BEROEPSGEHEIM EN TOEZICHT OP DE ADVOCATUUR

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD BEROEPSGEHEIM EN TOEZICHT OP DE ADVOCATUUR Het niet sanctioneren van lichtzinnig politieoptreden Mediation in het openbaar bestuur en bestuursrecht Vaststellingsprocedure staatloosheid P JAARGANG FEBRUARI

2 Schets van het Europees civiel procesrecht Burgerlijk Proces & Praktijk De serie Burgerlijk Proces & Praktijk is bedoeld om de advocatuur en de rechterlijke macht te voorzien van puur op de praktijk gerichte informatie over een efficiënte en doeltreffende procesvoering. Abonnees ontvangen 20% korting. Eerder verschenen in deze serie: Ontwikkelingen in het civielrechtelijk conservatoir beslag in Nederland ISBN De schadestaatprocedure ISBN Ambtshalve toepassing van EU-recht ISBN Het Verdrag van Amsterdam heeft een stormachtige ontwikkeling van het Europese civiele procesrecht te zien gegeven. Hierna werd het mogelijk het burgerlijk procesrecht door verordeningen en richtlijnen op Europees niveau te regelen en aldus de algemeen gevoelde belemmeringen op dat gebied tussen de lidstaten op een snelle en efficiënte wijze weg te nemen. In dit boek wordt door de bril van het Nederlandse burgerlijk procesrecht een op de praktijk gerichte benadering van het Europese civiele procesrecht gegeven. Daarnaast draagt het boek bij aan een bredere kennis van het Europese procesrecht. In deze tweede druk zijn nieuwe procesrechtelijke maatregelen en veel jurisprudentie van het Hof van Justitie verwerkt. Auteur: Druk: 2 mr. M. Freudenthal ISBN: ISBN e-book: Verschijningsdatum: 30 augustus 2013 Aantal pagina s: 364 Prijs: 86,50 shop.kluwer.nl in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

3 Inhoud Vooraf Mr. C.E. Drion A hard case Focus Mr. R. Sanders Drs. N. Hupkes MSc Heiligt het doel de middelen? Over het spanningsveld tussen toezicht en het beroepsgeheim van advocaten Praktijk Mr. J.L. Baar Onrechtmatig en onterecht binnentreden De onwenselijke gevolgen van het niet sanctioneren van lichtzinnig politieoptreden Focus Mr. A.M. Kramer Mediation in het openbaar bestuur en bestuursrecht Opinie Mr. C.A. Goudsmit Bescherming van staatlozen in Nederland vraagt om een aparte vaststellingsprocedure Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 502 Omslag: L avocat (l oncle Dominique), Paul Cézanne 1866 The Art Archive/Corbis Ieder systeem van OPSPORING en RAPPORTERING dat zo n EXTENSIEF en ernstig WANGEDRAG voor zo n lange periode NIET VOORKWAM, moet worden geacht NIET EFFECTIEF te zijn Bij STAATLOOSHEID gaat het om het VASTSTELLEN dat een PERSOON door GEEN enkel land als ONDERDAAN wordt beschouwd en vervolgens om het BIEDEN van BESCHERMING Pagina 466 De HOGE RAAD heeft geoordeeld dat ZELFS een enkele, voldoende concrete, ANONIEME TIP voldoende redelijk vermoeden van SCHULD kan OPLEVEREN om BINNENTREDEN te RECHTVAARDIGEN Pagina 454 De BESTUURLIJKE Pagina 445 KADERSTELLING is dan ook NIET bedoeld om de BURGERS te BEPERKEN in hun onderhandelingsvrijheid maar juist om het BESTUURS- ORGAAN te DWINGEN om het resultaat van de BEMIDDELING over te nemen in de uiteindelijke (BELEIDS)BESLISSING Pagina 463 Hoe kan de lokale DEKEN dan toch als TOEZICHTHOUDER opereren binnen de kring van VERTROUWELIJKHEID? Met andere woorden: als de deken toezichthouder wordt op grond van de VIERDE NOTA VAN WIJZIGING, is het BEROEPSGEHEIM dan wel verzekerd? Pagina 451 Ook een BESLISSING over ALIMENTATIE dient ten minste zodanig te worden GEMOTIVEERD dat zij voldoende INZICHT geeft in de aan haar ten grondslag liggende GEDACHTEGANG om de beslissing zowel voor partijen als voor derden CONTROLEERBAAR en AANVAARDBAAR te maken Pagina 471 De enkele VERDENKING van een STRAFBAAR FEIT kan voldoende grondslag bieden voor WEIGERING van een VERKLARING omtrent het GEDRAG Pagina 480

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). No offence shall be punishable unless it was an offence under the law at the time it was committed And now in Dutch* Het Juridisch-Economisch Lexicon Uw instrument voor een accurate vertaling van juridische en economische teksten Nu ook Engels-Nederlands! * Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan vooraf gegane wettelijke strafbepaling Online product Altijd actueel lemmata Ruim voorbeeldzinnen Samensteller: Aart van den End, Gateway Woordenboeken Meer informatie of bestellen?

5 Vooraf 358 A hard case 7 Het is het jaar 1968 als Louise O Keeffe, vier jaren oud, voor het eerst naar school gaat: de Dunderow National School in Cork, Ierland. Het is een katholieke school, (indirect) in eigendom van de Bisschop van Cork en voor deze formeel bestierd door de pastoor, die echter vanwege zijn ouderdom het feitelijke bestuur had overgedragen aan een lokale priester. Op de school werken twee onderwijzers, onder wie een zekere LH, die tevens het hoofd van de school is en wiens salaris wordt betaald door de Ierse overheid. In de eerste helft van 1973, op negenjarige leeftijd, wordt Louise ongeveer twintig keer seksueel misbruikt door LH. Een paar maanden later worden door andere ouders aan de pastoor klachten naar voren gebracht over seksueel misbruik door LH. Er blijkt ook al in 1971 door een ouder een soortgelijke klacht aan de pastoor te zijn gedaan, die daar geen gevolg aan heeft gegeven. Van geen van de klachten wordt door de pastoor of de ouders aangifte bij de politie gedaan. LH wordt ontslagen, maar hij hervat al snel zijn werkzaamheden op een andere school, waar hij tot zijn pensionering, in 1995, blijft werken. In de periode worden door de toezichthoudende inspecteur zes bezoeken aan de school afgelegd, een bovengemiddeld aantal. Er zijn gesprekken met ouders, maar daarin worden geen klachten jegens LH naar voren gebracht. De lessen van LH worden geobserveerd en bevredigend van kwaliteit bevonden. Louise ondervindt psychologische problemen, maar associeert die zelf niet met haar misbruikervaringen, die zij verder psychisch onderdrukt. In 1996 wordt zij bezocht door de politie, die dan voor het eerst een onderzoek instelt naar LH, naar aanleiding van klachten van een voormalige leerling. LH wordt vervolgd voor 386 gevallen van misbruik gedurende een periode van tien jaren gepleegd jegens 21 kinderen. Hij wordt veroordeeld. Tijdens het proces, in juni 1998, naar aanleiding van andere getuigenissen, realiseert Louise zich voor het eerst het verband tussen haar problemen en het misbruik door LH. Van het Criminal Injuries Compensation Tribunal krijgt zij een billijkheidsvergoeding van ,24. 1 Zij start een civiele procedure tegen LH en tegen de Ierse Staat. LH voert geen verweer en in oktober 2006 wijst de High Court een schadevergoeding toe ter hoogte van LH betaalt sindsdien per maand een bedrag van 400. De Staat voert wel verweer en is daarmee tot en met de Ierse Supreme Court succesvol; alle vorderingen van Louise worden afgewezen. Louise gaat naar het EHRM en die beslist daarover op 28 januari 2014, in de Grote Kamer (zaaknr /09). Het vorenstaande moge duidelijk maken dat er stevige juridische noten gekraakt moeten worden voordat Louise het gelijk aan haar zijde kan krijgen. De eerste drempel is natuurlijk of er in 1973 een positieve verplichting op de Ierse overheid rustte om kinderen op niet-openbare scholen tegen misbruik te beschermen. Ja, zegt het hof (met bijna tweederde meerderheid), waaraan het fundamentele karakter van art. 3 EVRM ten grondslag wordt gelegd, in verbinding met de bijzonder kwetsbare positie van kinderen. Een en ander leidt tot de verplichting voor de Staat om juist in het primaire onderwijs speciale beschermingsmaatregelen te nemen. Het hof wijst vooral op twee verdragen die Ierland in 1973 heeft ondertekend (maar pas in 1989 heeft geratificeerd). 2 Condicio-sine-qua-non-verband is niet vereist; voldoende voor staatsaansprakelijkheid is een verzuim bij het nemen van redelijkerwijs beschikbare maatregelen die een reëel vooruitzicht zouden bieden op een andere uitkomst. De Staat kan zich er voorts niet achter verschuilen dat het Ierse primaire onderwijs goeddeels in privéhanden was. De tweede drempel betreft de vraag of de Staat feitelijk voldoende beschermingsmaatregelen heeft genomen. Nee, zegt het hof. Het wijst op het zogeheten Carrigan-rapport uit 1935, waaruit naar voren kwam dat kindermisbruik toen in Ierland veel voorkwam. 3 En het hof concludeert over het Ierse toezicht droogjes dat ieder systeem van opsporing en rapportering dat zo n extensief en ernstig wangedrag voor zo n lange periode niet voorkwam, moet worden geacht niet effectief te zijn. Met betrekking tot art. 13 EVRM constateert het hof in dezelfde meerderheid dat Louise O Keeffe geen effectieve mogelijkheden had om de Ierse Staat voor diens verzuim aan te spreken. Het hof wijst een bedrag van aan schadevergoeding toe en een bedrag van aan vergoeding voor proceskosten. De dissenting opinions van de minderheid liegen er niet om. Die minderheid wijst er allereerst op dat de meerderheidsvisie getuigt van een onterechte toepassing van hedendaagse inzichten en maatstaven op het verleden. In dat licht betoogt de minderheid dat er niet één zaak is van het EHRM uit die periode die een enigszins vergelijkbare materie en uitkomst betreft. Het Carriganrapport ging vooral over misbruik in gesloten inrichtingen. Ten aanzien van het niet-klagen van de slachtoffers of ouders in die tijd stelt de minderheid: We are not aware of any earlier case in which the authorities were blamed for the victims failure to complain. Tot slot: In conclusion, we discern no causal link between the circumstances of the present case and the fact that the school, in which the applicant was abused by a lay teacher, was managed by the Catholic Church. Wat is zo n systeem van dissenting opinions mooi! Maar Louise O Keeffe heeft toch maar ten minste even mooi - gewonnen. 4 Coen Drion 1. Welke vergoeding zij moet terugbetalen voor zover zij elders schadevergoeding zou weten te krijgen. 2. Art. 24 van het International Covenant on Civil and Political Rights en art. 2 van het International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. 3. Dat de Ierse Staat tot 1991 niet heeft willen publiceren. 4. En wat vindt u eigenlijk: this hard case made good or bad law? Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 359 Focus Heiligt het doel de middelen? Over het spanningsveld tussen toezicht en het beroepsgeheim van advocaten Robert Sanders en Niels Hupkes 1 A secret shared is a secret lost luidt een Engels spreekwoord. 2 Juist die aanpak is gekozen in het wijzigingsvoorstel van de Advocatenwet dat nu bij de Tweede Kamer ligt: door naast de deken diverse andere functionarissen toegang tot advocatendossiers te geven bestaat het risico dat de vertrouwelijkheidsrelatie tussen advocaat en cliënt wordt doorbroken. Wel wordt volgens de jongste versie van het wetsvoorstel de kring van betrokken derden enigszins verkleind en ligt het primaat van het toezicht weer bij de lokale deken. Het huidige toezicht op advocaten moet op de schop, aldus Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie. Nadat in 2010 reeds een wetsvoorstel was ingediend om de Advocatenwet op een aantal belangrijke punten aan te passen, stuurde de staatssecretaris op 23 juli 2012 een omvangrijke (tweede) nota van wijziging op het wetsvoorstel naar de Tweede Kamer, 3 die het voorstel van kleur deed verschieten: omgedoopt tot Wet positie en toezicht advocatuur kenmerkt het wetsvoorstel zich nu door de sterke nadruk op een herziening van het toezicht op advocaten. 4 Inmiddels zijn nog een derde 5 en recent een vierde nota van wijziging 6 gevolgd. Het toezicht op advocaten kon volgens de staatssecretaris niet meer louter aan de eigen dekens en raden van toezicht worden overgelaten, maar moest gaan plaatsvinden onder het wakend oog van een college van toezicht dat de eindverantwoordelijkheid zou krijgen voor het toezicht. Met de vierde nota van wijziging die op 22 januari 2014 naar de Tweede Kamer is gestuurd zijn de eerdere voorstellen aangepast. De deken is en blijft eindverantwoordelijk voor het toezicht op advocaten in het eigen arrondissement. Het college van toezicht zal nu gaan toezien op de wijze waarop de dekens het toezicht houden en klachten behandelen. Om de effectiviteit van het toezicht door de dekens te waarborgen krijgen zij bij hun taakuitoefening niet alleen de beschikking over het instrumentarium van titel 5.2 Algemene wet bestuursrecht (Awb), maar zal ten behoeve van het toezicht tevens in de wet worden voorzien in doorbreking van de geheimhoudingsplicht van advocaten. 7 Het wetsvoorstel voorziet echter niet alleen in het kader van het toezicht in doorbreking van de geheimhoudingsplicht, maar ook in geval van verplichte kwaliteitstoetsen, het vooronderzoek in opdracht van de voorzitter van de raad van discipline en het onderzoek naar de toestand van de praktijk. Daarmee raakt het wetsvoorstel aan de kern van het advocatenberoep. In de aanloop naar de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel wordt in dit artikel ingegaan op de consequenties ervan voor de vertrouwelijkheid van individuele cliëntendossiers, met als prangende vraag: is het beroepsgeheim in het kader van het herziene toezicht afdoende gewaarborgd? De huidige regeling van het beroepsgeheim Op advocaten rust uit hoofde van hun functie als vertrouwenspersoon een geheimhoudingsplicht. Die geheimhoudingsplicht vloeit voort uit de samenhang van de tuchtnorm, die onder meer advocaten verplicht om jegens hun cliënten een behoorlijke zorg te verlenen, 8 en de uitwerking daarvan in de specifieke norm van het beroepsgeheim in regel 6 van de Gedragsregels Het eerste lid van die gedragsregel verplicht de advocaat tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. Het derde lid schrijft voor dat de advocaat zijn medewerkers en personeel de inachtneming van een gelijke geheimhouding oplegt. De voor advocaten geldende geheimhoudingsplicht wordt beschermd door een recht om de aan hen toevertrouwde geheimen niet prijs te geven 446 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 7

7 De geheimhoudingsplicht van de advocaat is wezenlijk voor zijn beroepsuitoefening en geldt als een fundamenteel rechtsbeginsel waarop cliënten met het oog op de juiste behartiging van hun belangen onvoorwaardelijk moeten kunnen vertrouwen. 10 Naast de tuchtrechtelijke sanctionering van schending van de geheimhoudingsplicht, kan in beginsel ook strafrechtelijk op worden getreden tegen een advocaat die (opzettelijk) zijn beroepsgeheim schendt. 11 De voor advocaten geldende geheimhoudingsplicht wordt beschermd door een recht om de aan hen toevertrouwde geheimen niet prijs te geven. Op grond van vaste rechtspraak 12 behoren advocaten tot de beperkte kring van personen die een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht; aldus kunnen zij niet verplicht worden om ten overstaan van de rechter een getuigenis af te leggen. 13 De wettelijke getuigplicht zou zonder het bestaan van het verschoningsrecht de geheimhoudingsplicht kunnen doorbreken. Zonder verschoningsrecht zou ook een geheimhouder dan op grond van de voor een ieder geldende getuigplicht tegenover de rechter moeten spreken. Het verschoningsrecht leidt er dus toe dat ook in het geval van een wettelijke plicht tot spreken, de advocaat zonder juridische consequenties kan en mag zwijgen over wat hem als hulpverlener is toevertrouwd. Codificatie van de geheimhoudingsplicht Als gevolg van het hier behandelde wetsvoorstel zal de geheimhoudingsplicht van advocaten, nu dus nog gebaseerd op Gedragsregel 6, in de Advocatenwet worden verankerd. Het nieuwe artikel 11a voorziet in codificatie van de geheimhoudingsplicht. Op zichzelf kan vastlegging in de wet worden gezien als versterking van de geheimhoudingsplicht van advocaten. Anderzijds wordt die plicht daarmee wel onttrokken aan het specifieke domein van de eigen beroepsregels. Opmerkelijk is ook dat in de toelichting bij de tweede nota van wijziging sprake is van een afgeleide geheimhoudingsplicht voor medewerkers en personeel van de advocaat. Zij worden immers op grond van dezelfde wettelijke bepaling als de advocaat tot geheimhouding verplicht. 14 De inhoud van de geheimhoudingsplicht ( bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen ) keert ten opzichte van Gedragsregel 6 in de tekst van het wetsvoorstel niet terug. Aan de huidige tekst van de gedragsregel wordt wel toegevoegd dat op de geheimhoudingsplicht bij wet of bij verordening van de Nederlandse orde van advocaten uitzonderingen kunnen worden gemaakt. Wettelijke doorbreking van de geheimhoudingsplicht Het kabinet heeft die meegeleverde uitzonderingsbevoegdheid direct aangegrepen door in de tweede nota van wijziging op te nemen dat ten behoeve van het houden van het toezicht de advocaat, zijn medewerkers en personeel, alsmede andere personen die bij de beroepsuitoefening betrokken zijn, niet gehouden zijn aan hun wettelijke geheimhoudingsplicht. 15 Daarbij is vooral van belang dat het kunnen doorbreken van de geheimhouding niet beperkt blijft tot de deken als formele toezichthouder. 16 Het wetsvoorstel voorziet in nog een aantal gevallen waarin de advocaat en zijn personeel niet gehouden zijn aan de wettelijke geheimhoudingsplicht. Het gaat dan om deskundigen die kwaliteitstoetsen verrichten, 17 vooronderzoekers in tuchtprocedures 18 en rapporteurs in het kader van een onderzoek naar de toestand van een advocatenpraktijk. 19 De kring van functionarissen die zodoende kennis kunnen nemen van vertrouwelijke informatie wordt daarmee verder uitgebreid dan strikt genomen de wettelijk aangewezen toezichthouders. De kwaliteitstoetsers en de tuchtrechtelijke vooronderzoekers zijn geen toezichthouders in de zin van de Awb, maar het wetsvoorstel verklaart het merendeel van de Auteurs 4. Het wetsvoorstel wijzigt niet alleen de Advocatenwet, maar ook de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), waarvoor de dekens ook toezichthouder worden. In afwijking van de voor hem geldende geheimhoudingsplicht kunnen dekens de Financial Intelligence Unit (FIU) Nederland inlichten als zij bij het uitoefenen van toezicht feiten ontdekken die kunnen duiden op witwassen of financieren van terrorisme (art. 25 Wwft). Deze doorbreking van het beroepsgeheim behandelen wij niet in dit artikel. 5. Kamerstukken II 2012/13, , nr. 14 (derde nota van wijziging). 6. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 18 (vierde nota van wijziging). 7. Volgens de tweede nota van wijziging konden naast de deken ook diverse andere personen door het college van toezicht worden aangewezen als toezichthouder zoals de leden van de raad van toezicht, medewerkers van het bureau van het college en anderen met een specifieke deskundigheid. 8. Onderdeel van art. 46 Advocatenwet. 9. Het hier behandelde wetsvoorstel codificeert ook de kernwaarden van de advocatuur, waaronder die van de vertrouwelijkheid. 10. F.A.W. Bannier en N.A.M.E.C. Fanoy, Beroep: advocaat. In de ban van de balie, Kluwer: Deventer 2005, p. 171; het hoogste tuchtcollege heeft dit aldus uitgewerkt in HvD 10 juni 1987, nr. 975, Adv.blad 1988, p Art. 272 lid 1 Sr. 12. Verburg merkt op dat uit de rechtspraak geen geval is aan te wijzen, waarin een rechterlijk college weigerde een advocaat als subject van verschoning aan te merken. J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken. Een studie over art. 218 Sv., (diss. Leiden), 1975, p zondere wetten voorzien in een verschoningsrecht, hetzij rechtstreeks (art. 5:20 lid 2 Awb, verschoning jegens een toezichthouder), hetzij door het van overeenkomstige toepassing verklaren van art. 218 Sv, zoals het geval is in sommige vormen van tuchtrecht (zie art. 49 lid 9 Advocatenwet en art. 68 lid 5 Wet BIG). 14. Kamerstukken II 2012/13, , nr. 10, tweede nota van wijziging, p Zie art. 45a lid 3 (voorstel). 16. Art. 5:11 Awb definieert een toezichthouder als een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 17. Art. 26 lid 3 (voorstel). 18. Art. 46m lid 3 (voorstel). 19. Art. 60d lid 1 (voorstel). 1. Mr R. Sanders en drs N. Hupkes MSc zijn beiden werkzaam als senior beleidsadviseur bij de Nederlandse orde van advocaten waar zij zich bezig houden met respectievelijk gedrags- en tuchtrechtelijke vraagstukken en toezichtaangelegenheden. Noten 2. Hazewinkel-Suringa vatte deze gedachte een halve eeuw geleden al samen door het aanhalen van het volksrijmpje: het geheim van één weet God alleen, het geheim van twee wordt licht gemeen, het geheim van drie weet iedereen. D. Hazewinkel-Suringa, De doolhof van het beroepsgeheim, Haarlem 1959, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 10. Het wetsvoorstel is onlangs in het NJB besproken, zie N. Doornbos en L.E. de Groot-van Leeuwen, Modernisering van het toezicht op de advocatuur, NJB 2013/2251, afl. 38, p e.v. 13. Zie onder meer art. 218 Sv en art. 165 lid 2 sub b Rv. Voorts is in een aantal bij- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Focus bestuursrechtelijke bevoegdheden uit titel 5.2 Awb op hen van overeenkomstige toepassing. 20 Wat moeten we ons bij die overeenkomstige toepassing voorstellen? We hebben hier te maken met functionarissen die formeel geen toezichthouder zijn in de zin van de Awb, maar wel de beschikking krijgen over een aantal bevoegdheden uit die Awb; bevoegdheden die ook nog eens als dwangmiddelen kunnen worden gekwalificeerd. Waar artikel 5:20 lid 2 Awb het verschoningsrecht van professionele geheimhouders respecteert behoudens uit de geheimhoudingsplicht voortvloeiende beperkingen kan de advocaat dit verschoningsrecht tegen deze pseudotoezichthouders niet inroepen, omdat die specifieke bepaling juist niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. 21 Toch is het de vraag of er We hebben hier te maken met functionarissen die formeel geen toezichthouder zijn in de zin van de Awb, maar wel de beschikking krijgen over een aantal bevoegdheden uit die Awb; bevoegdheden die ook nog eens als dwangmiddelen kunnen worden gekwalificeerd 448 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 7

9 ten aanzien van deze functionarissen wel sprake is van een medewerkingsplicht; het zal toch voor een beroep op de medewerkingsplicht van artikel 5:20 lid 1 Awb in ieder geval noodzakelijk zijn dat er sprake is van toezicht uitgeoefend door een persoon die daartoe is aangewezen. 22 De inzet van functionarissen die geen toezichthouder zijn maar à la carte kunnen worden bekleed met bestuursrechtelijke dwang- en handhavingsbevoegdheden, zonder dat de advocaat zich tegen een medewerkingsplicht zou kunnen verzetten, wekt de indruk van omzeiling van bestuursrechtelijke waarborgen en rechtsbescherming. Het is daarbij van belang om te kijken onder wiens verantwoordelijkheid de genoemde functionarissen werkzaamheden verrichten. Voor het uitvoeren van kwaliteitstoetsen is de algemene raad van de Nederlandse orde van advocaten verantwoordelijk. 23 De tuchtrechtelijke vooronderzoekers en de rapporteurs worden benoemd door de voorzitter van de raad van discipline. Van de tuchtcolleges is al eerder vastgesteld dat dit geen bestuursorganen zijn, maar onafhankelijke bij wet ingestelde organen belast met rechtspraak. 24 De betrokkenheid van een bestuursorgaan is hier relevant, omdat de Awb een algemene geheimhoudingsplicht bevat voor allen die zijn betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan. 25 Wanneer het uitvoering betreft van taken van een andersoortige instelling, is die geheimhoudingsplicht niet van toepassing. De geheimhoudingsplicht op grond van artikel 2:5 Awb heeft evenwel een restfunctie, omdat deze alleen geldt als op de beoogde geheimhouder niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift een geheimhoudingsplicht rust. Afgeleide geheimhoudingsplicht? De regering zag in de voorgestelde doorbreking van de geheimhoudingsplicht geen gevaar voor de vertrouwelijkheidsrelatie tussen advocaat en cliënt, omdat voor de in te schakelen toezichthouders, kwaliteitstoetsers, vooronderzoekers en rapporteurs immers een afgeleide geheimhoudingsplicht zou gelden. 26 Daarbij stelt men groot vertrouwen in de afgeleide geheimhoudingsplicht die zich als algemeen rechtsbeginsel in de jurisprudentie heeft ontwikkeld. Codificatie was naar het oordeel van de regering niet nodig, zoals dat evenmin nodig werd geoordeeld voor andere beroepsgroepen. Sterker nog, opname van deze rechtsfiguur in de Advocatenwet zou kunnen leiden tot de gedachte dat de afgeleide geheimhoudingsplicht bij andere beroepsgroepen waarvoor deze niet is vastgelegd, niet zou gelden. 27 Opmerkelijk is daarbij het betoog van de regering dat de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht doelgebonden zijn en alleen gelden ten opzichte van de genoemde functionarissen. Neemt een van de functionarissen kennis van een cliëntdossier, dan rust op deze voor Nu alles wijst op een zelfstandige geheimhoudingsplicht voor de genoemde functionarissen, rijst de vraag of die geheimhoudingsplicht ook wordt beschermd door het verschoningsrecht al hetgeen buiten deze doeleinden valt een afgeleide geheimhoudingsplicht. 28 En dus kennelijk niet voor al hetgeen resteert binnen die doelbinding! Die lezing wordt in de tweede nota van wijziging bevestigd, waar met betrekking tot kwaliteitstoetsers wordt opgemerkt dat dit in voorkomende gevallen kan betekenen dat de kwaliteitstoetser, bij constatering van (ernstige) misstanden in het kader van de kwaliteitstoetsing, besluit tot het indienen van een klacht bij de tuchtrechter of tot het signaleren bij een deken. 29 Het is volgens de regering toegestaan dat de kwaliteitstoetser informatie overdraagt die onder het beroepsgeheim van de advocaat valt, aangezien de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht ten behoeve van het toezicht en de tuchtrechtspraak doorwerken in de reikwijdte van de afgeleide geheimhoudingsplicht. Is de kwaliteitstoetser dan toch een toezichthouder? Enkel ten aanzien van de rapporteur is in de Advocatenwet geregeld dat hij verplicht is tot geheimhouding, behoudens voor zover de voorzitter van de raad van discipline anders heeft bepaald of uit de opdracht blijkt. 30 Toch een wettelijke regeling Intussen was kennelijk ook bij het kabinet het vertrouwen in het bestaan van een buitenwettelijke afgeleide geheimhoudingsplicht weggeëbd. In de derde nota van wijziging, die op 4 juni 2013 werd ingediend bij de Tweede Kamer, is in tegenspraak met wat werd betoogd in de toelichting bij de tweede nota van wijziging de (afgeleide) geheimhoudingsplicht alsnog gecodificeerd. 31 De derde nota van wijziging voegt aan het wetsvoorstel toe dat voor de hiervoor genoemde functionarissen een geheimhoudingsplicht geldt, gelijk aan die bedoeld in art. 11a. 32 Deze afgeleide geheimhoudingsplicht rust dan op een ieder die op grond van de wet de bevoegdheid heeft om in voorkomende gevallen de geheimhoudingsplicht van de advocaat en diens medewerkers te doorbreken. Buiten de gekunstelde indruk die het wettelijk vastleggen van een afgeleide geheimhoudingsplicht maakt, is deze geheimhoudingsplicht niet een uitvloeisel van de ver- 20. Art. 26 lid 2 en art. 46m lid 2 (voorstel). 22. Zo oordeelde althans het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB 21 juli 2008, AB 2008/288). 25. Art. 2:5 lid 1 Awb. 26. Kamerstukken II 2012/13, , nr. 10, tweede nota van wijziging, p Ibid. 28. Ibid. 29. Ibid., p Art. 60g lid 2 (voorstel). 31. Kamerstukken II 2012/13, , nr. 14, derde nota van wijziging. 32. Zie art. 26 lid 3, 45a lid 3, 46m lid 3 en 60d lid 1 (voorstel). 21. Art. 5:20 lid 2 Awb bepaalt dat zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding medewerking [aan een toezichthouder] kunnen weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit. 23. Art. 26 lid 1 (voorstel). 24. Zie o.m. ABRvS 1 juni 2005, JB 2005/208, en RvD Amsterdam 27 juni 2012 (ECLI:NL:TADRAMS:2012:YA2890). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Focus De deken wordt dus bevoegd om in een aantal gevallen punitieve bestuurlijke sancties op te leggen trouwensrelatie tussen advocaat en cliënt, maar een attribuut in het kader van de toezichtactiviteiten, kwaliteitscontroles en tuchtrechtelijke onderzoeken. Die grondslag is een wezenlijk andere dan de geheimhoudingsplicht die op een advocaat rust als beoefenaar van een vertrouwensberoep. Voor die benadering kan aansluiting worden gevonden bij de strafbepaling over opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht waarin sprake is van geheimhouding uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift. 33 Allereerst zijn de betrokken functionarissen in de regel geen ambtenaren. 34 Voor zover zij zelf geen advocaat zijn en op die grond aanspraak kunnen maken op een beroepsgeheim, resteert alleen de grondslag van de verplichting uit hoofde van een wettelijk voorschrift, in dit geval de te wijzigen artikelen van de Advocatenwet. Aangezien de aard, functie, grondslag en handhaving van de geheimhoudingsplicht van de genoemde functionarissen zo sterk afwijkt van die van de advocaat, kan bezwaarlijk sprake zijn van een afgeleide geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsplicht van toezichthouders, kwaliteitstoetsers, vooronderzoekers en rapporteurs is een zelfstandige wettelijke plicht die rechtstreeks voortvloeit uit de Advocatenwet en met de vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt niets van doen heeft. Functioneel of afgeleid verschoningsrecht? Nu alles wijst op een zelfstandige geheimhoudingsplicht voor de genoemde functionarissen, rijst de vraag of die geheimhoudingsplicht, zoals dat het geval is bij advocaten en andere beroepsmatige geheimhouders, ook wordt beschermd door het verschoningsrecht. Immers, wanneer aan derden geheimhouding wordt opgelegd die vervolgens kan worden doorbroken door verhoor bij de rechter of door het in beslag nemen van vertrouwelijke stukken, is de rechtsstatelijk gemotiveerde vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt niet gewaarborgd. In het toepasselijke artikel van het Wetboek van Strafvordering (artikel 218) is slechts sprake van een verschoningsrecht voor hen die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn. De categorie geheimhouders op grond van een wettelijk voorschrift wordt in het artikel niet genoemd. In het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (artikel 165 lid 2) is nog additioneel sprake van betrekking. Niet duidelijk is of de door de regering beoogde afgeleide geheimhoudingplicht daar ook onder valt. Voor zover de zogenoemde afgeleide geheimhouders zelfstandig (dat wil zeggen op basis van de op hen krachtens de Advocatenwet rustende geheimhoudingsplicht) een beroep op het verschoningsrecht zouden kunnen doen, valt die mogelijkheid op grond van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad te betwijfelen. De rechtspraak heeft een beroep op een zelfstandig, functioneel verschoningsrecht slechts erkend voor de vertrouwensberoepen advocaat, arts, geestelijke en notaris. In het Notaris Maasarrest spreekt de Hoge Raad ten aanzien van de ratio van het professionele verschoningsrecht uitdrukkelijk over de beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmee tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen. 35 Een zelfstandig beroep op het verschoningsrecht door een in de Advocatenwet met toezicht belast persoon die zelf geen advocaat is is dan ook niet aannemelijk. De regering is er volgens de toelichting bij de derde nota van wijziging vanuit gegaan dat dit probleem wordt ondervangen door het leerstuk van het afgeleid verschoningsrecht. De afgeleide geheimhoudingsplicht zou van dezelfde omvang zijn als de verplichting van de oorspronkelijke geheimhouder. 36 Met deze (geheimhoudings)bepalingen wordt volgens de regering bevestigd wat op grond van jurisprudentie reeds langere tijd is erkend, met als achtergrond dat het afgeleide verschoningsrecht illusoir zou zijn indien het zich niet zou uitstrekken tot de adviezen die de deskundige aan de advocaat heeft uitgebracht op basis van de hem door de advocaat verstrekte vertrouwelijke gegevens. 37 Erg overtuigend is deze interpretatie van het afgeleide verschoningsrecht niet. De jurisprudentie met betrekking tot dit leerstuk, met inbegrip van het genoemde arrest, is immers gebaseerd op de noodzaak van een advocaat om ter verkrijging van bijkomende deskundigheid en in het belang van zijn cliënt een externe deskundige te raadplegen, zonder daarbij de vertrouwelijkheid in gevaar te brengen. 38 De Hoge Raad formuleerde het in 1994 aldus: De aard en complexiteit van een aangelegenheid die aan een advocaat wordt toevertrouwd kunnen meebrengen dat hij het voor een behoorlijke vervulling van zijn taak als raadsman noodzakelijk oordeelt een al dan niet aan zijn kantoor verbonden derde als deskundige in te schakelen om zo over de vereiste speciale deskundigheid te kunnen beschikken welke hij niet heeft. In aanmerking genomen dat die deskundige in verband met de uitvoering van de hem door de advocaat gegeven opdracht zo nodig kennis moet kunnen nemen van bepaalde gegevens en stukken ten aanzien waarvan de plicht tot geheimhouding voor de advocaat geldt, is ook in zoverre een uitbreiding van diens geheimhouding en verschoningsrecht geboden. 39 In 2002 herhaalde de Hoge Raad deze overweging en voegde er nog andermaal aan toe dat de aard van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning meebrengt dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of stukken object van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid. 40 Het is evident dat er bij het verrichten van kwaliteitscontroles, het houden van toezicht of het doen van tucht- 450 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 7

11 rechtelijk onderzoek geen sprake is van een noodzaak daartoe aan de kant van de advocaat en diens cliënt, laat staan van een opdracht. Het is dus nog maar de vraag of op basis van deze vaste rechtspraak voetstoots het bestaan van een afgeleid verschoningsrecht voor de betrokken functionarissen kan worden aangenomen. In een recent arrest van de Hoge Raad werd voor de toezichthouder in de gezondheidszorg wel erkend dat de IGZ een afgeleid verschoningsrecht heeft op stukken die medische informatie bevatten van patiënten. De Hoge Raad overwoog echter ook dat de aard van dat afgeleide verschoningsrecht evenwel meebrengt dat het oordeel omtrent de vraag of vertrouwelijke gegevens object zijn van het afgeleide verschoningsrecht, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid. 41 Voor effectief toezicht zal het neerleggen van die beslissingsbevoegdheid bij de onder toezicht gestelde weinig bruikbaar zijn. Hoe kan de lokale deken dan toch als toezichthouder opereren binnen de kring van vertrouwelijkheid? Met andere woorden: als de deken toezichthouder wordt op grond van de vierde nota van wijziging, is het beroepsgeheim dan wel verzekerd? Een aanwijzing voor de beantwoording van die vraag is te vinden in het arrest van het EHRM in de zaak-michaud. 42 In die zaak voerde een Parijse advocaat aan dat de meldplicht van verdachte transacties op grond van de Franse anti-witwaswetgeving onverenigbaar is met de principes van het beroepsgeheim dat de advocaat heeft en een schending oplevert van art. 8 EVRM dat de persoonlijke levenssfeer beschermt. Naar het oordeel van het Hof biedt art. 8 inderdaad bijzondere bescherming aan de vertrouwelijkheid van correspondentie tussen advocaat en cliënt. 43 Toch was de meldplicht hier acceptabel omdat deze enerzijds de essentie van de rol van de advocaat van verdediger niet aantast en anderzijds de toepasselijke Franse wetgeving een filter heeft ingebouwd dat het beroepsgeheim beschermt: de advocaat meldt immers niet rechtstreeks bij de anti-witwasinstantie, maar bij de deken van de advocatenorde. Het Hof overwoog als volgt: It can be considered that at this stage, when a lawyer shares information with a fellow professional who is not only subject to the same rules of conduct but also elected by his or her peers to uphold them, professional privilege has not been breached. 44 Deze uitspraak wijst in de richting van een bescherming van de vertrouwelijkheid door het (professionele) beroepsgeheim van de deken zich uit te laten strekken over het terrein van het toezicht. De regering heeft er in de vierde nota van wijziging evenwel voor gekozen om de deken te voorzien van een zelfstandige geheimhoudingsplicht wanneer hij als toezichthouder optreedt: in artikel 45a lid 3 geldt in dat geval voor de deken alsmede voor de door hem ten behoeve van de uitoefening van het toezicht ingeschakelde medewerkers, personeel en andere personen een geheimhoudingsplicht, gelijk aan die bedoeld in artikel 11a. Dat wil zeggen zonder uitdrukkelijke koppeling aan het verschoningsrecht. Samenloop bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke handhaving Het wetsvoorstel maakt de deken toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb en introduceert de mogelijkheid voor de deken om bepaalde overtredingen naast een tuchtrechtelijke afdoening nu ook bestuursrechtelijk te handhaven. 45 De regering heeft de oplossing gekozen om de tussen advocaat en cliënt geldende vertrouwelijkheid te beschermen door het creëren van een (groeiende) kring van zogeheten medegeheimhouders In de tweede en de derde nota van wijziging lag deze bevoegdheid tot bestuursrechtelijke handhaving bij het college van toezicht. Met de vierde nota van wijziging valt die bevoegdheid toe aan de deken. Het is nog niet precies duidelijk om welke overtredingen het gaat, dat moet nog nader worden ingevuld. Het voorgestelde artikel 45g lid 1 spreekt in dit verband over overtredingen van het bepaalde bij of krachtens een limitatief aantal opgesomde verordeningen. De deken wordt dus bevoegd om in een aantal gevallen punitieve bestuurlijke sancties op te leggen. Vanwege dit punitieve karakter is op de procedure tot oplegging van een bestuurlijke boete een aantal in het EVRM opgenomen verdedigingsrechten en waarborgen van toepassing, zoals het legaliteitsbeginsel, de onschuldpresumptie, het ne bis in idem-beginsel en ook het zwijgrecht en de cautie. Het nemo tenetur-beginsel geldt pas vanaf het moment dat er sprake is van een criminal charge in de zin 33. Art. 272 lid 1 Sr. voorzitter wijst een rapporteur aan (art. 60 lid 1), over het algemeen, maar niet noodzakelijk, een advocaat. 35. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173. waarin werd overwogen dat de secretaresse van een advocatenkantoor het verschoningsrecht toekwam, omdat anders het recht en de plicht van de balie tot geheimhouding voor een belangrijk gedeelte illusoir zou worden. 39. HR 29 maart 1994, NJ 1994, 552, r.o HR 12 februari 2002, NJ 2002, 440, zie ook het bovengenoemde arrest uit 1994 (zie r.o ). 34. In de tweede nota van wijziging waren (rijks)ambtenaren uitdrukkelijk uitgesloten van een benoeming tot toezichthouder. De algemene raad kan zelf de kwaliteitstoetsers aanwijzen en het is niet te verwachten dat hij (rijks)ambtenaren aanwijst. Vooronderzoeker kunnen alleen een deken, een voorzitter, lid of griffier van de raad van discipline zijn (art. 46l lid 2, voorstel). De 41. HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV EHRM 6 december 2012, nr /11 (Michaud vs. Frankrijk). 36. Kamerstukken II 2012/13, , nr. 14, derde nota van wijziging, p Verwezen wordt naar HR 12 februari 2002, NJ 2002, Michaud-zaak, r.o Michaud-zaak, r.o Art. 45g lid 1 (voorstel). 38. Zie reeds HR (Bijzondere Raad van Cassatie) 8 november 1948, NJ 1949, 66, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Focus van het EVRM. 46 Is een boetebeschikking eenmaal in voorbereiding, dan is de beschuldigde niet langer verplicht omtrent de gedraging inlichtingen ten behoeve van de boeteoplegging te verstrekken. Daarin verschilt deze procedure van het tuchtrechtelijk onderzoek, waaraan de advocaat op grond van Gedragsregel 37 loyaal dient mee te werken. Op dit moment is een advocaat (in tuchtrechtelijke zin) wel gehouden aan openheid jegens de deken die als toezichthouder een onderzoek uitvoert naar de praktijkuitoefening van een advocaat. De deken zal straks op enig moment moeten aangeven of in elk geval voor zichzelf moeten vaststellen dat de informatie die hij verlangt van de advocaat zal leiden tot een bestuurlijk boetebesluit (artikel 45g) of tot een dekenbezwaar bij de tuchtrechter (artikel 46f). Het college van toezicht en de vertrouwelijkheid Het wetsvoorstel doorbreekt de vertrouwelijkheidsrelatie tussen advocaat en cliënt door kwaliteitstoetsers, vooronderzoekers en rapporteurs kennis te laten nemen van vertrouwelijke gegevens zonder dat de advocaat zich jegens hen kan beroepen op zijn geheimhoudingsplicht. Maar hoe zit het met het college van toezicht dat nu systeemtoezicht gaat uitoefenen? In hoeverre zal dit college, bestaande uit de algemeen deken en twee Kroonleden, 47 kennis gaan nemen van advocatendossiers? Zoals eerder aangegeven is de taak van het college van toezicht door de vierde nota van wijziging gewijzigd. Was het college in de eerdere voorstellen eindverantwoordelijk voor het toezicht en kon het in dat kader ook kennis nemen van de inhoud van advocatendossiers, 48 met het nieuwe voorstel bewaakt het college van toezicht de werking van het toezicht en de klachtbehandeling door de deken. 49 Om deze taak op een goede wijze uit te kunnen oefenen geldt er voor de deken een informatieplicht; hij dient aan het college van toezicht alle informatie te verstrekken die het college redelijkerwijs nodig heeft. 50 Uit de toelichting op de vierde nota van wijziging blijkt dat deze informatieplicht niet zover gaat dat daarmee de geheimhoudingsplicht van advocaten kan worden doorbroken, omdat voor het college geen doorbreking van de (verlengde) geheimhoudingsplicht is opgenomen. 51 Dit zou betekenen dat de deken die informatie die hij verplicht is te verstrekken aan het college van toezicht moet schonen van cliëntinformatie, maar niet van informatie over de advocaat zelf en de wijze waarop deze de normen naleeft. In het verlengde hiervan krijgt het college van toezicht inzage in alle gegevens die op het landelijk tableau worden geregistreerd, inclusief nog niet onherroepelijke tuchtrechtelijke uitspraken. 52 Ook krijgt het college nietgeanonimiseerde afschriften van alle beslissingen van de raden en het hof van discipline. 53 Tot slot Het wetsvoorstel Wet positie en toezicht advocatuur biedt ruimte om het aantal pottenkijkers in de keuken van de advocaat uit te breiden. De regering heeft daarbij de oplossing gekozen om de tussen advocaat en cliënt geldende vertrouwelijkheid te beschermen door het creëren van een (groeiende) kring van zogeheten medegeheimhouders. Daarbij is echter verzuimd een wettelijke en adequate regeling van het verschoningsrecht op te nemen. Toezicht op advocaten is, zo leert de praktijk, in zijn algemeenheid noodzakelijk. Daar is weinig discussie over. Wel mag worden benadrukt dat het toezicht op advocaten niet alleen tot doel heeft de individuele rechtzoekende te verzekeren van kwalitatief behoorlijke rechtsbijstand maar ook het vertrouwen in de beroepsgroep te bevorderen. Een rechtzoekende dient ervan uit te kunnen gaan dat, wanneer hij zich tot een advocaat wendt, zijn belangen niet alleen op een deskundige, integere en partijdige wijze worden behartigd, maar ook dat wat hij met die advocaat deelt, vertrouwelijk blijft. Het zal blijvende waakzaamheid vergen om het beroepsgeheim niet louter ten behoeve van het toezicht opzij te laten zetten. Met het opdragen van het toezicht aan de lokale dekens en de aangepaste rol van het college van toezicht lijkt het gevaar voor het moment geweken. Het is afwachten of de door de regering gekozen oplossing door de rechtspraak bevestigd zal worden. 46. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, Punitieve sancties en EVRM-waarborgen, in: AB Klassiek, zesde druk, Kluwer: Deventer 2009, p Dit zijn leden die worden benoemd bij koninklijk besluit, op aanbeveling van de algemene raad voorgedragen door de Minister van Veiligheid en Justitie (art. 36a lid 2, voorstel). 48. Een advocaat kon zich tegenover de toezichthouders van het college van toezicht niet beroepen op zijn geheimhoudingsplicht (art. 45b lid 3 tweede nota van wijziging). Het college van toezicht had daarmee inzage in de advocatendossiers. 49. Art. 45i lid 1 (voorstel). 50. Art. 45i lid 2 (voorstel). 51. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 18, vierde nota van wijziging, p Art. 8a lid 1 (voorstel). 53. Art. 50 sub e en art. 58 sub e (voorstel). 452 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 7

13 Praktijk 360 Onrechtmatig en onterecht binnentreden De onwenselijke gevolgen van het niet sanctioneren van lichtzinnig politieoptreden Jaap Baar 1 De politie mag zich steeds repressiever opstellen tegen vermeende verdachten. Een anonieme melding is tegenwoordig al voldoende om strafvorderlijk optreden te sanctioneren. Voor degenen die de harde lijn aanhangen, is de minder stricte sanctionering rond vormverzuimen een gunstige ontwikkeling. Voor onschuldige burgers is een onterechte binnentreding van een woning echter behoorlijk ingrijpend. Onuitgenodigd binnentreden door de politie op basis van onterechte verdenkingen vindt waarschijnlijk op grotere schaal dan louter incidenteel plaats. Harde cijfers zijn niet voorhanden dus zou onderzocht moeten worden of hier sprake is van een structureel probleem. Vooruitlopend hierop moet strakker de hand worden gehouden aan het begrip redelijk vermoeden van schuld alsmede aan vormvoorschriften voorafgaand aan het zich toegang verschaffen van een verdacht pand. De politieke roep om een harde en repressieve aanpak van criminaliteit is de laatste jaren sterker geworden. Opstelten en Teeven geven hieraan graag gehoor, gevoed door het onderbuikgevoel vanuit de samenleving. Dit heeft tot gevolg dat er de afgelopen jaren talloze maatregelen zijn ingevoerd en wetsvoorstellen de revue zijn gepasseerd op het gebied van het strafrecht die de rechten van de verdachte beperken, de rechten van slachtoffers uitbreiden en leiden tot meer repressie (zie bijv.: Wetsvoorstel dadelijke tenuitvoerlegging van 19 september 2013; Wetsvoorstel aanvulling spreekrecht slachtoffers en nabestaanden in het strafproces van 5 oktober 2013, Wetsvoorstel tot uitbreiding van de gronden van voorlopige hechtenis, Kamerstukken II 2011/12, , nr. 2). Maar behalve dat de politiek en daarmee de wetgever varen op de tough on crime gedachte, werkt dit ook door in de rechtspraak. Dit is een onwenselijke ontwikkeling, waarop teruggekomen moet worden. In het navolgende wordt eerst uiteengezet waaruit deze ontwikkeling blijkt. Daarbij zal 1. in de eerste plaats ingegaan worden op de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de sanctionering van vormverzuimen en de kritiek daarop in de literatuur. Voorts wordt gekeken naar 2. de ontwikkeling, of beter gezegd inflatie, van het begrip redelijk vermoeden van schuld in het kader van het binnentreden van woningen en 3. welke onwenselijke gevolgen dit heeft. Onder 4. wordt, aan de hand van de door de Hoge Raad gehanteerde criteria voor het sanctioneren van vormverzuimen, uiteengezet hoe met dit probleem kan worden omgegaan. Met enkele concluderende opmerkingen in 5. wordt dit essay afgesloten. 1. Vormverzuimen De Hoge Raad heeft de leer rond het sanctioneren van vormverzuimen recent nog eens aangescherpt (HR 19 februari 2013, NJ 2013/308 m.nt. B.F. Keulen). Dat de roep vanuit de samenleving aan deze tendens debet is, is niet enkel een gevoelen onder strafrechtjuristen, maar wordt door de Hoge Raad zelf, middels raadsheer Buruma, ook erkend. Buruma zegt in het Nederlands Juristenblad, waar hij op het eerder genoemde arrest en een ander arrest (HR 29 januari 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY2814) van zijn Hoge Raad ingaat, namelijk dat de wetgever er niet op moet rekenen dat de rechter een roofovervaller laat lopen omdat deze een paar jaar tevoren ten onrechte niet is uitgeschreven uit een register (Y. Buruma, NJB 2013/494, afl. 10, p. 595). Uit de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 19 februari 2013 volgt dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan komen, indien een belangrijk strafvorderlijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden Auteur 1. Mr. J.L. Baar is advocaat te Den Haag (Hoogendam Advocaten) NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Praktijk Daarmee lijkt het erop dat het niet volgen van de voorschriften door opsporingsdiensten in feite gerepareerd kan worden met het enkele argument dat het niet zo kan zijn dat iemand wegkomt met een bepaalde (ernstige) daad, enkel omdat het bewijs niet volgens de voorschriften verkregen is door de onrechtmatige bewijsgaring (r.o van de Hoge Raad). Als die aanzienlijke horde al is genomen, moet daarna nog bezien worden of er sprake is van concreet nadeel voor de verdachte, anders ligt bewijsuitsluiting niet in de rede. Voorkoming van ontdekking van het strafbare feit is daarbij geen rechtens te respecteren belang. Daarnaast moet de bewijsuitsluiting nog wel opwegen tegen de te verwachten negatieve effecten, waarbij volgens de Hoge Raad ook telkens de vraag rijst of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een mogelijk zeer ernstig strafbaar feit, alsmede ( ) aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing (r.o en ). Er wordt dus niet slechts naar het verzuim an sich gekeken, maar het gevolg en de ernst van het feit waarvan iemand verdacht wordt, wegen mee bij de bepaling of er aan een vormverzuim gevolgen verbonden moeten worden. Daarmee lijkt het erop dat het niet volgen van de voorschriften door opsporingsdiensten in feite gerepareerd kan worden met het enkele argument dat het niet zo kan zijn dat iemand wegkomt met een bepaalde (ernstige) daad, enkel omdat het bewijs niet volgens de voorschriften verkregen is. Dit lijkt een emotionele redenering. Zie daarover ook het kritische commentaar van De Winter, op de blog van het NJB (R.E. de Winter, heeft de Hoge Raad emoties?, NJB Blog 22 mei 2013, via nl/blog/import/heeft-de-hoge-raad-emoties.9998.lynkx). Criminelen verdienen straf en mogen die niet ontlopen omdat aan bepaalde formele vereisten niet is voldaan, is de hier door de Hoge Raad uitgedragen opvatting. Als iemand drugs in zijn woning heeft liggen, kan het toch niet zo zijn dat het feit dat er bij het binnentreden niet aan bepaalde voorwaarden is voldaan, er toe leidt dat hiervoor de ogen worden gesloten? Zo wordt vanuit het gevolg geredeneerd, de rechtmatigheid of juistheid van het binnentreden wordt niet an sich beoordeeld, maar in het licht van wat er binnen gevonden is. Voor de opsporing en voor de door Opstelten en Teeven gekoesterde lijn van het hard aanpakken is dit een gunstige ontwikkeling. Maar er zijn ook zeker nadelen. De spelregels voor bewijsgaring zijn er immers niet voor niets, die zijn er op geënt fouten te voorkomen en ook te voorkomen dat onschuldigen ten onrechte in de molen van justitie terecht komen. Als binnentreden makkelijker is en de voorschriften daarvoor minder strikt, is de kans groter dat er bij de verkeerde naar binnen wordt gegaan. 2. Redelijk vermoeden van schuld bij binnentreden Het niet sanctioneren van vormverzuimen, waardoor het onrechtmatig binnentreden achteraf alsnog wordt goedgekeurd, is namelijk niet het enige gevolg van de ingezette lijn, ook wordt minder snel geoordeeld dat er überhaupt van een vormverzuim sprake is. Dat wil zeggen dat in de rechtspraak, althans zo constateer ik, minder vaak en minder snel gezegd wordt dat niet binnengetreden had mogen worden. Niet alleen achteraf, maar ook vooraf wordt meer goed gevonden. Om een woning of ander pand te mogen betreden is het belangrijkste vereiste dat er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit. Dit redelijke vermoeden moet het binnentreden rechtvaardigen. Zo kan het redelijke vermoeden dat er ergens een vuurwapen aanwezig is het binnentreden op grond van artikel 49 Wet Wapens en Munitie rechtvaardigen. Het redelijke vermoeden met betrekking tot de aanwezigheid van een hennepkwekerij rechtvaardigt het binnentreden op grond van artikel 9 Opiumwet. Waar bij vormverzuimen minder snel een gevolg aan het verzuim verbonden wordt, wordt bij binnentreden een redelijk vermoeden van schuld sneller aanwezig geacht, vooral als achteraf blijkt dat er ook daadwerkelijk bijvoorbeeld drugs of wapens in een woning gevonden zijn. Dat een anonieme melding grondslag voor strafvorderlijk optreden kan vormen, is al geruime tijd vaste j urisprudentie. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat zelfs een enkele, voldoende concrete, anonieme tip voldoende redelijk vermoeden van schuld kan opleveren om binnentreden te rechtvaardigen (HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1367). Wel is het daarbij wenselijk dat de informatie uit die anonieme tip wordt bevestigd door objectieve omstandigheden (zie ook HR 13 juli 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BM2490 en ECLI:NL:PHR:2010:BM2492). Deze objectieve omstandigheden hoeven niet op het strafbare feit te zien. Een bevestiging van een in de tip genoemde naam in combinatie met een bepaalde auto middels gegevens uit het GBA of de systemen van de RDW, kan voldoende zijn (Hof Amsterdam, 20 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2570). Zo oordeelde de Hoge Raad dat een melding van de criminele inlichtingen eenheid, waarin was vervat: [Verdachte] heeft een aantal vuurwapens in zijn woning op het adres A in [woonplaats]. De woning van [verdachte] is beveiligd door een cameraatje bij de voordeur., waarbij die inhoud enkel bevestiging vond in het gegeven dat verdachte inderdaad op genoemd adres woonde, voldoende was om tot binnentreden over te gaan. Dat bij die CIE- 454 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 7

15 Een inval van een arrestatie team van het Joint Hit Team van de Limburgse politie Phil Nijhuis/ HH informatie was aangegeven dat een oordeel over de betrouwbaarheid van de informatie niet kon worden gegeven, deed daar niet aan af (HR 5 maart 2013, NJ 2013, 307 met annotatie door J.M. Reijntjes). Onlangs deed de Hoge Raad een ingesteld cassatieberoep af op artikel 81 RO, hetgeen inhoudt dat het cassatieberoep zonder nadere motivering wordt verworpen (HR 1 Niet alleen achteraf, maar ook vooraf wordt meer goed gevonden oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:820). Uit de conclusie van de A-G bij dat arrest blijkt dat kort gezegd cassatie was ingesteld omdat puur en alleen op basis van een MMAmelding tot binnentreden werd overgegaan. De A-G concludeerde echter tot verwerping van het cassatieberoep, nu het hof gemotiveerd uiteengezet had dat de melding dermate concreet en uitgebreid was, dat op basis van die enkele melding tot binnentreden overgegaan mocht worden (Parket bij de Hoge Raad 20 augustus 2013, ECLI:NL:PHR:2013:843). Ook uit een recent arrest van Hof s-gravenhage, volgt dat een enkele anonieme melding voldoende is om een bedrijfspand binnen te treden. Opvallend daarbij is dat in die zaak uitgevoerde warmtemeting, geen bijzonderheden opleverde. Het hof overwoog evenwel dat de melding, waarin de naam van de verdachte was genoemd, alsmede dat het om een kwekerij met duizend planten ging en dat de kwekerij achter een afgesloten deur in hokken stond, voldoende specifiek was om binnentreden te rechtvaardigen. Dat de melding vier maanden oud was deed daaraan niet af (Hof s-gravenhage 8 november 2013, niet gepubliceerd, rolnummer ). Uit de rechtspraak volgt dus dat slechts een enkele anonieme tip al voldoende redelijk vermoeden van schuld op kan leveren om binnentreden te rechtvaardigen. Deze melding hoeft niet eens meer in enige mate geverifieerd te worden. Ook de eis dat een anonieme melding voldoende geconcretiseerd moet zijn, lijkt aan degradatie onder- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Praktijk hevig. Zie bijvoorbeeld het arrest van Gerechtshof Arnhem van 4 maart 2011 waar de melding dat [verdachte], een man van tussen de 20 en 25 jaar oud, in het bezit is van een vuurwapen dat hij thuis bij zijn moeder in Bilthoven zou bewaren. Hij zou van plan zijn om binnenkort iets met dit wapen te gaan doen, voldoende werd geacht om een machtiging tot binnentreden af te geven (Hof Arnhem 4 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BP6981). Ook uit die hier eerder genoemde uitspraken lijkt te volgen dat voldoende concreet een rekbaar begrip is. 3. Onwenselijke gevolgen van lichtzinnig binnentreden Het gegeven dat makkelijker kan worden binnengetreden kan tot gevolg hebben dat er vaker bij de verkeerde wordt binnengetreden. Die gevallen, waar niets strafbaars wordt aangetroffen, zien we in het strafrecht niet terug. Als het goed is wordt de eventuele schade van het binnentreden keurig vergoed, zodat we die gevallen vaak in het geheel niet terugzien. Toch levert een simpele zoekslag op binnentreden op de site van de Nationale Ombudsman een groot aantal hits op, waarvan een deel gaat over het onterecht binnentreden. Zie bijvoorbeeld het rapport van 24 januari 2006 (De Nationale Ombudsman, 24 januari 2006, rapportnummer 2006/022). Daar werd binnengetreden naar aanleiding van een waargenomen hennepgeur, er werd geen kwekerij of hennep aangetroffen. Van belang hier is echter vooral dat de betrokkene aangeeft dat hij sinds dat de politie in zijn woning naar binnen is gegaan nog steeds wordt nageroepen en post toegestuurd krijgt op naam van familie wietteler en soortgelijke benamingen. Ook van belang is een rapport van recentere datum, waar de Ombudsman de klacht ongegrond verklaart, omdat er van een redelijk vermoeden van schuld sprake was. Wel zegt de Ombudsman daarover: De wijkagent vond het ook nog nodig deze vondst op twitter ruchtbaar te maken Er was niemand thuis toen de politie besloot om binnen te treden. Toen verzoeker thuis kwam trof hij een verbroken voordeur aan en bleek dat zijn gas en elektriciteit was afgesloten. Het was eind november en het heeft enkele dagen geduurd voordat verzoeker weer was aangesloten. Tevens bleek dat er een slordig verslag van binnentreden was aangeleverd en heeft verzoeker lang moeten wachten op een nieuw slot van dezelfde kwaliteit. Bovendien is een feit van algemene bekendheid dat het een uitermate vervelende ervaring is dat er onbekenden in huis zijn geweest ( ). De Ombudsman stelt voorts nog vast dat het optreden van de politie wel een grote impact heeft gehad en dat de waargenomen wietlucht en de warmtemeting een onvoldoende zekere methode vormen om tot een gegronde verdenking te komen. De ombudsman overweegt derhalve een onderzoek in bredere zin naar de criteria voor het binnentreden met het oog op ontmanteling van hennepplantages (De Nationale Ombudsman, 28 juni 2013, rapportnummer 2013/078, p. 6). Zo ook het rapport van de Ombudsman van 8 november 2013, waar de Ombudsman er wederom aan refereert te overwegen een breder onderzoek in te stellen. Ook hier was er van een verdenking wel sprake, nu er een nota bene betrouwbaar geachte RCIE-melding was, alsmede een warmtemeting waaruit een afwijkend beeld bleek. Ook hier weer werd geen hennepkwekerij aangetroffen. Alhoewel de ombudsman concludeert dat er behoorlijk en in overeenstemming met de wet- en regelgeving is opgetreden, is wel van belang dat ook uit dit rapport blijkt dat het binnentreden van een woning door de politie, door betrokkenen als zeer onprettig wordt ervaren. Vooral nu behalve de politie ook nog het energiebedrijf en een medewerker van de ruimingsdienst mee naar binnen gingen (De Nationale Ombudsman, 8 november 2013, rapportnummer 2013/166). Tijdens het schrijven van dit essay stuitte ik op internet nog op een artikel waar het ging om het binnentreden in een woning in Spijkenisse op grond van een anonieme melding. Deze inval was tot in België nieuws, omdat er in de woning niet een hennepkwekerij, maar een SM-kamer werd aangetroffen (op diverse plekken op internet te vinden, zoek op: wietkwekerij blijkt smkamer). De wijkagent vond het ook nog nodig deze vondst op twitter ruchtbaar te maken. De anonieme melding was overigens enkel gebaseerd op het gegeven dat de ramen geblindeerd waren, hetgeen vaak zou duiden op de aanwezigheid van een hennepkwekerij. Dit is mijns inziens een evident voorbeeld waarom het, in discussies over maatregelen die inbreuken maken op de privacy, veelgehoorde als je niets te verbergen hebt, heb je ook niets te vrezen -argument, niet opgaat. Men kan immers ook volstrekt legale activiteiten ondernemen of goederen in huis hebben, waarvan men liever niet heeft dat de buren, de politie en alle twitter-volgers en re-tweeters van de wijkagent, daar weet van hebben. Zoals gezegd overweegt de Ombudsman een breder onderzoek in te stellen naar het onterecht binnentreden bij een verdenking van de aanwezigheid van hennepkwekerijen. Het is thans nog niet bekend of en wanneer een dergelijk onderzoek ingesteld wordt. Navraag leert dat men over cijfers met betrekking tot hoe vaak het onterecht binnentreden voorkomt ook bij de Ombudsman (nog) niet beschikt. Ook bij de politie Haaglanden geeft men op mijn verzoek te kennen dat er geen cijfers worden bijgehouden die specifiek zien op binnentreden dat achteraf onterecht is gebleken. De enige cijfers waaruit iets af te leiden zou zijn, zijn de cijfers van de verzekeraar van de politie waar het gaat om de schadeclaims. De medewerker van de politie met wie ik contact had deelde mij echter mede dat er onderzoek op dossierniveau plaats zou dienen te vinden om deze cijfers uit te splitsen naar claims die zien op het onterecht binnentreden. Concrete cijfers zijn er dus, voor zover ik heb kunnen nagaan, niet. Wel durf ik te stellen dat het hier niet om enkele incidenten gaat. Uit de informatie die ik van de politie kreeg blijkt wel dat claims in verband met binnen- 456 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 7

17 treden in ieder geval regelmatig voorkomen. Ook het gegeven dat de Ombudsman een breder onderzoek overweegt duidt er mijns inziens op dat het hier om een probleem van structurele aard gaat. Dat de gevolgen van het binnentreden niet prettig zijn, moge duidelijk zijn. Het kan voor betrokkenen op zijn zachtst gezegd als zeer vervelend worden ervaren als er plotseling meerdere politiemensen binnen staan die door je hele huis heen banjeren. Het is frappant dat dit al mogelijk is op basis van een enkele anonieme melding. Wil je de buurman pesten? Bel misdaad anoniem, noem naam en adres en zeg dat er in de kamer achter een hennepkwekerij met 125 planten is, of zeg dat de buurman over een 9 millimeter vuurwapen beschikt, en de melding is voldoende specifiek om tot binnentreden over te gaan. Het is een anonieme melding, dus je krijgt er zelf geen last mee. Het is dan ook opvallend dat de ombudsman in 2008 nog concludeert dat een enkele anonieme melding niet voldoende is om binnen te treden en dat opsporingsdiensten nader onderzoek moeten doen om een melding te bevestigen. Over de anonieme melding zegt de ombudsman: Deze enkele melding vormt op zichzelf een te zwakke indicatie, omdat de betrouwbaarheid daarvan niet kan worden gecontroleerd. (De Nationale Ombudsman, 10 november 2008, rapportnummer 2008/261). 4. Structureel probleem Waar de ombudsman in 2008 een enkele anonieme melding nog een te zwakke indicatie vindt om binnentreden te rechtvaardigen, blijkt uit de hiergenoemde jurisprudentie dat daar thans in de rechtspraktijk anders over gedacht wordt. De Hoge Raad heeft in het Hulpofficier-arrest (HR 19 februari 2013, NJ 2013/308 m.nt. B.F. Keulen) de vereisten voor het sanctioneren van vormverzuimen aangescherpt. Wel merkt de Hoge Raad op dat bewijsuitsluiting in uitzonderlijke gevallen toch toegepast kan worden, indien uit objectieve gegevens blijkt dat het vormverzuim zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich ( ) onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen (r.o ). Het zogenaamde structureel probleem-criterium. Bij binnentreden op basis van een enkele anonieme melding gaat het strikt genomen niet om een vormverzuim. Redelijk vermoeden van schuld is immers een rekbaar begrip en door een enkele anonieme melding voldoende te achten om tot binnentredenover te gaan, is dit begrip weliswaar behoorlijk opgerekt, maar van een onrechtmatigheid is daarmee juist geen sprake. Wel is het zo dat, zoals uit het hier beschrevene moge blijken, dit lichtzinnige optreden aanzienlijke nadelige gevolgen heeft. Ik meen dan ook dat sprake is van een structureel probleem, waar het gaat om het onterecht binnentreden van panden. Uit het Hulpofficier-arrest volgt dat de Hoge Raad erkent dat een structureel probleem kan worden aangepakt door de normerende werking die bewijsuitsluiting op de praktijk van opsporing en vervolging kan hebben. Het is dan ook zaak dat het begrip redelijk vermoeden van schuld weer wordt ingesnoerd en dat rechters minder snel dan nu het geval is het binnentreden goedkeuren. De eerder genoemde opmerking van de Ombudsman in een rapport uit 2008 dat een enkele melding een te zwakke indicatie vormt omdat de betrouwbaarheid daarvan niet kan worden gecontroleerd, is daarbij een goed uitgangspunt. Steeds mag van politie en justitie verlangd worden dat er meer feiten en omstandigheden Wil je de buurman pesten? Bel misdaad anoniem, noem naam en adres en zeg dat er in de kamer achter een hennepkwekerij met 125 planten is verzameld en onderzocht worden om tot een redelijk vermoeden van schuld te komen. Indien dit niet gebeurt, dient het binnentreden onrechtmatig geacht te worden en dient bewijsuitsluiting te volgen. 5. Conclusie Dat het niet te verkopen is dat een overvaller vrijkomt omdat jaren eerder zijn gegevens niet uit een database zijn verwijderd, is een verdedigbaar standpunt. Dit is echter een extreem voorbeeld. De vraag is of we niet doorgeslagen zijn in de drang naar repressie en of we daarbij niet de spelregels teveel en te vaak opzij zetten of oprekken. Zoals beschreven heeft dit namelijk niet enkel tot gevolg dat criminelen minder vaak vrijuit gaan op vormfouten, maar ook dat onschuldige burgers vaker met vergaande strafvorderlijke dwangmiddelen geconfronteerd worden, met alle negatieve gevolgen van dien. Aan begrippen als redelijk vermoeden van schuld en aan vormvoorschriften moet strakker de hand gehouden worden. Dergelijke begrippen moeten niet te ver opgerekt worden en aan schending van vormvoorschriften moet niet te makkelijk voorbij gegaan worden. Dat dit ertoe leidt dat er af een toe een crimineel zijn straf ontloopt, weegt bij lange na niet op tegen het nadeel dat anders veroorzaakt wordt. Bovendien, indien politie en justitie zich aan de gestelde voorschriften houden en gedegen onderzoek doen om tot een voldoende vermoeden van schuld te komen, hoeven zaken niet stuk te lopen. De drang om de voorschriften op te volgen, of gedegen onderzoek te doen voordat tot een instap wordt besloten, zal echter ver te zoeken zijn als onregelmatigheden, of slordig of te lichtzinnig optreden, niet worden bestraft. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 361 Focus Mediation in het openbaar bestuur en bestuursrecht Aik Kramer 1 In het openbaar bestuur en het bestuursrecht wordt tegenwoordig op verschillende manieren mediation toegepast. Dit roept de vraag op hoe deze mediationtrajecten zich verhouden tot de bestaande processen voor (politieke) besluitvorming en ook tot juridische procedures. Aan de hand van een overzicht van verschillende mediation-toepassingen laat dit artikel zien wanneer een mediator kan worden ingezet en welke rol het betrokken bestuursorgaan in de mediation speelt. De stelling is dat er een belangrijk verschil is tussen bemiddelend bestuur (waarbij de overheid beslissingsbevoegd is en in dat kader zelf bemiddelt tussen partijen of een externe mediator inzet) en onderhandelend bestuur (waarbij de overheid zelf partij in het conflict is en op gelijke voet met andere partijen aan een mediation deelneemt). Inleiding: conflicthantering in het publieke domein Mediation de inzet van een onafhankelijke en neutrale bemiddelaar speelt een steeds belangrijkere rol in het Nederlandse openbaar bestuur. Daar komt men mediation in verschillende verschijningsvormen tegen: mediation tussen overheid en burger (al dan niet op verwijzing van de rechter), bemiddelend bestuur, buurtbemiddeling, beleidsbemiddeling. Het uitgangspunt is dat de inzet van mediation onnodige juridische procedures kan voorkomen en kan helpen in de totstandkoming van duurzame en effectieve oplossingen voor bestuurlijke kwesties. Maar hoe kan mediation precies aan de dagelijkse praktijk van openbaar bestuur en het bestuursrecht worden gekoppeld? Waar liggen de kansen voor bestuursorganen en burgers? Wat zijn de valkuilen? Het doel van dit artikel is om een overzicht te geven van de verschillende toepassingen van mediation en om te laten zien hoe mediation aansluit op bestaande bestuurlijke besluitvorming en bestuursrechtelijke procedures. De opkomst van mediation is een belangrijke ontwikkeling in het Nederlandse openbaar bestuur, omdat het gaat over de manier waarop wordt omgegaan met conflicten in het publieke domein. In Nederland zijn we gewend om naar de overheid te kijken voor het oplossen van maatschappelijke kwesties. Maar naarmate de maatschappij complexer wordt, is het maar de vraag of de overheid al die conflicten wel kan en moet oplossen. Vandaar dat er de laatste jaren steeds meer aandacht komt voor de eigen verantwoordelijkheid van burgers en bedrijven en voor participatie van belanghebbenden in de totstandkoming van beleid en besluiten. Het vertrouwen in de overheid is op een dieptepunt en om dat vertrouwen te herstellen moeten er nieuwe bruggen worden geslagen. Onder andere door structureel mediation in te zetten. Zowel in individuele kwesties als in brede maatschappelijke discussies wordt van mediation gebruik gemaakt. Mediation wordt toegepast bij conflicten tussen burgers of maatschappelijke organisaties, maar ook in conflicten tussen overheden en burgers of maatschappe- De behoefte aan dit soort processen wordt steeds groter omdat het openbaar bestuur wordt geconfronteerd met een steeds complexer wordende samenleving, met mondige burgers en machtige bedrijven en met de realiteit dat de overheid in veel bestuurlijke kwesties slechts beperkte regiekracht heeft 458 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 7

19 lijke organisaties. Het gaat hier om een ontwikkeling waarin in aanvulling en aansluiting op formele bestuurlijke en juridische procedures er informele processen zijn ontstaan die gericht zijn op conflicthantering en praktische oplossingen. De behoefte aan dit soort processen wordt steeds groter omdat het openbaar bestuur wordt geconfronteerd met een steeds complexer wordende samenleving, met mondige burgers en machtige bedrijven en met de realiteit dat de overheid in veel bestuurlijke kwesties slechts beperkte regiekracht heeft. Wij constateren dat mediation grote praktische waarde heeft. Wil de inzet van mediation echter echt effect hebben dan zal dit instrument wel op de juiste manier aan bestaande procedures moeten zijn gekoppeld. Mediation-toepassingen We komen vandaag de dag op alle gebieden van het openbaar bestuur mediation tegen: in het omgevingsrecht, milieurecht, sociaal zekerheidsrecht, maatschappelijk welzijn, economie, enz. Daarnaast komen we mediation op verschillende niveaus tegen, bij gemeenten, provincies, het Rijk en in de rechtspraak. Ook komen we mediation tegen in verschillende fases van bestuurlijke besluitvorming en van juridische procedures. Uit een onderzoek uitgevoerd in opdracht van het Nederlands Mediation Instituut en de Vereniging Gemeenten Mediation blijkt dat een meerderheid van Nederlandse gemeenten inmiddels met mediation bekend is. Mediation wordt voornamelijk ingezet in conflicten tussen overheid en burger (Slooijer, 2013). Politiek Den Haag heeft zelfs een Mediationwet in de maak, waarmee ook de toepassing in het bestuursrecht moet worden bevorderd. Hieronder staan een aantal mediation-verschijningsvormen in relatie tot het systeem van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb), waarin het verloop van bestuurlijke besluitvorming en bestuursrechtelijke procedures staat geregeld. We maken hierbij een expliciet onderscheid tussen bemiddelend bestuur (situaties waarin het bestuur beslissingsbevoegd is) en onderhandelend bestuur (situaties waarin het bestuur partij in het conflict is en op min of meer gelijke voet met de andere partijen staat). Om iets te kunnen zeggen over de toepassing van mediation in een specifieke kwestie, moet namelijk helder zijn welke pet de overheid op heeft. Mediation-toepassingen in het openbaar bestuur en bestuursrecht: 1) de informele aanpak door overheden; 2) mediation vóór het primaire besluit (bemiddelend bestuur); 3) mediation vóór de beslissing op bezwaar (bemiddeld bestuur); 4) mediation vóór de aanvang van een beroepsprocedure (onderhandelend bestuur); 5) de nieuwe zaaksbehandeling en mediation op verwijzing van de bestuursrechter (onderhandelend bestuur); 6) beleidsbemiddeling. Mediation is in vergelijking met bestaande bestuurlijke- en bestuursrechtelijke procedures informeel, maar zeker niet vrijblijvend Het doel van dit overzicht is te laten zien dat mediation in vergelijking met bestaande bestuurlijke- en bestuursrechtelijke procedures informeel is, maar zeker niet vrijblijvend. Wil mediation effect hebben, dan moeten de resultaten van een mediationtraject (bijvoorbeeld een vaststellingsovereenkomst of een convenant) wel meegenomen worden in de besluitvorming van het bestuursorgaan of in de rechterlijke uitspraak. Er moet bij de toepassing rekening gehouden worden met wetgeving en bestuurlijke (voor)procedures. NB: In dit artikel wordt de toepassing van mediation in situaties waar de overheid als private partij optreedt (bijvoorbeeld in een civiele procedure) buiten beschouwing gelaten. 1. De informele aanpak door overheden De eerste verschijningsvorm van mediation die we bespreken betreft de toepassing van mediationvaardigheden door overheden zelf. Meer dan tien jaar geleden is de provincie Overijssel het project Mediation gestart. Deze nieuwe aanpak bestaat eruit dat direct na ontvangst van een zienswijze, bezwaar of klacht van een burger de provincie contact met de burger legt. De betrokken ambtenaar neemt, zonder uitgebreide bestudering van het dossier, telefonisch contact op met de bezwaarmaker met het doel samen te zoeken naar de beste aanpak van het probleem. Op grond van indicatoren en contra-indicatoren wordt bepaald of de beste aanpak in een concreet geval een mediationtraject is, of toch het formele traject van een bezwaar- en/of beroepsprocedure (De Koning en Brouwer, 2011). De resultaten van deze nieuwe aanpak zijn positief: de behandeltermijnen zijn teruggedrongen, veel juridische procedures worden ingetrokken en de klanttevredenheid is groter. De methode Overijssel is dan ook een voorbeeld voor andere overheden geworden. Sindsdien hebben vele bestuursorganen deze aanpak overgenomen of hebben ze een eigen variant op het model ontwikkeld. Het Ministerie van BZK heeft in 2008 onder de noemer Prettig contact met de overheid een breed pionierstraject opgezet waarbij de informele aanpak werd geïntroduceerd bij tientallen overheidsorganisaties in zestien verschillende overheidsdomeinen, zoals de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO), de Wet Werk en Bijstand (WWB), handhaving, ruimtelijke ordening, vergunningen, welzijn en subsidies. De betrokken burgers zijn over het algemeen tevreden over deze pilots en geven aan dat door de informele behandelingen hun vertrouwen in de overheid is toegenomen. Ook de betrokken ambtenaren zijn tevreden over de informele aanpak en geven aan deze werkwijze te willen voortzetten (Van der Velden, Koetsenruijter en Euwema, 2010). Auteur 1. Mr. A.M. Kramer is adviseur en mediator bij AT Osborne. Met dank aan Frank Mulder voor zijn bijdrage. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Focus Op de rand Marie Bertrand/Corbis De informele aanpak en inzet van mediationvaardigheden richten zich op de rol en houding van overheden ten opzichte van burgers. De verankering van de informele aanpak is dan ook vooral een kwestie van inbedding in overheidsorganisaties. Het succes van de informele aanpak is afhankelijk van de manier waarop een overheidsorganisatie hieraan structuur geeft en in de training van het overheidspersoneel die de vaardigheden toepast. Het draait immers niet alleen om het toepassen van vaardigheden maar ook om een cultuuromslag in de manier waarop overheden zoals gemeenten omgaan met burgers. Burgers worden nu niet meer enkel gewezen op de rechtsmiddelen die tegen overheidsbesluiten openstaan maar zij worden actief benaderd en gevraagd naar hun belangen, wensen en behoeften. 2. Mediation vóór het primaire besluit (bemiddelend bestuur) De tweede toepassing is de inzet van een onafhankelijke en neutrale mediator vóórdat het bestuursorgaan een primaire beslissing heeft genomen. Voor bepaalde type besluiten zoals een negatieve beschikking of een besluit dat tot stand komt door middel van de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure is dit de fase van de zienswijze. Het bestuursorgaan heeft beslissingsbevoegdheid in een bepaalde kwestie en moet allereerst een zorgvuldige belangenafweging maken om tot die beslissing te komen. Het bestuur heeft de optie om zelf te bemiddelen of in plaats daarvan een externe mediator in te zetten. De toepassing van mediation ligt hier dan ook in het verlengde van de belangenafweging. De inzet van mediation stelt belanghebbenden in staat om zelf een oplossing voor een kwestie te zoeken, voordat het bestuursorgaan een beslissing over de kwestie neemt. Dit wordt ook wel bemiddelend bestuur genoemd (Tolsma, 2008). De mediator fungeert hier dan ook min of meer als een verlengstuk van het bestuur. Het voorgaande betekent dat een bestuursorgaan een mediationtraject op gang brengt vóórdat er een primair besluit wordt genomen. Hiermee anticipeert het bestuursorgaan op een mogelijk conflict of geschil dat kan ontstaan door het nemen van de beslissing. Dit is te typeren als een proactieve toepassing van mediation. Denk bijvoorbeeld aan een beslissing over het wel of niet verlenen van een bouwvergunning voor het bouwen van een garage. Wanneer de gemeente aanleiding heeft om aan te nemen dat de buren van de aanvrager bezwaar zullen gaan maken bijvoorbeeld omdat de aanvrager dit al bij de gemeente heeft aangekondigd dan kan de 460 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 7