ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 9 januari 2007

Transcriptie

1 MigratieWeb ve Noot P. Boeles bij JV 2007/31 ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 9 januari 2007 Vrijheid van vestiging Artikel 43 EG Richtlijn 73/148/EEG Onderdaan van lidstaat, gevestigd in andere lidstaat Verblijfsrecht van verwant in opgaande lijn van echtgenoot, wanneer zowel verwant als echtgenoot onderdaan zijn van derde land Verplichting van verwant om legaal in lidstaat te verblijven op moment van hereniging met zijn familie in lidstaat van vestiging Over te leggen bewijsstukken om te worden beschouwd als ten laste komende verwant In zaak C-1/05, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Utlänningsnämnd (Zweden) bij beslissing van 30 december 2004, ingekomen bij het Hof op 4 januari 2005, in de procedure Yunying Jia tegen Migrationsverket, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, P. Kuris en E. Juhász, kamerpresidenten, J. N. Cunha Rodrigues (rapporteur), K. Schiemann, U. Lõhmus, E. Levits en A. Ó Caoimh, rechters, advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: K. Sztranc-Slawiczek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 februari 2006, gelet op de opmerkingen van: Y. Jia, vertegenwoordigd door M. Johansson, advokat, de Zweedse regering, vertegenwoordigd door K. Norman en A. Falk als gemachtigden, de Belgische regering, vertegenwoordigd door M. Wimmer als gemachtigde, de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door H. G. Sevenster, C. ten Dam en C. Wissels als gemachtigden, de Slowaakse regering, vertegenwoordigd door R. Procházka als gemachtigde, de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Nwaokolo als gemachtigde, bijgestaan door M. Hoskins en J. Stratford, barristers, de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Condou-Durande en L. Parpala als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 april 2006, het navolgende

2 2 Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten (PB L 172, blz. 14), en van artikel 43 EG. 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Y. Jia, gepensioneerd Chinees onderdaan, en Migrationsverket (migratiedienst) over de afwijzing door deze dienst van het verzoek van Jia om een verblijfsvergunning voor lange duur in Zweden. Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling 3 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 73/148 bepaalt: De lidstaten heffen, onder de in deze richtlijn omschreven voorwaarden, de beperkingen op van de verplaatsing en het verblijf van: a) onderdanen van een lidstaat die zijn gevestigd of zich willen vestigen in een andere lidstaat ten einde daar een werkzaamheid, anders dan in loondienst, uit te oefenen of die er een dienst willen verrichten; [...] d) de verwanten in opgaande of neergaande lijn van deze onderdanen en van hun echtgenoot, die te hunnen laste komen, ongeacht hun nationaliteit. 4 Artikel 3 van deze richtlijn luidt: 1. De lidstaten laten de in artikel 1 bedoelde personen op vertoon van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort zonder meer op hun grondgebied toe. 2. Er kan geen inreisvisum worden voorgeschreven of gelijkwaardige verplichting worden opgelegd, behalve aan de familieleden die niet de nationaliteit van een der lidstaten bezitten. De lidstaten verlenen aan deze personen alle faciliteiten om de door hen benodigde visa te verkrijgen. 5 Artikel 4, lid 3, van de richtlijn bepaalt: Wanneer een familielid niet de nationaliteit van een lidstaat bezit, wordt hem een verblijfsdocument verstrekt dat dezelfde rechtskracht bezit als het document, afgegeven aan de ingezetene van wie hij afhankelijk is. 6 Artikel 6 van deze richtlijn luidt als volgt: Voor de afgifte van de verblijfskaart en van de verblijfsvergunning kan de lidstaat van de aanvragers slechts verlangen: a) het document waarmee zij zijn grondgebied hebben betreden te overleggen; b) aan te tonen dat zij behoren tot een van de in de artikelen 1 en 4 bedoelde categorieën. 7 Artikel 8 van richtlijn 73/148 bepaalt: De lidstaten kunnen slechts om redenen in verband met de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid van deze richtlijn afwijken.

3 3 Nationale regeling 8 Blijkens de verwijzingsbeslissing is het Zweedse vreemdelingenrecht hoofdzakelijk geregeld bij wet 1989:529 inzake vreemdelingen (utlänningslagen; hierna: wet ) en besluit 1989:547 inzake vreemdelingen (utlänningsförordningen; hierna: besluit ). In de verwijzingsbeslissing wordt hieromtrent het volgende uiteengezet. 9 Hoofdstuk 1 van de wet bepaalt dat een vreemdeling die Zweden binnenkomt of er verblijft, in het bezit moet zijn van een visum, indien hij geen houder is van een verblijfskaart of onderdaan is van een van de Noordse landen. De regering kan andere uitzonderingen op de visumplicht vaststellen. Een vreemdeling die langer dan drie maanden in Zweden verblijft, moet houder zijn van een verblijfskaart, tenzij hij onderdaan is van een van de Noordse landen. 10 Hoofdstuk 2, artikel 4, lid 1, sub 3, van de wet bepaalt dat een verblijfskaart kan worden verstrekt aan een vreemdeling die familielid is van iemand die in Zweden is gevestigd of een verblijfskaart heeft verkregen, en die tot het huishouden van deze persoon behoort. Volgens artikel 5 van dit hoofdstuk moet een vreemdeling die in Zweden wil verblijven, een verblijfskaart verkrijgen alvorens het land binnen te komen. Een aanvraag voor een verblijfskaart kan niet in behandeling worden genomen na de binnenkomst van de belanghebbende op Zweeds grondgebied. Wel kan de vreemdeling wanneer hij Zweden eenmaal is binnengekomen een dergelijke kaart verkrijgen, met name indien er in de zin van hoofdstuk 2, artikel 4, lid 1, sub 3, van deze wet een nauwe band bestaat tussen de belanghebbende en een in Zweden gevestigde persoon, en redelijkerwijs niet kan worden geëist dat de vreemdeling naar een ander land vertrekt om van daaruit een aanvraag voor een verblijfskaart in te dienen. 11 Ingevolge hoofdstuk 2, artikel 14, van de wet kan de regering bepalingen vaststellen op grond waarvan een aanvraag voor een verblijfskaart in behandeling kan worden genomen indien deze aanvraag berust op een overeenkomst met een ander land. Dergelijke bepalingen zijn vastgesteld in hoofdstuk 3, artikelen 5a, 5b en 7a, van het besluit. 12 Aldus bepaalt hoofdstuk 3, artikel 7a, van het besluit dat een aanvraag voor een verblijfskaart in behandeling kan worden genomen ook al is deze ingediend terwijl de vreemdeling zich in Zweden bevindt, indien hij onderdaan is van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte (hierna: EER ) of Zwitserland. Volgens artikel 3, artikel 5b, van het besluit geldt hetzelfde met betrekking tot een aanvraag door een familielid van die vreemdeling. Ingevolge hoofdstuk 3, artikel 5a, van het besluit wordt de verblijfskaart verstrekt aan een vreemdeling die een geldig paspoort of identiteitsbewijs overlegt, onderdaan is van een lidstaat van de EER of Zwitserland, en voldoet aan de voorwaarden in de punten 2 tot en met 7 of 10 van dat artikel. Volgens punt 2 kan een zelfstandige die door middel van een document kan aantonen dat hij deze hoedanigheid bezit, een verblijfskaart verkrijgen voor de duur van vijf jaar, waarvan verlenging mogelijk is. Ten slotte wordt volgens hoofdstuk 3, artikel 5b, van het besluit de verblijfskaart verstrekt aan de vreemdeling die in de zin van de punten 1 tot en met 5 van dat artikel familielid is van een onderdaan van een lidstaat van de EER. 13 Volgens de verwijzingsbeslissing wordt onder dezelfde voorwaarden als aan een onderdaan van een lidstaat van de EER een verblijfskaart verstrekt aan de vreemdeling die een band heeft met die onderdaan, op vertoon van een geldig paspoort of identiteitsbewijs, een verklaring van verwantschap of een document waaruit blijkt dat hij ten laste komt van de betrokken onderdaan van een lidstaat van de EER of diens echtgenoot. De vreemdeling moet in veel gevallen ook documenten overleggen of bewijs leveren waaruit de verwantschap met de EER-onderdaan in de zin van hoofdstuk 3, artikel 5b, punten 1 tot en met 5, van het besluit blijkt. In artikel 5b, punt 1, is bepaald dat de vreemdeling om als familielid van een zelfstandige te kunnen worden beschouwd, moet aantonen dat hij op een

4 4 van de volgende wijzen verwant is aan een EER-onderdaan: echtgenoot of echtgenote, kind jonger dan 21 jaar of ten laste komend kind, dan wel ouder (onmiddellijk voorafgaande generatie) ten laste komend van de onderdaan van een lidstaat van de EER of van diens echtgenoot (of echtgenote). 14 Ingevolge hoofdstuk 4, artikel 1, lid 1, sub 2, van de wet kan een vreemdeling worden uitgezet indien hij niet in het bezit is van een visum, een verblijfskaart of een andere voor binnenkomst, verblijf of arbeid in Zweden vereiste verblijfstitel. 15 Ten slotte wordt in de verwijzingsbeslissing opgemerkt dat hoofdstuk 4, artikel 6, van de wet bepaalt dat, indien een aanvraag voor een verblijfskaart wordt afgewezen of de kaart wordt ingetrokken terwijl de vreemdeling zich in Zweden bevindt, tegelijkertijd wordt beslist, behoudens in geval van bijzondere gronden, tot uitzetting of verwijdering van de vreemdeling. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 16 De zoon van Jia, S. Li, eveneens van Chinese nationaliteit, woont sinds 1995 in Zweden bij zijn echtgenote, S. Schallehn. Zij bezit de Duitse nationaliteit en werkt als zelfstandige in Zweden. Schallehn is houdster van een tot 3 juli 2006 geldige verblijfskaart die haar is uitgereikt als onderdaan van een lidstaat. S. Li heeft als echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan een verblijfskaart gekregen met dezelfde geldigheidsduur als die van de kaart van zijn echtgenote. 17 Op 2 mei 2003 heeft de Zweedse ambassade te Beijing aan Jia een toeristenvisum verstrekt dat geldig was tot 21 augustus 2003 voor één binnenkomst in de Schengenruimte en een verblijf van ten hoogste 90 dagen. Jia is de Schengenruimte binnengereisd via de luchthaven Stockholm-Arlanda op 13 mei Op 7 augustus 2003 heeft zij bij Migrationsverket een verblijfskaart aangevraagd op basis van haar familieband met een onderdaan van een lidstaat. 18 Teneinde deze verblijfskaart te verkrijgen heeft Jia met name de volgende argumenten aangevoerd: zij ontvangt van de Volksrepubliek China een pensioen van SEK per maand en haar echtgenoot, Y. Li, een pensioen in de orde van SEK per maand; zij en haar echtgenoot leven in China in zeer moeilijke omstandigheden; zij kunnen niet rondkomen zonder de economische steun van hun zoon en diens vrouw; zij kunnen geen aanspraak maken op economische steun van de Chinese autoriteiten. Ter ondersteuning van haar aanvraag heeft Jia een verklaring van verwantschap met S. Li overgelegd die is afgegeven door Beijing Notary Public Office, alsook een verklaring van haar voormalige staatswerkgever, China Forestry Publishing House, waaruit blijkt dat zij economisch afhankelijk is van haar zoon en schoondochter. 19 Op 7 april 2004 heeft Migrationsverket besloten Jia s aanvraag af te wijzen op grond dat de gestelde economische afhankelijkheid niet voldoende was aangetoond, en haar terug te sturen naar haar land van herkomst, tenzij zij aantoonde dat een ander land haar zou willen opnemen. Op 14 mei 2004 heeft Jia tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de Utlänningsnämnd (beroepsinstantie in immigratiezaken). 20 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt tevens dat Migrationsverket op 3 september 2003 een nationaal visum heeft afgegeven aan Y. Li, geldig voor één binnenkomst in Zweden en verblijf aldaar gedurende ten hoogste 180 dagen. Op 10 maart 2004 heeft de belanghebbende een aanvraag voor een verblijfskaart ingediend op dezelfde grond als Jia. Op 17 september 2004 heeft Migrationsverket deze aanvraag afgewezen bij een beslissing waarvan Y. Li beroep heeft ingesteld bij de Utlänningsnämnd. Volgens de verwijzingsbeslissing had deze zich nog niet over het beroep van Y. Li uitgesproken op het

5 5 moment dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing aan het Hof werd voorgelegd. 21 Volgens Migrationsverket houdt het begrip afhankelijkheid van de gemeenschapsonderdaan (of diens echtgenoot) in dat er een werkelijke behoefte aan financiële of andere steun bestaat waarin met regelmaat wordt voorzien door de in de lidstaat gevestigde familieleden. Een incidentele behoefte, of steun die niet echt noodzakelijk is voor het levensonderhoud van de betrokkene, kan dus niet in aanmerking worden genomen. Ook moet worden uitgegaan van de behoefte aan ondersteuning in het land van oorsprong en niet van de behoefte bij mogelijke verhuizing naar een lidstaat. Voorts moet de afhankelijkheid worden bewezen met een verklaring of een ander document en staat het gemeenschapsrecht er niet aan in de weg dat bewijs van de afhankelijkheidssituatie wordt verlangd. Het is niet absoluut noodzakelijk dat de belanghebbende in staat is een afhankelijkheidsverklaring over te leggen die afkomstig is van de autoriteiten van het land van oorsprong; deze verklaring wordt slechts genoemd als voorbeeld van stukken op basis waarvan kan worden aangetoond dat de economische afhankelijkheid reëel is. Het enkele feit echter dat de burger van de Unie of zijn echtgenoot zich ertoe verbindt te voorzien in de behoeften van zijn verwanten, is niet voldoende om vast te stellen dat de voor verstrekking van een verblijfskaart noodzakelijke afhankelijkheid bestaat. 22 De Utlänningsnämnd merkt met name op dat volgens de rechtspraak van het Hof (arrest van 18 juni 1987, Lebon, 316/85, Jurispr. blz. 2811, punten 20-22) het bijdragen door een gemeenschapsonderdaan in de behoeften van een familielid beslissend is om aan te tonen dat sprake is van een afhankelijkheidssituatie, zonder dat de redenen van deze afhankelijkheid behoeven te worden vastgesteld. Afhankelijkheid kan echter niet precies worden gedefinieerd. Hetzij moet afhankelijkheid worden aangenomen wanneer het familielid van de gemeenschapsonderdaan behoefte heeft aan economische steun door deze laatste om de gewenste levensstandaard te bereiken of te behouden, hetzij moet ervan worden uitgegaan dat afhankelijkheid ontstaat doordat het familielid zonder die economische steun niet in staat zou zijn, een minimaal aanvaardbare levensstandaard te bereiken in zijn land van oorsprong of het land waar hij normaal gesproken verblijft. 23 Overigens kan volgens de Utlänningsnämnd overeenkomstig artikel 6 van richtlijn 73/148 van de aanvrager van een verblijfskaart alleen worden geëist, het document waarmee hij het grondgebied van de betrokken lidstaat heeft betreden over te leggen, en aan te tonen dat hij behoort tot een van de in de artikelen 1 en 4 van die richtlijn bedoelde categorieën. In deze context is het volgens de Utlänningsnämnd de vraag of naast de verklaring van verwantschap een bewijs van de afhankelijkheidssituatie kan worden verlangd. Men kan niet stellen dat een van de belanghebbende of de gemeenschapsonderdaan afkomstige verklaring op zich kan worden beschouwd als bewijs van een afhankelijkheidssituatie. 24 Daarop heeft de Utlänningsnämnd de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende vragen gesteld: 1) a) Moet in het licht van het arrest van het Hof in zaak C-109/01 [arrest van 23 september 2003, Akrich, Jurispr. blz. I-9607] artikel 10 van verordening (EEG) nr. 1612/68 [van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, PB L 257, blz. 2] aldus worden uitgelegd dat een persoon met de nationaliteit van een derde land die familie is van een werknemer in de zin van die verordening, legaal verblijf moet houden in de Gemeenschap om het recht te hebben permanent bij de werknemer te verblijven en moet artikel 1 van richtlijn 73/148 evenzo aldus worden uitgelegd dat voor het permanent verblijfsrecht van een persoon met de nationaliteit van een derde land die familie is van een burger van de Unie, als voorwaarde geldt dat die persoon legaal verblijft in de Gemeenschap?

6 6 b) Indien richtlijn 73/148 aldus moet worden uitgelegd dat legaal verblijf in de Gemeenschap een vereiste is, wil een persoon met de nationaliteit van een derde land die familie is van een burger van de Unie, aanspraak kunnen maken op het permanent verblijfsrecht uit hoofde van die richtlijn, houdt dit dan in dat deze persoon houder moet zijn van een verblijfsvergunning die geldig is voor of bedoeld is ter verkrijging van het recht van permanent verblijf in een van de lidstaten? Wanneer de betrokkene niet beschikt over een vergunning voor permanent verblijf, is dan een op andere gronden afgegeven vergunning voor korter of langer verblijf voldoende of is, zoals in de bij de Utlänningsnämnd aanhangige zaak, voldoende dat het familielid dat de verblijfsvergunning aanvraagt, beschikt over een geldig visum? c) Indien een persoon met de nationaliteit van een derde land die familie is van een burger van de Unie, zich niet kan beroepen op een permanent verblijfsrecht op grond van richtlijn 73/148, omdat hij niet legaal in de Gemeenschap verblijft, is het dan een beperking van het recht van de burger van de Unie op vrije vestiging in de zin van artikel 43 EG, wanneer zijn familielid een verblijfsvergunning wordt geweigerd? d) Indien een persoon met de nationaliteit van een derde land die familie is van een burger van de Unie, zich niet kan beroepen op een permanent verblijfsrecht op grond van richtlijn 73/148, omdat hij niet legaal in de Gemeenschap verblijft, is het dan een beperking van het recht van de burger van de Unie op vrije vestiging in de zin van artikel 43 EG, wanneer zijn familielid het land wordt uitgezet op grond dat een verzoek om een nationale verblijfsvergunning na binnenkomst in Zweden niet kan worden ingewilligd? 2) a) Moet artikel 1, sub d, van richtlijn 73/148 aldus worden uitgelegd dat met te hunnen laste komen wordt bedoeld dat een familielid van een burger van de Unie economisch afhankelijk is van die burger om de laagste aanvaardbare levensstandaard te bereiken in zijn land van herkomst of het land waar hij gewoonlijk verblijft? b) Moet artikel 6, sub b, van richtlijn 73/148 aldus worden uitgelegd dat de lidstaten mogen eisen dat een familielid van een burger van de Unie dat stelt afhankelijk te zijn van die burger of diens echtgenoot, naast de verbintenis van de burger van de Unie tot het onderhouden van zijn familielid, documenten overlegt die bewijzen dat er een feitelijke situatie van afhankelijkheid bestaat? Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag, sub a tot en met d 25 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het gemeenschapsrecht, gelet op eerdergenoemd arrest Akrich, de lidstaten ertoe verplicht, voor de verlening van een verblijfsrecht aan een onderdaan van een derde land die familielid is van een gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van de vrijheid van verkeer, als voorwaarde te stellen dat dit familielid voordien legaal in een andere lidstaat heeft verbleven. 26 In het arrest Akrich heeft het Hof voor recht verklaard dat, om in een situatie als die welke ten grondslag lag aan dat arrest, aanspraak te kunnen maken op de rechten bedoeld in artikel 10 van verordening nr. 1612/68, de onderdaan van een derde land die gehuwd is met een burger van de Unie, legaal in een lidstaat moet verblijven wanneer hij zich begeeft naar een andere lidstaat, waar de burger van de Unie zich vestigt dan wel heeft gevestigd. 27 Onder verwijzing naar dat arrest vraagt de verwijzende rechter zich in het bijzonder af of deze voorwaarde dat het eerdere verblijf legaal was, ook geldt in de situatie van Jia.

7 7 28 Voor de beantwoording van deze vraag is het zinvol, de feiten van de zaak Akrich hier nog eens uiteen te zetten. 29 Bij de verwijzende rechter in die zaak was een beroep aanhangig tegen de weigering van de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk om recht van verblijf te verlenen aan Akrich, een onderdaan van een derde land die gehuwd was met een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk. Akrich, die geen recht van verblijf had in het Verenigd Koninkrijk, had ingestemd met zijn uitzetting naar Ierland, waar hij zich bij zijn echtgenote voegde, die zich daar kort voordien had gevestigd. Het echtpaar was van plan naar het Verenigd Koninkrijk terug te keren met een beroep op het gemeenschapsrecht, zodat Akrich dit land kon binnenkomen als echtgenoot van een burger van de Unie die gebruik had gemaakt van de vrijheid van verkeer. 30 In verband met deze situatie had de verwijzende rechter in die zaak aan het Hof gevraagd welke maatregelen de lidstaten mochten nemen om gedrag te bestrijden van familieleden van een gemeenschapsonderdaan die niet voldeden aan de voorschriften van het nationale recht voor binnenkomst en verblijf in een lidstaat. 31 In het hoofdgeding wordt het familielid in kwestie niet verweten dat het illegaal in een lidstaat verblijft, noch dat het zich tracht te onttrekken aan de greep van de nationale immigratiewetgeving. Integendeel bevond Jia zich legaal in Zweden toen zij haar aanvraag indiende en het Zweedse recht zelf verzet zich in een situatie als de onderhavige niet tegen verlening van een recht van verblijf van lange duur aan de belanghebbende, mits de situatie van economische afhankelijkheid waarop deze zich beroept, voldoende is aangetoond. 32 De in het arrest Akrich geformuleerde voorwaarde van eerder legaal verblijf in een andere lidstaat kan dus niet worden getransponeerd op de onderhavige zaak en kan dus geen toepassing vinden in een situatie als deze. 33 Derhalve moet op de eerste vraag, sub a tot en met d, worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht, gelet op het arrest Akrich, de lidstaten er niet toe verplicht, voor de verlening van een verblijfsrecht aan een onderdaan van een derde land die familielid is van een gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van verkeer, als voorwaarde te stellen dat dit familielid voordien legaal in een andere lidstaat heeft verbleven. De tweede vraag, sub a en b 34 Artikel 1, lid 1, sub d, van richtlijn 73/148 is alleen van toepassing op verwanten in opgaande lijn van de echtgenoot van de onderdaan van een lidstaat die zich in een andere lidstaat heeft gevestigd om er werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, die te [zijnen] laste komen. 35 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de hoedanigheid van ten laste komend familielid voortvloeit uit een feitelijke situatie, die wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat het familielid materieel wordt gesteund door de gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van zijn verkeersvrijheid of door diens echtgenoot (zie met betrekking tot artikel 10 van verordening nr. 1612/68, respectievelijk artikel 1 van richtlijn 90/364, arrest Lebon, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 19 oktober 2004, Zu en Chen, C-200/02, Jurispr. blz. I-9925, punt 43). 36 Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de hoedanigheid van ten laste komend familielid niet een recht op levensonderhoud veronderstelt, daar anders de familiehereniging zou afhangen van de nationale wettelijke regelingen, die van staat tot staat verschillen (arrest Lebon, reeds aangehaald, punt 21). Volgens het Hof is niet van belang waarom op die steun een beroep wordt gedaan, en of de betrokkene in staat is om door betaalde arbeid zelf in zijn onderhoud te voorzien. Deze uitlegging vloeit logisch voort uit het beginsel dat de bepalingen waarin het

8 8 vrije verkeer van werknemers een van de grondslagen van de Gemeenschap verankerd ligt, ruim moeten worden uitgelegd (arrest Lebon, punten 22 en 23). 37 Om vast te stellen of de familieleden in opgaande lijn van de echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan te zijnen laste komen, moet de lidstaat van ontvangst beoordelen of zij gezien hun economische en sociale toestand niet in staat zijn om in hun basisbehoeften te voorzien. De noodzaak van materiële steun moet in de lidstaat van oorsprong of van herkomst bestaan op het moment dat zij verzoeken om hereniging met die gemeenschapsonderdaan. 38 Deze conclusie is onontkoombaar gelet op artikel 4, lid 3, van richtlijn 68/360/EEG van de Raad van 15 oktober 1968 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 13), dat bepaalt dat het bewijs dat iemand familie in opgaande lijn is van de werknemer of zijn echtgenoot in de zin van artikel 10 van verordening nr. 1612/68, wordt geleverd door overlegging van een door de bevoegde autoriteit van de staat van oorsprong of van herkomst afgegeven document waarin wordt verklaard dat deze verwant in opgaande lijn ten laste is van de werknemer of diens echtgenoot. Hoewel niet precies is bepaald hoe de belanghebbende kan aantonen dat hij in een van de in de artikelen 1 en 4 van richtlijn 73/148 bedoelde categorieën valt, is er geen reden waarom de hoedanigheid van ten laste komende verwant in opgaande lijn anders zou moeten worden beoordeeld wanneer het een familielid van een werknemer betreft dan wanneer het gaat om een familielid van een zelfstandige. 39 Overeenkomstig artikel 6, sub b, van richtlijn 73/148 kan de lidstaat van ontvangst van de aanvrager eisen dat hij aantoont, in een van de in met name artikel 1 van die richtlijn bedoelde categorieën te vallen. 40 De lidstaten moeten hun bevoegdheden op dit vlak uitoefenen met inachtneming van zowel de door het EG-Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden als de nuttige werking van de bepalingen van richtlijnen die maatregelen bevatten die erop zijn gericht, onderling de belemmeringen van het vrije verkeer van personen af te schaffen, teneinde de uitoefening van het recht van verblijf van de burgers van de Europese Unie en hun gezinsleden op het grondgebied van elke lidstaat te vergemakkelijken (zie, mutatis mutandis, arrest van 25 mei 2000, Commissie/Italië, C-424/98, Jurispr. blz. I-4001, punt 35). 41 Wat artikel 6 van richtlijn 73/148 betreft, heeft het Hof verklaard dat bij gebreke van nadere bepalingen over de wijze waarop de belanghebbende kan aantonen dat hij in een van de in de artikelen 1 en 4 van die richtlijn bedoelde categorieën valt, moet worden geconcludeerd dat zulks met ieder passend middel kan geschieden (zie met name arresten van 5 februari 1991, Roux, C-363/89, Jurispr. blz. I-1273, punt 16, en 17 februari 2005, Oulane, C-215/03, Jurispr. blz. I-1215, punt 53). 42 Derhalve mag een document van de bevoegde autoriteit van de lidstaat van oorsprong of van herkomst waaruit blijkt dat sprake is van een afhankelijkheidssituatie voor dit doel bijzonder geschikt lijken, maar het mag geen voorwaarde zijn voor de verlening van de verblijfsvergunning, terwijl het voorts mogelijk is dat het enkele feit dat de gemeenschapsonderdaan of zijn echtgenoot zich ertoe verbindt, de zorg voor het familielid op zich te nemen, niet wordt aanvaard als bewijs van het bestaan van een situatie van reële afhankelijkheid van dit familielid. 43 Op de tweede vraag, sub a en b, moet dan ook worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, sub d, van richtlijn 73/148 aldus moet worden uitgelegd dat onder te hunnen laste komen moet worden verstaan dat het familielid van een gemeenschapsonderdaan die in een andere lidstaat is gevestigd in de zin van artikel 43 EG, de materiële ondersteuning nodig heeft van deze onderdaan of zijn echtgenoot teneinde in zijn basisbehoeften te kunnen voorzien in de

9 9 lidstaat van oorsprong of van herkomst van dit familielid op het moment dat hij verzoekt om hereniging met die onderdaan. Artikel 6, sub b, van deze richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat de noodzaak van financiële ondersteuning kan worden aangetoond met ieder passend middel, terwijl het mogelijk is dat het enkele feit dat de gemeenschapsonderdaan of zijn echtgenoot zich ertoe verbindt, de zorg voor het familielid op zich te nemen, niet wordt aanvaard als bewijs van het bestaan van een situatie van reële afhankelijkheid van dit familielid. Kosten 44 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Het gemeenschapsrecht, gelet op het arrest van 23 september 2003, Akrich (C-109/01), verplicht de lidstaten er niet toe, voor de verlening van een verblijfsrecht aan een onderdaan van een derde land die familielid is van een gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van verkeer, als voorwaarde te stellen dat dit familielid voordien legaal in een andere lidstaat heeft verbleven. 2) Artikel 1, lid 1, sub d, van richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten, moet aldus worden uitgelegd dat onder te hunnen laste komen moet worden verstaan dat het familielid van een gemeenschapsonderdaan die in een andere lidstaat is gevestigd in de zin van artikel 43 EG, de materiële ondersteuning nodig heeft van deze onderdaan of zijn echtgenoot teneinde in zijn basisbehoeften te kunnen voorzien in de lidstaat van oorsprong of van herkomst van dit familielid op het moment dat hij verzoekt om hereniging met die onderdaan. Artikel 6, sub b, van deze richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat de noodzaak van financiële ondersteuning kan worden aangetoond met ieder passend middel, terwijl het mogelijk is dat het enkele feit dat de gemeenschapsonderdaan of zijn echtgenoot zich ertoe verbindt, de zorg voor het familielid op zich te nemen, niet wordt aanvaard als bewijs van het bestaan van een situatie van reële afhankelijkheid van dit familielid. Ondertekeningen Belangrijke kennisgeving De teksten en inlichtingen op de internetsite van het Hof worden gratis ter beschikking gesteld ter informatie van het publiek. De teksten van de arresten van het Hof en het Gerecht alsmede van de conclusies van de advocaten-generaal op deze site kunnen wijzigingen ondergaan; de definitieve versie wordt gepubliceerd in de "Jurisprudentie van het Hof van Justitie en van het Gerecht van eerste aanleg". Verveelvoudiging van de inlichtingen en teksten van deze site is toegestaan, mits met bronvermelding. De aandacht wordt erop gevestigd, dat sommige van deze inlichtingen en teksten onder de bescherming van een intellectueel eigendomsrecht kunnen vallen, met name het auteursrecht.

10 noot P. Boeles bij JV 2007/31 FORUM 10 Noot P. Boeles bij JV 2007/31 1. Naar deze uitspraak is met spanning uitgezien, vooral sinds de conclusie van Advocaat- Generaal Geelhoed 1. De aan de orde gestelde vraag was, of het Hof, zoals de A-G had gesuggereerd, langs interpretatieve weg het vrij verkeer van derdelandse 2 familieleden van EU-burgers afhankelijk zou maken van de vraag of hun al toegang tot de gemeenschap zou zijn verleend. De communautaire rechten van deze familieleden zouden in die gedachtegang pas intreden na de verlening van een verblijfsvergunning volgens nationale immigratierecht van de eerste lidstaat van aanmelding. Zo n systeem zou meebrengen dat voor die derdelanders de aanvang van het verkrijgen van het recht op een communautaire verblijfsvergunning bij hun EU-gezinslid afhankelijk zou worden gesteld van een nietgemeenschapsrechtelijke toets. Als het nationale vreemdelingenrecht zich in één of meer lidstaten steeds verder zou verscherpen, zouden die lidstaten ongestoord steeds hogere barricades kunnen opwerpen voor de toelating tot het Europese grondgebied met het oog op de uitoefening van het communautaire verblijfsrecht van derdelandse familieleden bij een migrerende EU-burger. Het gemeenschapsrecht zou daar geen invloed op kunnen hebben. Het ziet er naar uit dat het Hof een dergelijk systeem heeft verworpen en ook afstand heeft genomen van het Akrich arrest. Maar de motivering van de Jia-uitspraak is niet glashelder. 2. Hoe luidt eigenlijk de regelgeving waar het om ging? Tegenwoordig staan de relevante regelingen in richtlijn 2004/38, maar die gold nog niet in de periode waar het Hof over oordeelt. Zowel in de voormalige verordening 1612/68 en richtlijn 68/360 (met betrekking tot werknemers) als in de voormalige richtlijn 73/148 (voor zelfstandigen) stonden bepalingen die het recht op vrij verkeer van EG-burgers uitstrekten tot hun familieleden ongeacht de nationaliteit. Artikel 10 van verordening 1612/68 begon met de zinsnede: Met de werknemer die onderdaan is van een lidstaat en die op net grondgebied van een andere lidstaat is tewerkgesteld mogen zich vestigen, ongeacht hun nationaliteit.. Dit werd uitgewerkt in richtlijn 68/360. Artikel 1 van die richtlijn hief de beperkingen ten aanzien van verplaatsing en verblijf op van de onderdanen der lidstaten en hun familieleden op wie verordening 1612/68 van toepassing was. Art. 3 lid 1 van richtlijn 68/360 luidde: De lidstaten laten de in artikel 1 bedoelde personen op vertoon van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort zonder meer op hun grondgebied toe. Lid 2 luidde: Er kan geen inreisvisum of vergelijkbare verplichting worden opgelegd, behalve aan de familieleden die niet de nationaliteit van een van de lidstaten bezitten. De lidstaten verlenen deze laatsten alle faciliteiten om de voorhen vereiste visa te krijgen. (Cursiveringen van mij, PB) Voor familieleden van zelfstandigen bevatte richtlijn 73/148 gelijkluidende bepalingen. 3. Wie deze regelgeving onbevangen leest, kan mijns inziens slechts concluderen dat familieleden die de nationaliteit van een derdeland bezitten zich uit hoofde van gemeenschapsrecht mogen vestigen bij hun familieleden die migrerende EU-burger zijn. Er mogen géén beperkingen zijn ten aanzien van de verplaatsing en verblijf. Beperkingen moeten worden opgeheven, ook voor familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben. Wel kan hun een visumplicht kan worden opgelegd, maar zo n visum moet gemakkelijk verkrijgbaar zijn. De lidstaten zijn tot facilitering verplicht. In zo n duidelijk geformuleerd systeem zie ik geen ruimte voor lidstaten om tóch beperkingen aan verplaatsing en verblijf aan te leggen. Niet wanneer het gaat om burgers van lidstaten en evenmin wanneer het om familieleden gaat die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben. 1 Zaak C-1/05, Conclusie van 27 april 2006 (MigratieWeb ve ). 2 Het bijvoeglijk naamwoord derdelandse bestaat geloof ik nog niet. Ik heb het ontworpen naar analogie van Nederlandse, Opperlandse, buitenlandse. Ik heb ervan afgezien om naar analogie van Finse (iemand van Finland) het woord derdse te gebruiken.

11 noot P. Boeles bij JV 2007/31 FORUM 11 Toch werd in het Akrich arrest (JV 2004/1, MigratieWeb ve ) voor derdelanders een toets naar nationaal recht geïntroduceerd. Waar ging het om in het Akrich arrest? 4. Akrich, van Marokkaanse nationaliteit, had in het Verenigd Koninkrijk al een historie van illegaal verblijf voordat hij huwde met zijn Britse echtgenote. Hij had, na binnenkomst met een toeristenvisum, vergeefs een verblijfsvergunning voor studie aangevraagd. Hij werd naar Algerije uitgezet nadat hij schuldig was bevonden aan poging tot diefstal en gebruik van een gestolen identiteitsbewijs. Hij keerde clandestien terug met een valse Franse identiteitskaart. Weer werd hij uitgezet en weer keerde hij terug. Daarna trouwde hij met zijn Britse echtgenote en vroeg zonder succes om een verblijfsvergunning voor verblijf bij zijn echtgenote. Hij werd in vreemdelingendetentie geplaatst en op zijn verzoek uitgezet naar Dublin waar zijn echtgenote sinds kort woonde. Daar heeft zijn vrouw ongeveer een half jaar in een fulltime baan gewerkt. Akrich kreeg in Ierland op grond van het gemeenschapsrecht een verblijfsrecht bij zijn echtgenote. Vervolgens kreeg mevrouw een baan in Engeland. Akrich vroeg om een inreisvisum voor het VK. Daar begonnen de procedures die tot het arrest hebben geleid. Akrich en zijn vrouw beriepen zich op het Surinder Singh arrest (HvJEG 7 juli 1992, zaak C-370/90, RV 1992, 94). Maar het was wel enigszins begrijpelijk dat het de Britse autoriteiten ergerde dat deze notoire illegaal opeens doodleuk een recht op verblijf kon inroepen. Het visum werd geweigerd omdat hier sprake zou zijn van een bewuste constructie ter omzeiling van Brits vreemdelingenrecht en dus van misbruik van gemeenschapsrecht. Die laatste stelling werd overigens door het Hof uitdrukkelijk tegengesproken. Van misbruik zou wél sprake zijn als het om een schijnhuwelijk ging, maar bij oprecht gehuwde echtelieden is het enkele feit dat men gebruik maakt van het vrij verkeer om een bepaald gunstig resultaat te bereiken geen misbruik. Meer specifiek, in de woorden van het Hof: in geval van een authentiek huwelijk tussen een onderdaan van een lidstaat en een onderdaan van een derde land, is de omstandigheid dat de echtgenoten zich in een andere lidstaat hebben gevestigd om bij terugkeer naar de lidstaat waarvan de eerstgenoemde persoon onderdaan is, aanspraak te kunnen maken op de door het gemeenschapsrecht toegekende rechten, niet van belang voor de beoordeling van hun rechtssituatie door de bevoegde autoriteiten van deze laatste staat. (r.o. 61). Daarmee was het belangrijkste motief van het Verenigd Koninkrijk om het inreisvisum te weigeren weersproken en had de kous af kunnen zijn. Maar, daartoe geïnspireerd door Advocaat-Generaal Geelhoed, die ook toen de conclusie schreef, heeft het Hof een wending gemaakt die veel commentaar heeft opgeroepen. In r.o. 49 overwoog het Hof dat verordening 1612/68 uitsluitend betrekking heeft op het vrij verkeer tussen de lidstaten. Zij bevat geen bepalingen ten aanzien van de rechten betreffende toegang tot het grondgebied van de Gemeenschap van een onderdaan van een derde land die gehuwd is met een burger van de Unie. 5. Ik heb die stelling nooit begrepen, ook al is hij door velen als overtuigend ervaren. De bepalingen van verordening 1612/68 en richtlijnen 68/360 en 73/148 hebben betrekking op alle situatie waarin een burger van een lidstaat zich voor een economische activiteit in een andere lidstaat vestigt. In die situatie is er een recht op vestiging. Waar die EG-burger vandaan komt, is volstrekt oninteressant: dat kan zijn eigen lidstaat zijn maar ook een andere lidstaat en evengoed een geheel ander land van de wereld. Dat recht op vestiging is ongeclausuleerd tevens toegekend aan zijn familieleden, met dien verstande dat aan gezinsleden, die de nationaliteit van een derdeland bezitten, de formaliteit van een visumverplichting kan worden opgelegd. Dat dit een formaliteit betreft en dat er geen ruimte is voor de ontvangende lidstaat om extra voorwaarden te stellen blijkt uit het feit dat de lidstaten de verkrijging van zo n visum moeten faciliteren en uit het feit dat de inhoudelijke voorwaarden voor vestiging uitputtend in de verordening cq richtlijnen zijn geregeld. Waar de gezinsleden, die derdelander zijn, vandaan komen om zich te vestigen (hun eigen land, een

12 noot P. Boeles bij JV 2007/31 FORUM 12 ander land, een andere lidstaat, van buiten de gemeenschap of niet) is in de gegeven communautaire regelingen even irrelevant als waar de EG-burgers vandaan komen. Zij mogen zich met hem vestigen. Punt uit. Het is in mijn ogen dan ook een simpelweg onware en apocriefe stelling, dat verordening 1612/68 speciaal voor derdelanders een leemte zou bevatten met betrekking tot hun toegang tot het grondgebied van de EU. 6. Wat daarvan zij, het Hof heeft op basis van deze kennelijke dwaling een uitspraak gedaan, die tot effect had dat Akrich zich in Ierland niet met succes op het gemeenschapsrecht zou kunnen beroepen om een verblijfsvergunning bij zijn werkende Britse echtgenote te krijgen. Om in een situatie welke in het hoofdgeding aan de orde is, aanspraak te kunnen maken op de rechten bedoeld in artikel 10 van de verordening nr. 1612/68, moet de onderdaan van een derde land die met een burger van de Unie gehuwd is, wettig in een lidstaat verblijf houden wanneer hij zich begeeft naar een andere lidstaat, waarnaar de burger van de Unie emigreert of is geëmigreerd. (r,o. 61). Omdat Akrich in het VK geen wettig verblijf had mocht Ierland hem blijkbaar geen EG-kaart geven. Iets anders viel uit die zinsnede niet te concluderen. 7. Het is deze zinsnede, en de gedachte van een prealabele toelatingstest tot de gemeenschap die het Zweedse Utlänningsnämden heeft geïnspireerd tot een serie vragen aan het Hof in Jia v. Migrationsverket, de zaak waarin het bovenstaande arrest is gewezen. De vragen vervat in vraag 1 a tot en met d. komen in essentie hierop neer: Is het een vooronderstelling van de hier relevante verordening en richtlijnen dat gezinsleden die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben eerst legaal verblijf in de gemeenschap moeten hebben voordat zij toekomen aan hun rechten op vrij verkeer? Zo ja, wat betekent legaal verblijf? Gaat het om een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, of een verblijfsvergunning met een kortere verblijfsduur of om een visum? Advocaat Geelhoed heeft in zijn conclusie deze vragen aangegrepen voor een uitvoerig betoog dat erop neerkomt dat gezinsleden die de nationaliteit van een derde land hebben inderdaad legaal verblijf in de gemeenschap nodig hebben voordat het gemeenschapsrecht gaat werken. Een visum is daarvoor in zijn ogen niet genoeg. Hij schreef in paragraaf 77 van zijn conclusie: Legaal verblijf houden op het grondgebied van een lidstaat houdt in dat 1) na een aanvraag door een onderdaan van een derde land 2) een uitdrukkelijke beslissing moet zijn genomen door de autoriteiten van een lidstaat, 3) gebaseerd op een individuele beoordeling, 4) waarbij de aanvrager toestemming wordt verleend voor binnenkomst en verblijf op zijn grondgebied 5) gedurende langere tijd. Van legaal verblijf in de zin van deze beoordeling kan geen sprake zijn wanneer de beslissing uitdrukkelijk en ondubbelzinnig alleen een verblijf van korte duur toestaat of wanneer het verblijf is beperkt tot een bepaald doel. Het zou haaks staan op de functie van dergelijke vergunningen indien deze als voldoende basis werden beschouwd om in aanmerking te komen voor langdurig of permanent verblijf. Met alle respect, al die criteria zijn volstrekt uit Geelhoeds edelgrootachtbare duim gezogen. Hij meende dat het vereiste van legaal verblijf diende in te houden dat de betrokken onderdaan van een derde land tot het grondgebied van een lidstaat is toegelaten voor langere duur, zodat hij uitzicht heeft op verkrijging van een meer permanente verblijfsstatus. Uit artikel 3 van richtlijn 2003/86 kan worden afgeleid dat een periode van een jaar in dit opzicht voldoende is. Wanneer de toestemming voor binnenkomst op het grondgebied van een lidstaat slechts geldt voor korte duur of een bepaald doel, zoals in geval van een toeristenvisum, kan dit niet worden beschouwd als legaal verblijf. (par. 87) 8. Het Hof heeft deze lijn niet overgenomen. Voorzover ik kan zien heeft het Hof zich zelfs van zijn eerdere Akrich arrest gedistantieerd, overigens zonder dat met zoveel woorden te erkennen. Alvorens te kunnen toekomen aan de door de Zweedse rechter gestelde vraag wat wettig verblijf betekent, zal ik daarom eerst moeten ingaan op het dictum van het Hof

13 noot P. Boeles bij JV 2007/31 FORUM 13 omdat daardoor de relevantie en de context van de vraag naar de betekenis van wettig verblijf wezenlijk anders zijn geworden. Eerst moet worden vastgesteld dat het Hof de vragen van de Zweedse beroepsinstantie in vreemdelingenzaken cruciaal anders heeft samengevat dan ze waren geformuleerd. Het Utlänningsnämden ging uit van een vereiste van legaal verblijf in de gemeenschap. Het Hof zegt echter in r.o. 25 dat de Zweedse rechter in essentie wil weten of het gemeenschapsrecht, gelet op eerdergenoemd arrest Akrich, de lidstaten ertoe verplicht, voor de verlening van een verblijfsrecht aan een onderdaan van een derde land die familielid is van een gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van de vrijheid van verkeer, als voorwaarde te stellen dat dit familielid voordien legaal in een andere lidstaat heeft verbleven. Dat is een heel andere vraag. Het Hof reduceerde de voorgelegde kwestie tot een vraag naar een vereiste van legaal eerder verblijf in een andere lidstaat. Op die vraag geeft het Hof, na enkele overwegingen die ik even oversla, in r.o. 33 het antwoord dat het gemeenschapsrecht, gelet op het arrest Akrich, de lidstaten er niet toe verplicht, voor de verlening van een verblijfsrecht aan een onderdaan van een derde land die familielid is van een gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van verkeer, als voorwaarde te stellen dat dit familielid voordien legaal in een andere lidstaat heeft verbleven. Als men dit antwoord plaatst naast het dictum van het Hof in Akrich, dan moet men mijns inziens tot de conclusie komen dat het Hof zijn bevindingen in Akrich terugneemt. Wezenlijk was daar immers, dat Akrich zich legaal in het VK had moeten bevinden om zich met succes in Ierland op het gemeenschapsrecht te beroepen. Het is raadselachtig dat het Hof dit antwoord geeft gelet op het arrest Akrich. Want nu zegt het Hof opeens dat eerder legaal verblijf in een andere lidstaat géén voorwaarde is die het gemeenschapsrecht stelt. Dat moet onontkoombaar inhouden dat Akrich, achteraf gezien, in Ierland toch wèl met succes het gemeenschapsrecht kon inroepen. 9. De motivering die het Hof geeft in de rechtsoverwegingen hoort tot de meest raadselachtige passages van het arrest. De rechtsoverwegingen doen mij nog het meeste denken aan de geïrriteerde reactie van een ouder die ooit kind A disproportioneel hard heeft gestraft hoewel kind A niets verkeerds had gedaan, en nu door kind B erop wordt aangesproken dat kind C, dat ook niets verkeerds heeft gedaan, eveneens zou moeten worden bestraft. Dan krijg je zo n in het nauw gebrachte reactie als: Ja, maar dat was een heel ander geval en trouwens, kind C doet helemaal niets fout en, dan nog, je moet niet zo eigenwijs zijn te denken dat je hebt begrepen waarom ik kind A heb bestraft. Wat jij denkt is niet waar. En nu naar bed!. In r.o. 29 beschrijft het Hof de Akrich-situatie, zonder enige aanwijzing te geven waarom nu juist voor deze omschrijving is gekozen. Vervolgens zegt het Hof in r.o. 30 dat het déze situatie was die de Britse rechter had gebracht tot het stellen van vragen over de vraag welke maatregelen lidstaten mochten treffen tegen stappen van gezinsleden van een EG-burger die niet voldeden aan de nationale voorwaarden voor binnenkomst en verblijf. Het Hof zegt niet, zoals men zou verwachten, of die situatie ook voor het Hof zelf de reden was om tot zijn veelbesproken uitspraak te komen. Het Hof beperkt zich ertoe uit te leggen waarom de Britse rechter indertijd tot zijn vragen kwam en doet er verder het zwijgen toe. In r.o. 31 en 32 zegt het Hof dat de situatie van Jia wezenlijk anders is dan die van Akrich en dat de voorwaarde van voorafgaand legaal verblijf in een andere lidstaat zoals geformuleerd in de Akrich-zaak niet naar de zaak van Jia kan worden overgeheveld en daarom ook niet op de zaak van Jia van toepassing kan zijn. Men zou dan graag hebben willen horen in welke gevallen het Hof dan nog de voorwaarde van voorafgaand legaal verblijf in een andere lidstaat zou handhaven, maar niets van dat alles. Het Hof houdt het voor gezien en parachuteert vervolgens een antwoord dat in zo algemene termen is geformuleerd, dat er voor een afgezonderd Akrich-hoekje geen zichtbare ruimte overblijft.

14 noot P. Boeles bij JV 2007/31 FORUM 14 Ik kan mij indenken dat je zo n soort tekst overhoudt als er binnen het Hof langdurig aan is geschrapt, veranderd en gevijld. Sommige rechters, zo stel ik mij voor, wilden gewoon ronduit toegeven dat Akrich een misslag was, anderen voelden daar niet voor en zochten naar een wat waziger formulering. 10. Als wij inderdaad kunnen vaststellen dat de lijn-akrich is verlaten, is de vraagstelling, wat onder legaal verblijf moet worden verstaan, van zijn oorspronkelijke context beroofd. Het idee, dat derdelanders eerst in de gemeenschap moeten zijn toegelaten voordat zij het hun toekomende vrij verkeer inroepen is door het antwoord van het Hof zo goed als afgedaan. Men zou hoogstens nog kunnen proberen vol te houden dat die voorwaarde wél geldt als de familieleden rechtstreeks uit een derde land van buiten de EU arriveren. Dan doet zich immers geen situatie voor waarin sprake is van enig voorafgaand verblijf in een andere lidstaat. Over die situatie zegt het Hof terloops iets in r.o. 31. Het Hof meent dat mevrouw Jia tijdens de geldigheidsduur van haar kort-verblijf visum wettig in Zweden verbleef, en hecht er aan te vermelden dat het Zweedse recht er niet aan in de weg staat dat in zo n situatie een recht van verblijf van lange duur wordt verleend mits aan de toepasselijke voorwaarden van het gemeenschapsrecht 3 is voldaan. In het Nederlandse recht zouden bezwaren kunnen bestaan tegen verlening van zo n vergunning tijdens de vrije termijn van een kort-verblijf visum op grond van het mvv-vereiste. Mogelijk meent het Hof dat in zo n geval pas sprake is van wettig verblijf als een mvv is verkregen. Ik kom daarop nog terug. Het lijkt mij aannemelijk, dat het Hof hier niets anders doet dan de regel toe te passen van art. 3 van de voormalige richtlijn 73/148, en art. 3 van de voormalige richtlijn 68/360, zoals die inmiddels is neergelegd in art. 5 lid 2 van de nieuwe richtlijn 2004/38. Volgens die bepalingen kan van gezinsleden die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben een visum verlangd. Dat betekent niet dat de lidstaten aan de verlening van zo n visum eigen inhoudelijke voorwaarden mogen stellen. Zoals gezegd gaat het om een formaliteit, en lidstaten moeten de afgifte van visa in deze gevallen faciliteren. In art. 5 lid 2 van richtlijn 2004/38 staat dat het moet gaan om een kort-verblijf visum zoals bedoeld in verordening 539/2001, of, in voorkomend geval, overeenkomstig nationale wetgeving. Het is denkbaar dat daarmee de mogelijkheid wordt opengelaten dat lidstaten ook een mvv kunnen vergen als hun nationale wetgeving dat vereist. Maar ook dán mogen de lidstaten geen andere of verderstrekkende materiële voorwaarden stellen dan die welke de richtlijn formuleert, en ook dan moeten de lidstaten voor de verlening van zo n visum alle faciliteiten bieden en het zonodig in een versnelde procedure kosteloos verstrekken. 11. Aldus zou mijn analyse van het Jia arrest aldus kunnen worden samengevat: a. Akrich is ingetrokken. b. Van derdelandse gezinsleden zijn mag een visum worden gevergd, normaliter een visum voor kort verblijf. Als zij hun EG-verblijfsrecht op het grondgebied van de lidstaat inroepen tijdens de geldigheidsduur van het visum (dat mag blijkbaar ook een visum zijn dat voor een ander doel is afgegeven) kan hun niet worden tegengeworpen dat zij geen legaal verblijf in de lidstaat hebben. 12. In dit arrest heeft het Hof uitsluitend gekeken naar vroegere regelingen van een verordening en enkele richtlijnen die inmiddels zijn vervangen door richtlijn 2004/38. Zijn de vragen die het Hof hier behandelt onder de nieuwe richtlijn nog actueel? Ik huldig de stelling dat het Akrich arrest (van 23 september 2003) al was achterhaald op 30 april 2006, toen de implementatiedatum van richtlijn 2004/38 was ingetreden. Bij de opstelling van die richtlijn is de gelegenheid te baat genomen om alle jurisprudentie van het 3 Het Hof zegt letterlijk mits de situatie van economische afhankelijkheid waarop deze zich beroept, voldoende is aangetoond. Dat is de in dit geval toepasselijke voorwaarde van het gemeenschapsrecht.