ECLI:NL:GHSHE:2010:BM7451

Transcriptie

1 ECLI:NL:GHSHE:2010:BM7451 Datum uitspraak: Uitspraak BELASTINGKAMER Nr. 02/03666 HET GERECHTSHOF TE 's-hertogenbosch U I T S P R A A K Uitspraak van het Gerechtshof te 's-hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraken van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen Q van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op belanghebbendes bezwaarschriften betreffende na te melden naheffingsaanslagen en de daarbij gegeven boetebeschikkingen. 1. Ontstaan en loop van het geding Aan belanghebbende is met dagtekening 20 februari 2001 onder aanslagnummer F over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 opgelegd een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag BTW) ten bedrage van f , alsmede bij beschikking een boete van f en aan heffingsrente f Op grond van het bepaalde in artikel 10, lid 1, aanhef en letter b, van de Invorderingswet 1990 zijn de naheffingsaanslag BTW en de daarbij opgelegde boete en heffingsrente dadelijk en ineens invorderbaar. Na tijdig door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag BTW en de beschikkingen gehandhaafd bij uitspraak van 26 juli Aan belanghebbende is met dagtekening 20 februari 2001 onder aanslagnummer A over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 opgelegd een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de naheffingsaanslag LB/PH) ten bedrage van f , alsmede bij beschikking een boete van f en aan heffingsrente f Op grond van het bepaalde in artikel 10, lid 1, aanhef en letter b, van de Invorderingswet 1990 zijn de naheffingsaanslag LB/PH en de daarbij opgelegde boete en heffingsrente dadelijk en ineens invorderbaar. Na tijdig door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag LB/PH en de beschikkingen gehandhaafd bij uitspraak van 10 juli 2002.

2 1.2. Belanghebbende is tegen vorenvermelde uitspraken in één geschrift vervat in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Tegelijkertijd met de stukken in deze zaak hebben partijen in de zaak met nummer 03/00808 stukken overgelegd, waaronder, namens belanghebbende, een zevental bijlagen bij het memorandum van A van 12 oktober 2001, waarnaar in deze zaak wordt verwezen, zonder overlegging van extra afschriften van die stukken. Nu partijen hierover, over en weer, niet klagen, neemt het Hof, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 3 januari 1996, nr , V-N 1996/375, ook in deze zaak kennis van de stukken, die alleen in de zaak met nummer 02/00808 zijn overgelegd Belanghebbende heeft met toepassing van het bepaalde in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) met dagtekening 6 januari 2006 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de Inspecteur en behoren tot de stukken van het geding Het onderzoek ter zitting (en van de zaak van belanghebbende bij het Hof bekend onder het nummer 03/00808) heeft plaatsgehad op 18 januari 2006 te 's-hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding. Belanghebbende heeft een dag voor deze zitting een aantal gerechtelijke stukken per fax bij het Hof ingediend, welke in afschrift zijn verstrekt aan de Inspecteur. Zonder bezwaar van de Inspecteur rekent het Hof deze stukken tot het geding Van het onderzoek ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift met deze uitspraak aan partijen is gezonden Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64, lid 1, van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45, lid 1, van de Awb de Inspecteur in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de onder 1.5 vermelde pleitnota van belanghebbende. Naar aanleiding hiervan heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Deze briefwisseling behoort tot de stukken van het geding Het onderzoek ter nadere zitting (en van de zaak van belanghebbende bij het Hof bekend onder het nummer 03/00808) heeft plaatsgehad op 19 september 2008 te 's-hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur Te dezer zitting hebben partijen ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze beide pleitnota's tot de stukken van het geding.

3 1.10. Van het onderzoek ter nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift met deze uitspraak aan partijen is gezonden Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64, lid 1, van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45, lid 1, van de Awb partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk nadere gegevens, met name de cijfermatige uitwerking van de standpunten, te verstrekken. Naar aanleiding hiervan heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Deze briefwisseling behoort tot de stukken van het geding Belanghebbende heeft met toepassing van het bepaalde in artikel 8:58 van de Awb met dagtekening 20 augustus 2009 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de Inspecteur en behoren tot de stukken van het geding Het onderzoek ter derde zitting (en van de zaak van belanghebbende bij het Hof bekend onder het nummer 03/00808) heeft plaatsgehad op 4 september 2009 te 's-hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur Van het onderzoek ter derde zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift met deze uitspraak aan partijen is gezonden Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan. 2. Feiten Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens het onderzoek ter zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast: 2.1. Belanghebbende, geboren augustus 1946, drijft in de vorm van een eenmanszaak een onderneming. De activiteiten van de onderneming bestaan in 2000 uit de exploitatie van een tweetal privéclubs te Y onder de naam B (hierna: B) en te C onder de naam D (hierna: D). In 1999 werd alleen de club te Y geëxploiteerd, waarmee belanghebbende in november 1993 is gestart. Met evenvermelde activiteiten is belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968) Bij belanghebbende is op 9 september 1994 een boekenonderzoek ingesteld met betrekking tot de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1993 en het in de aangifte inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen voor het jaar 1993 aangegeven stipinkomen. Van dit boekenonderzoek is een rapport met dagtekening 30 november 1994 (hierna: het controlerapport 1994) opgesteld, waarin over de wijze van administreren door belanghebbende geen opmerkingen zijn gemaakt en waarvan een afschrift behoort tot de gedingstukken Bij belanghebbende is voor het jaar 1994 met betrekking tot de omzetbelasting, de jaarrekening en de aangifte inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen door de

4 Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld, dat is verricht door de heer E. Van dit boekenonderzoek is een rapport met dagtekening 2 augustus 1995 (hierna: het controlerapport 1995) opgemaakt, waarin de wijze van administreren door belanghebbende is vastgelegd en waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort Naar belanghebbende is mede naar aanleiding van in december 1999 en november 2000 onder andere door de Regio Politie F ontvangen informatie een strafrechtelijk onderzoek ingesteld door de Regio Politie F. In verband met dit onderzoek zijn op 18 januari 2001 in beslag genomen diverse boekhoudkundige bescheiden van de onderneming van belanghebbende en van hemzelf, een bedrag van f ,48 dat aanwezig was in de woning van belanghebbende en bedragen aan geld in vreemde valuta van omgerekend f ,82 uit twee voor belanghebbende toegankelijke safeloketten bij de G-bank te Y. De Inspecteur heeft in verband met dit onderzoek, de daarbij inbeslaggenomen bescheiden en de bij de belastingdienst bekende gegevens, zoals aangiftes voor de diverse belastingen en de verder bekende financiële gegevens, op 22 januari 2001 een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 en van de aangiften loonbelasting en premies volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 (hierna: het boekenonderzoek in 2001). Van het boekenonderzoek in 2001, verricht door de heer E, is met dagtekening 29 januari 2001 een rapport opgemaakt, dat de uitkomsten van het boekenonderzoek in 2001 weergeeft en de standpunten van de Inspecteur vermeldt (hierna: het controlerapport 2001). In het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar belanghebbende is een financieel onderzoek ingesteld, waarvan op 12 september 2002 een proces-verbaal is opgesteld (hierna: het BFO-rapport). Van het controlerapport 2001 en van het BFO-rapport behoort een afschrift tot de gedingstukken In het controlerapport 2001 is voor zover van belang het volgende opgenomen: "2.2 Bedrijfsactiviteiten De ondernemingsactiviteit bestaat uit de exploitatie van twee seksclubs handelend onder de naam "B en D". Tijdens het onderzoek waren bij de onderneming 2 werknemers in dienst voor 40 uur per week. Deze werknemers zijn in dienst als gastvrouw c.q. bardame. Behoudens de in loondienst werkzame personen zijn in het bedrijf enige dames aanwezig die beschikbaar zijn om diensten te verlenen aan de aanwezige klanten. Het aantal aanwezige dames is wisselend tussen de 15 en de 25. Ik zal bij mijn berekeningen uitgaan van een gemiddeld aantal van 16 aanwezige en werkzame dames. Dit aantal wordt mede onderbouwd door het bij de inval van Justitie aangetroffen aantal aanwezige dames. Behoudens het verlenen van diensten aan de klanten door de aanwezige prostituees is er tevens de verkoop van zowel alcohol houdende als ook van alcoholvrije dranken. De prijzen van de dranken zijn f 7,50 voor bier en fris en f 40 voor een cocktail, f 200 voor een kleine fles champagne en f 350 voor een grote fles champagne.

5 Voor de diensten door de prostituees worden tarieven per tijdseenheid gerekend, f 100 per 15 min., een half uur kost f 125 en een uur kost f 250. Tevens kan de prijs oplopen indien er extra wensen zijn zoals bijvoorbeeld een kamer met bad of whirlpool, bodymassage, of jaccuzi. De prijs kan hierdoor oplopen tot f 450 per uur. Tevens staan in het bedrijf uitbetalende speelautomaten opgesteld. 2.3 Administratie De belastingplichtige verzorgt zelf de administratie. Dit gebeurt handmatig door het bijhouden van: - een kladkasboek. Bijgewerkt tot 12 januari 2001 en met een laatst bekend saldo van f van 9 januari In het kasboek wordt aantekening gehouden van de dagontvangsten, de kruisposten, de kosten, de netto uitbetaalde lonen alsmede de privé-opnamen en de doorbetalingen aan de dames. Volgens belastingplichtige wordt, behoudens de vermeldingen in het kasboek, geen aantekening gehouden van de uitbetaalde bedragen aan de werkzame dames. Ook is er volgens hem geen registratie van de verleende diensten van de betreffende_ dames. Bij de huiszoeking die door Justitie is verricht zijn er echter wel lijsten aangetroffen met betrekking tot registratie van gerealiseerde omzetten en uitbetalingen aan de diverse dames. Deze lijsten zijn echter niet van alle dagen meer aanwezig zodat kan worden aangenomen dat deze door belastingplichtige werden vernietigd. Hierdoor is door belastingplichtige niet voldaan aan de bewaarplicht. De adviseur verleent administratieve bijstand. Hij zorgt voor het bijhouden en verwerken van de administratie in zijn algemeen en het bijhouden en verwerken van de complete loonadministratie. Het boekjaar is gelijk aan het kalenderjaar Niet voldoen aan de administratieplicht (artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen) * De administratie voldoet niet aan de eisen die het bedrijf stelt. * De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtige duidelijk blijken. * De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de andere voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens duidelijk blijken.

6 2.3.2 Niet voldoen aan de bewaarplicht (artikel 52, lid 4 Algemene wet inzake rijksbelastingen) De belastingplichtige heeft niet voldaan aan de bewaarplicht. De volgende onderdelen van de administratie zijn niet bewaard: * De vastleggingen van de gerealiseerde omzetten en betaalde kosten. De administratieve bescheiden worden niet zodanig bewaard dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtige duidelijk blijken. De administratie wordt niet zodanig bewaard dat daaruit te allen tijde de andere gegevens, die voor de heffing van belastingplichtige van belang zijn, duidelijk blijken. Boeken en bescheiden zijn niet juist en volledig naar en digitale vorm geconverteerd." en "4.1 Opbrengstverantwoording Geldbeweging De belastingplichtige noteert in het kladkasboek de ontvangsten. Van de uitbetalingen aan de werkzame dames wordt aantekening gehouden. De klant betaalt vooraf aan de bar het totaal bedrag dat hij verschuldigd is voor de betreffende dienst. Iedere zondag rond de klok van uur wordt het deel bestemd voor de betreffende dames uitbetaald aan de dames. De aan de betalingen ten grondslag liggende bescheiden worden direct daarna systematisch vernietigd. Uit de door Justitie inbeslaggenomen stukken blijkt dat er aantekening wordt gehouden van de ontvangsten per dame. Er zijn lijsten aangetroffen waarop per dag per dame wordt aangetekend welke diensten door haar zijn verricht. Vanuit deze lijsten wordt de omzet van deze dag berekend en wordt de doorbetaling aan de betreffende dames becijferd. Ook wordt hierop aangetekend de overige ontvangsten zoals verkoop dranken en uitbetalingen aan diverse personen en kosten. De omzet die uit de aangetroffen lijsten blijkt is extreem veel hoger dan de in het kladkasboek genoteerde omzetten. Hieruit blijkt duidelijk dat er een deel van de gerealiseerde omzetten niet in de administratie is verantwoord. Deze handelswijze is niet juist, in het kasboek moet de totale ontvangst worden aangetekend. Ook moeten alle kosten en uitbetaalde lonen in het kasboek worden opgenomen. Dat dit niet het geval is blijkt uit de verklaringen die zijn gedaan door het personeel en de aangetroffen dames. Er bleek duidelijk meer loon te worden betaald dan dat er uit de administratie bleek. Van de diensten die door de dames worden verricht is 50% van het door de klant betaalde bedrag voor de betreffende dame. Tevens krijgt zij 50% van de opbrengst cocktails die door haar

7 toedoen zijn verkocht. Betaalcheques en girobetaalkaarten zijn niet begrepen in de kasontvangsten maar worden via de bank als omzet verantwoord. Volgens de belastingplichtige wordt het kasgeld eenmaal per week geteld en vergeleken met het boeksaldo. Deze stelling van belastingplichtige is niet juist. Het kladkasboek is slechts een boekhoudkundige verwerking van een deel van de gerealiseerde omzetten en gemaakte kosten. Saldocontrole op het kladkasboek is derhalve onmogelijk. Belastingplichtige heeft niet voldaan aan de administratieverplichting zoals omschreven in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Daarom is de kasadministratie geen betrouwbare basis voor de winstberekening. Ik corrigeer de geboekte omzetten op grond van - geconstateerde niet-geboekte ontvangsten; - de kasbeoordeling; - de niet geboekte uitgaven aan kosten en lonen. Omdat er geen juiste administratie wordt bijgehouden zoals bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt de omzet verhoogd en dient belanghebbende te doen blijken in hoeverre deze omzetten door mij onjuist zijn berekend een en ander in overeenstemming met het gestelde in artikel 25 lid 6 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (omkering van de bewijslast). Tevens is gebleken dat belastingplichtige toegang heeft tot twee safeloketten bij de G-bank te Y. Bij opening van de loketten bleek zich in deze loketten een bedrag aan geld in diverse vreemde valuta's te bevinden van omgerekend f ,82. Dit bedrag is uit de administratie niet te achterhalen. Tevens bleek in de woning een bedrag aanwezig van f ,48. Ook dit bedrag sluit niet aan bij de gevoerde administratie Omzet De omzet van de ondernemer is het totaal van de ontvangsten die voor haar rekening komen. Dit is 50% van de verleende diensten en van de verkochte cocktails. De totale ontvangst van de verkoop overige dranken alsmede de automaatontvangst komt geheel ten goede aan de ondernemer. De omzet is door mij berekend aan de hand van de bij de huiszoekingen gevonden lijsten van dagontvangsten, alsmede aan de hand van verklaringen van de aangehouden prostituees Diensten door prostituees

8 Berekende omzet aan de hand van gevonden lijsten voor B f voor twee dagen is f per dag waarvan 50% wordt doorbetaald aan de dames geeft f per twee dagen aan omzet diensten voor de exploitant. Voor 2000 betekend dit een omzet van in totaal 365 dagen x f = f incl. omzetbelasting. Voor D blijkt over de periode 1 februari 2000 tot en met 31 december 2000 een omzet van f 300 per dag. De omzet is derhalve 334 dagen x f 300 = f inclusief omzetbelasting. De totale omzet is dan f incl. omzetbelasting. Aan de hand van de verklaringen van de prostituees blijkt een omzet van gemiddeld 2,5 klant per dag die gemiddeld f 250 besteed. De omzet bedraagt dan bij gemiddeld 16 dames 16 x 2,5 x 365 x f 250: 2 = f incl. omzetbelasting. Aan de hand van getuigen verklaringen is de omzet als volgt vast te stellen. 3 dagen per week gemiddeld 25 klanten per dag die gemiddeld f 250 verteren. De omzet wordt dan 3 x 52 x 25 x f 250: 2 = f dagen per week gemiddeld 50 klanten per dag die gemiddeld f 250 verteren. De omzet wordt dan 4 x 52 x 50 x f 250: 2 = f Totaal omzet is dan f incl. omzetbelasting. Indien deze drie berekeningen worden gemiddeld wordt gemiddelde berekende omzet f Gelet op het feit dat de berekende omzet op drie onafhankelijke manieren is bepaald aan de hand van vaststaande feiten en dat deze drie verschillende berekeningen elkaar niet veel ontlopen is de door mij berekende omzet als zeer aanvaardbaar te kwalificeren. Voor 1999 zijn er geen administratieve bescheiden aanwezig waaruit de werkelijk behaalde omzet zou kunnen worden berekend. Een uitgangspunt is de op de periodiek ingediende aangiften omzetbelasting aangegeven omzetten te relateren aan het jaar Over het jaar 2000 is over 11 maanden een omzet aangegeven van f oftewel f per maand het geen op jaarbasis uitkomt op f Over het gehele jaar 1999 is op periodieke aangifte een bedrag van f aan omzet aangegeven het geen neerkomt op 68% van de aangegeven omzet Hieruit volgt dat er in het jaar 2000 meer omzet is gerealiseerd dan in Een logische verklaring zou kunnen zijn de sluiting van naburige seksclubs (H). Indien wij in de berekening uit gaan voor 1999 van 68% van de berekende omzet 2000 wordt de bereken omzet 1999 als volgt.

9 Berekende omzet relax f x 68% = f Verkoop dranken De omzet dranken is uit de aangetroffen lijsten niet te berekenen. Door mij is de verkoop dranken op jaarbasis vastgesteld op f waarvan f niet alcoholische drank betreft. Uitgaande van de stelling dat % is van de omzet van 2000 wordt de omzet alcoholische dranken f en niet alcoholische dranken f Overnachtingen Aan de hand van de inbeslaggenomen bescheiden is gebleken dat gemiddeld 16 dames intern woonachtig waren. Hiervoor was een bedrag verschuldigd van f 10 per persoon per nacht. Totale omzet voor het jaar 2000 = 360 x 15 dames x f 10 = f inclusief omzetbelasting. Voor 1999 betekend dit een omzet van f x 68% = f Omzet speelautomaat In het bedrijf staan uitbetalende speelautomaten opgesteld. De omzet hiervan is in de administratie niet te traceren. De omzet wordt door mij gesteld op f voor het jaar Voor 1999 wordt de omzet dan 68% is f Lonen, sociale lasten Gebleken is uit de inbeslag genomen stukken dat niet alle personen die in het bedrijf werkzaam zijn voor het juiste aantal uren dan wel voor de juiste uitbetaalde lonen in de loonadministratie zijn opgenomen. De aanwezige bardames verklaren netto f 20 per gewerkt uur te ontvangen. De aanwezige portiers ontvangen gemiddeld f 150 per gewerkte avond. De club is op maandag tot en met vrijdag geopend van uur tot uur = 17 uur Op zaterdag en zondag van uur tot en met uur = 14 uur In totaal per week 113 uur geopend." 2.6. Bij belanghebbende is op donderdag 18 januari 2001, zie 2.4, de administratie in beslag is genomen. Het kladkasboek was bijgewerkt tot vrijdag 12 januari Van de basisbescheiden van de kasadministratie waren aanwezig een drietal verzamellijsten, één van B van 17 januari 2001 en twee van D van 16 en 17 januari 2001, en de bij deze laatste twee verzamellijsten behorende kladaantekeningen waarop per prostituee de omzetten waren genoteerd en dergelijke kladaantekeningen van de omzetten van 15 januari 2001 van B. Afschriften van deze bescheiden behoren tot de gedingstukken. Bij het strafrechtelijk onderzoek is naar voren gekomen dat de verzamellijsten al lang gebruikt werden.

10 De Inspecteur heeft uit de onder 2.5 en 2.6 vermelde gegevens geconcludeerd dat belanghebbende niet de ontvangsten vaststelt aan de hand van het kassaldo (afgeleide ontvangsten), noch aan de hand van de verzamellijsten, dat belanghebbende niet de werkelijke ontvangsten aangeeft en dat belanghebbende onvoldoende omzetbelasting heeft afgedragen De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag BTW met toepassing van de omkering van de bewijslast als onderbouwd in het controlerapport 2001 als volgt berekend: Omzet \ Jaar 2000 Diensten 17,5/117,5 x f = f Drank, overnachtingen, speelautomaat Totaal verschuldigde omzetbelasting f Af: Voorbelasting /- Totaal te betalen omzetbelasting f Af: Op aangiften betaald /- Naheffing omzetbelasting 2000 f Diensten 68% x f = f Drank, overnachtingen, speelautomaat Totaal verschuldigde omzetbelasting f Af: Voorbelasting /- Totaal te betalen omzetbelasting f Af: Op aangiften betaald /- Naheffing omzetbelasting 1999 f Totaal na te heffen omzetbelasting 1999 en 2000 f In beroep heeft de Inspecteur een herberekening gemaakt van de na te heffen omzetbelasting over de jaren 1999 en 2000 in verband met enige tel- en rekenfouten in het controlerapport 2001 en enige correcties van de berekende diensten, voorbelasting en afdrachten, gespecificeerd op pagina 13 van zijn verweerschrift en op pagina 4 van zijn brief van 11 maart

11 2009. Hierdoor berekent hij de naheffingsaanslag BTW nader op f of aan belasting Volgens de verzamelloonstaten van 1999 en 2000 heeft belanghebbende de volgende personen in dienst, waarvoor tot de daarbij vermelde bedragen op aangiften loonheffing is voldaan: Jaar Naam Tijdvak Loon Loonheffing 1999 J 01-01/30-06 f f K 01-07/31-12 f f K 01-01/31-12 f f L 01-04/31-12 f f Tijdens het strafrechtelijk onderzoek hebben meerdere getuigen verklaard dat er een aantal personen als bardame of portier bij belanghebbende hebben gewerkt, die hiervoor betalingen hebben ontvangen. Deze personen staan niet allen op de verzamelloonstaten van 1999 en De Inspecteur heeft geconcludeerd dat er gedurende de openingstijden altijd barpersoneel en portiers aanwezig zijn geweest, dat er interieurverzorgsters werkzaam zijn geweest en dat belanghebbende onvoldoende loonheffing betreffende de bardames en de portiers heeft voldaan De verschuldigde loonheffing heeft de Inspecteur met toepassing van de omkering van de bewijslast als onderbouwd in het controlerapport 2001 berekend op basis van een netto totaalloon van f voor het jaar 1999 en van f voor het jaar Omdat de Inspecteur van mening is dat de juiste naam-, adres- en woonplaatsgegevens van de bardames en de portiers niet bekend zijn, heeft hij de naheffingsaanslag LB/PH berekend uitgaande van het anoniementarief van 60% over deze netto loonbedragen of ((f f ) : 40%) x 60% = f aan loonheffing In beroep heeft de Inspecteur een herberekening gemaakt van de na te heffen loonbelasting en premie volksverzekeringen in verband met correcties van de netto uurlonen van de bardames, van het aantal weken van openstelling van club D in 2000 en van de voor bardame L in 2000 gedane loonaangifte, zie pagina 3 van zijn brief van 11 maart Hierdoor berekent hij de verschuldigde loonheffing nader over de volgende netto loonbedragen: Personeel \ Jaar 1999 Bardames 52 weken x 113 uur p/w x f 15 p/u = f Portiers 365 dagen x f 150 p/dagdeel x 2 = f Netto totaalloon 1999 f

12 Personeel \ Jaar 2000 Bardames 52 weken x 113 uur p/w x f 15 p/u = f weken x 113 uur p/w x f 15 p/u = f Portiers 365 dagen x f 150 p/dagdeel x 2 = f Af: aangegeven netto loon L f /- Netto totaalloon 2000 f De Inspecteur berekent de naheffingsaanslag LB/PH nader uitgaande van het anoniementarief van 60% over deze netto loonbedragen voor het jaar 1999 op f : 40% x 60% = f en voor het jaar 2000 op f : 40% x 60% = f , is tezamen f of aan loonheffing Belanghebbende is op 1 december 2004 strafrechtelijk veroordeeld onder meer voor mensenhandel en het uit eigen winstbejag behulpzaam zijn van een ander bij het verblijven in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is. In verband met deze veroordeling heeft de Rechtbank Roermond op 31 maart 2005, parketnummer 04/ , belanghebbende opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter grootte van ,05 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat hij door middel van de gepleegde strafbare feiten in de periode van medio 1999 tot en met 6 februari 2001 heeft verkregen. De Rechtbank Roermond heeft dit geldbedrag (hierna ook: de ontnemingsvordering) als volgt berekend: In de periode 1 mei 1999 tot en met 6 februari 2001, zijnde 648 dagen, zijn gemiddeld ten minste 12 illegale prostituees werkzaam geweest, bedroeg het aantal klanten per prostituee ten minste 2 per dag en is de gemiddelde opbrengst vastgesteld op f 175 per klant. Van de opbrengst werd de helft betaald aan de prostituees en was de helft voor de clubs, welke helft toe kwam aan belanghebbende en zijn vriendin, mevrouw M, de leidinggevenden van de clubs, en bij helfte aan hen is toegerekend. Het ontnemingsbedrag bedraagt: 1/2 x 50% x (648 x 12 x 2 x f 175) = f of ,05. In beroep berekent belanghebbende het op het jaar 2000 betrekking hebbende deel van de ontnemingsvordering op f of Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen 3.1. Na de verklaring van de gemachtigde van belanghebbende ter derde zitting dat de grief over het gehanteerde omzetbelastingtarief voor de overnachtingen wordt ingetrokken, betreft het geschil, naar het Hof verstaat, het antwoord op de volgende vragen:

13 I. Kan belanghebbende aan de onder 2.2 en 2.3 vermelde boekenonderzoeken het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de wijze waarop hij zijn administratie voert door de Inspecteur akkoord was bevonden? II. Zo nee, heeft de Inspecteur terecht de administratie van belanghebbende verworpen en de bewijslast opgekeerd? III. Zijn de naheffingsaanslag BTW en de naheffingsaanslag LB/PH terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende opgelegd? IV. Zijn de boetes terecht en tot het juiste bedrag opgelegd? V. Heeft de Inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en met name het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld, waardoor de naheffingsaanslagen en/of de boetebeschikkingen vernietigd moeten worden? Belanghebbende beantwoordt de vragen I en V bevestigend en de vragen II tot en met IV ontkennend. De Inspecteur is met betrekking tot deze vragen de tegenovergestelde opvatting toegedaan Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Van het onderzoek ter zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt, die met deze uitspraak aan partijen zijn gezonden Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken, vermindering van de naheffingsaanslag BTW tot een bedrag van f (is ) aan belasting, en vernietiging van de bij de naheffingsaanslag BTW opgelegde boete, vermindering van de naheffingsaanslag LB/PH tot een bedrag van f (is ) aan loonheffing en vernietiging van de bij de naheffingsaanslag LB/PH opgelegde boete, en vergoeding van proceskosten. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken, vermindering van de naheffingsaanslag BTW tot een bedrag van f (is ) aan belasting, vermindering van de naheffingsaanslag LB/PH tot een bedrag van f (is ) aan loonheffing en vermindering van de bij de naheffingsaanslag BTW en de bij de naheffingsaanslag LB/PH opgelegde boeten wegens undue delay. 4. Beoordeling van het geschil Vraag I 4.1. Van een in rechte te beschermen vertrouwen is sprake, indien de inspecteur (a) na kennisneming van alle daartoe vereiste bijzonderheden van het geval van de belastingplichtige, heeft toegezegd een bepaalde gedragslijn te volgen en (b) de door de belastingplichtige aan de

14 inspecteur verschafte informatie relevant, juist en volledig is en (c) de toezegging niet zo duidelijk in strijd is met een juiste toepassing van de belastingwet dat de belastingplichtige in redelijkheid niet op nakoming van de toezegging mocht rekenen. Niet noodzakelijk is dat de toezegging expliciet wordt gedaan. Een impliciete toezegging is ook mogelijk. Die situatie doet zich voor indien de inspecteur bewust en weloverwogen zijn standpunt heeft bepaald, dan wel belanghebbende redelijkerwijs mocht menen dat de inspecteur bewust en weloverwogen zijn standpunt heeft bepaald (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 13 december 1989, nummer , BNB 1990/119.) Voor een in rechte te beschermen vertrouwen is in het bijzonder niet vereist dat de aangelegenheid bij een boekenonderzoek door de belastingadministratie daadwerkelijk op haar fiscale merites is beoordeeld, doch is voldoende dat de belastingplichtige in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat zulks het geval was (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1991, nummer , BNB 1992/182.) 4.2. Belanghebbende stelt dat bij hem rechtens te beschermen vertrouwen is gewekt dat de Inspecteur akkoord is met de wijze waarop hij zijn administratie voert, nu bij de onder 2.2 en 2.3 vermelde boekenonderzoeken aandacht is besteed aan de opbrengstverantwoording, het gehanteerde kasstelsel, het kasboek en de controle op het kasboek en hierover geen kritische opmerkingen zijn gemaakt en de wijze waarop hij de administratie voert in januari 2001 niet afweek van de wijze waarop hij dat vanaf de aanvang van zijn onderneming in 1993 deed. Verder stelt belanghebbende dat sprake is van opgewekt vertrouwen omdat de boekenonderzoeken in 1995 en in 2001 zijn uitgevoerd door dezelfde controlerend ambtenaar, die in 1995 geen kritische opmerkingen heeft gemaakt over de wijze waarop belanghebbende zijn administratie heeft gevoerd. De Inspecteur betoogt dat bij het boekenonderzoek in 2001 informatie naar voren is gekomen die ten tijde van de vorige boekenonderzoeken niet bekend was of hem bekend had moeten zijn, dat de administratie niet voldoet aan de vereisten van artikel 52 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: de AWR) en dat primaire bescheiden stelselmatig zijn vernietigd Met betrekking tot belanghebbendes beroep op vertrouwen gewekt in verband met de onder 2.2 en 2.3 vermelde boekenonderzoeken overweegt het Hof het volgende. Tegenover de gemotiveerde stelling van de Inspecteur heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat hij de onder 2.6 vermelde basisbescheiden in het onderhavige naheffingstijdvak niet dagelijks heeft opgemaakt en vervolgens stelselmatig heeft vernietigd. Bij het strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat de verzamellijsten al lang gebruikt werden in de onderneming van belanghebbende (zie vaststelling in de slotzin onder 2.6). In het controlerapport 1995 wordt geen melding gemaakt van deze verzamellijsten, daarin is vermeld onder "4.1. Opbrengstverantwoording" dat "De ontvangsten worden per dag genoteerd in het kasboek gesplitst naar kamers en dranken. Alléén het deel van de exploitant wordt genoteerd in het kasboek. De uitgaven worden per dag

15 met vermelding van data genoteerd in het kasboek. Het kassaldo (...) sloot aan bij het boeksaldo.". Ook in het controlerapport 1994 worden deze lijsten niet genoemd. In het controlerapport 2001 is in onderdeel 2.3 opgenomen (zie 2.5); "Volgens belastingplichtige wordt, behoudens de vermeldingen in het kasboek, geen aantekening gehouden van de uitbetaalde bedragen aan de werkzame dames. Ook is er volgens hem geen registratie van de verleende diensten van de betreffende dames. Bij de huiszoeking die door Justitie is verricht zijn er echter wel lijsten aangetroffen met betrekking tot registratie van gerealiseerde omzetten en uitbetalingen aan de diverse dames." Naar het oordeel van het Hof mocht belanghebbende onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet menen, dat bij de onder 2.2 en 2.3 vermelde boekenonderzoeken de onderhavige aangelegenheid door de belastingadministratie daadwerkelijk op haar fiscale merites is beoordeeld, nu hij de Inspecteur relevante informatie en bescheiden heeft onthouden. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat belanghebbende tijdens het boekenonderzoek in 2001 heeft verklaard dat geen aantekening wordt gehouden van de aan de werkzame dames uitbetaalde bedragen en dat er geen registratie is van de door deze dames verleende diensten, terwijl in weerwil van deze verklaring de onder 2.6 vermelde basisbescheiden van deze aantekeningen en registraties bij de huiszoeking zijn aangetroffen. Belanghebbende heeft over deze tegenstrijdigheid geen plausibele verklaring gegeven, hoewel zulks naar het oordeel van het Hof op zijn weg ligt om te doen. Verder hecht het Hof geloof aan de verklaring van de Inspecteur dat hij geen kennis had of kon hebben van de onder 2.4 vermelde informatie die in januari 2001 bij het ingestelde boekenonderzoek in 2001 naar voren is gekomen. Belanghebbendes stelling dat bij genoemde vorige boekenonderzoeken geen kritische opmerkingen zijn gemaakt over de wijze waarop hij zijn administratie voert en dat in de jaren vanaf 1993 tot 2001 zijn wijze van administreren niet veranderd is, kan belanghebbende dan ook niet baten. In zoverre verwerpt het Hof het beroep van belanghebbende op opgewekt vertrouwen Aan het onder gegeven oordeel doet niet af dat de boekenonderzoeken in 1995 en 2001 zijn uitgevoerd door dezelfde ambtenaar. Niet gesteld of gebleken is dat deze ambtenaar voor de huiszoeking door Justitie in 2001 ervan op de hoogte is of kon zijn geweest dat belanghebbende aantekening heeft gehouden van de aan de werkzame dames uitbetaalde bedragen, de door deze dames verleende diensten heeft geregistreerd en deze basisbescheiden heeft vernietigd. Het Hof verwerpt ook in zoverre het beroep van belanghebbende op opgewekt vertrouwen Vraag I moet ontkennend worden beantwoord. Vraag II De Inspecteur betoogt dat hij terecht omzetbelasting en loonheffing heeft nageheven onder toepassing van de zogenaamde omkering van de bewijslast, omdat belanghebbende voor het onderhavige naheffingstijdvak de vereiste aangiften voor de omzetbelasting en voor de

16 loonheffing ingevolge artikel 8 van de AWR niet heeft gedaan en omdat de administratie niet zodanig wordt gevoerd c.q. de administratieve bescheiden niet zodanig worden bewaard dat daaruit ten allen tijde de rechten en verplichtingen van belanghebbende duidelijk blijken. Naar de mening van de Inspecteur is niet voldaan aan de administratieplicht en de bewaarplicht, zie controlerapport en 2.3.2, en aan de aangifteplicht van artikel 52 van de AWR, zodat het beroep - aldus verstaat het Hof de Inspecteur - gelet op artikel 27e, letter b, van de AWR moet worden verworpen, tenzij belanghebbende ervan doet blijken dat de onder en vermelde naheffingsaanslagen onjuist zijn. De Inspecteur baseert deze omkering van de bewijslast op de volgende feiten en omstandigheden: - Uit de verklaringen van getuigen en verdachten tijdens het onder 2.4 vermelde strafrechtelijke onderzoek blijkt dat er zwart gewerkt is. Zo verklaren een aantal personen (vermeld in het BFOrapport), N, P (zie pagina 25), R (zie pagina's 28 en 29) als bardame of, K (zie pagina's 27 en 28), S (zie pagina's 37 en 38), T (zie pagina's 39 en 40) als portier te hebben gewerkt, die niet op de onder genoemde verzamelloonstaten vermeld zijn. De uitbetalingen van loon aan deze personen zijn niet in de administratie terug te vinden en over deze loonbetalingen is geen loonheffing op aangifte voldaan. - Om de niet in de administratie opgenomen lonen te kunnen betalen, zullen er ook niet in de administratie verwerkte ontvangsten moeten zijn. - Uit de verklaringen van een aantal getuigen (zie pagina's 23 tot en met 42 van het BFO-rapport) blijkt dat de betalingen in de clubs door de klanten altijd via het personeel achter de bar geregeld werden. Gedurende de openingstijden moet er dus altijd barpersoneel in de clubs aanwezig zijn geweest. - Bij de inval van Justitie op 18 januari 2001 is de administratie van belanghebbende in beslag genomen. Het kladkasboek was bijgewerkt tot 12 januari Van de basisbescheiden van de kasadministratie waren alleen nog vanaf 15 januari 2001 verzamellijsten en kladaantekeningen aanwezig. Hieruit blijkt dat belanghebbende de ontvangsten vermeld in zijn kladkasboek niet vaststelt aan de hand van de verzamellijsten. - Uit verklaringen blijkt dat de verzamellijsten al lang gebruikt werden. Geen van de lijsten van voor 15 januari 2001 waren meer aanwezig bij de inval op 18 januari Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de betaling van de nettolonen van een tweetal bardames en van een drietal portiers ten onrechte niet in administratie zijn opgenomen en hij verzoekt voor die loonbetalingen tegen het anoniementarief de naheffingsaanslag LB/PH in stand te laten. Voorts is belanghebbende van mening dat uit de veelvuldige jurisprudentie van de Hoge Raad naar voren komt dat de administratie pas kan worden verworpen als de Inspecteur aannemelijk maakt dat aan twee of meer van de volgende voorwaarden is voldaan; een afwijkend brutowinstpercentage, evidente misslagen in de administratie, met name negatieve kassaldi, en een te laag of negatief privécijfer van de ondernemer. Verder stelt belanghebbende dat hij pas bij een waarneming ter plaatse (hierna: de WTP; zie document B11 in het controledossier van de Inspecteur, bijlage 5 bij het verweerschrift van 29 april 2003) erop is gewezen de verzamellijsten

17 en kladaantekeningen te bewaren. Naar belanghebbende stelt, is hij vanaf het moment van de WTP de lijsten gaan opstellen en bijhouden Belanghebbende is administratieplichtig in de zin van artikel 52, tweede lid, onderdeel b, van de AWR, nu hij als natuurlijk persoon een bedrijf uitoefent. Ingevolge voornoemd artikel, voor zover hier van belang, (a) is een administratieplichtige gehouden van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit blijken, (b) dienen de genoemde gegevensdragers gedurende zeven jaren te worden bewaard en (c) moet een controle van de gevoerde administratie en van de bewaarde gegevensdragers voor de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk zijn Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR dient rekening te worden gehouden met de aard en de omvang van de desbetreffende onderneming. Belanghebbende verzorgt zelf de basisadministratie van zijn onderneming. In een door hem handmatig bijgehouden kladkasboek noteert hij dagontvangsten, kruisposten, kosten netto uitbetaalde lonen, privé-opnamen en doorbetalingen aan de werkzame dames. De betalingen van de klanten per creditcard en dergelijke worden verwerkt in het bankboek. Tussen partijen is niet in geschil dat het overgrote deel van de klanten in contanten de aan hen in rekening gebrachte bedragen voor de geleverde prestaties voldoen, noch dat de prostituees per kas worden uitbetaald. Uit de verklaringen van prostituees, bardames en portiers blijkt dat de dagelijkse kasontvangsten op, zoals onder 2.6 vermelde, verzamellijsten en kladaantekeningen per prostituee werden bijgehouden. Op basis van de dagelijkse kasontvangsten en de te verrichten doorbetalingen aan de prostituees vermeld op die verzamellijsten en op die kladaantekeningen per prostituee zal belanghebbende zijn kladkasboek dienen op te stellen. Deze verzamellijsten en de kladaantekeningen zijn dan basisbescheiden die de eerste vastleggingen van de kasstroom van de onderneming vormen en maken daarmee deel uit van de administratie van belanghebbendes onderneming. Voor een adequaat te achten administratie wordt naar het oordeel van het Hof verlangd dat de verzamellijsten en de kladaantekeningen per prostituee als gegevensdragers tot de administratie behoren, met als consequentie dat die worden bewaard. Dit is nodig voor een verantwoorde controle door de Inspecteur met betrekking tot een juiste belastingheffing van belanghebbende en ook, zoals belanghebbende in onderdeel van het memorandum, zie 1.2, bevestigt, voor de controle van het kasverkeer door hemzelf, dat nog meer van belang is, als niet belanghebbende maar zijn personeel met de klanten afrekent. Dan is voor het voldoen aan de administratieplicht vereist dat genoemde basisbescheiden van de kasadministratie in de administratie van belanghebbende voor handen zijn. Het overleggen van het kladkasboek is in belanghebbendes onderneming onvoldoende. De conclusie van het Hof is daarom dat belanghebbende niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan. Deze schending van de administratieplicht is naar het oordeel van het Hof in de onder omschreven feiten en omstandigheden dusdanig, dat deze de sanctie van de omkering van de bewijslast rechtvaardigt.

18 Evenmin heeft belanghebbende aan zijn bewaarplicht voldaan. Nu het Hof heeft geoordeeld dat de verzamellijsten en de kladaantekeningen per prostituees als basisbescheiden deel uitmaken van de administratie, is de consequentie dat deze bescheiden moeten worden bewaard. Op grond van de bevindingen van Justitie en de gemotiveerde stelling van de Inspecteur dienaangaande acht het Hof aannemelijk, dat belanghebbende de verzamellijsten en de kladaantekeningen per prostituee van de jaren 1999 en 2000 niet heeft bewaard, maar heeft vernietigd. Uit de stukken van het geding blijkt nergens van het bewaren van de basisbescheiden in deze jaren. Ook deze schending van de bewaarplicht is naar 's Hofs oordeel in de onderhavige situatie dusdanig, dat deze op zich al voldoende is om de sanctie van de omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Het Hof verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 2006, nummer , BNB 2006/191; "3.2. (..) dat vorenbedoelde factuurspecificaties voor de controle van de gevoerde loonadministraties van wezenlijk belang waren. Het bewaarverzuim is mitsdien voldoende ernstig om door het Hof te kunnen worden gebezigd als grondslag voor zijn gevolgtrekking dat omkering (verschuiving en verzwaring) van de bewijslast is gerechtvaardigd. (..)" Nu het Hof tot het oordeel komt dat de tekortkomingen in de administratie- en bewaarplicht voldoende ernstig zijn om de omkering van de bewijslast te rechtvaardigen, is een nadere toetsing aan de door belanghebbende genoemde en in de, niet nader door hem benoemde, jurisprudentie (naar het Hof begrijpt, van vóór de inwerkingtreding van artikel 52 van de AWR per 14 juli 1994) ontwikkelde elementen - een afwijkend brutowinstpercentage, evidente misslagen in de administratie, met name negatieve kassaldi, en een te laag of negatief privécijfer van de ondernemer - niet vereist. De stelling van belanghebbende dat hij pas bij de WTP erop gewezen is de verzamellijsten te bewaren en naar aanleiding van de WTP de lijsten is gaan opstellen en bewaren, verwerpt het Hof. Uit de door de Inspecteur gememoreerde verklaringen, zie 4.6.1, blijkt dat belanghebbende de verzamellijsten en de kladaantekeningen per prostituee heeft laten bijhouden. Nu het Hof heeft geoordeeld dat deze verzamellijsten en kladaantekeningen per prostituee basisbescheiden van de kasadministratie vormen, had belanghebbende de op zijn gezag opgestelde verzamellijsten en kladaantekeningen per prostituee dienen te bewaren. Hiervoor is een verzoek van de Inspecteur naar het oordeel van het Hof niet vereist noch benodigd Het Hof komt aldus tot de slotsom dat de administratie wordt verworpen wegens schending van de verplichtingen van artikel 52 van de AWR. Het is tevens, met de Inspecteur, van oordeel dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Belanghebbende heeft, zie hiervoor onder 3.3, over de jaren 1999 en 2000 de naheffing van omzetbelasting berekend op f , dit is bijna anderhalf keer de door hem aangegeven afdracht van f (zie 2.7.2). De na te heffen loonheffing heeft belanghebbende berekend op f , terwijl hij (zie 2.8.1) de voldoening op aangifte heeft berekend op f Deze, door belanghebbende zelf erkende correcties, zijn zowel in absolute als relatieve zin aanzienlijk. Ook om deze reden dient de bewijslast te worden omgekeerd, dat wil zeggen dat belanghebbende moet doen blijken dat en in hoeverre de door de Inspecteur voorgestane heffing te hoog is.

19 4.9. Vraag II moet bevestigend worden beantwoord. Vraag III Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.7 en 4.8 is overwogen, dient het Hof het beroep ongegrond te verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de onder en vermelde uitspraken op het bezwaar of wel de naheffingsaanslag BTW en naheffingsaanslag LB/PH onjuist zijn. Wel is het vaste jurisprudentie dat de onder toepassing van deze 'omkering van de bewijslast' berekende correcties gebaseerd moeten zijn op een redelijke schatting De Inspecteur heeft voor de naheffingsaanslag BTW de omzet van het jaar 2000 berekend aan de hand van de bij de huiszoeking gevonden verzamellijsten van dagontvangsten, alsmede aan de hand van verklaringen van de prostituees en van andere getuigen, zie onderdeel van het controlerapport 2001 onder 2.5. Hij heeft voor de correctie deze berekeningen gemiddeld en, na de onder vermelde aanpassing, de gecorrigeerde omzet voor het jaar 2000 bepaald. Voor het jaar 1999 heeft hij de omzet bepaald op 68% van die omzet van Omdat van - rond geen basisbescheiden aanwezig zijn en belanghebbende in dat jaar alleen de club B exploiteerde, heeft de Inspecteur de omzet aangegeven voor de omzetbelasting 1999 vergeleken met de omzet blijkens de aangiften omzetbelasting 2000 en berekend dat voor het jaar % minder omzet is aangegeven dan voor het jaar De naheffingsaanslag LB/PH berekent hij op basis van openingsuren, aantal personeelsleden en netto uurloon, zie onder Belanghebbende heeft tegen de berekening van de Inspecteur het volgende ingebracht: De wijze waarop de Inspecteur de aangetroffen verzamellijst van 17 januari 2001 van club B heeft gehanteerd voor de omzetberekening wordt door belanghebbende bestreden. Naar de mening van belanghebbende is het bovenaan in de tweede kolom van deze verzamellijst vermelde aanwezige kasgeld van die dag van f ten onrechte door de Inspecteur aangemerkt als dienst en daarmee zijn de gebruikelijk in de tweede kolom aangetekende consumpties van cocktails van vijf ten onrechte als 5 x f is f aan omzet van diensten van prostituees aangemerkt. Belanghebbende verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar de prijslijst van de diensten, waarop een dienst van f niet voorkomt, naar de administratieve verwerking van deze verzamellijst, waarbij een omzet van vijf cocktails is verantwoord, en naar de aangetroffen verzamellijsten van 16 en 17 januari 2001 van club D, waarop een kasgeld van f 500 is aangetekend en bovenaan de tweede kolom "cocktails" vermeld staat. Voorts is belanghebbende van mening dat de Inspecteur geen eigen boekenonderzoek heeft uitgevoerd in 2001, maar zich voor het controlerapport 2001 baseert op de bevindingen van het BFO-rapport. De Inspecteur is daarmee gebonden aan de in het BFO-rapport gehanteerde uitgangspunten, hetgeen in een substantieel lagere omzetberekening resulteert, aldus belanghebbende. Verder meent belanghebbende dat de berekening volgens de getuigenverklaringen slechts gebaseerd is op de verklaringen van één getuige, waarvan gebleken is dat deze getuige voor het plegen van