Belastingverdrag met Duitsland - artikel 27 (deel III)

Transcriptie

1 Belastingverdrag met Duitsland - artikel 27 (deel III) Zoals al eerder vermeldt, gaat het belastingverdrag met Duitsland 2012 vermoedelijk in per 1 januari Verder is van belang te weten dat Nederland noch Duitsland, tot het moment van schrijven van dit artikel, een parlementaire toelichting op het verdrag hebben gegeven. Onderstaand artikel is geschreven op basis van de tekst van het verdrag en het Commentaar op het OESO Modelverdrag 2010 (artikel 26). 1 Het artikel wordt per artikellid beschreven. Ook is van belang, dat er op het gebied van de administratieve bijstand al regelingen gelden tussen Nederland en Duitsland 2 : het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van 1956 en Richtlijn 2011/16/EU betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van belastingen. Wat betreft de rangorde van de verschillende regelingen, geldt dat Europees recht voorrang heeft op internationale overeenkomsten en nationaal recht. 3 Dit betekent, dat internationale overeenkomsten alleen toegepast kunnen worden voor zover deze een ruimere werking hebben dan de richtlijn en de toepasselijke bepalingen niet in strijd zijn met Europees recht. In geval van het verstrekken (of verkrijgen van inlichtingen van) aan Duitsland is in Nederland de Wet op de internationale bijstandsverlening bij de heffing van belastingen (verder: de WIB) van toepassing. 4 Artikel 5, tweede t/m vierde lid WIB bepaalt, dat de persoon die de informatie verstrekt, bijvoorbeeld een onderneming en/of de belastingplichtige die is onderworpen aan een derdenonderzoek 5 (verder: de belanghebbende), vóór de verstrekking op de hoogte wordt gesteld van de te verstrekken informatie (de kennisgevingprocedure). 6 Hiermee wordt de belanghebbende in de gelegenheid gesteld om bezwaar en beroep in te stellen. Kennisgevingprocedures mogen niet gefrustreerd worden, dat wil zeggen voorkomen of onnodig vertragen van een effectieve uitwisseling van informatie. Uitwisseling van informatie Eerste lid (1) De bevoegde autoriteiten van de verdragsluitende staten wisselen de informatie uit die naar verwachting van belang is voor de uitvoering van de bepalingen van dit Verdrag of voor de toepassing of de handhaving van de nationale wetgeving betreffende belastingen van elke soort en benaming die worden geheven ten behoeve van een verdragsluitende staat, een deelstaat of van een staatkundig onderdeel of plaatselijk publiekrechtelijk lichaam van een verdragsluitende staat of deelstaat, voor zover de heffing van die belastingen niet in strijd is met het Verdrag. De uitwisseling van informatie wordt niet beperkt door de artikelen 1 en 2. Toelichting eerste lid Het eerste lid omvat de hoofdregel met betrekking tot inlichtingenuitwisseling. De verwijzing naar nationale wetgeving beperkt de werking van deze bepaling, dat wil zeggen informatie die op grond van deze wetgeving mag worden verstrekt voor zover die wetgeving niet in strijd is met de bepalingen van het verdrag (zie vierde t/m zesde lid). Het begrip 'naar verwachting van belang' ('foreseeable relevance') is opgenomen om informatie te verstrekken in belastingzaken in de meest uitgebreide zin van het woord. 7 Het geeft echter ook aan dat de verdragsluitende Staten geen gebruik mogen maken van het inlichtingenartikel als er een heffingsbelang ontbreekt, 8 of als verzoeken onvoldoende individualiseerbaar zijn. Het bereik van inlichtingenuitwisseling omvat alle belastingzaken onder voorbehoud van algemene regels en juridische bepalingen met betrekking tot de rechten van gedaagden en getuigen in juridische procedures. Voor wat betreft de vraag of de gevraagde informatie 'naar verwachting van belang is', zal de aangezochte Staat dit beoordelen aan de hand van wat de verzoekende Staat over de relevantie vermeldt in het verzoek. 9 Er zijn diverse vormen van uitwisseling van

2 informatie te onderscheiden, o.a. op verzoek, automatisch en spontaan, en elke combinatie. 10 Daarnaast kunnen de Verdragsluitende Staten ook andere vormen van inlichtingenuitwisseling gebruiken, zoals gelijktijdige onderzoeken en aanwezigheid bij onderzoeken in het buitenland. Het eerste lid, breidt zowel de personele- (artikel 1) als de zakelijke werkingssfeer (artikel 2) uit. Dit betekent, dat bijstand kan worden gevraagd ten aanzien van personen die geen inwoner zijn van een van de Verdragsluitende Staten 11 en de bijstand zich niet beperkt tot de in artikel 1 van het verdrag genoemde belastingen, 12 voor zover de heffing ervan niet in strijd is met het Verdrag. Alle uitgaande en ingaande verzoeken lopen via de bevoegde fiscale autoriteiten van de Verdragsluitende Staten. In Nederland heeft de minister van Financiën zijn uitvoerende werkzaamheden verlegd naar centrale aanspreekpunten binnen de Belastingdienst. Sinds september 2009 is het Central Liaison Office (CLO) Almelo gemandateerd als bevoegde autoriteit voor de wederzijdse administratieve bijstand. Het CLO stelt telkens vast of, aan de hand van de bepalingen van de internationale overeenkomst op basis waarvan een verzoek om uitwisseling van gegevens wordt gedaan, aan het verzoek kan worden tegemoetgekomen. Tweede lid (2) Alle uit hoofde van het eerste lid door een verdragsluitende staat ontvangen informatie wordt op dezelfde wijze geheim gehouden als informatie die volgens de nationale wetgeving van die staat is verkregen en wordt alleen ter kennis gebracht van personen of autoriteiten (daaronder begrepen rechterlijke en bestuursrechtelijke instanties) die betrokken zijn bij de vaststelling of invordering van, de handhaving, of vervolging ter zake van, of de beslissing in beroepszaken betrekking hebbende op de in het eerste lid bedoelde belastingen, of het toezicht daarop. Deze personen of autoriteiten mogen alleen voor deze doeleinden van de informatie gebruikmaken. Zij mogen de informatie bekendmaken in openbare rechtszittingen of in gerechtelijke beslissingen. Niettegenstaande de voorgaande bepalingen mag de informatie voor andere doeleinden worden gebruikt, indien zij ingevolge het recht van beide staten voor deze andere doeleinden mag worden gebruikt en de bevoegde autoriteit van de staat die haar heeft verstrekt met dit gebruik instemt. Toelichting tweede lid In lid 2 zijn regels neergelegd over de vertrouwelijkheid die moet worden betracht op alle informatie die van de aangezochte Staat wordt ontvangen, namelijk de informatie verstrekt in een verzoek, spontaan ontvangen informatie en informatie doorgegeven in antwoord op een verzoek. De geheimhouding van ontvangen inlichtingen is een kwestie van nationale wetgeving. Daarom wordt in dit lid bepaald dat informatie die op grond van de bepalingen van het Verdrag is verstrekt, onder de geheimhouding valt in de ontvangende Staat op dezelfde wijze als onder de nationale wetgeving van de aangezochte Staat. Sancties voor de schending van een dergelijke geheimhouding in een Staat worden beheerst door de administratieve- en strafrechtelijke wetgeving van die Staat. De verkregen informatie kan worden verstrekt aan personen en instanties die betrokken zijn bij de vaststelling of invordering van, de handhaving of vervolging ter zake van of de beslissing in beroepszaken met betrekking tot de belastingen met betrekking tot informatie die kan worden uitgewisseld op basis van de eerste zin van lid 1. Dit betekent dat de informatie ook aan de belastingplichtige, zijn gevolmachtigde of aan de getuigen kan worden verstrekt. Deze informatie kan ook worden bekendgemaakt aan overheids- of justitiële autoriteiten die bevoegd zijn te beslissen of deze informatie moet worden vrijgegeven aan de belastingplichtige, zijn gevolmachtigde of aan getuigen. Een Verdragsluitende Staat kan de ontvangen informatie alleen gebruiken voor de doeleinden vermeld in lid 2 en de aldaar genoemde personen of instanties. De informatie mag daarom niet worden verstrekt aan personen of autoriteiten die niet in dit lid zijn genoemd, ongeacht of dit op grond van

3 binnenlandse wetgeving mogelijk is, bijvoorbeeld de privacywetgeving. De laatste zin van lid 2 bepaalt dat de informatie voor andere doeleinden mag worden gebruikt, indien dit mogelijk is volgens de nationale wetgeving van de Verdragsluitende Staten en de bevoegde autoriteit van de aangezochte Staat hiermee instemt. Andere doeleinden zijn bijvoorbeeld in verband met het bestrijden van het witwassen van geld, corruptie en financiering van terrorisme. Derde lid (3) De verdragsluitende staten kunnen aan de arbitragecommissie, ingesteld volgens de bepalingen van artikel 25, vijfde lid, de informatie verstrekken die nodig is om de arbitrageprocedure uit te voeren. De leden van de arbitragecommissie zijn met betrekking tot de aldus verstrekte informatie onderworpen aan de beperkingen van openbaarmaking als omschreven in het tweede lid van dit artikel. Toelichting derde lid De bevoegde autoriteiten kunnen een kwestie in onderling overleg oplossen. Als het overleg binnen een tijdsbestek van twee jaar niet leidt tot een oplossing, voorziet lid 3 in een mechanisme waarmee een belastingplichtige de arbitrage van onopgeloste kwesties kan vragen. Overigens vangt de periode van twee jaar aan nadat het geval is voorgelegd aan de bevoegde autoriteit van de andere Verdragsluitende Staat om de kwestie op te lossen. Een arbitrageprocedure leidt tot een onafhankelijke bindende beslissing en is een integraal onderdeel van de regeling voor onderling overleg. Het vormt echter geen alternatieve route voor het oplossen van geschillen over de toepassing van dit Verdrag. Vierde lid (4) In geen geval worden de bepalingen van de voorgaande leden zo uitgelegd dat zij een verdragsluitende staat de verplichting opleggen: a. bestuurlijke maatregelen te nemen die in strijd zijn met de wetgeving of bestuurlijke praktijk van die of van de andere verdragsluitende staat; b. informatie te verstrekken die niet verkrijgbaar is volgens de wetgeving of in de normale gang van zaken in het bestuur van die of van de andere verdragsluitende staat; c. informatie te verstrekken die een handelsgeheim, zakelijk geheim, industrieel, commercieel of beroepsgeheim of een handelsproces zou onthullen, dan wel informatie waarvan het verstrekken in strijd zou zijn met de openbare orde (ordre public). Toelichting vierde lid Het vierde lid bevat een aantal beperkingen op de hoofdregel van lid 1 ter waarborging van de soevereiniteit en de gelijkheid van de Verdragsluitende Staten. In het algemeen betreft het belemmeringen die betrekking hebben op mogelijke schade aan de belangen van de Staten als tot het verstrekken van informatie wordt overgegaan. De Verdragsluitende Staten hebben hierdoor een discretionaire ruimte om hun eigen belangen af te wegen tegen die van de verdragspartner. De aangezochte Staat is daarom vrij om de gevraagde informatie te weigeren in de hiervoor genoemde gevallen (discretionaire bevoegdheid). Echter, als de gevraagde informatie toch wordt verstrekt, is de verstrekking gedaan op grond van dit Verdrag. Dus, het kan de aangezochte Staat niet worden tegengeworpen dat ze niet heeft voldaan aan de verplichting tot geheimhouding. Om informatie te verkrijgen dient de aangezochte Staat zijn bevoegdheden te gebruiken die op grond van nationale wetgeving of administratieve praktijk aan hem toekomt (uitwerking van het soevereiniteitsbeginsel). In de onderdelen a en b is opgenomen dat deze Staat zijn bevoegdheden niet hoeft te overschrijden om te voldoen aan de verplichting die voortvloeit uit dit Verdrag (soevereiniteitsbeginsel). Vervolgens is in beide onderdelen neergelegd, dat de

4 mogelijkheden die de aangezochte Staat wel heeft, slechts gebruikt hoeven te worden voor zover de verzoekende Staat over dezelfde bevoegdheden en mogelijkheden beschikt (wederkerigheidsbeginsel). Hieruit volgt dat een verzoekende Staat niet kan profiteren van ruimere bevoegdheden van de aangezochte Staat indien deze verdergaand is dan zijn eigen systeem. 13 Echter, een strikte toepassing van het beginsel van wederkerigheid kan een effectieve uitwisseling van informatie in de weg staan. 14 Wederkerigheid moet daarom op een brede en pragmatische wijze worden geïnterpreteerd en toegepast. Onderdeel c bepaalt ook, dat er in het kader van inlichtingenuitwisseling geen sprake kan zijn van beroeps-, bedrijfs- of ander geheim. Onder een beroeps- of bedrijfsgeheim wordt over het algemeen verstaan feiten en omstandigheden die van groot economisch belang zijn, praktisch benut kunnen worden en waarvan het ongeoorloofd gebruik ervan kan leiden tot ernstige schade (bijvoorbeeld ernstige financiële problemen). De vaststelling of invordering van belastingen kunnen niet als dergelijk geheim worden beschouwd. Financiële informatie, met inbegrip van boeken en bescheiden, vormt van nature geen handels-, zakelijk- of ander geheim en leidt in slechts beperkte gevallen tot een dergelijk geheim. 15 In zulke gevallen, dienen de details die hierop betrekking hebben uit de documenten te worden gehaald, zodat de overige informatie kan worden uitgewisseld. 16 Dit onderdeel bevat ook een beperking met betrekking tot informatie die betrekking heeft op de openbare orde van de staat zelf. Daartoe is bepaald dat Verdragsluitende Staten elkaar geen informatie verstrekken waarvan openbaarmaking in strijd is met de openbare orde (ordre public). 17 Deze beperking mag alleen worden toegepast in extreme gevallen, e.g. een belastingcontrole in de verzoekende staat die is ingegeven door politieke, raciale of religieuze vervolging. De beperking kan ook worden ingeroepen in geval de informatie betrekking heeft op een staatsgeheim, e.g. gevoelige informatie waarover geheime diensten beschikken en waarvan de openbaarmaking in strijd zou zijn met de openbare orde van de aangezochte Staat. Kwesties van openbare orde zullen zich echter zelden voordoen in de context van de inlichtingenuitwisseling tussen verdragspartners. Vijfde lid (5) Indien informatie wordt verzocht door een Verdragsluitende Staat in overeenstemming met dit artikel, wendt de andere Verdragsluitende Staat zijn maatregelen inzake het verzamelen van informatie aan om de verzochte informatie te verkrijgen, ongeacht het feit dat de andere Staat ten behoeve van zijn eigen belastingheffing niet over dergelijke informatie behoeft te beschikken. Op de in de vorige volzin vervatte verplichting zijn de beperkingen van het vierde lid van toepassing, maar deze beperkingen mogen in geen geval zodanig worden uitgelegd dat het een Verdragsluitende Staat toegestaan is uitsluitend op grond van het feit dat hij geen nationaal belang heeft bij dergelijke informatie te weigeren informatie te verstrekken. Toelichting vijfde lid Op grond van lid 5 moeten de Verdragsluitende Staten gebruikmaken van hun bevoegdheden om informatie te verzamelen, ook als dit is ingegeven louter om informatie te verzamelen en te verstrekken aan de andere Verdragsluitende Staat. Onder 'maatregelen voor het verzamelen van informatie' dient in dit geval te worden verstaan de nationale wetten en administratieveof gerechtelijke procedures die een Verdragsluitende Staat in staat stellen de gevraagde informatie te verzamelen, e.g. de Algemene wet inzake rijksbelastingen. De tweede zin van dit lid maakt duidelijk dat de verplichting in lid 5 is onderworpen aan de beperkingen genoemd in lid 4, maar niet zodanig mogen worden opgevat om als basis te dienen voor het weigeren om informatie te verstrekken wanneer een Staat volgens zijn wetten of administratieve praktijk een fiscaal belang vereisen. Dit betekent, dat een aangezochte Staat zich niet kan beroepen op de beperkingen van lid 4 met het argument dat op grond van

5 nationale wetgeving of administratieve praktijk er een belang voor zijn eigen belastingdoeleinden aanwezig moet zijn, e.g. het ontsluiten van informatie dat leidt tot het openbaren van een bedrijfsgeheim. Zesde lid (6) De bepalingen van het vierde lid mogen in geen geval zodanig worden uitgelegd dat het een verdragsluitende staat toegestaan is het verstrekken van informatie te weigeren uitsluitend op grond van het feit dat de informatie berust bij een bank, een andere financiële instelling, een gevolmachtigde, of een persoon die bij wijze van vertegenwoordiging of als vertrouwenspersoon optreedt, dan wel omdat deze betrekking heeft op eigendomsbelangen in een persoon. Toelichting zesde lid Lid 6 is bedoeld om ervoor te zorgen dat de beperkingen van lid 4 niet kunnen worden gebruikt om te voorkomen dat informatie wordt uitgewisseld afkomstig van banken of een andere financiële instelling. Daarom wordt hier bepaald, dat een Verdragsluitende Staat niet mag weigeren informatie aan een?verdragspartij te verstrekken louter om reden dat de gevraagde informatie berust bij een bank of een andere financiële instelling en heeft daarom voorrang op lid 4, i.e. dit lid blokkeert de werking van lid 4, voor zover lid 4 de weigering zou toelaten op grond van het bankgeheim. Op grond van dit lid mag een Verdragsluitende Staat ook niet weigeren informatie te verstrekken louter omdat de informatie in het bezit is van een gevolmachtigde, of een persoon die bij wijze van vertegenwoordiging of als vertrouwenspersoon 18 optreedt, 19 bijvoorbeeld omdat de nationale wetgeving van een Verdragsluitende Staat bepaalt dat alle informatie bij een dergelijk persoon als 'beroepsgeheim' moet worden aangemerkt. 20 Een Verdragsluitende Staat mag eveneens niet weigeren informatie te verstrekken louter en alleen omdat het betrekking heeft op een eigendomsbelang in een persoon, met inbegrip van ondernemingen en partnerschappen, stichtingen of soortgelijke organisatiestructuren, bijvoorbeeld omdat de nationale wetgeving of administratieve praktijk dergelijke informatie aanmerkt als een handels- of ander geheim. Lid 5 van dit artikel bepaalt dat een Staat niet kan weigeren om inlichtingen te verstrekken enkel en alleen omdat de inlichtingen in het bezit zijn van een bank, een andere financiële instelling, een trust, een stichting, een gevolmachtigde of een persoon die werkzaam is in de hoedanigheid van een vertegenwoordiger of een zaakwaarnemer of omdat de inlichtingen betrekking hebben op eigendomsbelangen in een persoon. Een dergelijke weigering moet worden gebaseerd op argumenten die niets te maken hebben met de status van een bank, een andere financiële instelling, etc.