232. Is het in rekening brengen van bemiddelingscourtage aan een huurder van woonruimte toelaatbaar?

Transcriptie

1 BEMIDDELINGSCOURTAGE 232. Is het in rekening brengen van bemiddelingscourtage aan een huurder van woonruimte toelaatbaar? Mr. C.M.H. Vlaanderen en mr. J.J. Dammingh Het komt in de praktijk geregeld voor dat aan een huurder die via een makelaar of een bemiddelingsbureau woonruimte huurt, een bemiddelingscourtage ter grootte van een maandhuur in rekening wordt gebracht door de makelaar. 1 Er woedt momenteel een discussie over de vraag of dit toelaatbaar is. 1. Inleiding Aan de ene kant is het zo dat de huurder doorgaans (schriftelijk) met de verschuldigdheid van courtage zal hebben ingestemd. Daar staat echter tegenover dat de huurder zich vaak (min of meer) gedwongen voelt om met de verschuldigdheid van die courtage in te stemmen, zelfs als de omvang van de courtage niet in een redelijke verhouding staat tot de werkzaamheden die daarvoor worden verricht. Ook gaan huurders soms uit vrees dat de woning aan hun neus voorbijgaat akkoord met de betaling van courtage zonder dat duidelijk is voor wie de makelaar handelt: voor de huurder, voor de verhuurder of voor beide partijen. Dat wringt, zeker wanneer men daarbij bedenkt dat huurders op de krappe huurmarkt nogal afhankelijk zijn van makelaars omdat buiten hen om relatief weinig woonruimte te huur wordt aangeboden. De laatste tijd hebben nogal wat huurders in een gerechtelijke procedure terugbetaling gevorderd van de courtage die zij in verband met het huren van woonruimte aan de makelaar hebben voldaan. Met courtage doelen wij op het loon dat de makelaar in rekening brengt in verband met de bemiddelingswerkzaamheden die hij met het oog op het sluiten van de huurovereenkomst verricht. 2 1 Wij schrijven hierna steeds makelaar, maar bedoelen daarmee ook bemiddelaar of bemiddelingsbureau. 2 Bemiddelingscourtage moet worden onderscheiden van de (eventuele) verschuldigdheid van verhuurkosten (contractskosten) en inschrijvingsgeld. Vgl. J.J. Dammingh, Direkt wonen: doet de praktijk wat de wet niet toestaat? Courtageberekening door bemiddelingsbureaus aan huurders Over de toewijsbaarheid van een vordering tot restitutie van betaalde courtage is door de diverse kantonrechters in Nederland verschillend geoordeeld: sommige kantonrechters hebben de vordering afgewezen, terwijl andere de vordering wel toewijsbaar hebben geacht. 3 Het feitencomplex was in al die procedures vaak min of meer hetzelfde. In deze bijdrage schenken wij aandacht aan een uitspraak van de kantonrechter te Den Bosch van 4 september 2014 (Huurder/Househunting). 4 Deze zaak is in zoverre bijzonder dat de makelaar een tamelijk opmerkelijk verdienmodel hanteerde. Van dit model kan op een normale ( eigenlijke ) wijze gebruik worden gemaakt, maar het leent zich ook voor oneigenlijk gebruik. Wij lichten dit hierna toe. 2. Waarom wordt courtage aan de huurder in rekening gebracht? Een makelaar die in opdracht van een verhuurder van zelfstandige woonruimte is niet geoorloofd, Ars Aequi 47 (1998), p Uitspraken waarin de restitutievordering van de huurder is toegewezen: Ktr. Amsterdam 13 maart 2013, NJF 2013/211 (ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6442); Ktr. Den Haag 24 december 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:18614); Ktr. Groningen 2 januari 2014 (ECLI:NL:RBNNE:2014:25) en Ktr. Amsterdam 16 januari 2014, NJF 2014/180 (ECLI:NL:RBAMS:2014:283). Uitspraken waarin de vordering is afgewezen: Ktr. Tilburg 7 november 2012; Ktr. Den Haag 10 december 2012; Ktr. Eindhoven 11 april 2013; Ktr. Eindhoven 25 juli 2013; Ktr. Arnhem 12 november 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:4571) en Ktr. Den Haag 7 januari ECLI:NL:RBOBR:2014:5235. TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2014 / SDU UITGEVERS 9

2 werkzaamheden verricht (onder meer inhoudend het vinden van een huurder), heeft jegens de verhuurder als zijn opdrachtgever recht op courtage (vgl. de artikelen 7:405 en 7:426 lid 1 BW). Handelt de makelaar in opdracht van de huurder, dan kan hij tegenover de huurder aanspraak maken op betaling van courtage. Daar is op zich niks mis mee. In de praktijk doet zich echter ook (meer dan eens) de situatie voor dat een makelaar jegens de huurder aanspraak maakt op courtage voor werkzaamheden die De huurder dient te bewijzen dat de makelaar ook voor de verhuurder optrad. Dat bewijs is lang niet altijd even gemakkelijk te leveren. hij feitelijk (vooral) ten behoeve van de verhuurder heeft verricht. Daar kunnen vraagtekens bij worden geplaatst. Het doorberekenen van bemiddelingskosten (als courtage) aan huurders in zo n situatie wordt door de makelaar vaak onderbouwd met het argument dat de huurder ook profijt heeft van diens werkzaamheden. Dat argument zou evenzeer (kunnen) gelden in geval van bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak. Toch komt het (eigenlijk) nooit voor dat een in opdracht van de verkoper handelende makelaar courtage (of kosten) aan de koper in rekening brengt, bijvoorbeeld voor een bezichtiging van het pand of het opmaken van het contract. De praktijk leert dat een verkoper er slechts bij hoge uitzondering bij de makelaar op aandringt om de courtage (of kosten) niet bij hem, maar bij de koper in rekening te brengen. Dat is anders bij de verhuur van woonruimte: geregeld wordt door de verhuurder druk uitgeoefend op de makelaar om de courtage aan de huurder door te berekenen. Anders dan bij verkoop gaat het bij de verhuur van woonruimte vaak om grote professionele opdrachtgevers (die meerdere woningen verhuren en dus voor de makelaar lucratief zijn als opdrachtgever). Een makelaar die aan de wens van de verhuurder tot doorberekening van de kosten aan de huurder tegemoet wil komen, stuit anders dan bij verkoop op een wettelijke belemmering: in de wet is namelijk bepaald dat een in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst gemaakt beding nietig is indien dit een niet redelijk voordeel voor een derde zoals de makelaar oplevert (artikel 7:264 lid 2 BW). Omdat het zonder meer aan een huurder doorberekenen van alle ten behoeve van de verhuurder gemaakte kosten doorgaans als niet redelijk wordt ervaren en de verhuurder vaak niet bereid is om kosten voor zijn rekening te nemen, worden makelaars voor een dilemma geplaatst. Helaas gaat een aantal van hen over tot het in strijd met de wet in rekening brengen van verhuurcourtage aan huurders. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft onlangs bekendgemaakt tegen deze oneerlijke handelspraktijken te zullen optreden. 5 ACM doet dit om te voorkomen dat 5 Persbericht ACM d.d. 30 september consumenten en makelaars die zich wel aan de wet houden, worden benadeeld en zij hoopt in de branche een brede omslag te (kunnen) bewerkstelligen. 3. De (verdeelde) rechtspraak Heeft een makelaar recht op courtage jegens de huurder (bij een geslaagde bemiddeling)? In de rechtspraak is deze vraag niet eenduidig beantwoord: sommige kantonrechters oordeelden dat de makelaar geen recht heeft op courtage, terwijl andere kantonrechters tot de slotsom kwamen dat de huurder wel courtage verschuldigd is. 6 In de meeste procedures komen twee verschillende leerstukken aan de orde: enerzijds tweezijdige bemiddeling (artikel 7:417 BW) en anderzijds het tot het huurrecht behorende leerstuk van het niet redelijke voordeel (artikel 7:264 BW). Vooral dit laatste leerstuk blijkt tot verdeeldheid in de rechtspraak te leiden. Ten aanzien van de toepassing van de wettelijke regeling aangaande tweezijdige bemiddeling is de rechtspraak vrij duidelijk. Het komt er kort gezegd op neer dat aan de particuliere huurder van woonruimte geen courtage in rekening mag worden gebracht indien de makelaar ook in opdracht van de verhuurder optreedt. Soms lijken uitspraken op het punt van tweezijdige bemiddeling tegenstrijdig, maar die (schijnbare) tegenstrijdigheid is vrijwel steeds terug te voeren op het al dan niet voldoende bewezen hebben dat sprake is van tweezijdige bemiddeling. In beginsel dient de huurder te bewijzen dat de makelaar ook voor de verhuurder optrad. Dat bewijs is in de praktijk lang niet altijd even gemakkelijk te leveren. Een complicerende factor hierbij is dat door makelaars in toenemende mate gebruik wordt gemaakt van een verdienmodel dat relatief eenvoudig kan worden misbruikt om schijnconstructies op te zetten (dit wordt hierna toegelicht). 4. De uitspraak van de kantonrechter te Den Bosch (Huurder/Househunting) In de inleiding noemden wij de uitspraak van de kantonrechter te Den Bosch van 4 september 2014 (Huurder/Househunting). 7 De relevante feiten in deze zaak waren als volgt: - Eiser (hierna: Huurder ) was in april 2013 op zoek naar een huurwoning. - Via de website heeft hij zich bij het bemiddelingsbureau Househunting woonbemiddeling V.O.F. (hierna: Househunting ) laten inschrijven voor (het vinden van) een huurwoning. Met de inschrijving heeft Huurder zich ertoe verbonden een courtage aan Househunting te voldoen zodra voor hem een woning zou zijn gevonden. - Huurder heeft een woning gehuurd die hij via de website van Househunting heeft gevonden. De huur bedraagt 6 Zie de uitspraken genoemd in voetnoot 3 (NB: betreft geen limitatieve opsomming). 7 ECLI:NL:RBOBR:2014: SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2014 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

3 BEMIDDELINGSCOURTAGE per maand. - In verband met de bemiddeling door Househunting heeft hij een courtage van aan Househunting betaald. Huurder heeft in de procedure voor de kantonrechter een veroordeling van Househunting gevorderd tot restitutie van de eerder door hem betaalde courtage ad 1.204, daartoe stellend dat hij dit bedrag zonder rechtsgrond heeft betaald. Hij heeft in dit verband gewezen op artikel 7:264 lid 2 BW en artikel 7:417 lid 4 BW. HouseHunting heeft verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat zij voor Huurder een woning heeft gezocht en heeft bemiddeld bij het sluiten van de huurovereenkomst. Door zijn inschrijving heeft Huurder ermee ingestemd dat hij bemiddelingscourtage verschuldigd zou zijn zodra voor hem een woning zou zijn gevonden. Er is (dus) geen sprake van een niet redelijk voordeel, aldus Househunting. Huurder heeft zijn restitutievordering gebaseerd op de artikelen 7:417 lid 4 BW en 7:264 lid 2 BW. Eerst worden deze artikelen kort toegelicht, waarna we zullen ingaan op de uitspraak van de kantonrechter (te Den Bosch) en de mogelijkheid tot misbruik van het eerder aangehaalde verdienmodel. Tweezijdige bemiddeling Handelt een makelaar in opdracht van een huurder bij het vinden van woonruimte, dan is sprake van een bemiddelingsovereenkomst (tussen de makelaar als opdrachtnemer en de huurder als opdrachtgever). De bemiddelingsovereenkomst is geregeld in afdeling BW, dat slechts drie bepalingen kent. 8 Artikel 7:425 BW bevat een definitie: een bemiddelingsovereenkomst is aan de orde wanneer een opdrachtnemer zich tegenover een opdrachtgever verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen de opdrachtgever en een derde. Kenmerkend is dat de door de makelaar als tussenpersoon te verrichten werkzaamheden gericht zijn op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen opdrachtgever en derde. Dit betekent dat ook de opdracht waarbij de makelaar zich slechts verbindt tot het in contact brengen van partijen (terwijl hij bij de onderhandelingen verder niet zal zijn betrokken), wordt gekwalificeerd als een bemiddelingsovereenkomst. Ook in dat geval zijn de werkzaamheden van de makelaar immers gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst. 9 Artikel 7:427 BW bevat, via artikel 7:417 BW, 10 een 8 De bemiddelingsovereenkomst is (wel) een bijzondere vorm van de overeenkomst van opdracht, waardoor ook de algemene bepalingen van afdeling BW in beginsel van toepassing zijn op de bemiddelingsovereenkomst. 9 Zie J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken (dissertatie RU Nijmegen), Deventer: Kluwer 2002, p (hierna kortheidshalve: Dammingh diss. 2002, p. (...) ). 10 Artikel 7:417 BW maakt deel uit van afdeling BW over de overeenkomst van lastgeving (zoals gedefinieerd in artikel 7:414 lid 1 BW). Artikel 417 bevat een regeling voor tweezijdige lastgeving. Via de schakelbeparegeling voor tweezijdige bemiddeling. Met tweezijdige bemiddeling ook wel het dienen van twee heren genoemd wordt gedoeld op de situatie waarin een makelaar zowel in opdracht van de verhuurder als in opdracht van de huurder bemiddelt bij dezelfde tot stand te brengen huurovereenkomst. 11 De partijen bij een tot stand te brengen huurovereenkomst hebben van nature tegenstrijdige belangen: de verhuurder zal een zo hoog mogelijke huur willen ontvangen, terwijl de huurder zo voordelig mogelijk zal willen huren. Daarom acht de wetgever tweezijdige bemiddeling in beginsel ongewenst. Het ligt immers niet voor de hand dat een makelaar de belangen van beide partijen bij de te sluiten huurovereenkomst optimaal zal kunnen behartigen. 12 Uit lid 1 van artikel 7:417 volgt dan ook dat het een makelaar slechts is toegestaan voor zowel de huurder als de verhuurder te bemiddelen indien de inhoud van de tot stand te brengen huurovereenkomst zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van huurder en verhuurder is uitgesloten. Lid 1 is echter van regelend recht, en dus staat het makelaar en opdrachtgever vrij om hiervan af te wijken. Wel bepaalt lid 2 van artikel 417 dat de makelaar voor tweezijdige bemiddeling de schriftelijke toestemming van de opdrachtgever nodig heeft indien deze als particulier de opdracht (heeft) verstrekt. 13 Lid 3 van artikel 417 bevat de sanctie op overtreding van hetgeen in lid 1 en lid 2 is bepaald: de makelaar heeft geen recht op courtage (loon) jegens de opdrachtgever ten opzichte van wie hij in strijd met lid 1 en/of lid 2 heeft gehandeld. De wetgever heeft het nodig geacht om in artikel 7:417 lid 4 BW apart te regelen dat in geval van tweezijdige bemiddeling de makelaar (sowieso) geen courtage in rekening mag brengen aan een particuliere huurder van woonruimte, ook niet als aan de verhuurder geen courtage in rekening wordt gebracht. Lid 4 is uitsluitend van toepassing indien aan de volgende eisen is voldaan: a. bemiddeling bij de verkoop of verhuur van een onroerende zaak (of een deel daarvan); b. de opdrachtgever is een particulier ; 14 c. de bemiddelaar handelt in opdracht van beide partijen bij de tot stand te brengen overeenkomst (er is dus sprake van tweezijdige bemiddeling). Doet zich een situatie voor waarin aan deze eisen is ling van artikel 7:427 BW is deze regeling van overeenkomstige toepassing op tweezijdige bemiddeling. 11 Vgl. J.J. Dammingh, Tweezijdige bemiddeling door de makelaar o.g., in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen, Deventer: Kluwer 1999, p (hierna kortheidshalve: Dammingh 1999, p. (...) ). 12 Vgl. Dammingh 1999, p De schriftelijke toestemming kan niet via (een beding in) algemene voorwaarden worden verleend. De particuliere opdrachtgever dient expliciet toestemming voor tweezijdige bemiddeling te hebben gegeven. Zie onder meer: Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV (Opdracht), 2009, nr Een particulier = een natuurlijk persoon die de opdracht anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf verstrekt (vgl. artikel 7:408 lid 3 BW). Het gaat dus om een consument. TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2014 / SDU UITGEVERS 11

4 voldaan, dan heeft de makelaar geen recht op courtage (loon) jegens de huurder (of de koper). Het bepaalde in artikel 7:417 lid 4 BW leidt ertoe dat courtageberekening aan de huurder ook verboden is wanneer tweezijdige bemiddeling plaatsvindt in overeenstemming met lid 1 en lid 2. Bij de verhuur van zelfstandige woonruimte mag niet van artikel 7:417 lid 4 BW worden afgeweken. 15 De regeling over tweezijdige bemiddeling (en courtageberekening) ligt zoals hiervoor aangegeven besloten in artikel 7:417 BW. Dit artikel maakt deel uit van afdeling BW, waarin de overeenkomst van lastgeving is geregeld. Lastgeving is aan de orde wanneer de opdrachtnemer (als lasthebber ) zich ertoe heeft verplicht om ten behoeve van de opdrachtgever (de lastgever ) een rechtshandeling te verrichten, zoals het sluiten van een overeenkomst. Het verschil tussen lastgeving en bemiddeling is dat bij lastgeving de nadruk ligt op het verrichten van een rechtshandeling, terwijl het bij bemiddeling vooral om het verrichten van feitelijke handelingen (door de opdrachtnemer) gaat. Maar zowel bij lastgeving als bij bemiddeling geldt dus de regeling van artikel 7:417 BW indien de opdrachtnemer ook in opdracht van de opdrachtgever handelt. Niet redelijk voordeel (artikel 7:264 lid 2 BW) Artikel 7:264 lid 2 BW bepaalt dat ieder in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst aangaande woonruimte gemaakt beding waarbij door of tegenover een derde enig niet redelijk voordeel wordt afgesproken, nietig is. De bepaling strekt tot bescherming van de huurder van woonruimte. Met artikel 7:264 BW beoogt de wetgever misstanden bij het aangaan van huurovereenkomsten tegen te gaan. Hierbij moet worden gedacht aan situaties waarin de aspirant-huurder niet in een voldoende gelijkwaardige positie ten opzichte van de verhuurder (en/ of de makelaar) verkeert om te kunnen voorkomen dat zo n onredelijk beding wordt afgesproken. In zijn arrest van 6 april 2012, WR 2012, 69 (Stichting Ymere/Bewonersvereniging Nellestein) 16 heeft de Hoge Raad overwogen dat in beginsel sprake is van een niet redelijk voordeel indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat. Levert het bedingen jegens de huurder van een bemiddelingscourtage ter grootte van een maandhuur een niet redelijk voordeel als bedoeld in artikel 7:264 lid 2 BW op? Uit het voorgaande volgt dat een niet redelijk voordeel aan de orde kan zijn indien (a) er een onvoldoende gelijkwaardige situatie is en (b) het bedongen voordeel niet in een redelijke verhouding tot de daarvoor te verrichten tegenprestatie staat. Het lijkt ons aannemelijk dat daarvan 15 Bij de verhuur van onzelfstandige woonruimte mag (nog) wel van artikel 7:417 lid 4 BW worden afgeweken, in die zin dat courtage aan de huurder in rekening mag worden gebracht. Zie hierover o.m. J.J. Dammingh, Bemiddelingscourtage bij de verhuur van woonruimte, WR 2014, 97, p ECLI:NL:HR:2012:BV1767. Het arrest is ook gepubliceerd in NJ 2012, 232. sprake is wanneer bij het aangaan van een huurovereenkomst jegens de huurder een courtage ter grootte van een maandhuur wordt bedongen. Op de huurmarkt is de vraag naar woonruimte immers zoveel groter dan het aanbod, dat huurders vaak geen andere keus hebben dan akkoord te gaan met de verschuldigdheid van een courtage die niet in een redelijke verhouding tot (de omvang van) de te verrichten bemiddelingswerkzaamheden staat. 17 De uitspraak van de kantonrechter te Den Bosch In de hiervoor genoemde zaak Huurder/Househunting achtte de kantonrechter de vordering van Huurder in ieder geval niet op grond van artikel 7:417 lid 4 BW toewijsbaar aangezien er geen sprake was van een overeenkomst van lastgeving tussen Househunting en de verhuurder. Huurder had wel gesteld dat Househunting had gehandeld op grond van een opdracht tot lastgeving van de verhuurder, maar deze stelling was gemotiveerd door Househunting betwist. Househunting heeft erop gewezen dat zij aan huiseigenaren de mogelijkheid biedt om te verhuren woningen zonder kosten op haar website te presenteren. De toestemming die Househunting hiervoor geeft, wordt vastgelegd in een overeenkomst Toestemming voor presentatie woonruimte verhuurder. De huiseigenaar is geen tegenprestatie verschuldigd voor het plaatsen van de woning op de website en er wordt geen courtage aan hem in rekening gebracht, aldus Househunting. De kantonrechter heeft dit standpunt van Househunting gehonoreerd: hij kwam tot het oordeel dat geen sprake was van een overeenkomst van lastgeving tussen Househunting en de verhuurder, waardoor artikel 7:417 lid 4 BW buiten toepassing blijft. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat lastgeving niet aan de orde kon zijn omdat lastgeving de verplichting behelst tot het verrichten van rechtshandelingen (zoals het ten behoeve van de opdrachtgever sluiten van een huurcontract), en daarvan was niet gebleken. Opmerkelijk is dat de kantonrechter wel (expliciet) de mogelijkheid openlaat dat sprake is geweest van bemiddeling door Househunting in opdracht van de verhuurder. Verdienmodel (en schijnconstructie) Dat de kantonrechter die mogelijkheid expliciet heeft opengelaten, is relevant met het oog op het door Househunting gehanteerde verdienmodel. Het staat een makelaar (uiteraard) vrij om aan verhuurders toestemming te verlenen om via zijn website gratis en vrijblijvend woningen (voor verhuur) te presenteren. Ook mag de makelaar dan aan een particulier die zijn belangstelling kenbaar maakt voor een op de website gepresenteerde woning voorstellen om voor hem te bemiddelen bij het huren van de woning. Als het presenteren van de woning (daadwerkelijk) uitsluitend is gericht op exposure en bemiddeling of lastgeving ten 17 Zie onder meer ook Kantonrechter Groningen 2 januari 2014 (ECLI:NL:RBNNE:2014:25) onder 3.5 en SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2014 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

5 BEMIDDELINGSCOURTAGE behoeve van de verhuurder niet aan de orde is, dan staat het de makelaar in beginsel vrij om voor zijn bemiddelingswerkzaamheden (ten behoeve van de huurder) courtage aan de huurder in rekening te brengen. Helaas leent een dergelijk verdienmodel, waarbij een makelaar aan een verhuurder de mogelijkheid biedt om (gratis) een woning op zijn website te presenteren, zich tamelijk eenvoudig voor misbruik, zeker wanneer op de website (van de makelaar) de contactgegevens van de verhuurder achterwege worden gelaten. Een belangstellende zal dan immers genoodzaakt zijn om met de makelaar contact op te nemen. Als de makelaar hem dan vervolgens in contact brengt met de verhuurder, zal spoedig (ook) sprake zijn van bemiddeling ten behoeve van de verhuurder. Materieel dient de makelaar dan twee heren (er is tweezijdige bemiddeling), maar het wordt in strijd met de werkelijkheid zo verwoord dat voornoemd exposureverdienmodel aan de orde is. Als de makelaar weigert om aan een potentiële huurder informatie over de verhuurder te verstrekken als die hem niet eerst een opdracht verstrekt, dan zit er voor de huurder niks anders op dat een opdracht aan de makelaar geven. Het gebeurt dan in de praktijk dat de makelaar vervolgens in het door de huurder te ondertekenen opdrachtformulier expliciet vermeldt dat de makelaar uitsluitend voor de huurder optreedt. Er is dan feitelijk sprake van een schijnconstructie : de makelaar beschouwt (ook) de verhuurder als zijn opdrachtgever (voor wie hij graag ook in de toekomst andere huurwoningen zou willen presenteren ), maar omdat de verhuurder geen kosten wenst te hebben, zal de makelaar zijn loon (de courtage) bij de huurder in rekening moeten brengen. Een beding dat ertoe leidt dat de huurder (feitelijk) de courtage betaalt die eigenlijk door de verhuurder verschuldigd is, zal vrijwel altijd een niet redelijk voordeel in de zin van artikel 7:264 lid 2 BW opleveren. Er blijft vaak weinig anders over dan de verschuldigdheid van courtage door de huurder te rechtvaardigen door middel van een door de huurder verstrekte bemiddelingsopdracht. Materieel gezien is dan echter sprake van tweezijdige bemiddeling en levert het doorberekenen van courtage aan de huurder dus strijdigheid met artikel 7:417 lid 4 BW op. 18 Hoewel in de hiervoor genoemde zaak niet is gebleken dat Househunting misbruik zou hebben gemaakt van het door haar gebruikte verdienmodel, blijkt uit zijn uitspraak wel dat de kantonrechter onder ogen heeft gezien dat dit model als schijnconstructie kan worden misbruikt. In dit verband maakt hij een onderscheid tussen enerzijds de situatie dat een huurder zijn belangstelling voor een (op de website van de makelaar aangeboden) specifieke woning kenbaar maakt en die woning alleen kan huren als hij een door de makelaar aan hem voorgelegd inschrijf- c.q. opdrachtformulier ondertekent, en anderzijds de situatie dat 18 Zie hierover ook de column Advocaat van de duivel? van Kees Vlaanderen op een belangstellende woonruimte zoekt en om die reden een algemene zoekopdracht aan een makelaar geeft. Die laatste situatie is in elk geval wel toelaatbaar. Niet redelijk voordeel? De kantonrechter achtte de vordering tot restitutie van de betaalde courtage dus niet toewijsbaar op grond van artikel 7:417 lid 4 BW. Hij overwoog echter dat de courtage mogelijk wel in verband met het bepaalde in artikel 7:264 lid 2 BW dient te worden gerestitueerd. Het door Househunting gemaakte beding waarbij zij courtage van Huurder heeft bedongen, is volgens de kantonrechter nietig indien daarbij een niet redelijk voordeel is afgesproken. Daarvan zal sprake (kunnen) zijn wanneer de bedongen courtage (ter grootte van een maandhuur ad 1.204) niet in een redelijke verhouding tot de omvang van de door Househunting verrichte werkzaamheden staat. De kantonrechter overweegt: Waar het om gaat is of Househunting daadwerkelijk bemiddelingsactiviteiten van enige omvang voor Huurder heeft verricht. Uiteindelijk heeft hij (in het dictum van zijn uitspraak) aan Househunting te bewijzen opgedragen dat zij voldoende relevante werkzaamheden ten behoeve van Huurder heeft verricht. De kantonrechter acht dus kennelijk en niet onterecht van belang of de bedongen courtage wordt gerechtvaardigd door de daarvoor verrichte werkzaamheden. In feite lijkt de kantonrechter een verband te leggen tussen het loon en artikel 7:264 BW. Dit zou er naar onze mening op kunnen duiden dat de kantonrechter het denkbaar acht dat aan de huurder courtage in rekening is gebracht voor werkzaamheden die Househunting in feite ( materieel ) ten behoeve van de verhuurder heeft verricht. 5. Tot besluit Er woedt momenteel een discussie (en er heerst onduidelijkheid) over de vraag of het geoorloofd is dat een makelaar met het oog op de verhuur van woonruimte courtage aan de huurder in rekening brengt. Wij hebben in deze bijdrage ter illustratie gewezen op een uitspraak van de kantonrechter Den Bosch. In deze zaak was door de makelaar die als tussenpersoon optrad, Househunting, gebruikgemaakt van een verdienmodel dat er in het kort op neerkomt dat Househunting (als makelaar) toestemming aan een verhuurder geeft om een te verhuren woning gratis op haar website te presenteren. Wij hebben erop gewezen dat een dergelijk verdienmodel misbruikgevoelig is, in die zin dat het ertoe kan leiden dat aan de huurder in strijd met de wet (artikel 7:417 lid 4 BW) courtage in rekening wordt gebracht. Overigens benadrukken wij (nogmaals) dat wij niet weten of Househunting gebruik van het verdienmodel in strijd met de wet heeft gemaakt. TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK NUMMER 8, DECEMBER 2014 / SDU UITGEVERS 13

6 Wel staat vast dat in de praktijk verhuurcourtage aan huurders in rekening wordt gebracht terwijl dit in strijd is met de wet (het gaat er daarbij in feite om dat de makelaar de beloning voor de werkzaamheden die hij vooral ten behoeve van de verhuurder heeft verricht, van de huurder wenst te ontvangen). ACM heeft aangekondigd op te zullen treden tegen deze oneerlijke handelspraktijken. Ook in de politiek is er inmiddels aandacht voor deze problematiek. In mei 2014 heeft de minister van Veiligheid en Justitie het wetsvoorstel Dubbele bemiddelingskosten ontworpen. Met dit wetsvoorstel, dat (slechts) ter consultatie is openbaar gemaakt maar nog niet bij de Tweede Kamer is ingediend, wordt beoogd te bewerkstelligen dat in alle gevallen waarin sprake is van tweezijdige bemiddeling aan de huurder geen courtage (meer) in rekening mag worden gebracht. 19 Wij hopen dat door het ingrijpen van ACM en de wetgever een einde zal worden gemaakt aan de in deze bijdrage beschreven misstanden die zich op de huurwoningenmarkt voordoen. Hierbij geldt wat ons betreft wel: eerst zien, dan geloven. 20 Over de auteurs Mr. Kees Vlaanderen is senior beleidsadviseur bij de Nederlandse Vereniging van Makelaars o.g. en vastgoeddeskundigen NVM. Mr. Jaap Dammingh is universitair hoofddocent burgerlijk (proces)recht Radboud Universiteit Nijmegen. 19 Het wetsvoorstel inclusief toelichting is te vinden op nl. 20 Zie onder meer ook J.J. Dammingh, Bemiddelingscourtage bij de verhuur van woonruimte, WR 2014, 97, p SDU UITGEVERS / NUMMER 8, DECEMBER 2014 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK