28 november Reactie Consultatiedocumenten Aanbestedingswet

Transcriptie

1 28 november 2012 Reactie Consultatiedocumenten Aanbestedingswet

2 Bij deze de reactie van het inkoopplatform Noordoost-Brabant op de consulatiedocumenten. Het inkoopplatform Noordoost-Brabant is het samenwerkingsverband van de gemeenten Bernheze, Boekel, Boxmeer, Boxtel, Cuijk, Grave, Haaren, Landerd, Maasdonk, Mill en Sint Hubert, Oss, Schijndel, Sint Anthonis, Sint-Michielsgestel, Sint-Oedenrode, Uden, Veghel en Vught. Richtsnoeren Leveringen en Diensten 1) In hoeverre zijn de Richtsnoeren een voldoende praktisch en handzaam kader voor aanbestedingen op het gebied van leveringen en diensten? Bent u van mening dat de richtsnoeren voor leveringen en diensten een praktisch handvat bieden en mogelijke knelpunten tijdens de aanbestedingsprocedure helpen voorkomen? In onze ogen zijn de richtsnoeren onvoldoende praktisch en handzaam, ze voegen weinig toe aan de wetteksten en Gids proportionaliteit. Daarnaast hebben de richtsnoeren een hoog theoretisch gehalte en lijken ze weinig gestoeld te zijn op de praktijk. Praktische knelpunten waar onze gemeenten in de dagelijkse aanbestedingspraktijk tegenaan lopen worden door deze richtsnoeren niet opgelost. 2) In hoeverre dragen de richtsnoeren naar uw mening bij aan meer uniforme aanpak en een verbeterde naleving van aanbestedingen voor leveringen en diensten? Onze gemeenten vrezen dat de instelling van de richtsnoeren niet per definitie tot meer uniformiteit zullen leiden en mogelijk ook niet tot een verbetering van de naleving van de aanbestedingswet. Klachtenregeling bij Aanbesteden 1) In hoeverre kunnen aanbestedende diensten en ondernemers in de praktijk uit de voeten met de standaard klachtenregeling voor aanbestedende diensten, en de Commissie van Aanbestedingsexperts? 2) Zijn er naar uw mening mogelijkheden om de Klachtenregeling Aanbesteden nog beter te laten aansluiten bij de praktijk? Zo ja, op welke wijze? Over de klachtenregeling leven bij de gemeenten van het Inkoopplatform Noordoost-Brabant zowel negatieve als positieve gevoelens. Onder punt 5 van de Klachtenregeling is vermeld wat de aanbestedende dienst moet regelen. Vele gemeenten in onze regio zijn te klein om zelf te voorzien in een interne klachtenregeling: de functie Klachtbehandeling en de functie Inkoop zijn beiden opgedragen aan Juridische Zaken. Er is daar geen strikte scheiding. Dat leidt er al toe dat de interne klachtbehandeling binnen sommige gemeenten niet kan worden opgezet als beschreven in de Klachtenregeling Aanbesteden. De klachtenregeling biedt daarvoor een alternatief: klachtbehandeling in een gezamenlijk klachtenmeldpunt. Dat alternatief lijkt ons redelijk. De Klachtencommissie gaat vermoedelijk hoge kosten met zich mee brengen gezien de kwaliteitseisen die aan de leden worden gesteld. Er moet een nog onbekend maar ongetwijfeld redelijk hoog bedrag betaald worden voor het in behandeling nemen van een klacht. Omdat de externe klachtencommissie (overigens terecht) van hoog juridisch 2 van 14

3 en aanbestedingstechnische gehalte zal zijn, ontkomt de eventuele klager er niet aan zich te laten bijstaan door een aanbestedingsjurist. De klachtenregeling geldt niet alleen voor Europees maar ook voor nationaal aanbesteden. Naar ons gevoel zal hierdoor zo'n externe klachtencommissie leiden tot verdere juridisering van het aanbestedingsproces. Dit verhoogt de drempel. Omdat de klachtprocedure de gunning niet opschort, zal een ondernemer die meent een punt te hebben, eerder kiezen voor de Kort Geding-procedure omdat die de gunning opschort, duidelijk is wat de kosten zijn en op korte termijn een uitspraak heeft. Kortom: Een interne klachtenregeling, waarbij de gemeenten gezamenlijk een klachtenmeldpunt opzetten, zou nuttig kunnen zijn. De externe klachtencommissie heeft in de ogen van onze gemeenten weinig meerwaarde. Aspecten als kosten, tijd en het ontbreken van duidelijkheid op korte termijn in verband met niet-opschortende werking klachtprocedure zijn daarvan de reden. Onze conclusie De klachtenprocedure is vooralsnog onduidelijk en niet geheel helder; Moeilijk uitvoerbaar voor aanbestedende diensten in termen van capaciteit, tijd en geld; De klachtenregeling lost het huidige problemen in de aanbestedingspraktijk niet op en op dit moment zien onze gemeenten de toegevoegde waarde voor aanbestedende diensten (en waarschijnlijk ook kleine ondernemers) niet; De klachtenregeling brengt aanbestedende diensten en ondernemers niet dichter bij elkaar. In het bijgevoegde document is nog een reactie opgenomen per artikel van de Klachtenregeling. 3 van 14

4 Inhoudelijk opmerkingen Inkoopplatform Noordoost-Brabant bij de Klachtenregeling Aanbesteden. 28 november 2012 De opmerkingen van onze gemeenten bij de tekst van de regeling zijn in de tekst opgenomen. Vanaf pagina 7 staan de opmerkingen bij de verschillende artikelen weergegeven. 2 Klachtenregeling Aanbesteden Deel 1: Standaard klachtenregeling I. Inleiding Waarom een standaard klachtenregeling? De standaard klachtenregeling biedt aanbestedende diensten en ondernemers bij aanbestedingen een kader voor de afhandeling van klachten met als doel om te bevorderen dat klachten snel en laagdrempelig worden afgehandeld. Toepassing van de klachtenregeling zal tot gevolg hebben dat klachten die in onderling overleg opgelost kunnen worden, niet nodeloos aan de rechter worden voorgelegd. Misverstanden, onbedoelde fouten en ten onrechte gestelde eisen in de aanbesteding kunnen worden hersteld zonder dat zaken escaleren. Ondernemers voelen zich gehoord en hun klacht wordt geadresseerd zonder dat ze naar rechtsmiddelen hoeven grijpen. Dat is een win-win situatie voor alle betrokken partijen. Ook als een klacht niet leidt tot correctie kan de snelle en laagdrempelige afhandeling van klachten nuttig zijn. Zowel aanbestedende diensten als ondernemers kunnen daarvan leren en deze kennis bij toekomstige aanbestedingen in de praktijk brengen. Zo kan het toepassen van de uniforme standaard klachtenregeling bijdragen aan verdere professionalisering van aanbestedende diensten en ondernemers. Andersom kan een aanbestedende dienst in een aanbesteding ook klachten hebben over een ondernemer, bijvoorbeeld over zijn gedrag. De aanbestedende dienst moet dan de mogelijkheid krijgen om deze klacht aan de orde te stellen bij de ondernemer. Paragraaf II en III behandelen de situatie dat een ondernemer wil klagen bij een aanbestedende dienst. Paragraaf IV beschrijft de situatie dat een aanbestedende dienst een klacht over een ondernemer aan de orde wil stellen bij die ondernemer. Opmerking [P1]: Opmerking [P2]: Opmerking [P3]: Opmerking [P4]: Opmerking [P5]: II. Klachten van ondernemers over aanbestedende diensten 1. Wat kunnen partijen van elkaar verwachten? Verwacht wordt dat zowel de aanbestedende dienst als de ondernemer zich professioneel opstellen. Zij gaan met elkaar om op basis van wederzijds respect en met begrip voor elkaars posities en verantwoordelijkheden. Ook mag van beide partijen verwacht worden dat zij kennis van het aanbestedingsproces hebben en dat de rechten en plichten die daaruit voortvloeien bij hen bekend zijn. Door de standaard klachtenregeling onderdeel te maken van het aanbestedingsbeleid, committeert de aanbestedende dienst zich daaraan. De aanbestedende dienst zal ingediende klachten in ontvangst nemen en daar met spoed op ingaan. Als hij de klacht afwijst, zal hij dit behoorlijk motiveren. De ondernemer verplicht zich daar tegenover om zijn klacht tijdig kenbaar te maken en om de regeling niet te misbruiken. De ondernemer dient zich te realiseren dat de aanbestedende dienst niet alleen met de klager te maken heeft, maar ook met alle andere ondernemers die bij de aanbesteding betrokken zijn of potentieel bij soortgelijke aanbestedingen betrokken kunnen worden. Het indienen van een klacht zet een aanbestedingsprocedure niet stil. De aanbestedende dienst is vrij om al dan niet te besluiten tot opschorting van de procedure. De ondernemer kan te allen tijde naar de rechter stappen om zijn klacht in een specifieke aanbesteding aanhangig te maken. Hij hoeft niet eerst een klacht bij de aanbestedende dienst in te dienen voordat hij zijn zaak bij de rechter aanhangig maakt. Opmerking [P6]: Opmerking [P7]: Opmerking [P8]: Opmerking [P9]: Opmerking [P10]: Opmerking [P11]: 2. Wat zijn klachten en waarover kan geklaagd worden? Een klacht is een schriftelijke melding van een onderneming die belang heeft bij de aanbesteding aan de aanbestedende dienst waarin de ondernemer gemotiveerd aangeeft dat hij het niet eens is 4 van 14

5 met de aanbesteding of een onderdeel daarvan. Ook brancheorganisaties en klachtenloketten kunnen ten behoeve van bij hen aangesloten ondernemers klachten indienen. Klachten hebben betrekking op aspecten van aanbestedingen die binnen de werking van de Aanbestedingswet vallen. De aanbestedingen kunnen Europees of nationaal zijn, Onder nationale aanbestedingen worden ook meervoudige onderhandse aanbestedingen begrepen. Klachten kunnen niet gaan over het aanbestedingsbeleid in het algemeen van de aanbestedende dienst. Klachten kunnen wel aan de orde stellen dat een bepaald handelen of nalaten van de aanbestedende dienst in een concrete aanbesteding in strijd is met wettelijke bepalingen of met andere voorschriften die voor die aanbesteding gelden. Ook kan geklaagd worden over optreden van een aanbestedende dienst dat inbreuk maakt op een of meer van de voor aanbestedingen geldende beginselen van transparantie, non-discriminatie, gelijke behandeling en proportionaliteit. 3. Wanneer kan een klacht worden ingediend? De klachtenregeling schrijft geen termijn voor waarbinnen de ondernemer zijn klacht moet indienen. De ondernemer doet er echter goed aan om zijn klacht in een zo vroeg mogelijk stadium in te dienen. Als de klacht erg laat wordt ingediend, kan dit er toe leiden dat de aanbestedende dienst de klacht niet meer in de lopende aanbestedingsprocedure kan verhelpen. Hij kan dan nog wel lering trekken uit de klacht voor toekomstige aanbestedingen. Opmerking [P12]: Opmerking [P13]: 4. Wie kan een klacht indienen? Alleen een belanghebbende bij een specifieke aanbesteding kan een klacht indienen. Onder belanghebbenden vallen ondernemers die direct belang hebben bij het verwerven van een overheidsopdracht. De volgende categorieën belanghebbenden kunnen onderscheiden worden: gegadigden, (potentiële) inschrijvers, onderaannemers van (potentiële) inschrijvers, brancheorganisaties en klachtenloketten van ondernemers. Onderaannemers kunnen een klacht indienen voor zover ze niet klagen over de relatie hoofdaannemer - onderaannemer. Anoniem klagen kan niet. Wel kan een brancheorganisatie op eigen titel bezwaren met betrekking tot een aanbestedingsprocedure, die bij een of meer ondernemers van de branche leven, als klacht indienen. III. De procedure bij het indienen van een klacht 1. Uitgangspunten Bij elke aanbesteding vermeldt de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken waar ondernemers mogelijke klachten kunnen indienen en hoe de klachtprocedure na het indienen van de klacht bij het klachtenmeldpunt verder verloopt. Het is aan de aanbestedende dienst om uiteindelijk te bepalen op welke wijze hij inhoudelijk op de klacht reageert. Als hij zijn beslissing genomen heeft moet hij echter altijd tijdig en op passende wijze aan de klager laten weten wat hij beslist heeft (terechte klacht, de klacht is niet terecht of slechts gedeeltelijk) en welke conclusies hij uit de klacht heeft getrokken, dus wat de aanbestedende dienst met de klacht gaat doen. 2. Voorafgaand aan het indienen van een klacht Niet elke vraag van een ondernemer in een aanbestedingsprocedure hoeft een klacht op te leveren en niet elke klacht hoeft tot het doorlopen van een klachtenprocedure te leiden. Vragen en verzoeken met betrekking tot de aanbestedingsdocumenten moet de ondernemer tijdig bij de aanbestedende dienst inbrengen, opdat deze daarop in de nota van inlichtingen (of, wanneer de ondernemer een gerechtvaardigd commercieel belang bij vertrouwelijkheid heeft, in een schriftelijk antwoord buiten de nota van inlichtingen om) kan ingaan. Slechts wanneer de ondernemer het oneens blijft met de reactie in de nota van inlichtingen c.q. het vertrouwelijk verstrekte antwoord, dan wel zijn verzoeken niet op de aanbestedingsdocumenten betrekking hebben, kan hij bij de aanbestedende dienst een klacht indienen. 3. Het klachtenmeldpunt De ondernemer dient zijn klacht in bij het klachtenmeldpunt. Dat is een aanspreekpunt binnen de aanbestedende dienst, dat onafhankelijk en met een frisse blik de klacht bekijkt en daarover een advies uitbrengt aan de aanbestedende dienst. Dat kan er voor zorgen dat klachten snel en laagdrempelig worden opgelost. 4. De procedure a. De ondernemer dient zijn klacht schriftelijk in, bijvoorbeeld per . In deze schriftelijk klacht maakt hij duidelijk waarover hij klaagt en hoe volgens hem het knelpunt verholpen zou kunnen worden. De klacht bevat verder de dagtekening, naam en adres van de ondernemer en de aanduiding van de aanbesteding. Opmerking [P14]: Opmerking [P15]: Opmerking [P16]: Opmerking [P17]: 5 van 14

6 b. Het klachtenmeldpunt bevestigt per omgaande de ontvangst van de klacht. c. Het klachtenmeldpunt onderzoekt vervolgens, eventueel aan de hand van door de ondernemer en de aanbestedende dienst aanvullend verstrekte gegevens, of de klacht terecht is. Het klachtenmeldpunt begint zo spoedig mogelijk met dit onderzoek, zet dit voortvarend voort en houdt daarbij rekening met de planning van de aanbestedingsprocedure. d. Wanneer de aanbestedende dienst na het onderzoek door het klachtenmeldpunt tot de conclusie komt dat de klacht terecht of deels terecht is en de aanbestedende dienst corrigerende en/of preventieve maatregelen treft, dan deelt de aanbestedende dienst dit zo spoedig mogelijk schriftelijk mee aan de ondernemer. Ook de andere (potentiële) inschrijvers/ gegadigde worden op de hoogte gesteld. Afhankelijk van de fase in de aanbestedingsprocedure kan het voorkomen dat de maatregelen door de contactpersoon van de aanbesteding bij de aanbestedende dienst aan de betrokkenen in de aanbesteding gecommuniceerd worden op hetzelfde moment als de indiener van de klacht het bericht krijgt. Dit om bevoordeling van partijen te voorkomen. e. Wanneer de aanbestedende dienst na het onderzoek tot de conclusie komt dat de klacht niet terecht is, dan wijst hij de klacht gemotiveerd af en bericht hij de ondernemer. f. Het klachtenmeldpunt kan op verzoek van de ondernemer of de aanbestedende dienst voorstellen dat de klacht, voordat daarop door de aanbestedende dienst wordt beslist, voor bemiddeling of advies wordt voorgelegd aan de commissie van aanbestedingsexperts. Als de commissie de klacht in behandeling neemt zijn de bepalingen van deel 2 van deze Regeling van overeenkomstige toepassing. g. Nadat op de klacht is beslist of is nagelaten binnen een redelijke termijn op de klacht een beslissing te nemen, kan een klager ook zonder instemming van de wederpartij de klacht aan de commissie van aanbestedingsexperts voorleggen. Zie daarvoor deel 2 van deze Regeling Commissie van aanbestedingsexperts onder Welke stappen moet een aanbestedende dienst nemen? Om de klachtenregeling te laten werken dient de aanbestedende dienst een aantal acties in gang te zetten. De aanbestedende dienst: a. wijst een of meer personen aan die als contactpersoon voor de aanbesteding fungeren, b. wijst een of meer personen aan die als klachtenmeldpunt fungeren, c. neemt in zijn aanbestedingsbeleid een beschrijving van de klachtenprocedure op, d. vermeldt bij iedere aanbesteding (eventueel met een verwijzing naar de website) waar ondernemers een klacht kunnen indienen en hoe de klachtenprocedure zal verlopen, e. evalueert na een jaar de werking van het klachtenmeldpunt en voert verbeteringen door daar waar gewenst. Om de klacht voldoende te kunnen beoordelen, moeten de personen die het klachtenmeldpunt vormen enig verstand hebben van inkopen en aanbesteden en inzicht in aanbestedingsprocedures hebben. Deze personen dienen bij voorkeur bij de aanbestedende dienst een zeker gezag te hebben. Het is daarnaast een pré als een of meer van deze personen een juridische achtergrond hebben. Meerdere aanbestedende diensten kunnen de klachten ook door een gezamenlijk klachtenmeldpunt laten behandelen, bijvoorbeeld als individuele aanbestedende diensten te klein zijn om een eigen klachtenmeldpunt in te stellen. Een voorbeeld is een vertegenwoordiger van een grotere gemeente die tevens het centrale aanspreekpunt is voor een aantal naburige kleinere gemeenten. Een ander voorbeeld is het aanwijzen van een klachtenmeldpunt voor een bepaald type aanbestedende diensten in een regio, zoals scholen, universiteiten of ziekenhuizen. De behandeling van de klacht geschiedt door personen die niet direct betrokken zijn geweest bij de aanbesteding waar de klacht betrekking op heeft. IV. Klacht van aanbestedende dienst over een ondernemer In het geval dat een aanbestedende dienst met betrekking tot een aanbesteding een klacht over een ondernemer heeft, dan kan de aanbestedende dienst die aan de orde stellen bij die ondernemer. De ondernemer bevestigt per omgaande de ontvangst van de klacht. De ondernemer bestudeert de klacht met spoed en laat de aanbestedende dienst gemotiveerd weten wat zijn reactie is op de klacht. Opmerking [P18]: Opmerking [P19]: Opmerking [P20]: Opmerking [P21]: Opmerking [P22]: Opmerking [P23]: Opmerking [P24]: Opmerking [P25]: Opmerking [P26]: Opmerking [P27]: Opmerking [P28]: Opmerking [P29]: Deel 2: Commissie van Aanbestedingsexperts 1. Inleiding De Commissie van Aanbestedingsexperts kan bijdragen aan een snelle, zorgvuldige en laagdrempelige afhandeling van klachten. Op verzoek van een ondernemer of een aanbestedende dienst kan de commissie bemiddelen en advies geven over de klacht. De Commissie van 6 van 14

7 Aanbestedingsexperts is een onafhankelijke commissie, waarin experts zitting hebben die hun sporen in de aanbestedingspraktijk hebben verdiend. De experts moeten in staat zijn om goed onderbouwde, evenwichtige en bruikbare adviezen te geven aan ondernemers en aanbestedende diensten. De uitkomst is zwaarwegend en kan door de aanbestedende dienst niet zomaar naast zich worden neergelegd. Het kader waarbinnen de Commissie van Aanbestedingsexperts werkt wordt mede bepaald door de beperking dat het inschakelen van de Commissie geen extra rechtsgang is en dat een advies van de Commissie niet bindend is. De Commissie heeft niet de bevoegdheid om een aanbestedingsprocedure stil te leggen. 2. Doel, taken en bevoegdheden van de Commissie van Aanbestedingsexperts Het doel van de Commissie is bij te dragen aan een verbetering van de dialoog tussen partijen en het voorkomen dat de stap naar de rechter wordt genomen. Daarnaast is het doel van de Commissie om de professionaliteit van de aanbestedingspraktijk verder te verbeteren en een leereffect teweeg te brengen bij ondernemingen en aanbestedende diensten. De taken van de Commissie zijn: bemiddelen en adviseren met betrekking tot door haar in behandeling genomen klachten De Commissie heeft de bevoegdheid om zelf te bepalen of zij aan haar voorgelegde klachten in behandeling wil nemen of niet. De Commissie laat zich hierbij leiden door haar hierboven vermelde doelen. Als de Commissie een aan haar voorgelegde klacht niet in behandeling neemt, motiveert de Commissie waarom zij dat doet. De Commissie heeft de vrijheid om de behandeling van een klacht te staken als een klacht onder de rechter is. Partijen lichten de Commissie onverwijld in als de zaak waarin een klacht aan de Commissie is voorgelegd onder de rechter komt. De Commissie kan ook klachten in ontvangst nemen tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst in geval die aanbestedende dienst de standaard klachtenregeling niet heeft ingevoerd. 3. Inrichting Commissie van Aanbestedingsexperts De Commissie van Aanbestedingsexperts bestaat uit een voorzitter, een vice-voorzitter en een aantal experts. De voorzitter is het gezicht naar buiten van de Commissie. De vice-voorzitter vervangt de voorzitter bij diens afwezigheid. De voorzitter kan ook taken aan de vice-voorzitter overdragen. Voorzitter en vice-voorzitter worden benoemd door de minister van EL&I. De voorzitter stelt de lijst van experts samen. In deze lijst zijn de volgende groepen evenwichtig vertegenwoordigd: Wetenschappers, (oud-)rechters en (oud-)advocaten, Personen afkomstig uit de kring van aanbestedende diensten (uit de overheidssfeer), Personen uit de kring van ondernemers. De Commissie kan klachten meervoudig of enkelvoudig behandelen. Enkelvoudige behandeling geschiedt door de voorzitter, de vice-voorzitter of een expert. Meervoudige behandeling geschiedt door drie personen uit de Commissie. De voorzitter bepaalt of de klacht enkelvoudig of meervoudig behandeld wordt en wijst de behandelende persoon/personen aan. Bij meervoudige behandeling draagt hij zorg voor een evenwichtige samenstelling. De voorzitter stelt een reglement op voor de verdere inrichting en werkwijze van de Commissie. 4. Randvoorwaarden De voorzitter, de vice-voorzitter en de experts moeten deskundig zijn op het gebied van aanbestedingen en/of inkoop en gezag en draagvlak hebben in de kringen van aanbestedende diensten en ondernemers. Kennis en kunde moet door de commissie geborgd worden. Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de commissieleden moeten via het reglement geborgd worden (o.a. door toetsing bij de benoeming ten algemene en voor iedere zaak opnieuw). De schijn van partijdigheid moet vermeden worden. Opmerking [P30]: Opmerking [P31]: Opmerking [P32]: Opmerking [P33]: Opmerking [P34]: Opmerking [P35]: Opmerking [P36]: 5. Ondersteuning van de Commissie en rol van het secretariaat De Commissie van Aanbestedingsexperts wordt ondersteund door een secretariaat. Het secretariaat wordt (de eerste jaren) gefaciliteerd door PIANOo. Het secretariaat bestaat uit personen die verstand hebben van de aanbestedingspraktijk. 6. Welke klachten kunnen worden voorgelegd aan de Commissie? Klachten van ondernemers die aan de Commissie kunnen worden voorgelegd zijn: Schriftelijke meldingen van ondernemers, die belang hebben bij een aanbesteding, aan de aanbestedende dienst, waarin de ondernemers gemotiveerd aangeven dat zij het niet eens zijn met de aanbesteding of een onderdeel daarvan. Ook brancheorganisaties en klachtenloketten kunnen ten behoeve van bij hen aangesloten ondernemers klachten indienen. Opmerking [P37]: Ook aanbestedende diensten kunnen klachten aan de Commissie voorleggen. Dit zijn schriftelijke meldingen met betrekking tot aanbestedingen of onderdelen, waarin de 7 van 14

8 aanbestedende diensten gemotiveerd aangeven dat zij het niet eens zijn met gedragingen van een ondernemer. Klachten hebben betrekking op aspecten van aanbestedingen die binnen de werking van de nieuwe Aanbestedingswet vallen. De aanbestedingen kunnen Europees of nationaal zijn. Onder nationale aanbestedingen worden ook meervoudige onderhandse aanbestedingen begrepen. Klachten kunnen niet gaan over het aanbestedingsbeleid in het algemeen van de aanbestedende dienst. Klachten kunnen wel aan de orde stellen dat een bepaald handelen of nalaten van de aanbestedende dienst in een concrete aanbesteding in strijd is met wettelijke bepalingen of met andere voorschriften die voor die aanbesteding gelden. Ook kan geklaagd worden over optreden van een aanbestedende dienst dat inbreuk maakt op een of meer van de voor aanbestedingen geldende beginselen van transparantie, non-discriminatie, gelijke behandeling en proportionaliteit. In beginsel wordt een ondernemer verzocht zijn klacht eerst bij de aanbestedende dienst in te dienen en deze klacht pas aan de commissie van aanbestedingsexperts voor te leggen als de aanbestedende dienst hetzij op de klacht heeft beslist hetzij in gebreke blijft om binnen redelijke tijd die beslissing te nemen. De gedachte hierachter is tweeledig: 1. Aanbestedende diensten dienen de kans te krijgen om op een klacht te reageren en deze zelf op een voor beide partijen aanvaardbare wijze af te doen, voordat een externe instantie wordt ingeschakeld; 2. De Commissie van Aanbestedingsexperts kan slechts effectief zijn als zij snel en efficiënt kan werken. Dit zal naar de mening van de schrijfgroep beperkt mogelijk zijn als zij zou worden geconfronteerd met een ongefilterde stortvloed aan klachten, waarbij het weerwoord van degene tegen wie de klacht zich richt onbekend is. Ook van aanbestedende diensten die een klacht hebben over ondernemers wordt gevraagd de stappen in overeenkomstige volgorde te doorlopen. In geval een aanbestedende dienst geen klachtenmeldpunt heeft ingesteld dan wel de aanbestedende dienst of ondernemer heeft nagelaten om binnen redelijke tijd de klacht in behandeling te nemen en daarop te beslissen, dan kan de klacht voor bemiddeling of advies aan de Commissie worden voorgelegd. De Commissie van Aanbestedingsexperts is vrij om een aan haar voorgelegde klacht niet in behandeling te nemen. Als de voorzitter namens de Commissie besluit om een klacht niet in behandeling te nemen, dan deelt de Commissie dat met spoed gemotiveerd schriftelijk aan de klager en de wederpartij mede. 7. Betaling De Commissie brengt voor klachten die zij in behandeling neemt per klacht een in het reglement vast te stellen bedrag in rekening. Wanneer de Commissie een klacht (gedeeltelijk) gefundeerd vindt, dan kan de Commissie bepalen dat het betaalde bedrag geheel of gedeeltelijk wordt teruggestort. Opmerking [P38]: Opmerking [P39]: 8. Procedure voor het voorleggen van klacht aan de Commissie Route naar Commissie van Aanbestedingsexperts: a. Als de klager niet tevreden is met de uitkomst van de afhandeling van de klacht door de aanbestedende dienst of de ondernemer kan de klager de klacht voorleggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts. b. Een klager kan zijn klacht pas voorleggen aan de Commissie als de aanbestedende dienst dan wel de ondernemer een beslissing heeft genomen op de klacht of als de aanbestedende dienst dan wel de ondernemer heeft nagelaten binnen een redelijke termijn een beslissing te nemen. c. Ook een klachtenmeldpunt kan het initiatief nemen om de Commissie in te schakelen (zoals hiervoor in de standaard klachtenregeling vermeld onder III, 4 f). d. De klager dient zijn klacht schriftelijk, bijvoorbeeld per , in bij het secretariaat van de Commissie van Aanbestedingsexperts. In deze schriftelijke klacht maakt hij duidelijk waarover hij klaagt en hoe volgens hem het knelpunt verholpen zou kunnen worden. De klacht bevat daarnaast de dagtekening, de naam en het adres van de klager en de wederpartij en de aanduiding van de aanbesteding.. e. Het secretariaat van de Commissie van Aanbestedingsexperts registreert de klacht en bevestigt de ontvangst van de klacht. f. Een ingediende klacht schort de aanbestedingsprocedure niet op. g. De voorzitter beslist over het al dan niet in behandeling nemen van de klacht. Als de klacht niet in behandeling wordt genomen, krijgen beide partijen daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk bericht In dit bericht vermeldt de Commissie de reden of redenen waarom zij de klacht niet in behandeling neemt. 9. Wijze van behandeling van een klacht door commissie Na ontvangst van een klacht wordt onderzocht of op basis van de bij de klacht aangeleverde documenten voldoende informatie is aangereikt om de klacht goed te kunnen beoordelen. Het secretariaat is bevoegd om aanvullende documentatie op te vragen bij ondernemer en/of de betrokken aanbestedende dienst. Deze stukken zullen indien het vertrouwelijke of commercieel gevoelige stukken betreft vertrouwelijk behandeld worden. 8 van 14

9 Als een klacht in behandeling is genomen, beslist de voorzitter of aan partijen wordt voorgesteld om eerst nog een poging te doen om de klacht in der minne op te lossen. Indien een klacht niet in der minne kan worden opgelost, bereidt de Commissie een advies voor, waarbij zij wordt ondersteund door het secretariaat. Voordat de Commissie advies uitbrengt vindt hoor en wederhoor plaats. De klacht wordt vertrouwelijk behandeld en aangeleverde stukken worden niet openbaar gemaakt. De Commissie kan nadere regels met betrekking tot de behandeling en advisering vastleggen in een reglement. 10. Het advies van de commissie Het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts is niet bindend. Partijen kunnen op ieder moment naar de rechter, maar stellen de Commissie zodra daartoe wordt overgegaan wel op de hoogte. Het schriftelijk advies wordt zowel aan de klager als de wederpartij bekend gemaakt. Het advies van de Commissie wordt geanonimiseerd openbaar gemaakt op het moment dat de aanbestedingsprocedure is afgerond en de aanbesteding definitief gegund is. Met instemming van partijen kan het advies: met vermelding van de namen van betrokken partijen openbaar worden gemaakt. al tijdens de aanbestedingsprocedure openbaar worden gemaakt (met vermelding van namen, dan wel geanonimiseerd. Geanonimiseerde adviezen worden op een website gepubliceerd. Eventueel kan het advies ingekort worden. 11. Evaluatie De gehele klachtenregeling wordt 2 jaar na inwerkingtreding geëvalueerd. De evaluatie loopt parallel aan de evaluatie van de nieuwe Aanbestedingswet. Getoetst wordt op de tevredenheid van aanbestedende diensten en ondernemers over de klachtenregeling. Voor zover mogelijk wordt ook nagegaan of de doelen die bij de klachtenregeling voor ogen stonden, zijn bereikt. 9 van 14

10 Opmerkingen Inkoopplatform Noordoost-Brabant Opmerking 1: Het kan niet zo zijn dat ontlasting van de werkdruk van Rechtbanken hier een argument is. Gemeenten hebben reeds een hoge werkdruk en deze wordt met de nieuwe aanbestedingswet alsmede overheveling van beleid van Rijk naar gemeenten, alsmede de daarmee gepaarde bezuinigen alleen maar verder verhoogd. Menskracht als ook uitvoeringskosten die met de klachtenregeling gemoeid zijn ontbreken. Opmerking 2. Hiervoor hebben aanbestedende diensten al 2 instrumenten, namelijk marktconsultatie en de Nota van Inlichtingen. Een klachtenprocedure voegt daar mogelijk weinig aan toe en werkt zo mogelijk vertragend en belemmerend in de ogen van onze gemeenten. Opmerking 3 Dat ondernemingen/mkb zich niet gehoord voelt is waarschijnlijk een juiste constatering. Echter, dit is inherent aan de huidige aanbestedingsregels. Immers Brussel en nationale wetgever hebben de aanbestedingsregels bepaald zoals ze zijn. Overleggen en onderhandelingen zijn aan strikte regels (level playingfield, gelijkheid, non discriminatie, transparantie) gebonden. Het luisteren naar ondernemers bereik je niet door een klachtenregeling in te bouwen, maar door de aanbestedingsregels te versoepelen. Opmerking 4. Met dit standpunt zijn onze gemeenten het niet eens. Professionalisering van beide partijen bereik je niet door een (Uniforme) klachtenregeling. Dat bereik je door meer ruimte te bieden om overleg met elkaar te voeren, zonder dat daar te bureaucratische (aanbestedings)regels onder liggen. In plaats van geld en tijd te steken in aanbestedingsprocedures (transactiekosten, uitvoeringskosten aan beide kanten) kan die tijd en geld beter gestoken worden in vrijblijvende overleggen voorafgaand aan of in een eerste fase van de aanbestedingsprocedure. In een klachtenprocedure is de kans veel groter dat partijen tegenover elkaar komen te staan i.p.v. samen tot een oplossing komen. In een vrijblijvend overleg kan daadwerkelijk met open vizier en wederzijds vertrouwen gesproken worden. Alleen dan ook zal de ondernemer daadwerkelijk gehoord worden en de aanbestedende dienst begrepen worden. Opm 5. De kans dat aanbestedende diensten een klacht tegen een ondernemer zullen indienen is minimaal (wat wil je daar mee bereiken en wat kun je daarmee bereiken? ) Bovendien zou dat dan niet bij die ondernemer moeten, maar bij een onafhankelijke partij. Kost allemaal tijd en geld, wat helaas ook voor aanbestedende diensten schaarse goederen zijn. Opm 6. Waarop is deze veronderstelling gebaseerd? Respect zal er over het algemeen wel zijn, maar begrip van elkaars verantwoordelijkheden en posities is een heel ander verhaal. Om dit begrip te hebben moet je elkaar ook kennen. Het is helaas een illusie om te denken dat aanbestedende diensten alle individuele (lokale of regionale) ondernemers kennen of zelfs zouden kunnen kennen. Dat vraagt een veelvoud van mensen binnen de aanbestedende diensten die echt op pad gaan om de ondernemer/ het bedrijf te leren kennen (anders dan hij is daar gevestigd en dit is zijn core business ). We mogen al blij zijn als de aanbestedende dienst de markt kent waarbinnen dat bedrijf opereert. Andersom, de gemiddelde ondernemer kent de aanbestedende dienst evenmin. Kortom: begrip ga je niet bereiken door een klachtenprocedure in te stellen, maar door andere podia in te richten waar partijen de mogelijkheid hebben om elkaar echt te leren kennen. Opm 7. Deze aanname herkennen onze gemeenten niet terug in de praktijk. Het gemiddelde MKB bedrijf heeft niet of nauwelijks ervaring met aanbestedingen binnen de overheid. Met enige regelmaat moeten inkoopadviseurs dergelijke bedrijven uitleggen hoe een aanbesteding binnen de overheid werkt. Desalniettemin zien we met enige regelmaat met name de kleinere ondernemingen in de fout gaan tijdens de procedure. Niet voor niets zie je op tal van plaatsen dat er initiatieven ontplooit worden door inkoopplatforms, KvK en MKB om specifieke bijeenkomsten te houden om deze kennis (aan beide zijden) te vergroten. 10 van 14

11 Zolang die kennis niet op orde is, zal de klachtenprocedure naar verwachting misbruikt worden om de regels helder te krijgen, met als gevolg dat aanbestedende diensten overbelast raken. Opm 8 Is dit opnemen verplicht? Zo ja, hoe verhoudt dit zich met beleidsvrijheid van aanbestedende diensten. Zo nee, en mocht onze dienst en ook andere diensten besluiten om dit geen onderdeel van beleid te maken, hoe gaat dit er dan in de praktijk uitzien? Hoe weten ondernemers dan welke aanbestedende dienst hier wel beleid op heeft en welke niet? Hoe moeten aanbestedende diensten die dit niet in beleid opnemen omgaan met die situaties waar er toch een klacht in het kader van een aanbestedingsprocedure wordt ingediend? Als het wel de bedoeling is dat iedere dienst dit opneemt in het beleid, is het dan niet verstandig dat de commissie uniform beleid opstelt (dan wordt het pas echt eenduidig voor ondernemers en zijn er geen lokale/regionale verschillen) en dan uiteraard ook rekening houdt met uitvoeringskosten/capaciteit. Opm 9. Hoe borg je die verplichting en hoe (en wie) ga je die handhaven? Hoe voorkom je misbruik en hoe ga je dat handhaven? Vertrouwen is één, naïviteit een ander. Opm10. Dat zal de ondernemer zich ook zeker realiseren. Echter, dat zijn veelal zijn concurrenten en de ondernemer zal zijn eigen belang altijd hoger stellen (en terecht, anders zal hij niet lang overleven). Juist omdat hij zich dit realiseert zal hij wegen gebruiken om zijn eigen positie te versterken t.o.v. zijn concurrenten. Opm 11. Het volgende risico is niet ondenkbeeldig. Met enige regelmaat komt het voor dat rechters partijen terugverwijzen om eerst via mediation tot een oplossing te komen. Het is niet ondenkbeeldig dat rechters, wetende dat de aanbestedende dienst een klachtenregeling heeft, ondernemers zal vragen waarom ze niet eerst van de klachtenregeling gebruik hebben gemaakt en in de klachtenprocedure getracht hebben om tot een oplossing te komen. Ook ondernemers zullen zich bewust zijn van dit scenario en daarom maar de veilige weg kiezen: eerste een klachtenprocedure en als dat niets oplevert alsnog naar de rechter. Daarmee lopen aanbestedende diensten het risico dat zij vele klachten zullen moeten verwerken Opm 12. En daarmee vervangt deze procedure precies datgene wat in een kg-procedure thuishoort. Van Aanbestedende diensten wordt verwacht dat zij op de stoel van (lees ipv) de rechter gaan zitten. Dit vraagt een uiterst zorgvuldige en tijdrovende procedure met goede motivatie (die de rechterlijke toets kan doorstaan), omdat het niet denkbeeldig is, dat diezelfde procedure nogmaals bij een rechter gevoerd gaat worden. Aanbestedende diensten hebben hier niet de tijd, capaciteit en middelen voor. Dit zal de significante kosten met zich meebrengen voor de gemeenten. Opm 13. Als er al een klachtenprocedure moet komen, dan moet daar zeker een termijn aan verbonden worden (bijvoorbeeld uiterlijk een week voor de sluitdatum voor het indienen van vragen i.h.k.v. de Nota van Inlichtingen. Waarom zou er nog een formele klachtenprocedure mogelijk moeten zijn als het alleen ter lering voor een volgende aanbesteding zou zijn. Aanbestedende diensten en naar ik aanneem ook ondernemers hebben er veel meer baat bij als dat (uitleg en lering) onder het genot van een kopje koffie gaat, zonder een formele procedure die vanwege de zorgvuldigheid (motivatie op papier etc) extra geld en capaciteit kost. Dat is nu veelal ook de praktijk. Als de centrale overheid wil dat overheid en ondernemers leren van elkaar, dan moet je dat vooral niet in een formele procedure gieten. Opm 14. Wat is tijdig en op passende wijze? Aan het indienen van een klacht is geen termijn verbonden. Wordt van aanbestedende diensten verwacht dat zij binnen de procedure (incl. Alcateltermijn) reageren of mag dat er ook na? Hoe gaat dat zich verhouden met de mogelijkheden voor een ondernemer om evt. nog een gerechtelijke procedure op te starten? Wat is op passen wijze. Ik neem aan dat hier bedoeld wordt schriftelijk en gemotiveerd. Waarom staat dat dan niet hier? 11 van 14

12 Opm 15. Dit is erg onduidelijk. Snapt de gemiddelde ondernemer nu wanneer hij een vraag moet stellen en wanneer hij een klacht moet indienen? Interpreteren wij het goed dat een klacht pas na de NvI ingediend kan worden? Opm 16. Dit is voor veel Aanbestedende diensten moeilijk onuitvoerbaar. Kleine gemeenten (tot inwoners) hebben (als ze geluk hebben) één parttime/deelfunctie inkoopadviseur. Hoe moeten zij aan een onafhankelijk partij (met verstand van de markt cq van de aanbestedingsregels) komen. Zij hebben niet het budget om hier externen voor in te huren. Maar ook bij grotere aanbestedende diensten is dit problematisch. Als deze adviseur onafhankelijk moet zijn, dan wordt feitelijk gesteld dat die adviseur niet op de inkoopafdeling of vakafdeling moet werken cq onafhankelijk zou moeten werken. Als dat zo is, hoe borg je dan dat deze adviseur wel kennis en kunde heeft om een goed advies te geven. Als dat niet zo is, hoe kunnen aanbestedende diensten zich dan beschermen tegen de volgende klacht, nl. dat de adviseur niet onafhankelijk is/was. Bovendien kost ook dit capaciteit en geld en wie kan (gaat) dat opbrengen? NB: in de toelichting bij de regeling wordt hier op ingegaan. Het antwoord is echter onvoldoende en neemt bovenstaande zorgen niet weg. Opm 17. hoe volgens hem het knelpunt verholpen zou kunnen worden. Welke eisen mag de aanbestedende dienst hieraan stellen? Mogen wij van de ondernemer verwachten dat hij die oplossingen aandraagt die niet strijdig zijn aan de belangen van zijn concurrenten (m.a.w. die aan alle beginselen van het aanbestedingsrecht voldoen)? Mag hij allerlei varianten aandragen, ondanks aanbestedende diensten die mogelijk in het aanbestedingsdocumenten hebben uitgesloten? Als er geen oplossingen worden aangedragen, of alleen oplossingen die concurrenten in een slechtere positie zetten cq uitsluiten, mag de aanbestedende dienst de klacht dan ongegrond verklaren? Opm 18. Hoe verhoudt dit zich tot het gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel en level playingfield? Betekent dit dat we die aanvullende gegevens ook aan alle andere potentiële inschrijvers beschikbaar moeten stellen. Wordt het daarmee een extra Nota van Inlichtingen? Opm 19. Zie opm. 14 (eerste deel). Wat betekent het verder dat de aanbestedende dienst rekening houdt met de planning? Als de ondernemer laat z n klacht indient, dan moet de aanbestedende dienst alles laten vallen om die klacht toch binnen de procedure en dus met voorrang af te handelen? Betekent dit dat aanbestedende diensten er dan verstandig aan doen om procedures te verlengen cq gunningsbeslissing uit te stellen? Opm 20 Hoe verhoudt dit zich tot transparantie, gelijkheid en level playingfield. Moeten andere partijen niet geïnformeerd worden over de afwijzing en de redenen? In hoeverre kan een derde partij op grond van genoemde beginselen een zaak aanhangig maken bij een rechter? Of kan hij daar een klacht tegen indienen? Opm 21 Als dit op verzoek van de klager gebeurt, waarom dan niet rechtstreeks? Verder bestaat het risico dat aanbestedende diensten (zeker de kleinere, die geen onafhankelijke meldpunt kunnen inrichten), rechtstreeks gaan doorzenden naar de commissie. Opm 22. Nadat beslist is kan alsnog naar de commissie. En daarna nog naar een rechter. Dit is vertragend, onaanvaardbaar en onuitvoerbaar voor aanbestedende diensten. Geen capaciteit, geen tijd en geen geld. Opm 23 Zie opm 16. Opm 24 Geen capaciteit, tijd en geld 12 van 14

13 Opm 25. enig verstand. Natuurlijk moet zo n persoon, wil deze een advies kunnen afgeven wat voor alle partijen steekhoudend zijn, meer dan enig verstand van zaken hebben. Hoe zorg je dat die persoon kennis van de betreffende markt heeft, belangen kan inschatten, kennis van aanbestedingen(-regels) heeft, communicatief (mondeling en schriftelijk vaardig) is en blijft op het zeer brede palet aan werken, leveringen en diensten waar aanbestedende diensten dagelijks mee te maken hebben. Zie ook volgende opmerkingen. Opm. 26. enig gezag en juridische kennis een pré. Dat is correct, zie echter vorige en volgende opmerking. Conclusie is dat die persoon of die personen (meervoudvorm lijkt moeilijk haalbaar gezien capaciteit, tijd en geld) een redelijk zwaar gewicht is, een meer dan behoorlijk denkniveau moet hebben en dus hoog in de functieschaal/- waardering zit. Niet realistisch en onbetaalbaar voor kleine en middelgrootte gemeenten. Opm 27 (zie ook vorige 2 opmerkingen) Niet realistisch en ver van de huidige praktijk. Er is geen geld, capaciteit en geld bij de grotere gemeenten om een eigen klachtenmeldpunt in te richten, laat staan dat zij dit ook voor de omliggende gemeenten zouden moeten doen. Zij zouden vervolgens bijdragen van die kleine(re) gemeenten moeten vragen, geld wat bij die kleine gemeenten ook niet beschikbaar is. Bovendien leidt dit tot allerlei bureaucratische rompslomp tussen gemeenten (begrotingen vooraf, verrekeningen achteraf, administratie etc. ) Opm 28 Zie eerdere opmerkingen Opm 29 Zie opm 5. Deel II Opm 30 De uitkomst is zwaarwegend en kan door de aanbestedende dienst niet zomaar naast zich worden neergelegd. Wat betekent zwaarwegend en niet zomaar concreet. Is het een bindend advies? Hoe zal een rechter dit beoordelen? Aangezien het een expert panel betreft, zal de rechter hier niet van afwijken (tenzij evidente fouten). Mocht deze procedure doorgang vinden, dan bindend oordeel met verbod tot toegang tot de rechter. Daarmee wordt in ieder geval voor alle partijen duidelijk wat de status van deze commissie is en kan de procedure niet ook nog eens voor een rechter komen (met alle kosten, vertragingen, tijd en capaciteit die daarmee gemoeid gaat). Opm 31 Juist deze beperking maakt dat er een extra rechtsgang ontstaat. Opm 32 Beide doelen worden niet bereikt door een klachtenprocedure/ commissie, maar door de aanbestedingsregels te wijzigen en andere podia voor contact te organiseren. Opm 33 Waarom heeft die commissie die vrijheid wel en aanbestedende diensten niet.? Opm 34 Aannemende dat een aanbestedende dienst een weloverwogen besluit neemt (bijv. ogv capaciteit, tijd en geld) om de klachtenregeling niet in te voeren, dan kan zij alsnog in een klachtenprocedure getrokken worden met nog steeds hetzelfde bezwaar : geen capaciteit, geen geld, geen tijd en ook nog niet de zekerheid dat daar niet een rechter wordt ingeschakeld. Dit is volstrekt onwenselijk. Opm van 14

14 En wie draagt hiervoor de kosten? Mogelijk dat het ministerie geld beschikbaar maakt voor het betalen van de commissietijd, maar wie gaat de vervangingscapaciteit bij de betreffende aanbestedende dienst betalen die dit commissielid/ cq deze leden gaat leveren? Hoe borgen we dat die leden ook de belangen (lees: kennis hoe kleine gemeenten moeten- werken) van kleine gemeenten voldoende kunnen vertegenwoordigen. Opm 36. Wij vrezen dat dit zeer kostenverhogend werkt en weinig zal toevoegen. Uitgaande dat het experts zijn, lijkt met onnodig om bij elke zaak opnieuw die toets te maken. Feitelijk wordt hier het zere punt m.b.t. aanbesteden aangestipt, namelijk het gebrek aan vertrouwen van 1. de wetgevers (Brussel en Den Haag), waardoor ze onmogelijke aanbestedingsregels opstellen (die meer tijd en geld kosten dan dat het oplevert), 2. van ondernemers in aanbestedende diensten (oneerlijke eisen, opdracht is eigenlijk toch al vergeven etc) 3. aanbestedende diensten en ondernemers dat de commissie wel experts zijn en een onafhankelijk oordeel kunnen geven. Hierdoor is aanbesteden onnodig en onevenredig juridisch gemaakt (ook weer met deze procedure), wat het uiteindelijke doel (kwalitatief en tegen een betaalbare prijs inkopen door aanbestedende diensten) op z n zachtst gezegd niet bevorderd. Sterker, de kosten voor het voeren van een aanbestedingsprocedure, eventuele rechterlijke procedures en nu ook nog klachtenprocedures, zijn niet zelden hoger dan de totale kosten van het in te kopen product. Opm 37. Daar heb je enerzijds een Nota van Inlichtingen voor, en vervolgens een rechtsgang. Opm 38. Terechte opmerking van de schrijfgroep, maar waarom zou dat voor aanbestedende diensten anders zijn? Die kunnen (en naar ik aanneem zullen, zie hiervoor) dezelfde argumenten gebruiken om dit niet in hun beleid op te nemen. Opm 39. Het is voor onze gemeenten onduidelijk wie de commissie gaat betalen. Wie gaat de uitvoeringskosten van de aanbestedende dienst betalen als deze in het gelijk wordt gesteld door de commissie? Wat zijn de kosten voor het indienen van een klacht? Krijgen gemeenten daar geld voor van het Rijk? 14 van 14