 26 Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het bewijs in beginsel op het onderzoek ter terechtzitting gepresenteerd dient te worden ten overstaan van de rechter en de verdediging. 27 Bij het afleggen van de verklaring door de getuige ter terechtzitting, heeft de verdediging de mogelijkheid om de getuige te ondervragen. Om een getuigenverklaring te gebruiken voor het bewijs, is echter niet vereist dat de belastende getuigenverklaring is afgelegd op een openbare terechtzitting. 28 Een getuigenverklaring die in het vooronderzoek is afgelegd, kan eveneens als bewijs gebezigd worden, op voorwaarde dat het 22 Harteveld e.a. 2004, p. 116; Fedorova 2012, p. 337; EHRM 6 december 1988, 10590/83 (Barberà, Messegué & Jabardo/Spanje), 78; EHRM 28 augustus 1991, 13468/87, 11170/84 en 12876/87 (Brandstetter/Oostenrijk). 23 Zie voor mogelijke motieven: Corstens/Borgers 2014, p. 776 en Alink & Zeben 2007, p. 2. Zie ook Dubelaar 2014, p voor een uitgebreide bespreking van betrouwbaarheid van getuigenverklaringen, mede vanuit (rechts)psychologische oogpunt. 24 Corstens/Borgers 2014, p EHRM 6 december 1988, 10590/83 (Barberà, Messegué & Jabardo/Spanje), 78: Paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 (art. 6-1, art. 6-3), also requires the Contracting States to take positive steps, (...) to enable him to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him. The latter right not only entails equal treatment of the prosecution and the defence in this matter ( ), but also means that the hearing of witnesses must in general be adversarial. Het EHRM hecht grote waarde aan het verdedigingsbelang van de verdachte. Den Hartog 2001, p Zie voor een uitgebreide bespreking De Wilde 2007, p Zie o.a. EHRM 6 december 1988, 10590/83 (Barberà, Messegué & Jabardo/Spanje), 78; EHRM 20 november 1989, 11454/85, NJ 1990/245 m.nt. E.A. Alkema (Kostovski/Nederland); EHRM 24 november 1986, 9120/80, NJ 1988/745 m.nt. E.A. Alkema (Unterpertinger/Oostenrijk). 28 EHRM 20 november 1989, 11454/85, NJ 1990/245 m.nt. E.A. Alkema (Kostovski/Nederland), 41: In principle, all the evidence must be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. This does not mean, however, that in order to be used as evidence statements of witnesses should always be made at a public hearing in court: to use as evidence such statements obtained at the pre-trial stage is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6 (art. 6-3-d, art. 6-1) provided the rights of the defence have been respected. As a rule, these rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness was making his statement or at some later stage of the proceeding. EHRM 26 april 1991, 12398/86, NJ 1993/710 m.nt. E.A. Alkema (Asch/Oostenrijk),

13 ondervragingsrecht voldoende is gewaarborgd. 29 Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat aan de verdediging, die haar wens om de getuige te (doen) ondervragen op de juiste wijze naar voren heeft gebracht, in enig stadium van het strafproces an adequate and proper opportunity geboden dient te worden om de belastende getuige te ondervragen en zijn verklaring te betwisten. 30 Dit is het criterium waaraan wordt getoetst om te bezien of het ondervragingsrecht voldoende is gewaarborgd. 31 Dit betekent dat de verdediging tijdens de terechtzitting of in een eerder stadium de gelegenheid dient te krijgen om de getuige te ondervragen. 32 Het ondervragingsrecht strekt zich echter verder uit dan het enkel bieden van een ondervragingsgelegenheid aan de verdediging door de getuige ter terechtzitting te doen verschijnen dan wel aanwezig te zijn bij het verhoor van de getuige. Het EHRM oordeelde immers in de zaak Vidgen t. Nederland expliciet, dat daar waar de getuige ter terechtzitting verschijnt maar weigert te antwoorden op de gestelde vragen van de verdediging, geen sprake is van een effectieve ondervragingsgelegenheid. 33 De getuige die in het eerder stadium van het onderzoek een voor de verdachte belastende verklaring had afgelegd, was in casu op de terechtzitting aanwezig, maar beriep zich op het verschoningsrecht. Aan de verdediging werd weliswaar een gelegenheid geboden om vragen te stellen, maar volgens het EHRM is in een dergelijk geval geen sprake van een effectieve ondervragingsgelegenheid. Dit was eveneens het geval in de zaak Sievert t. Duitsland, waarin de getuige wel de vragen van de rechtbank en de openbare aanklager beantwoordde, maar niet van de verdediging. 34 In het oordeel van het EHRM kan aldus worden gelezen dat het uitoefenen van het ondervragingsrecht een rechtstreekse effectieve en adequate gelegenheid tot ondervraging inhoudt, waarbij de getuige daadwerkelijk de vragen van de verdediging beantwoordt. Anders gezegd, het uitoefenen van het ondervragingsrecht impliceert in beginsel een recht op een antwoord. 35 Daarbij dient opgemerkt te worden dat het ondervragingsrecht niet vereist dat alle vragen van de verdediging bij iedere ondervraging dienen te worden beantwoord. 36 Om te voldoen aan het principe van an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him dient de 29 EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al- Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), 118; Scheele 2012, par Zie o.a. EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), Scheele 2012, par Corstens/Borgers 2014, p EHRM 10 juli 2012, 29353/06, NJ 2012/649 m.nt. T.M. Schalken (Vidgen/Nederland). Aldus ook Duker 2012, p In de eerdere rechtspraak van het EHRM en literatuur waren al aanwijzingen voor deze zienswijze. Zie o.a. M.J. Borgers, annotatie bij: HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ6932, NJ 2010/571; Jebbink 2007, p ; Alink & Van Zeben 2007, p en Corstens/Borgers 2011, p EHRM 19 juli 2012, 29881/07, EHRC 2012/180 m.nt. T.N.B.M. Spronken (Sievert/Duitsland). Het EHRM had zich in deze zaak uitgelaten over de vraag of er voldoende counterbalancing factors aanwezig zijn. Dit toetsingspunt komt aan de orde nadat het ondervragingsrecht is beperkt. 35 Zie o.a. De Wilde 2013a, p Borgers heeft in zijn noot onder het arrest van 5 januari 2010 deze opvatting verdedigd, zie M.J. Borgers, annotatie bij: HR 5 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ6932, NJ 2010/ De Wilde 2013a, p

14 verdediging in ieder geval die betrouwbaarheidsvragen te stellen en beantwoord te krijgen, die als gevolg van belemmering of weigering zouden leiden tot een aantasting van de essentie van het ondervragingsrecht. 37 Het bieden van an adequate and proper opportunity tot ondervraging kan worden aangemerkt als een uitvloeisel van één van de belangrijkste uitgangspunten van het EVRM die toegespitst zijn op het ondervragingsrecht. 38 Dit betreft het uitgangspunt dat de rechten die volgen uit het verdrag niet theoretical or illusory, maar practical and effective dienen te zijn Geen absoluut recht op ondervraging van de getuige Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat het ondervragingsrecht van de verdachte geen absoluut recht is. 40 Bij de uitoefening van het ondervragingsrecht kan het belang van de verdediging op gespannen voet staan met het belang van de getuige of het belang van de samenleving en slachtoffers. Op de overheden van de lidstaten rust een positieve verplichting om het strafproces zo te organiseren dat de belangen van getuigen en slachtoffers, die door bepalingen van het EVRM beschermd worden, niet ongerechtvaardigd in gevaar worden gebracht. 41 Een belangenafweging kan ertoe leiden dat het belang van de verdachte om het ondervragingsrecht uit te oefenen dient te wijken voor het belang van de getuige of het slachtoffer om niet (ter terechtzitting) te verklaren. 42 Een beperking van het recht om een getuige te (doen) ondervragen, betekent niet per definitie dat er geen sprake is van een eerlijk proces. Blijkens vaste rechtspraak van het EHRM dient namelijk een vermeende inbreuk op het ondervragingsrecht in samenhang met het in het eerste lid vervatte recht op een eerlijk proces te worden beoordeeld. 43 Het uitgangspunt is dat het EHRM 37 Zie EHRM 23 oktober 2012, 38623/03 (Pichugin/Rusland), 212; Leeuw & Van Lent 2013a, p Kooijmans 2013, p. 138; EHRM 23 oktober 2012, 38623/03 (Pichugin/Rusland), 202. Ook wel het effectiviteitsbeginsel genoemd, zie Mols 2003, p EHRM 23 oktober 2012, 38623/03 (Pichugin/Russia), 202: is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective. Zie ook EHRM 9 oktober 1979, 6289/7, NJ 1980/376 m.nt. E.A. Alkema (Airey/Ierland), Het EHRM heeft immers herhaaldelijk overwogen dat: article 6 does not grant the accused an unlimited right to secure the appearance of witnesses in court. Zie onder andere EHRM 2 juli 2002, 34209/96, NJ 2003/67 m.nt. T.M. Schalken, EHRC 2002/91 m.nt. G.P.M.F. Mols (S.N./Zweden), EHRM 5 april 2005, 39209/02, NJ 2005/551 m.nt. T.M. Schalken (Scheper/Nederland) en EHRM 4 december 2008, 1111/02 (Trofimov/Rusland). 41 Het EHRM geeft dit ook wel aan als the issue of the overall fairness of the proceedings. Kooijmans 2013, p EHRM 26 maart 1996, 20524/92, NJ 1996/741 m.nt. G. Knigge (Doorson/Nederland), 70: It is true that Article 6 does not explicitly require the interests of witnesses in general, and those of victims called upon to testify in particular, to be taken into consideration. However, their life, liberty or security of person may be at stake, as may interests coming generally within the ambit of Article 8 of the Convention. Such interests of witnesses and victims are in principle protected by other, substantive provisions of the Convention, which imply that Contracting States should organise their criminal proceedings in such a way that those interests are not unjustifiably imperilled. Against this background, principles of fair trial also require that in appropriate cases the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify. 42 Alink & Van Zeben 2007, p Zie o.a. EHRM 24 november 1986, 9120/80, NJ 1988/745 m.nt. E.A. Alkema (Unterpertinger/Oostenrijk), 29: The Court recalls that the guarantees contained in para. 3 are specific aspects of the general concept of a fair trial 14

15 beoordeelt of de strafprocedure as a whole, de wijze waarop het bewijs is verkregen daaronder begrepen, fair is in de zin van artikel 6 EVRM. 44 Het EHRM dat geen beroepsinstantie (fourth instance) is, laat zich in beginsel niet uit over de toelaatbaarheid, de beoordeling en waardering van het bewijs aangezien dit een nationale aangelegenheid betreft. 45 Hoewel het EHRM zich in beginsel niet uitlaat over de toelaatbaarheid van getuigenverklaringen tot het bewijs, heeft de uitleg van het recht om belastende getuigen te (doen) ondervragen zijn weerslag op het gebruik van getuigenverklaringen die de verdediging niet door middel van het uitoefenen van het ondervragingsrecht heeft kunnen toetsen. 2.3 Het arrest Al-Khawaja & Tahery t. Verenigd Koninkrijk Voorheen gold bij de beoordeling van een klacht betreffende een schending van het ondervragingsrecht de sole or decisive-rule 46 als een harde ondergrens. 47 Op basis van de sole or decisive-rule werd een schending van het ondervragingsrecht automatisch aangenomen, indien de verklaring van een getuige het enige of beslissende bewijs was dat aan de bewezenverklaring kon bijdragen en de verdediging in geen enkele fase van het proces deze beslissende getuige heeft kunnen ondervragen. 48 In een dergelijk geval was het vrijwel uitgesloten dat compenserende maatregelen 49 een schending van het ondervragingsrecht set forth in para. 1. EHRM 6 mei 1985, 8658/79, NJ 1989/385 m.nt. P. van Dijk (Bönisch/Oostenrijk), 29; EHRM 6 december 1988, 10590/83 (Barberà, Messegué & Jabardo/Spanje); EHRM 20 november 1989, 11454/85, NJ 1990/245 m.nt. E.A. Alkema (Kostovski/Nederland), 39; EHRM 28 augustus 1990, 12489/86 (Windisch/Oostenrijk), 23; EHRM 19 december 1990, 11444/85 (Delta/Frankrijk), 34; EHRM 26 april 1991, 12398/86, NJ 1993/710 m.nt. E.A. Alkema (Asch/Oostenrijk), 25. Zie ook Harris e.a. 2009, p EHRM 26 maart 1996, 20524/92, NJ 1996/741 m.nt. G. Knigge (Doorson/Nederland), 67. Zie EHRM 12 juli 1988,10862/84, NJ 1988/851 m.nt. E.A. Alkema (Schenk/Zwitserland), 46; EHRM 26 april 1991, 12398/86, NJ 1993/710 m.nt. E.A. Alkema (Asch/Oostenrijk), EHRM 20 november 1989, 11454/85, NJ 1990/245 m.nt. E.A. Alkema (Kostovski/Nederland), 39; EHRM 12 mei 2000, 35394/97, NJ 2002/180 m.nt. T.M. Schalken (Khan/Verenigd Koninkrijk), 34. Garé 1994, p. 112; Alink & Van Zeben 2007, p Haeck 2009, p EHRM 22 april 1992, 12351/86 (Vidal/België). 46 Zie voor de uitleg die het EHRM aan deze regel heeft gegeven. 47 EHRM 24 november 1986, 9120/80, NJ 1988/745 m.nt. E.A. Alkema (Unterpertinger/Oostenrijk). 48 De standaardoverweging van het EHRM luidde: (...) the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6. Zie EHRM 27 februari 2001, 33354/96, NJ 2002/101 m.nt. T.M. Schalken (Lucà/Italië), 40. De sole or decisive-rule werd door het EHRM in de rechtspraak ook met andere bewoordingen tot uitdrukking gebracht, zie o.a. EHRM 28 augustus 1992, 13161/87 (Artner/Oostenrijk), 24 en 22: ( )contested statements were not the only evidence on which the Regional Court based its finding en those statements to be corroborated by other evidence before it. EHRM 20 december 2001, 33900/96, EHRC 2002/21 m.nt. G.P.M.F. Mols (P.S./Duitsland), 30: the only direct evidence of the offence in question and the domestic courts based their finding of the applicant s guilt to a decisive extent on S. s statements. EHRM 2 juli 2002, 34209/96, NJ 2003/671 m.nt. T.M. Schalken; EHRC 2002/91 m.nt. G.P.M.F. Mols (S.N./Zweden). 49 Voor het arrest van EHRM 20 januari 2009, 26766/05 & 22228/06, EHRC 2009/39 m.nt. W.H.B. Dreissen (Al- Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk) gebruikte het EHRM de term counterbalancing procedure. Deze term is door de Vierde Kamer vervangen in counterbalancing factors en is voorts overgenomen door de Grote Kamer van het EHRM bij de beoordeling van de zaken Al-Khawaja en Tahery. Uit de recente rechtspraak van het EHRM blijkt dat de term counterbalancing factors wordt gehanteerd. 15

16 konden voorkomen. 50 In het arrest van de Grote Kamer van het EHRM inzake Al-Khawaja & Tahery heeft het EHRM dit uitgangspunt genuanceerd. In deze zaak is de Grote Kamer van het EHRM van oordeel dat als de verklaring van een getuige het uitsluitende of doorslaggevende bewijs vormt in een zaak, dan kan een schending van het ondervragingsrecht aan de orde zijn als de getuige die de desbetreffende verklaring heeft afgelegd niet door de verdachte kan worden ondervraagd. Voldoende counterbalancing factors (compenserende factoren) kunnen echter een inbreuk doen voorkomen. 51 Doordat de sole or decisive-rule op een flexibele manier wordt toegepast, heeft dit ertoe geleid dat een veroordeling die solely or to a decisive extent berust op de verklaring van de niet-ondervraagde getuige, niet automatisch tot een schending van het ondervragingsrecht leidt. Door de relativering van de sole or decisive-rule en deze te plaatsen in de bredere context van een beoordeling van de overall fairness, is er meer ruimte ontstaan voor een belangenafweging. 52 Uit dit arrest valt een toetsingskader te destilleren. 53 Aangezien het arrest als leidraad wordt gebruikt in de jurisprudentie van het EHRM bij de beoordeling of sprake is van een schending van artikel 6 EVRM in gevallen waarin de verdediging het ondervragingsrecht niet of beperkt heeft kunnen uitoefenen, wordt dit zeer relevante arrest besproken, waarna het beoordelingsmodel uitvoerig uiteen wordt gezet. De daaropvolgende jurisprudentie van het EHRM waar de toetsingscriteria van het EHRM als uitgangspunt zijn genomen en nader zijn verduidelijkt, wordt eveneens besproken Feitenschets De bespreking van de feitelijke toedracht wordt beperkt tot de aspecten die van belang zijn om de lijn van het EHRM met betrekking tot het ondervragingsrecht uiteen te zetten. 54 Hoewel de zaken Al-Khawaja en Tahery niet aan elkaar gerelateerd zijn, werden deze wel gevoegd behandeld. De vraag die in beide strafzaken centraal stond, was of de verklaring van de getuige mocht worden toegelaten tot het bewijs nu de verdediging in geen enkele fase van het geding de gelegenheid heeft gehad om de getuige te ondervragen. 50 Zie EHRM 20 januari 2009, 26766/05 & 22228/06, EHRC 2009/39 m.nt. W.H.B. Dreissen (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), 37; De Wilde 2012a, p ; T.M. Schalken, annotatie bij EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk). Zie ook Van Lent 2012, p. 245: Van Lent geeft aan dat de Vierde Kamer stelde dat geen maatregelen kon worden bedacht die het gebruik voor het bewijs van een untested getuigenverklaring voldoende zouden kunnen compenseren. 51 Zie voor een uitgebreide bespreking en De Wilde 2012a, p EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al- Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk). 54 Zie voor een uitgebreide bespreking van de feiten en procesverloop: De Wilde 2012a, p ; Van Lent 2012, p ; EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk). 16

17 In de zaak Al-Khawaja ging het om een arts die zich voor de strafrechter moest verantwoorden op verdenking van het plegen van ontuchtige handelingen bij twee vrouwelijke patiënten S.T. en V.U. tijdens een consult, terwijl zij onder hypnose waren gebracht. Enige tijd na deze gebeurtenis legde S.T. een voor de arts belastende verklaring af bij de politie. De zaak die bij het EHRM werd behandeld, had betrekking op het slachtoffer S.T. Alvorens de zaak ter terechtzitting werd behandeld, kwam slachtoffer S.T. te overlijden. Hierdoor kon de verdachte de getuige die belastend had verklaard niet ondervragen. De verklaring van S.T. vormde het enige directe bewijs voor de ontucht met het slachtoffer S.T. Behalve de getuigenverklaring van S.T. waren ook de verklaringen van twee vriendinnen van het slachtoffer aan wie S.T. kort na de gebeurtenis over de ontucht had verteld voor het bewijs gebruikt. De rechter besloot dat de verklaring van S.T. ter terechtzitting werd voorgelezen. Tijdens de terechtzitting werden de twee vriendinnen, met wie S.T. op een eerder moment had gesproken over de ontucht, als getuige gehoord. Voorts werd slachtoffer V.U. gehoord. Ook de deskundige die had verklaard over de effecten van de hypnose op zintuiglijke waarnemingen en twee vrouwen die verklaarden dat Al-Khawaja hun onzedelijke voorstellen had gedaan tijdens een consult, werden verhoord. De verdediging had de gelegenheid om deze getuigen te ondervragen. De nationale rechter meende dat de verdediging voldoende mogelijkheden had om de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring van S.T. te betwisten. Zo kon volgens de nationale rechter de klager zelf verklaren over het incident. Ook de mogelijkheid die aan de klager werd geboden om andere getuigen ter terechtzitting te ondervragen en de zorgvuldige instructies van de rechter aan de jury over de wijze van de afweging van het bewijs, werden door de nationale rechter als counterbalancing factors aangemerkt. Al-Khawaja werd uiteindelijk veroordeeld en ging tegen deze veroordeling in beroep. Nadat de veroordeling bij de nationale beroepsinstanties in stand bleef, klaagde Al-Khawaja bij het EHRM. 55 Tahery werd beschuldigd van het opzettelijk toebrengen van steekwonden aan slachtoffer S. Het slachtoffer heeft echter niet gezien door wie hij is gestoken. Omstanders konden evenmin verklaren wie het slachtoffer heeft gestoken. Twee dagen na de gebeurtenis legde getuige T., één van de omstanders, een verklaring af bij de politie. Hij verklaarde dat hij had gezien dat Tahery het slachtoffer met een mes had gestoken. Die beschuldiging werd door Tahery ontkend. Angst voor intimidatie was de reden dat getuige T. niet verscheen, noch ter terechtzitting verklaarde. Deze angst werd door de strafrechter, nadat getuige T. achter de schermen werd gehoord buiten aanwezigheid van de verdediging, gegrond geacht. Ook de politieambtenaar die de zaak had onderzocht, meende dat de angst van de getuige oprecht was. De verdediging had hierdoor niet de mogelijkheid gehad om getuige T. te ondervragen dan wel te observeren tijdens de ondervraging door de 55 De Wilde 2012a, p

18 strafrechter. De strafrechter besloot dat de getuigenverklaring mocht worden voorgehouden aan de jury. Volgens de nationale rechter had de klager voldoende mogelijkheden om de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te betwisten door tegenbewijs te leveren, door zelf te verklaren of getuigen op te roepen die bij de gebeurtenis aanwezig waren. Bovendien werd gewezen op de instructies die door de nationale rechters waren gegeven aan de jury over de wijze van de afweging van het bewijs. Tahery werd uiteindelijk op basis van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige veroordeeld. Nadat ook in deze zaak de veroordeling bij de hogere beroepsinstanties in stand bleef, wendde Tahery zich tot het EHRM Het Britse standpunt en het verdere procesverloop inzake Al-Khawaja en Tahery De Vierde Kamer van het EHRM kwam in beide zaken tot een schending van artikel 6 EVRM. De beslissingen waren vooral gebaseerd op de sole or decisive-rule. Het EHRM achtte de geboden compenserende factoren in beide zaken ontoereikend om een schending te voorkomen. 57 De Britse regering maakte bezwaar tegen deze uitspraken en verzocht verwijzing naar de Grote Kamer van het EHRM. 58 In de zaak R. t. Horncastle 59 had het Britse Supreme Court zich ook kritisch uitgelaten omtrent de wijze waarop de Vierde Kamer van het EHRM inzake Al-Khawaja en Tahery de toelating van verklaringen van de nietondervraagde getuigen tot het bewijs heeft getoetst aan artikel 6 EVRM. 60 De kritiek van het Britse Hooggerechtshof was in het bijzonder gebaseerd op de rigide toepassing van de sole or decisive-rule en de betekenis van deze regel. Kort gezegd, zou een inflexibele uitleg van de sole or decisive-rule niet goed toepasbaar zijn in de comman law-stelsels. 61 Voorts werd betoogd dat er onvoldoende rekening werd gehouden met de regels uit het Britse recht, die op zichzelf voldoende rechtsbescherming zouden bieden om een eerlijk proces te garanderen. 62 Een strikte toepassing van de sole or decisive-rule zou derhalve overbodig zijn. 63 De onderbouwde standpunten van het Supreme Court in de R. t. Horncastle-zaak werden door de Britse regering aangevoerd bij de Grote Kamer van het EHRM inzake Al-Khawaja en Tahery. 64 Daarbij stelde de Britse overheid het EHRM voor om de sole or decisive-rule op een flexibele wijze toe te 56 De Wilde 2012a, p EHRM 20 januari 2009, 26766/05 & 22228/06, EHRC 2009/39 m.nt. W.H.B. Dreissen (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), Artikel 43 EVRM. EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk). 59 United Kingdom Supreme Court 9 december 2009, UKSC Spronken 2012, p Kritiek van de Supreme Court is in 14 opgesomd: zie United Kingdom Supreme Court 9 december 2009, UKSC 14. Zie uitvoerige bespreking van de kritiek van de Britse regering, De Wilde 2012a, p Ölçer 2012, p. 33; Van Lent 2012, p Ölçer 2012, p. 33; Van Lent 2012, p Zie EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al- Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), en Zie ook United Kingdom Supreme Court 9 december 2009, UKSC 14,

19 passen, zodat ook andere factoren een rol zouden spelen bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van een eerlijk proces. 65 Hoewel de Grote Kamer in eerste instantie de indruk wekt de argumenten van de Britse regering te verwerpen 66, komt de Grote Kamer tot de conclusie dat where a hearsay statement is the sole or decisive evidence against a defendant, its admission as evidence will not automatically result in a breach of Article De Grote Kamer van het EHRM gaat aldus om, door de sole or decisive-rule als een niet-absoluut werkende regel te beschouwen. 68 Na een heroverweging van beide zaken kwam de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Al-Khawaja tot het oordeel dat geen sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces aangezien er voldoende counterbalancing factors aanwezig waren. Echter, in de zaak Tahery had het gebrek aan voldoende counterbalancing factors geleid tot een schending van dit recht. Bij de beoordeling van counterbalancing factors kende de Grote Kamer in de zaak Al-Khawaja betekenis toe aan de correcte wijze waarop de verklaring van de getuige was opgenomen in het proces-verbaal en de wijze waarop de jury zorgvuldig werd geïnstrueerd over de bewijsafweging. 69 Voorts hechtte het EHRM groot belang aan het ondersteunende bewijs. Het EHRM oordeelde dat de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring werd ondersteund doordat de verklaringen van de twee vriendinnen van het slachtoffer sterke overeenkomsten vertoonden met de verklaring van S.T. Het EHRM merkte op dat de aanwezige inconsistenties tussen de verklaringen van deze getuigen en de verklaring van S.T. van ondergeschikte aard waren. 70 Bovendien had de verdediging de gelegenheid om deze getuigen ter terechtzitting te ondervragen. De Grote Kamer van het EHRM hechtte veel belang aan de sterke gelijkenissen tussen de verklaring van slachtoffer V.U. en het andere slachtoffer van Al-Khawaja, terwijl er geen indicaties aanwezig waren dat deze twee slachtoffers 65 EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al- Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), 98; Van Lent 2012, p EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al- Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al- Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), Hoewel de Grote Kamer van het EHRM niet expliciet aangeeft een andere lijn op te gaan naar aanleiding van de argumenten van de Britse regering, blijkt dit wel uit de dissenting opinion van rechters Sajo en Karakas: Today the Court has departed from its previous position according to which, where a witness cannot be cross-examined and the conviction is based on hearsay as the sole or decisive evidence, the rights protected under Article 6 will be violated. EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al- Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk). 69 EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al- Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al- Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk),