1 Juridische eisen voor de inrichting van een website. Otto Sleeking. 1.1 Inleiding

Transcriptie

1 1 Juridische eisen voor de inrichting van een website Otto Sleeking 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de diverse eisen weergegeven waaraan moet worden voldaan wanneer langs elektronische weg overeenkomsten worden gesloten. De specifieke regelgeving op dit gebied vloeit primair voort uit de Richtlijn e-commerce die is omgezet in nationale wetgeving. 1 Deze richtlijn is destijds in het leven geroepen om de interne markt te bevorderen door het creëren van een gemeenschappelijk wettelijk kader en het harmoniseren van de nationale wetgeving binnen de Europese Unie. De richtlijn en de implementatie daarvan stelt verschillende eisen aan de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij. 2 Onder dit begrip valt elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt. Volgens de considerans van de richtlijnen dient dit begrip ruim te worden geïnterpreteerd, wat betekent dat deze regels al snel van toepassing zijn wanneer een commerciële website wordt geëxploiteerd. In dit hoofdstuk worden de eisen weergegeven waaraan een aanbieder van dergelijke diensten van de informatiemaatschappij aan moet voldoen. Daarnaast is de Richtlijn Koop op afstand van belang, waarin aanvullende eisen worden gesteld voor het op afstand aanbieden van producten en diensten aan consumenten. 3 Hiervoor is op 25 oktober 2011 bovendien een nieuwe Europese richtlijn uitgevaardigd (de Consumentenrichtlijn ). 4 Aangezien deze Consumentenrichtlijn uiterlijk op 13 december 2013 moet zijn omgezet in nationale wetgeving, worden in dit hoofdstuk tevens de wijzigingen besproken die de Consumentenrichtlijn teweeg zal brengen. Bovengenoemde eisen zijn niet de enige waaraan moet worden voldaan bij het inrichten van een website voor het aanbieden van producten en diensten. Ook dient rekening te worden gehouden met onder meer intellectuele eigendomsrechten (zie hoofdstuk 6), de inhoud van disclaimers (zie paragraaf 1.5), de inrichting van het totstandkomingsproces van overeenkomsten (zie hoofdstuk 2), de eisen die voortvloeien uit regelgeving op het terrein van privacy (zie hoofdstuk 3) en reclame (zie hoofdstuk 4). 5 1 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (PbEG L 178), omgezet in de Wet van 13 mei 2004 tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG L 178) (Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel), Stb Zie artikel 2a, 2d en 5 Richtlijn Koop op afstand, en artikel 3:15d BW. 3 Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG L 144), omgezet in de Wet van 21 december 2000 tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek aan richtlijn nr. 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG L 144). 4 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, (PbEG L 304/64). 5 De Wet elektronische handel is in alle gevallen van toepassing wanneer sprake is van diensten van de informatiemaatschappij. Wanneer die resulteren in het op afstand sluiten van overeenkomsten voor het leveren van producten of diensten aan consumenten zal in beginsel ook de Wet koop op afstand van toepassing zijn. 1

2 1.2 Het platform waarop producten en diensten worden aangeboden Op het aanbieden van diensten van de informatiemaatschappij is in beginsel de hiervoor genoemde wet- en regelgeving van toepassing. 6 De meest gangbare manier om dergelijke diensten aan te bieden is door middel van een website, wat betekent dat de inrichting van de website zal moeten voldoen aan de gestelde eisen. Sinds de opkomst van de smartphone zijn veel websites ook in een mobiele variant beschikbaar, wat in de regel een website is die specifiek is ontworpen voor weergave op een smartphone. Wanneer op die mobiele website diensten van de informatiemaatschappij worden aangeboden moet uiteraard ook die mobiele website aan deze eisen voldoen. Dit zal in bepaalde gevallen tot problemen kunnen leiden, nu deze mobiele websites worden ontworpen voor gebruik op mobiele applicaties en dus voor gebruik op kleine(re) schermen. Het werken met tabs wordt daardoor bijvoorbeeld lastiger, dus voor zover de aanbieder tabs gebruikt op de reguliere website dan moet deze informatie op een andere wijze worden verstrekt op de mobiele website. Ook kan worden afgevraagd hoe bepaalde informatie op een duurzame drager kan worden verstrekt wanneer een consument een product of dienst bestelt met gebruik van zijn smartphone en een mobiele website. In paragraaf wordt hier nader op ingegaan. Naast mobiele websites zijn ook mobiele applicaties of apps voor zowel smartphones als tablets zeer populair. Veel apps voorzien enkel in de toegang tot een website via de app, waarbij een tile wordt geïnstalleerd op de smartphone of tablet waarmee direct naar de (mobiele) website van de aanbieder wordt gelinkt. In veel gevallen wordt hierbij gebruik gemaakt van framed linking of deeplinking, zodat de gebruiker niet ziet waar de app overgaat in de website van de aanbieder. Slechts op een klein deel van het huidige app-aanbod kunnen gebruikers producten of diensten aanschaffen via de app. Hoewel de werking van app tot app kan verschillen, zijn bij twee in het oog springende voorbeelden Bol.com en Amazon.co.uk de apps zodanig opgebouwd dat voordat tot een aankoop wordt overgegaan, wordt doorgelinkt naar de reguliere website waarop moet worden ingelogd alvorens de transactie kan worden afgerond. Dat betekent dat het laatste gedeelte van het transactieproces aan de regels zal voldoen zolang de website daaraan voldoet. De algemene informatie over de aanbieder die volgens artikel 3:15d BW gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moet zijn, zal ook in het eerdere stadium beschikbaar moeten zijn. Voor zover de bezoeker in die voorfase nog niet is doorgelinkt naar de website, zal de app zelf deze informatie moeten bevatten. Het aanbieden van de apps zelf, door middel van de bijvoorbeeld appstores, 7 valt overigens ook onder de definitie van diensten van de informatiemaatschappij, wat betekent dat de inrichting daarvan ook aan de wettelijke eisen moet voldoen. Voor de eenvoud wordt in het verdere hoofdstuk gesproken van websites, waaronder tevens wordt verstaan mobiele websites en websites waar bezoekers vanuit een app worden doorgelinkt voor zover deze verschillen van de reguliere website van de aanbieder. 1.3 Informatieplichten Een bepalend kenmerk van het langs elektronische weg sluiten van overeenkomsten is dat partijen elkaar niet fysiek ontmoeten, maar uitsluitend door middel van elektronische communicatiemiddelen een overeenkomst tot stand brengen. Door dit gebrek aan fysiek contact bestaat het risico dat een aanbieder van producten of diensten niet de persoon of 6 De Wet op de elektronische handel is in alle gevallen van toepassing wanneer sprake is van diensten van de informatiemaatschappij ; wanneer die resulteren in het op afstand sluiten van overeenkomsten voor het leveren van producten of diensten aan consumenten zal in beginsel ook de Weet koop op afstand van toepassing zijn. 7 Zie bijvoorbeeld Apple s appstore op en de appstore voor Android op 2

3 entiteit is voor wie hij zich uitgeeft. Om dit risico te beperken, heeft de Europese wetgever bepaalde transparantieverplichtingen opgelegd aan aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij. Aan een deel van deze verplichtingen moet voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst langs elektronische weg worden voldaan, terwijl de overige verplichtingen zien op de fase nadat de overeenkomst is gesloten Algemene informatieverplichtingen Voor het langs elektronische weg aanbieden van producten of diensten, dient een aanbieder op grond van artikel 3:15d BW altijd bepaalde informatie over zijn organisatie te verstrekken. Het gaat hierbij allereerst om gegevens omtrent de hoedanigheid van de aanbieder, zoals naam en adres, het inschrijvingsnummer van het handelsregister en het btw-nummer. Daarnaast moet informatie worden verstrekt die noodzakelijk is voor rechtstreekse en effectieve communicatie met de aanbieder. Voor wat betreft deze informatie heeft het Hof van Justitie in een arrest van 16 oktober bepaald dat een aanbieder niet mag volstaan met enkel een adres, maar dat daarnaast nog andere informatie moeten worden verstrekt die een snelle en effectieve communicatie mogelijk maakt. Dit hoeft echter geen telefoonnummer te zijn, maar mag bijvoorbeeld ook een elektronisch contactformulier op de website zijn. Verder moet de aanbieder informatie verstrekken over eventuele toezichthoudende autoriteiten en beroepsverenigingen, en moet hij ten aanzien van zijn producten en/of diensten een duidelijke en ondubbelzinnige vermelding van prijzen hanteren op de website, inclusief eventuele belasting en leveringskosten Informatieverplichtingen bij het langs elektronische weg sluiten van overeenkomsten Voor websites waarmee online overeenkomsten kunnen worden gesloten, geldt bovendien dat een aanbieder op grond van artikel 6:227b BW aanvullende informatie dient te geven over het sluiten van de overeenkomst. Door deze aanvullende informatie moet de wijze van totstandkoming van de overeenkomst transparanter worden, zodat het voor de potentiële klant duidelijk is wanneer de overeenkomst wordt gesloten en welke stappen hieraan vooraf zullen gaan. Allereerst dienen de verschillende stappen waarin de overeenkomst wordt gesloten duidelijk te zijn weergegeven. Dit kan het meest eenvoudig worden weergegeven door het nummeren van de stappen die leiden tot het sluiten van de overeenkomst. Hierbij dient ook te worden aangegeven hoe de afnemer eventuele fouten kan herstellen, wat meestal wordt gedaan door een mogelijkheid te bieden om terug te keren naar een vorige stap in de procedure. Ook moet de aanbieder informatie geven over de archivering van de overeenkomst en of, en zo ja hoe deze toegankelijk zal zijn voor de afnemer. Een aanbieder zal altijd een kopie opslaan voor zijn administratie, maar hij moet op grond van de informatieverplichtingen aangeven in hoeverre de afnemer van de goederen of diensten hier inzage in heeft. Vaak zal een langs elektronische weg gesloten overeenkomst uit niet meer bestaan dan een orderformulier, waarin de algemene voorwaarden van de aanbieder van toepassing worden verklaard. Indien de elektronisch beschikbaar gestelde informatie kan worden aangemerkt als een openbaar aanbod in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW 9, zal alle relevante informatie die bij dit aanbod hoort deel uitmaken van de overeenkomst. Een ander logisch vereiste van artikel 6:227b BW is de verplichting om aan te geven in welke talen de website beschikbaar is. Deze verplichting hangt samen met het verschaffen van duidelijke informatie over de goederen of diensten. Een potentiële afnemer moet vooraf weten in welke taal of talen de overeenkomst kan worden gesloten. Ten slotte moet de 8 Hof van Justitie EG, 16 oktober 2008, Bundesverband der Verbraucherzentralen (C-298/07). 9 In de meeste gevallen zal sprake zijn van een openbaar aanbod, tenzij de aanbieder aangeeft dat er sprake is van een uitnodiging tot het doen van een aanbod, R.E. van Esch, Juridische aspecten van online handel, serie Praktijkhandleidingen, Deventer: Kluwer, 2e druk, 2007, p

4 aanbieder aangeven of er een gedragscode van toepassing is op de aanbieder. Indien de aanbieder bijvoorbeeld door het lidmaatschap van een branchevereniging gebonden is aan een gedragscode, dient hij dit te vermelden en een verwijzing naar die gedragscode op te nemen, zodat potentiële afnemers hiervan kennis kunnen nemen. Bovenstaande bepalingen gelden niet voor overeenkomsten die uitsluitend door individuele communicatie tot stand komen, zoals een wisseling. Voor alle andere overeenkomsten die langs elektronische weg worden gesloten geldt dat deze informatie moet worden verschaft vóór het sluiten van de overeenkomst. De sancties op het niet verschaffen van bovenstaande informatie zijn vermeld in artikel 6:227b lid 4 en lid 5 BW. Bij het niet vermelden van (i) de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt, (ii) hoe de afnemer kennis kan nemen van ongewenste handelingen en eventuele fouten kan herstellen of (iii) de beschikbare talen, is de gesloten overeenkomst vernietigbaar. Bij het niet vermelden van de eerste twee bepalingen geldt zelfs een wettelijk vermoeden dat de overeenkomst ten gevolge van het niet vermelden van de informatie is gesloten. Bij het niet vermelden van andere voorgeschreven informatie kan de afnemer de overeenkomst ontbinden zolang de aanbieder niet aan alle informatieverplichtingen heeft voldaan Bijzondere informatieverplichtingen ter bescherming van consumenten Wanneer een aanbieder producten of diensten aanbiedt aan consumenten door toepassing van elektronische communicatiemiddelen, dan zijn in beginsel de hiervoor genoemde informatieverplichtingen op de aanbieder van toepassing. De Richtlijn koop op afstand beoogt consumenten echter extra bescherming te bieden bij het sluiten van overeenkomsten op afstand. De bepalingen uit deze richtlijn zijn geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek en zijn tevens van toepassing op het langs elektronische weg aanbieden van producten aan consumenten mits de overeenkomst ook op afstand tot stand komt. De extra eisen omvatten onder meer aanvullende informatieverplichtingen, een bedenktijd met een mogelijkheid tot ontbinding door de consument en een bepaling over frauduleus gebruik van de betaalkaart van de consument. Indien een aanbieder van producten door middel van een website online overeenkomsten sluit met consumenten, dient hij op grond van artikel 7:46c lid 1 BW bepaalde informatie te verschaffen over zichzelf, zijn producten en de totstandkoming van de overeenkomst en uitvoering daarvan. Deze informatieverplichtingen gelden met enkele uitzonderingen via de schakelbepaling van artikel 7:46i BW ook voor aanbieders van diensten op afstand aan consumenten. 10 Ten slotte hoeft een aanbieder van diensten die in één keer worden verricht met behulp van een techniek voor communicatie op afstand, en die in rekening wordt gebracht door de exploitant van die communicatietechniek, op grond van artikel 7:46i lid 4 BW geen bevestiging aan de consument te sturen in de zin van artikel 7:46c lid 2 BW, zoals hieronder wordt uitgewerkt. Hieronder vallen bijvoorbeeld diensten die telefonisch worden aangeboden voor een hoger tarief dan het basistarief, zoals informatienummers. Aanbieders die producten en de hiervoor genoemde diensten op een website aan consumenten aanbieden, moeten op grond van artikel 7:46c lid 1 BW allereerst hun identiteit vermelden, alsmede hun adres wanneer vooruitbetaling wordt gevraagd. Daarnaast moeten de belangrijkste kenmerken van de zaak of dienst worden vermeld, zodat de consument weet wat hij bestelt. Hierbij hoort uiteraard ook de vermelding van de prijs inclusief alle belastingen die hierop van toepassing zijn, de leveringskosten en 10 Artikel 7:46i lid 1 tot en met lid 5 BW. Het gaat om (i) financiële diensten; (ii) diensten die worden gesloten met een telecommunicatie-exploitant door gebruikmaking van een openbare telefoon; (iii) diensten die strekken tot de aanname van bouw van onroerend goed; en (iv) diensten die strekken tot logies, vervoer, restaurantbedrijf of vrijetijdsbesteding voor zover deze diensten worden verricht op een bepaalde datum of tijdens een bepaalde periode. 4

5 tarieven voor de gebruikte communicatietechniek wanneer deze afwijken van het basistarief. Ook moet zijn vermeld wat de geldigheidsduur is van een aanbod op de website, en de geldigheidsduur van een daarop aangeboden prijs. Daarnaast dient de aanbieder van de website aan te geven op welke wijze betaling en aflevering of uitvoering zal geschieden, en wat de minimumduur van de overeenkomst is bij overeenkomsten die strekken tot voortdurende of periodieke levering van zaken. Ten slotte dient de aanbieder van de website consumenten te wijzen op het al dan niet toepasselijk zijn van de mogelijkheid tot ontbinding op grond van artikel 7:46d BW. Dit ontbindingsrecht wordt in detail in hoofdstuk 4 hierna besproken. Naast het verschaffen van bovenstaande informatie, voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, is de aanbieder na het sluiten van de overeenkomst op grond van artikel 7:46c lid 2 BW verplicht om uiterlijk bij aflevering van de zaak of bij aanvang van het leveren van de dienst een deel van de vooraf verstrekte informatie aan de consument te verstrekken op een duurzame drager, tenzij dit al is gebeurd voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. 11 Aan het vereiste van verstrekken van informatie op een duurzame drager wordt in ieder geval voldaan door het sturen van een met een digitaal bestand als bijlage, of het beschikbaar maken van informatie (bijvoorbeeld tijdens het aankoopproces) om deze op te slaan op de harde schijf van de computer van de consument. 12 Indien gebruik wordt gemaakt van een smartphone kan worden aangenomen dat op dezelfde wijze kan worden voldaan aan dit vereiste, mits het voor de consument mogelijk is om de verstrekte informatie op te slaan in het geheugen van de smartphone. 13 Het verstrekken van een link naar de website van de aanbieder waarop deze informatie is te vinden, is daarentegen door het Hof van Justitie onvoldoende geacht om aan dit vereiste te voldoen, aangezien deze informatie niet door de aanbieder wordt verstrekt en evenmin door de consument wordt ontvangen, en een website bovendien niet als een duurzame drager kan worden beschouwd. 14 Opmerkelijk genoeg dient de informatie omtrent het gebruik van het recht tot ontbinding volgens artikel 7:46c BW te allen tijde schriftelijk te worden verstrekt. Het valt echter te verdedigen dat deze schriftelijkheidseis reeds is achterhaald door artikel 6:227 lid 2 BW, dat is gebaseerd op een latere Europese richtlijn en waarin is bepaald dat overeenkomsten rechtsgeldig langs elektronische weg tot stand moeten kunnen komen en rechtsgevolgen moeten kunnen krijgen. 15 In de Consumentenrichtlijn komt deze 11 Het gaat hier onder meer om gegevens van de verkoper, de producenten en/of diensten, de vereisten voor het gebruik van het ontbindingsrecht van artikel 7:46d BW, enzovoort. 12 De definitie van duurzame drager is opgenomen in artikel 2 sub f Richtlijn verkoop op afstand financiële diensten luidt: ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt. Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, PbEG L 271 van , p In beginsel kan hiermee worden gesproken van het kunnen opslaan van de informatie voor latere kennisneming, mits het geheugen van de smartphone voldoende ruimte biedt voor opslag. Dit zal vermoedelijk met de huidige en toekomstige generaties smartphones geen probleem zijn. Wel kan worden aangenomen dat smartphones gevoeliger zijn voor diefstal en verlies ten opzichte van pc s en (in mindere mate) laptops en tablets. Dergelijke omstandigheden vallen echter meer in de risicosfeer van de consument, en niet aan de aanbieder die de informatie aan de consument heeft verstrekt. Zoals aangevoerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van het Hof van Justitie EG, 5 juli 2012, Content Services/Bundesarbeitskammer (C-49/11), kan van de verkoper niet worden verlangd dat hij geen beroep doet op een bepaald communicatiemiddel doet omdat zijn klant dit verkeerd zou kunnen gebruiken. 14 Hof van Justitie EG, 5 juli 2012, Content Services/Bundesarbeitskammer (C-49/11). 15 Artikel 6:227a BW legt, kort samengevat, de verplichting aan de lidstaten op om elektronische contracten mogelijk te maken, in de zin dat zij rechtsgeldig kunnen worden afgesloten en rechtsgevolgen krijgen. In dit artikel bepaalt de wetgever dat onder een viertal, niet noodzakelijkerwijs steeds cumulatief te stellen voorwaarden aan de schriftelijkheidseisen die verspreid in de wet voorkomen, en die aan de geldigheid en 5

6 schriftelijkheidseis bovendien te vervallen en kan ook voor deze informatie worden volstaan met het verstrekken van de informatie op een duurzame drager. 16 Verder moet de aanbieder aangeven wat zijn bezoekadres is, waar een consument eventuele klachten kan indienen en dient hij informatie te verstrekken over toepasselijke garantiebepalingen. Ten slotte dient de aanbieder nog aan de consument te bevestigen wat de vereisten zijn om gebruik te maken van het ontbindingsrecht uit artikel 7:46d BW, en bij overeenkomsten met een duur van meer dan één jaar of die voor onbepaalde tijd worden gesloten de vereisten voor opzegging van de overeenkomst Informatieverplichtingen voor dienstverleners Zoals hiervoor al is aangegeven geldt een groot deel van de verplichtingen uit de Wet koop op afstand op grond van de schakelbepaling van artikel 7:46i lid 1 BW tevens voor het op afstand aanbieden van diensten aan consumenten. Voor dienstenaanbieders is echter nog een regime van belang: de Europese Dienstenrichtlijn 17 en de implementatie daarvan in artikel 6:230a e.v. BW. Deze regeling is van toepassing op het begrip dienst uit de Dienstenrichtlijn, welk begrip een zeer ruime definitie kent: een economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, als bedoeld in artikel 50 van het Verdrag. 18 Daarmee is de regeling tevens van toepassing op het aanbieden van diensten op websites. De regeling legt kort gezegd dertien informatieverplichtingen op aan de aanbieder van diensten, die hem verplichten informatie over zichzelf, zijn diensten en de toepasselijke juridische voorwaarden te verstrekken voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst. Deze informatie moet correct, helder en ondubbelzinnig zijn. 19 Deze algemene verplichting geldt daarmee ook voor de aanbieder van online diensten. De aanbieder mag zelf kiezen hoe hij deze informatie verstrekt, en één mogelijkheid die wordt geboden is om deze informatie gemakkelijk elektronisch toegankelijk te maken op een door de aanbieder aan de afnemer mee te delen adres. 20 Opvallend is dat deze regeling niet spreekt over het verstrekken van de informatie op een duurzame drager, wat betekent dat kennelijk een minder zwaar regime geldt voor de informatieverstrekking. Dit is wellicht niet vreemd nu deze regeling ook geldt voor het aanbieden van diensten aan professionele wederpartijen. Wanneer de diensten aan consumenten worden aangeboden zijn de hiervoor geschetste informatieverplichtingen onder de Wet koop op afstand uiteraard onverkort van toepassing op de aanbieder. 1.4 De Consumentenrichtlijn Zoals aangegeven in de inleiding van dit hoofdstuk hebben het Europese Parlement en de Raad van Ministers in 2011 een nieuwe Europese richtlijn vastgesteld betreffende onaantastbaarheid van een overeenkomst in de weg kunnen staan, moet worden geacht te zijn voldaan. Dit lijkt zich dan ook niet te verhouden met de schriftelijkheidseis van artikel 7:46c BW. 16 Tenzij de informatie al bij de afsluiting van de overeenkomst op een duurzame drager is verstrekt; zie artikel 8 lid 7, onder (a), Consumentenrichtlijn. 17 Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Pb EG L 376/36). 18 Zie artikel 6:230a BW; de verwijzing naar artikel 50 van het EG verdrag betekent dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie omtrent dat artikel relevant is. Een voorbeeld hiervan is het arrest van 7 december 1993, Wirth (C-109/02) heeft het Hof van Justitie bepaald dat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding bestaat dat zij de economische tegenprestatie van de dienst vormt. 19 Zie artikel 6:230e BW. 20 Zie artikel 6:230c onder 3 BW. 6

7 consumentenrechten. 21 De Consumentenrichtlijn breidt de informatieverplichtingen voor aanbieders van websites waarop producten en diensten aan consumenten worden aangeboden aanzienlijk uit. 22 Belangrijk om hierbij te melden is dat de Consumentenrichtlijn in tegenstelling tot de Richtlijn Koop op afstand een maximumharmonisatie oplegt aan de lidstaten, wat betekent dat het Lidstaten in beginsel niet meer vrij staat om meer of minder strikte bepalingen toe te implementeren die tot een afwijkend niveau van consumentenbescherming leiden. 23 Vermoedelijk als gevolg hiervan is deze richtlijn een minder goed leesbaar document geworden. Op veel plaatsen bevat deze richtlijn een erg hoog detailniveau, wat het lastig maakt om de grote lijn in het oog te houden. Ook lijkt mij de consumentenbescherming op enkele plaatsen wel erg ver gaan, en kun je je afvragen of deze richtlijn de bestaande e-commerce praktijk wellicht niet over-reguleert. Hieronder worden kort de meest in het oog springende wijzigingen weergegeven. Nieuw is dat de te verstrekken informatie integraal onderdeel uit gaat maken van de overeenkomst die wordt gesloten tussen de aanbieder en de consument. De informatie kan daarmee na de totstandkoming niet meer worden gewijzigd tenzij partijen uitdrukkelijk anders overeenkomen. 24 Volgens overweging 35 van de considerans van de Consumentenrichtlijn is de laatste toevoeging gedaan om partijen de mogelijkheid te bieden bijvoorbeeld de wijze van levering aan te passen na de totstandkoming. Dit zal in de praktijk met name gebeuren doordat een product niet tijdig leverbaar blijkt te zijn. De nieuwe bepaling verhindert in ieder geval dat de aanbieder voorafgaand de informatie verstrekt onder voorbehoud en deze na het sluiten van de overeenkomst wijzigt zonder instemming van de consument. Net als de Richtlijn koop op afstand stelt de Consumentenrichtlijn eisen aan de wijze waarop informatie moet worden verstrekt. Deze informatie moet zijn opgesteld in een duidelijke en begrijpelijke taal en moet worden verstrekt op een manier die passend is voor de gebruikte communicatiemiddelen. 25 Na het sluiten van de overeenkomst moet onder de Consumentenrichtlijn de overeenkomst aan de consument worden bevestigd, en moet daarbij ook de informatie die voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is verstrekt worden bevestigd tenzij die informatie al was verstrekt op een duurzame drager. 26 In tegenstelling tot de huidige regeling mag al deze informatie op een duurzame drager worden bevestigd aan de consument Uitbreiding op bestaande informatieverplichtingen Materieel gezien worden enkele bestaande informatieverplichtingen die gelden voor de aanbieder van een website waarop producten of diensten worden aangeboden aan consumenten uitgebreid onder de Consumentenrichtlijn. Allereerst worden zwaardere eisen gesteld aan de contactgegevens van de aanbieder. 27 Deze uitgebreide gegevens 21 Zie noot 5 hiervoor. 22 Overigens geldt de Consumentenrichtlijn voor alle overeenkomsten op afstand; de reikwijdte ervan is dus aanmerkelijk ruimer dan enkel verkoop via websites. 23 Artikel 4 Consumentenrichtlijn. 24 Artikel 6 lid 5 Consumentenrichtlijn. 25 Artikel 8 lid 1 Consumentenrichtlijn. 26 Artikel 8 lid 7 onder a Consumentenrichtlijn. Verder dient ook in deze bevestiging nog een eventuele uitdrukkelijke toestemming van de consument om af te zien van het ontbindingsrecht door te beginnen met het leveren van digitale inhoud anders dan op een materiële drager, zoals opgenomen in artikel 16 onder m Consumentenrichtlijn, te worden bevestigd. 27 Artikel 6 lid 1 onder c en d Consumentenrichtlijn. 7

8 moeten nu in alle gevallen worden verstrekt, en niet alleen wanneer een vooruitbetaling van de consument wordt verlangd. Naast de bestaande verplichting om prijs en verzendkosten te vermelden dient nu ook te worden aangegeven dat de kosten voor het retour zenden voor rekening van de consument komen, en wat deze kosten zullen zijn indien het product niet per reguliere post kan worden geretourneerd. 28 Verder dient de aanbieder de consument bij een overeenkomst die stilzwijgend wordt verlengd of is aangegaan voor onbepaalde tijd (bij diensten) te informeren over hoe deze kan worden beëindigd. 29 Bij dergelijke overeenkomsten moet ook de prijs per factuurperiode worden opgegeven, alsmede de minimale duur van de verplichtingen van de consument. 30 Ook ten aanzien van het ontbindingsrecht van de consument verandert het nodige. Allereerst dient een aanbieder, wanneer er voor het verlopen van de termijn waarbinnen dit recht kan worden ingeroepen een begin wordt gemaakt met de uitvoering van de overeenkomst, de consument erop te wijzen dat de consument in dat geval is gehouden tot het betalen van een redelijke vergoeding voor het gemaakte gebruik tot aan ontbinding. 31 Ook dient de aanbieder expliciet te melden wanneer het ontbindingsrecht niet van toepassing is of, voor zover van toepassing, de omstandigheden waarin de consument zijn herroepingsrecht verliest. 32 Verder wordt de termijn waarbinnen dit recht kan worden ingeroepen verruimd en worden de sancties op het niet nakomen van de informatieplichten omtrent het ontbindingsrecht gewijzigd. Deze wijzigingen zullen in hoofdstuk 4 nader uiteen worden gezet Nieuwe informatieverplichtingen Naast de hierboven genoemde uitbreidingen op bestaande informatieverplichtingen, bevat de Consumentenrichtlijn ook enkele volledig nieuwe informatieplichten voor de aanbieder van een website waarop producten of diensten worden aangeboden aan consumenten. Onder de Consumentenrichtlijn dient de aanbieder consumenten te wijzen op de rechten die ter beschikking van de consument staan. Het gaat hier bijvoorbeeld om de bestaande wettelijke conformiteitsregeling, 33 het bestaan van relevante gedragscodes en de manier waarop de consument een kopie daarvan kan verkrijgen. 34 Daarnaast moet de aanbieder consumenten wijzen op beschikbare garanties en klantenservice, en op financiële garanties die de consument op verzoek van de aanbieder moet bieden, bijvoorbeeld het blokkeren van kredietruimte op een credit card als aanbetaling voor een bestelling Uit overweging 36 van de Consumentenrichtlijn volgt dat hieraan is voldaan wanneer de aanbieder één vervoerder (bijvoorbeeld de vervoerder aan wie hij de levering van de goederen heeft toevertrouwd) en één prijs voor het terugzenden van de goederen opgeeft. Indien de kosten van het terugzenden van goederen redelijkerwijs niet vooraf door de aanbieder kunnen worden berekend, bijvoorbeeld omdat hij geen eigen terugzendregeling aanbiedt, dan dient hij een verklaring te verstrekken die vermeldt dat dergelijke kosten verschuldigd zullen zijn en dat deze kosten hoog kunnen zijn, samen met een redelijke raming van de maximale kosten, die gebaseerd zou kunnen worden op de kosten van levering aan de consument. 29 Artikel 6 lid 1 onder o Consumentenrichtlijn. 30 Artikel 6 lid 1 onder e en p Consumentenrichtlijn. 31 Artikel 6 lid 1 onder j Consumentenrichtlijn. 32 De situaties waarin het ontbindingsrecht niet van toepassing is zijn met een enkele toevoeging overgenomen uit de bestaande regeling en zijn opgenomen in artikel 16 Consumentenrichtlijn. 33 Artikel 6 lid 1 onder l Consumentenrichtlijn. 34 Artikel 6 lid 1 onder o Consumentenrichtlijn. 35 Zie overweging 33 en artikel 6 lid 1 onder q Consumentenrichtlijn. 8

9 Ook ten aanzien van de omschrijving van de producten en het bestelproces worden nieuwe verplichtingen in het leven geroepen. Zo dient de aanbieder uiterlijk aan het begin van het bestelproces duidelijk te vermelden of er leveringsbeperkingen gelden, en welke betaalmiddelen worden aanvaard. 36 Een andere nieuwe verplichting voor de aanbieder is het wijzen op het feit dat de consument met het sluiten van een overeenkomst een betalingsverplichting aangaat, waarbij de bestelknop moet worden voorzien van plaatsen van bestelling met betalingsverplichting of een overeenkomstige ondubbelzinnige formulering. 37 Nu de essentie van een koopovereenkomst al dan niet langs elektronische weg gesloten is dat er tegen betaling een product of dienst wordt verkregen is de Europese Raad met deze verplichting wat te ver doorgeschoten in de wens om consumenten te beschermen. Ten slotte worden nog enkele verplichtingen geïntroduceerd voor aanbieders van digitale inhoud (zoals software, games, muziek, video, e-boeken en digitale tijdschriften en kranten). 38 Zij moeten, voor zover van toepassing, aan consumenten aangeven wat de functionaliteit ervan is, welke beschermingsmaatregelen (Digital Rights Management) zijn getroffen en hoe deze digitale inhoud samenwerkt met andere hardware en software (interoperabiliteit) Disclaimers Tot slot een enkele opmerking over disclaimers. Deze zijn vaak aan websites gekoppeld en geven bezoekers van de website aanvullende informatie. Veelal wordt daarbij aangegeven welk gebruik van de website niet is toegestaan, en wordt gewaarschuwd voor mogelijke onjuistheden in de informatie op de website of wordt aansprakelijkheid beperkt of uitgesloten. Wanneer de disclaimer bedoeld is als waarschuwing voor mogelijke fouten in de informatie die op de website is geplaatst, lijkt de disclaimer een valide middel. Het is echter de vraag of door middel van de disclaimer ook de aansprakelijkheid van de aanbieder van de website kan worden beperkt of worden uitgesloten. 40 Wanneer een aansprakelijkheidsbeperking of exoneratie deel uitmaakt van een overeenkomst tussen partijen dan zal deze in beginsel werking hebben als contractueel beding. Een contractuele exoneratie werkt immers alleen wanneer deze is aanvaard door de wederpartij en er op die manier een overeenkomst tot stand is gekomen. 41 Hoewel een aanbieder van een website om die reden bezoekers zou kunnen vragen om de disclaimer expliciet te accepteren - bijvoorbeeld door middel van een acceptatiebutton - zal dit commercieel gezien vaak onwenselijk zijn. Daarom wordt de disclaimer vaak zodanig opgesteld dat de bezoekers, door het bezoeken van de website impliciet instemmen met de toepasselijkheid van de disclaimer. Hoewel voor zover bekend tot op heden geen gerechtelijke uitspraken zijn gedaan over de status van disclaimers, 42 lijkt 36 Artikel 8 lid 3 Consumentenrichtlijn. 37 Artikel 8 lid 2 Consumentenrichtlijn. 38 CDs en DVDs vallen onder 'goederen', zie overweging 19 Consumentenrichtlijn. 39 Artikel 6 lid 1 onder r en s Consumentenrichtlijn. 40 Zie hierover meer uitgebreid: L.A.R. Siemerink, W. van Eijden en R.E. van Esch, Uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid via disclaimers op een website, Computerrecht 2006/3, p Zie voorts in algemenere zin over exoneraties in ICT-contracten: T.J. de Graaf, Exoneraties in (ICT-)contracten tussen professionele partijen, diss., Kluwer Uiteraard kan een disclaimer naast de zuiver juridische functie tevens werken als afschrikmiddel of een manier om het publiek op de website te waarschuwen. Deze functies laat ik hier echter buiten beschouwing. 42 Naar analogie zou voor een stilzwijgende acceptatie kunnen worden gekeken naar de uitspraak van Rechtbank Rotterdam sector kanton, 4 april 1997, PRG 1997, nr. 4776, waarin een garderobe was voorzien van 9

10 aannemelijk dat een dergelijke impliciete instemming niet snel zal worden geaccepteerd. Daarbij komt nog dat een disclaimer juridisch kwalificeert als een algemene voorwaarde, nu geen sprake is van een kernbeding en de disclaimer is bedoeld om op meerdere rechtsverhoudingen van toepassing te zijn. Dit betekent dat afdeling BW van toepassing is op dergelijke disclaimers, en dat de disclaimer niet onredelijk bezwarend mag zijn wanneer deze wordt gericht tot consumenten. 43 Als gevolg van de zwarte lijst van artikel 6:237 sub f BW zal een disclaimer waarin de wettelijke aansprakelijkheid wordt beperkt in relatie tot een consument reeds op die grond vernietigbaar zijn. Checklist Een ondernemer die producten of diensten wil gaan aanbieden door middel van een website en/of een app dient rekening te houden met de volgende onderwerpen: Ten aanzien van de bouw van de website en/of app: (a) Heeft hij de intellectuele eigendomsrechten op die website of app of een gebruiksrecht hierop verkregen van de bouwer? (b) Bevat de website of app geen werken waarop een derde enig intellectueel eigendomsrecht heeft en waarvoor hij geen toestemming van die derde heeft verkregen? Ten aanzien van de inrichting van de website en/of app: (a) Voldoet hij, indien hij op de website of binnen de app gebruik maakt van reclame, aan de wet -en regelgeving ten aanzien van online reclame? (b) Resulteert het adverteren van de aanbieder of de inhoud van de website of app niet in oneerlijke mededinging? (c) Voldoet hij aan de algemene informatieverplichtingen door het plaatsen van de in paragraaf genoemde informatie op zijn website of app? (d) Indien op de website van de aanbieder langs elektronische wegovereenkomsten kunnen worden gesloten: - heeft hij de informatie in paragraaf op voorgeschreven wijze verstrekt? - heeft hij, indien de contractuele wederpartij een consument is, de informatie in paragraaf op voorgeschreven wijze verstrekt? (e) Heeft hij bij het opstellen van een disclaimer rekening gehouden met de in paragraaf 1.4 genoemde beperkingen? Overige punten: (a) Voldoet hij, indien hij zich bedient van commerciële communicatie, aan de voorwaarden van paragraaf 1.2.3? (b) Heeft hij, indien hij gebruik wil maken van algemene voorwaarden: - deze op de juiste wijze beschikbaar gemaakt? - deze op de juiste wijze op de overeenkomst van toepassing verklaard? een bordje met de tekst: De directie stelt zich niet aansprakelijk voor diefstal en/of zoekraken van kledingstukken. In dat geval werd echter aangenomen dat sprake was van bewaarneming. Het enkele aanbieden van een website is hiermee niet vergelijkbaar. 43 En via de reflexwerking onder omstandigheden ook in de verhouding met kleinere commerciële partijen. Grotere commerciële wederpartijen kunnen een disclaimer proberen aan te tasten door middel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie artikel 6:248 lid 2 BW). 10