» Samenvatting. JOR 2012/337 Rechtbank Rotterdam 9 mei 2012, HA ZA ; LJN BW8060. ( mr. Sprenger )

Transcriptie

1 JOR 2012/337 Rechtbank Rotterdam 9 mei 2012, HA ZA ; LJN BW8060. ( mr. Sprenger ) De vennootschap naar Russisch recht Gazprombank Open Joint Stock Company te Moskou (Russische Federatie), eiseres in conventie, verweerster in het incident, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. A.I.M. van Mierlo, tegen M.E. Bensadon te Rotterdam, gedaagde, eiser in het incident, eiser in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. B.T. Craemer. Borgtochtovereenkomst, Internationaal privaatrecht, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 BW, Erkenning Russisch vonnis niet in strijd met Nederlandse openbare orde door ontbreken toestemming ex art. 1:88 lid 1 BW [Rv - 431; lid 2; BW Boek 1-88; lid 1; BW Boek 1-89]» Samenvatting De maatstaf voor beoordeling van een vordering op de voet van art. 431 lid 2 Rv heeft twee elementen. In de eerste plaats dient aan de buitenlandse rechter op een internationaal aanvaardbare grond rechtsmacht te zijn toegekomen. Ten tweede geldt het vereiste dat erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd mag zijn met de Nederlandse openbare orde. Deze voorwaarde houdt onder meer in dat sprake moet zijn geweest van een behoorlijke rechtspleging bij de buitenlandse rechter. Ten aanzien van het betoog dat erkenning van het Russische vonnis in strijd is met de openbare orde omdat de echtgenote van gedaagde (in conventie) geen toestemming heeft verleend tot het aangaan van de overeenkomst van borgtocht die ten grondslag ligt aan het Russische vonnis, wordt het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst van borgtocht tussen hen ingevolge de rechtskeuze in clausule 5.1 van akte van borgtocht wordt beheerst door Russisch recht. Voor zover gedaagde betoogt dat naar Nederlandse maatstaven een overeenkomst van borgtocht die zonder toestemming van de andere echtgenoot is gesloten, nietig is wegens strijd met de openbare orde, ziet hij eraan voorbij dat uit de art. 1:88 en 1:89 BW in onderling verband volgt dat zodanige overeenkomst in beginsel geldig is, maar dat de andere echtgenoot een beroep op vernietiging daarvan kan doen. Kennelijk heeft de echtgenote van gedaagde bij de rechtbank van het Dorogomilovsky district te Moskou een vordering ingesteld tot nietigverklaring van de overeenkomst van borgtocht en heeft dat gerecht bij beslissing van 20 maart 2006 die vordering afgewezen. In zowel het Russische vonnis als de beslissing op het rechtsmiddel van het Rechterlijke College voor civiele zaken van de stadsrechtbank van Moskou van 14 februari 2006 zijn overwegingen opgenomen met betrekking tot het standpunt van de echtgenote van gedaagde dat de overeenkomst van borgtocht niet geldig is. Daarbij is in beide beslissingen vermeld dat de echtgenote van gedaagde een procedure tot nietigverklaring van de overeenkomst van borgtocht aanhangig had gemaakt en dat namens gedaagde is betoogd dat wegens de ongeldigheid van de borgtocht de vordering van eiseres (in conventie) diende te worden afgewezen, dan wel de uitkomst van de procedure tot nietigverklaring diende te worden afgewacht. Die standpunten zijn in die beslissingen verworpen als niet gegrond op het tussen partijen toepasselijke Russische recht. Het vorenstaande voert tot de conclusie dat erkenning van het Russische

2 vonnis niet in strijd komt met de Nederlandse openbare orde. beslissing/besluit» Uitspraak (...; red.) 2. De vorderingen in conventie en voorwaardelijke reconventie en het verweer Gazprombank vordert na vermindering van haar eis bij akte bij comparitie dat de rechtbank Bensadon bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal veroordelen overeenkomstig diens veroordeling in het vonnis van de Rechtbank van het Tchérimouchki district te Moskou, Russische Federatie, van 6 december 2005 in de procedure met kenmerk /05 (hierna: het Russische Vonnis), subsidiair tot betaling van het bedrag van RUB ,72, zowel primair als subsidiair te vermeerderen met de Nederlandse wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW te berekenen vanaf 10 april 2006, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, telkens met veroordeling van Bensadon in de proceskosten met inbegrip van nakosten. Daartoe stelt Gazprombank samengevat weergegeven het volgende Bensadon is bij het Russische Vonnis veroordeeld tot betaling aan Gazprombank op grond van een overeenkomst van borgtocht tussen partijen van 5 december 2003 met kenmerk 163/03- B-II-1 Gazprombank heeft getracht die veroordeling elders op Bensadon ten uitvoer te leggen, maar heeft een bedrag van RUB ,72 niet kunnen verhalen. Bensadon heeft vermogen in Nederland. Gazprombank heeft ten laste van Bensadon conservatoire beslagen laten leggen in Nederland Bij gebreke van een verdrag tussen Nederland en de Russische Federatie op grond waarvan het Russische Vonnis in Nederland voor tenuitvoerlegging vatbaar kan worden verklaard, dient de Nederlandse rechter ingevolge artikel 431 lid 2 Rv Bensadon opnieuw te veroordelen overeenkomstig het Russische Vonnis, althans hem te veroordelen tot het onder het Russische Vonnis nog niet verhaalde bedrag van RUB , Het Russische Vonnis dient om de volgende redenen door de Nederlandse rechter te worden erkend. De akte van borgtocht bevat in clausule 5.1 een exclusief forumkeuzebeding voor de Rechtbank van het Tchérimouchki district te Moskou. Het Russische Vonnis heeft tussen partijen gezag van gewijsde. Bensadon is in de procedure voor de Rechtbank van het Tchérimouchki district die leidde tot het Russische Vonnis verschenen bij zijn gemachtigde K.V. Karoema en heeft in die procedure inhoudelijk verweer gevoerd, zoals ook is vermeld in het Russische Vonnis. Bensadon heeft een rechtsmiddel tegen het Russische Vonnis ingesteld bij het Rechterlijke College voor civiele zaken van de stadsrechtbank van Moskou, maar dat gerecht heeft het Russische Vonnis in stand gelaten bij beslissing van 14 februari 2006 met kenmerk Andere rechtsmiddelen zijn niet ingesteld tegen het Russische Vonnis De echtgenote van Bensadon, Anne Lebreton, heeft bij de Rechtbank van het Dorogomilovsky district te Moskou een vordering ingesteld tot nietigverklaring van de borgtochtovereenkomst wegens gebrek aan haar toestemming daartoe. Gazprombank heeft in die procedure verweer gevoerd. Bensadon, hoewel behoorlijk op de hoogte gesteld van die procedure, is daarin niet verschenen. Bij beslissing van 20 maart 2006 met kenmerk

3 2-174/06 heeft de Rechtbank van het Dorogomilovsky district te Moskou de vordering van Anne Lebreton afgewezen Over het ingevolge het Russische Vonnis verschuldigde c.q. over het bedrag van RUB ,72 is Bensadon de Nederlandse wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd, omdat de erkenning van het Russische Vonnis en de veroordeling in Nederland geheel binnen de Nederlandse rechtssfeer liggen. Daaraan doet niet af de keuze voor Russisch recht in clausule 5.1 van de overeenkomst van borgtocht. In het Russische Vonnis is geen opmerking gemaakt over de verschuldigdheid van rente Gazprombank heeft alle bescheiden verband houdende met haar verminderde vordering en met door haar verkregen betalingen ter zake van de kredietovereenkomst van 5 december 2003 met kenmerk 163/03-B in het geding gebracht. Bensadon heeft niet gespecificeerd welke bescheiden hij nog behoeft. Daarom dient de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering van Bensadon te worden afgewezen De conclusie van Bensadon strekt tot afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak, met veroordeling van Gazprombank in de proceskosten, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Bensadon handhaaft zijn vordering in het incident ex artikel 843a Rv. Daartoe voert Bensadon samengevat weergegeven het volgende aan Het Russische Vonnis behoort om de volgende redenen in Nederland niet erkend te worden. a. De Nederlandse rechter is in beginsel vrij in elk individueel geval te beoordelen of en in hoeverre aan een buitenlands vonnis waarvoor een erkennings- of tenuitvoerleggingsverdrag of -verordening niet van toepassing is gezag van gewijsde moet worden toegekend. b. Voor erkenning in Nederland is vereist dat het buitenlandse vonnis in het land van herkomst niet alleen kracht van gewijsde heeft, maar ook aldaar voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Het Russische Vonnis is in de Russische Federatie niet langer voor tenuitvoerlegging vatbaar. Naar Russisch recht geldt een termijn van drie jaar voor tenuitvoerlegging van een vonnis. Die termijn ging in op 10 april 2006 en was derhalve verlopen toen Gazprombank bij dagvaarding van 16 december 2010 de onderhavige procedure voor de rechtbank Rotterdam inleidde. c. Weliswaar bevat de borgtochtovereenkomst in clausule 5.1 een exclusief forumkeuzebeding voor de Rechtbank van het Tchérimouchki district te Moskou, maar Bensadon is niet behoorlijk opgeroepen om te verschijnen in de procedure voor dat gerecht die leidde tot het Russische Vonnis. Bensadon woonde in 2005 in Frankrijk en had in ieder geval vanaf 6 juli 2005 geen verblijfadres meer in de Russische Federatie. Gazprombank had Bensadon daarom moeten oproepen met inachtneming van de voorschriften van het Haags Betekeningsverdrag, maar heeft dat nagelaten. Bensadon is niet in persoon in de procedure voor de Rechtbank van het Tchérimouchki district verschenen. Door noch namens Bensadon is opdracht aan K.V. Karoema gegeven om namens hem in die procedure te verschijnen of een rechtsmiddel tegen het Russische Vonnis in te stellen. d. De echtgenote van Bensadon, Anne Lebreton, heeft geen toestemming verleend tot het aangaan van de overeenkomst van borgtocht. Daarom is de borgtocht, die ten grondslag ligt aan het Russische Vonnis, in strijd met de Nederlandse openbare orde, neergelegd in artikel 1:88 BW. Derhalve komt erkenning van het Russische Vonnis

4 ook in strijd met de Nederlandse openbare orde De vordering van Gazprombank is gedeeltelijk voldaan. Gazprombank heeft betaling ontvangen op het door haar aan ZAO Jean Lion verstrekte krediet waarvoor Bensadon de borgtocht heeft verstrekt, onder meer uit het faillissement van ZAO Jean Lion. Het Russische Vonnis kan slechts worden erkend voor zover de betreffende vordering van Gazprombank niet is voldaan Bensadon heeft zich borg gesteld voor een vordering in Amerikaanse dollars. Het Russische Vonnis behelst echter een betalingsverplichting in Russische Roebels In het Russische Vonnis is Bensadon niet veroordeeld tot betaling van enige rente. Er bestaat dus ook geen grond Bensadon in Nederland tot betaling van rente te veroordelen. In ieder geval is geen grond voor veroordeling tot betaling van Nederlandse wettelijke rente aanwezig, omdat Nederlands recht niet van toepassing is. Subsidiair, indien al tot een veroordeling van Nederlandse rente wordt geoordeeld, kan die Nederlandse wettelijke rente niet eerder verschuldigd worden dan bij het te wijzen Nederlandse vonnis waarin Bensadon tot betaling wordt veroordeeld. Overigens omvat het bedrag waartoe Bensadon in het Russische Vonnis is veroordeeld reeds een bedrag aan rente Voor het geval dat de vorderingen in conventie worden afgewezen, vordert Bensadon in reconventie veroordeling van Gazprombank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis tot opheffing van de conservatoire beslagen die Gazprombank te zijnen laste in Nederland heeft laten leggen op straffe van een dwangsom, subsidiair opheffing van die beslagen door de rechtbank, met veroordeling van Gazprombank in de proceskosten. Daartoe voert Bensadon aan dat bij gebreke van een in Nederland uitvoerbare titel de conservatoire beslagen niet executoriaal kunnen worden De conclusie van Gazprombank strekt tot afwijzing van de vorderingen. Gazprombank betoogt, onder verwijzing naar haar standpunt in conventie, dat het Russische Vonnis dient te worden erkend en Bensadon op basis daarvan dient te worden veroordeeld. Indien de rechtbank zodanige veroordeling niet mocht uitspreken, dienen de beslagen toch niet te worden opgeheven hangende beoordeling in hoger beroep. Pas wanneer de vorderingen van Gazprombank bij in kracht van gewijsde gegane beslissing zijn afgewezen komt opheffing van de beslagen aan de orde. 3. De verdere beoordeling In het incident 3.1. De rechtbank verwijst naar de tussenvonnissen van 19 oktober 2011, hersteld bij tussenvonnis van 2 november 2011, en van 23 november Gazprombank heeft bij akte ter comparitie haar vorderingen in de hoofdzaak verminderd tot in feite een vordering op grond van de overeenkomst van borgtocht van 5 december 2003 met kenmerk 163/03- B-II-1, waaronder Bensadon zich tot borg stelde voor vorderingen onder de kredietovereenkomst van dezelfde datum met kenmerk 163/03-B. Bensadon heeft na die vermindering van eis zijn op artikel 843a Rv gegronde vordering gehandhaafd, niet alleen ten aanzien van de op de genoemde borgtocht gegronde vorderingen van Gazprombank, maar ook ten aanzien van andere vorderingen van laatstgenoemde De grenzen van de rechtsstrijd, binnen welk kader de vordering van Bensadon

5 dient te worden beoordeeld, worden getrokken in de hoofdzaak door enerzijds de verminderde vorderingen van Gazprombank en anderzijds het daartegen gevoerde verweer. Voor zover de vordering van Bensadon buiten die grenzen van de rechtsstrijd valt, komt deze daarom niet voor toewijzing in aanmerking. Dit betreft onder meer de verlangde bescheiden met betrekking tot de borgtocht van 1 oktober 2003 met kenmerk 151/03-B-II-1 betreffende de kredietovereenkomst van dezelfde datum met kenmerk 151/03-B Voor zover de vordering van Bensadon binnen de grenzen van de rechtsstrijd valt, overweegt de rechtbank het volgende. Gazprombank heeft, nadat Bensadon zijn incidentele vordering had ingesteld, diverse bescheiden betreffende haar vorderingen in de hoofdzaak en daarop door haar verkregen betalingen in het geding gebracht. Bensadon heeft daarna niet specifiek vermeld welke bescheiden hij verder verlangt. Mede gelet op zijn hierna onder 3.10 te bespreken proceshouding, heeft Bensadon niet aannemelijk gemaakt dat en waarom hij belang heeft bij afschriften van of inzage in verdere bescheiden, zoals bedoeld in artikel 843a lid 1 Rv Op het vorenstaande stuit de vordering van Bensadon af. De rechtbank zal Bensadon in de aan de zijde van Gazprombank gevallen proceskosten veroordelen. (...; red.) In de hoofdzaak 3.5. De primaire vordering van Gazprombank strekt tot erkenning van het Russische Vonnis en dienovereenkomstige veroordeling van Bensadon met veroordeling tot betaling van de Nederlandse wettelijke rente, op de voet van artikel 431 lid 2 Rv Tussen partijen staat vast dat de akte van borgtocht tussen hen (productie 3 zijdens Gazprombank) in clausule 5.1 een exclusief forumkeuzebeding bevat voor de Rechtbank van het Tchérimouchki, in de vertaling van productie 4 zijdens Gazprombank genoemd: Cheryomushkinski, district te Moskou, Russische Federatie. Tussen partijen is ook niet in geschil dat het Russische Vonnis na de behandeling van het rechtsmiddel door het Rechterlijke College voor civiele zaken van de stadsrechtbank van Moskou, waarbij het Russische Vonnis in stand is gelaten, zoals blijkt uit de beslissing van 14 februari 2006 met kenmerk in de Russische Federatie kracht van gewijsde heeft gekregen De maatstaf voor beoordeling van een vordering op de voet van artikel 431 lid 2 Rv heeft twee elementen. In de eerste plaats dient aan de buitenlandse rechter op een internationaal aanvaardbare grond rechtsmacht te zijn toegekomen. In geval van een exclusief forumkeuzebeding voor de betreffende buitenlandse rechter is aan dat vereiste voldaan en dient de gebondenheid van partijen aan die buitenlandse beslissing tot uitgangspunt te worden genomen (zie HR 17 december 1993, rov ; LJN ZC1183, NJ 1994, 348 Esmil/Enka Arabia e.a.). Ten tweede geldt het vereiste dat erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd mag zijn met de Nederlandse openbare orde. Deze voorwaarde houdt onder meer in dat sprake moet zijn geweest van een behoorlijke rechtspleging bij de buitenlandse rechter Bensadon gaat in punt 3.2 van zijn conclusie van antwoord hierboven onder onder (a) samengevat kennelijk uit van de maatstaf genoemd in rov. 3.2 van

6 het arrest HR 26 januari 1996, LJN AD2477, NJ 1997, 258 Voorop moet worden gesteld dat de Nederlandse rechter niet ingevolge enig verdrag, noch ingevolge Nederlands internationaal privaatrecht gehouden is tot erkenning van uitspraken van de Franse rechter waarbij een vordering tot echtscheiding wordt ontzegd. Naar Nederlands internationaal privaatrecht staat het de Nederlandse rechter vrij om, wanneer een voor een buitenlandse rechter ingestelde vordering door deze is ontzegd, aan diens uitspraak, aangenomen dat zij aan de voorwaarden voor erkenning van een uitspraak van een buitenlandse rechter voldoet, het gezag toe te kennen, dat hem in het bijzondere geval geraden voorkomt.. Echter, die maatstaf betreft slechts buitenlandse beslissingen waarin een vordering is ontzegd. In dit geval ligt met het Russische Vonnis een beslissing voor waarin de vordering is toegewezen Voor zover Bensadon betoogt dat voor erkenning van het Russische Vonnis in Nederland is vereist dat genoemd vonnis binnen de Russische Federatie nog voor tenuitvoerlegging vatbaar is, ziet hij eraan voorbij dat zodanig vereiste niet geldt voor het antwoord op de vraag naar erkenning van een buitenlands vonnis (anders dan ten aanzien van de vraag of een buitenlands vonnis in Nederland voor tenuitvoerlegging vatbaar is, maar die vraag ligt in dit geval niet voor). Voor zover Bensadon betoogt dat met een hernieuwde procedure op de voet van artikel 431 lid 2 Rv in feite het Russische Vonnis in Nederland voor tenuitvoerlegging vatbaar wordt, ziet hij eraan voorbij dat niet het Russische Vonnis, maar het te wijzen Nederlandse vonnis kracht van uitvoerbaarheid hier te lande krijgt Nu vast staat dat de Rechtbank van het Tchérimouchki district te Moskou exclusief bevoegd was ingevolge het forumkeuzebeding in de akte van borgtocht, leidt het vorenstaande tot de conclusie dat de Nederlandse rechter het Russische Vonnis dient te erkennen, tenzij erkenning in strijd zou komen met de Nederlandse openbare orde Bensadon voert diverse omstandigheden aan op grond waarvan het Russische Vonnis niet dient te worden erkend wegens strijd met de openbare orde Ten aanzien van het betoog dat Bensadon niet behoorlijk is opgeroepen om te verschijnen voor de Rechtbank van het Tchérimouchki district, overweegt de rechtbank het volgende. Indien de verwerende partij in de buitenlandse procedure (zo tijdig) in het geding is verschenen (als met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist), behoeft de Nederlandse rechter bij de vraag naar erkenning van die buitenlandse beslissing niet te onderzoeken of de verweerder daartoe behoorlijk is opgeroepen. Gesteld noch gebleken is dat naar Russisch recht vereist is dat de verweerder in persoon voor het gerecht verschijnt. Partijen verschillen niet van mening dat Bensadon niet in persoon in het geding voor de Rechtbank van het Tchérimouchki district is verschenen, evenmin dat K.V. Karoema namens hem in die procedure is verschenen en daarin namens hem verweer heeft gevoerd. Gazprombank heeft onbetwist aangevoerd dat K.V. Karoema een advocaat is. Bensadon heeft ter comparitie verklaard dat hij tevoren aan K.V. Karoema een volmacht had verleend die, naar hij achteraf heeft vastgesteld, ruimte bood om namens hem te verschijnen in de procedure die tot het Russische Vonnis heeft geleid en om een rechtsmiddel daartegen in te stellen. Uit het verschijnen van K.V. Karoema namens Bensadon in het geding voor de Rechtbank van het Tchérimouchki district blijkt dat

7 deze tijdig op de hoogte is gesteld van dat geding. Voorts heeft Bensadon ter comparitie verklaard dat hij op de hoogte was van de omstandigheid dat een rechtsmiddel tegen het Russische Vonnis aanhangig was en dat hij in dat kader aan zijn echtgenote Anne Lebreton heeft gevraagd om een brief te schrijven over de ongeldigheid van de borgtocht wegens gebrek aan haar toestemming. Onder deze omstandigheden rekent de rechtbank in de verhouding tussen Bensadon en Gazprombank het optreden van K.V. Karoema in de procedure die tot het Russische Vonnis heeft geleid toe aan Bensadon. Gesteld noch gebleken is dat K.V. Karoema niet de gelegenheid heeft gekregen om in het geding voor de Rechtbank van het Tchérimouchki district namens Bensadon behoorlijk verweer te voeren. Uit het Russische Vonnis en de beslissing, op het kennelijk door K.V. Karoema namens Bensadon ingestelde rechtsmiddel, van het Rechterlijke College voor civiele zaken van de stadsrechtbank van Moskou van 14 februari 2006 met kenmerk (productie 5 zijdens Gazprombank) blijkt veeleer het tegendeel, nu daarin door K.V. Karoema aangevoerde verweren tegen veroordeling van Bensadon worden behandeld. Op vorenstaande gronden concludeert de rechtbank dat geen fundamentele beginselen zijn geschonden ten aanzien van de oproeping van Bensadon voor de Rechtbank van het Tchérimouchki district, dan wel ten aanzien van zijn verschijning in het geding voor die Rechtbank of de daarop gevolgde rechtsmiddelprocedure Ten aanzien van het betoog dat erkenning van het Russische Vonnis in strijd is met de openbare orde, omdat de echtgenote van Bensadon, Anne Lebreton, geen toestemming heeft verleend tot het aangaan van de overeenkomst van borgtocht die ten grondslag ligt aan het Russische Vonnis, overweegt de rechtbank het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst van borgtocht tussen hen ingevolge de rechtskeuze in clausule 5.1 van akte van borgtocht wordt beheerst door Russisch recht. Voor zover Bensadon betoogt dat naar Nederlandse maatstaven een overeenkomst van borgtocht die zonder toestemming van de andere echtgenoot is gesloten nietig is wegens strijd met de openbare orde, ziet hij eraan voorbij dat uit de artikelen 1:88 en 1:89 BW in onderling verband volgt dat zodanige overeenkomst in beginsel geldig is, maar dat de andere echtgenoot een beroep op vernietiging daarvan kan doen. Kennelijk heeft de echtgenote van Bensadon bij de Rechtbank van het Dorogomilovsky district te Moskou een vordering ingesteld tot nietigverklaring van de overeenkomst van borgtocht en heeft dat gerecht bij beslissing van 20 maart 2006 gegeven onder kenmerk 2-174/06 (productie G-25) die vordering afgewezen. In zowel het Russische Vonnis als de beslissing op het rechtsmiddel van het Rechterlijke College voor civiele zaken van de stadsrechtbank van Moskou van 14 februari 2006 met kenmerk zijn overwegingen opgenomen met betrekking tot het standpunt van de echtgenote van Bensadon dat de overeenkomst van borgtocht niet geldig is. Daarbij is in beide beslissingen vermeld dat de echtgenote van Bensadon een procedure tot nietigverklaring van de overeenkomst van borgtocht aanhangig had gemaakt en dat namens Bensadon is betoogd dat wegens de ongeldigheid van de borgtocht de vordering van Gazprombank diende te worden afgewezen, dan wel de uitkomst van de procedure tot nietigverklaring diende te worden afgewacht. Die standpunten zijn in die beslissingen

8 verworpen als niet gegrond op het tussen partijen toepasselijke Russische recht Het vorenstaande voert de rechtbank tot de conclusie dat erkenning van het Russische Vonnis niet in strijd met de Nederlandse openbare orde komt De omstandigheid dat Gazprombank op de vordering waarvoor Bensadon zich borg had gesteld betalingen heeft verkregen, al dan niet door middel van verhaalsacties, vormt op zichzelf geen grond om het Russische Vonnis niet te erkennen. Het zou onrechtmatig jegens Bensadon kunnen zijn indien Gazprombank het Russische Vonnis, dan wel een daarop gebaseerd Nederlands vonnis, jegens hem ten uitvoer zou leggen nadat zij volledige betaling van haar vordering met nevenvorderingen zou hebben verkregen. Dat dit laatste zich voordoet is, echter, gesteld noch gebleken. Gazprombank heeft naar aanleiding van het verweer van Bensadon dat zij een of meer betalingen op haar betreffende vordering had ontvangen, bij akte bij comparitie vermeld welke betalingen zij op die vordering heeft ontvangen en desbetreffende betalingsbewijzen overgelegd. Bensadon is op die betalingsgegevens niet inhoudelijk ingegaan, hetgeen wel op zijn weg lag nu hij zich te zijner bevrijding erop beroept dat Gazprombank betaald heeft gekregen wat haar bij het Russische Vonnis is toegewezen. De enige inhoudelijke opmerking van Bensadon betreft de door de curator in het faillissement van ZAO Jean Lion toegezegde uitkering van 19,03% op de vordering onder de kredietovereenkomst van 5 december 2003 met kenmerk 163/03-B. Echter, Gazprombank heeft in haar genoemde akte, onder overlegging van bewijsstukken, twee specifieke betalingen uit het faillissement van ZAO Jean Lion vermeld, waarvan het totaalbedrag min of meer overeenkomt met de door Bensadon genoemde toegezegde uitkering. Ook op die vermeldingen en bewijsstukken van Gazprombank is Bensadon niet ingegaan. Uit de door Gazprombank verschafte betalingsgegevens volgt aldus onvoldoende betwist dat op het bij het Russische Vonnis toegewezen bedrag van RUB ,181,91 nog RUB ,72 onbetaald is gebleven. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat geen aanleiding bestaat om het Russische Vonnis niet te erkennen wegens inmiddels door Gazprombank verkregen betaling van hetgeen daarbij is toegewezen Nu gesteld noch gebleken is dat Bensadon op ontoelaatbare wijze in zijn rechten is bekort doordat in het Russische Vonnis een veroordeling in Russische roebels is uitgesproken, vormt de omstandigheid dat het Russische Vonnis een veroordeling van Bensadon tot betaling in Russische roebels bevat, maar Bensadon zich in de overeenkomst van borgtocht voor een vordering in Amerikaanse dollars tot borg had gesteld, geen grond om het Russische Vonnis niet te erkennen. Zoals is overwogen onder heeft Bensadon gelegenheid gehad om zich in de procedure die leidde tot het Russische Vonnis, dan wel in de daarop gevolgde rechtsmiddelprocedure te (doen) verweren. In dat kader had Bensadon zich ook kunnen (doen) verweren tegen een betalingsverplichting in Russische roebels Gazprombank vordert veroordeling van Bensadon tot betaling overeenkomstig het Russische Vonnis en tevens tot betaling van Nederlandse wettelijke rente over hetgeen waartoe hij in het Russische Vonnis is veroordeeld. Met Bensadon stelt de rechtbank vast dat hij in het Russische Vonnis niet is veroordeeld tot betaling van rente over het

9 daarbij toegewezen bedrag. Veroordeling van Bensadon op de voet van artikel 431 lid 2 Rv tot betaling van datgene waartoe hij bij het Russische Vonnis is veroordeeld, leidt dus niet tot veroordeling tot betaling van Nederlandse wettelijke rente. Tussen partijen is niet in geschil dat hun rechtsverhouding ingevolge de rechtskeuze in clausule 5.1 van de akte van borgtocht wordt beheerst door Russisch recht. Anders dan Gazprombank betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat op de voet van artikel 431 lid 2 Rv het Russische Vonnis wordt erkend niet mee dat daarom (vanaf het vonnis houdende die erkenning) Nederlands recht van toepassing wordt. Evenmin brengt de omstandigheid dat Gazprombank voor haar vordering op Bensadon verhaal zoekt in Nederland mee dat daardoor de Nederlandse rechtssfeer (zozeer) betrokken wordt dat daarom het Nederlandse recht (naast het Russische recht) tussen partijen van toepassing wordt. De conclusie is dat er in het kader van de beoordeling op grond van artikel 431 lid 2 Rv in dit geval geen plaats is voor aanvullende toewijzing van Nederlandse wettelijke rente. Het vorenstaande geldt eveneens ten aanzien van de subsidiaire vordering van Gazprombank De slotsom is dat de primaire vordering tot veroordeling van Bensadon overeenkomstig het Russische Vonnis dient te worden toegewezen, maar zonder aanvullende veroordeling tot betaling van Nederlandse wettelijke rente De rechtbank zal Bensadon als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van Gazprombank gevallen proceskosten veroordelen. (...; red.) Het vonnis zal als gevorderd en niet voldoende bestreden uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard Uit het vorenstaande volgt dat de voorwaarde waaronder Bensadon zijn vordering in reconventie heeft ingesteld niet is vervuld. Daarom komt de rechtbank niet toe aan de reconventie. 4. De beslissing De rechtbank, in het incident: wijst de vordering af; veroordeelt Bensadon in de aan de zijde van Gazprombank gevallen proceskosten (...; red.); in de hoofdzaak: veroordeelt Bensadon overeenkomstig het vonnis van de Rechtbank van het Tchérimouchki (in de vertaling van productie 4 zijdens Gazprombank genoemd: Cheryomushkinski) district te Moskou, Russische Federatie, van 6 december 2005 in de procedure met kenmerk /05 tot betaling aan Gazprombank van hetgeen waartoe Bensadon bij dat vonnis is veroordeeld; veroordeelt Bensadon in de aan de zijde van Gazprombank gevallen proceskosten (...; red.); verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.» Noot 1. Voor zover mij bekend, is dit de eerste beslissing waarin aan de orde is geweest de vraag of aan een buitenlands, niet-eu-

10 vonnis (namelijk een Russisch vonnis) in een procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv erkenning moet worden onthouden op de grond dat in dat vonnis ten aanzien van een vordering tegen de borg op grond van een borgtocht geen gevolg is gegeven aan de vernietiging van die borgtocht door de echtgenote wegens het ontbreken van haar toestemming zoals vereist in art. 1:88 BW. 2. Voor zover hier van belang gaat het om het volgende. Bensadon (hierna de Borg ) heeft zich in 2003 borg gesteld ten gunste van Gazprombank (hierna de Bank ). Op deze borgtocht was Russisch recht van toepassing verklaard, met exclusieve bevoegdheid voor de rechtbank te Moskou. In een procedure voor die rechtbank is de Borg veroordeeld tot betaling, welk vonnis in hoger beroep in stand bleef. Gelijktijdig of kort na deze procedure heeft de echtgenote een procedure voor de rechtbank te Moskou aangespannen tot nietigverklaring van de borgtocht wegens gebrek aan haar toestemming daartoe als bedoeld in art. 1:88 BW. Die vordering is afgewezen. In de onderhavige procedure voor de Rechtbank Rotterdam vordert de Bank erkenning van het Russische vonnis en dienovereenkomstige veroordeling van de Borg tot betaling. 3. Buitenlandse niet-eu-vonnissen komen niet in aanmerking voor (directe) tenuitvoerlegging in Nederland, zie art. 432 lid 1 Rv. Volgens lid 2 van die bepaling kunnen gedingen opnieuw bij de Nederlands rechter worden behandeld en afgedaan. In een dergelijke nieuwe procedure kan de rechter aan het buitenlandse vonnis de rechtskracht toekennen die hem in het voorhanden zijnde geval goeddunkt (HR 26 januari 1996, NJ 1997, 258). In de loop der tijd heeft zich in de rechtspraak een lijn ontwikkeld volgens welke het buitenlandse vonnis erkend kan worden indien aan drie criteria is voldaan, in welk geval vervolgens een nieuw Nederlands vonnis gewezen kan worden op basis van en overeenkomstig het buitenlands vonnis, zonder een behandeling ten gronde. Men noemt dit wel een verkapte erkenningsen exequaturprocedure. Dit is ook de weg die in deze procedure is gevolgd. Zie hierover in het algemeen Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2012, nrs. 263, De belangrijkste voorwaarde voor erkenning is dat het vonnis gewezen is door een rechter die naar internationaal algemeen aanvaarde maatstaven bevoegd is. De Hoge Raad heeft in HR 17 december 1993, NJ 1994, 348 (Esmil/Enka Arabia) beslist dat de door partijen (exclusief) bevoegd verklaarde rechter bij uitstek aan dit criterium voldoet. Aan deze voorwaarde is in deze zaak derhalve voldaan. Vervolgens toetst de rechter aan de twee andere voorwaarden, waarvan de eerste is dat het buitenlandse vonnis tot stand gekomen dient te zijn na een behoorlijke rechtspleging. In r.o stelt de rechter vast dat ook aan deze voorwaarde voldaan is. 5. Het derde vereiste voor erkenning en tenuitvoerlegging is dat het buitenlandse vonnis niet in strijd mag zijn met de openbare orde. In dit verband betoogde de Borg dat het Russisch vonnis strijdig is met de openbare orde omdat zijn echtgenote wegens het ontbreken van haar toestemming de borgtocht had vernietigd, kennelijk op basis van art. 1:88 en 1:89 BW. Dit betoog vindt geen genade bij de rechtbank. In r.o wijst de rechtbank er terecht op dat een borgtocht die zonder toestemming van de andere echtgenoot is gesloten, niet nietig is wegens strijd met de openbare orde, maar slechts vernietigbaar is indien de andere echtgenoot daar een beroep op doet. Voorts merkt de rechtbank op dat dit verweer in een Russische procedure aan de orde is geweest, maar verworpen is omdat het verweer betreffende het ontbreken van toestemming niet gegrond was op het tussen partijen van

11 toepassing verklaarde Russische recht. De slotsom is dat aan de drie voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging was voldaan en dat, zonder een behandeling ten gronde, opnieuw vonnis is gewezen overeenkomstig het Russische vonnis, met voorbijgaan aan het verweer gegrond op art. 1:88 en 1:89 BW. 6. Ik acht de beslissing juist en maak nog een enkele kanttekening. Zoals zojuist vermeld, verwierp de Russische rechter het beroep op art. 1:88 en 1:89 BW omdat die bepalingen niet deel uitmaken van het op de borgtocht, wegens rechtskeuze toepasselijke Russisch recht. Naar Nederlands internationaal privaatrecht zou die redenering niet juist zijn. Volgens vaste rechtspraak is het op de borgtocht toepasselijke recht (in dit geval Russisch recht) niet bepalend voor de al dan niet toepasselijkheid van art. 1:88 en 1:89 BW. Voor deze bepalingen geldt een apart statuut dat tot 2012 geregeld was in art. 3 Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen en dat thans zijn plaats heeft gevonden in art. 10:40 BW: de vraag of de ene echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, wordt beheerst door het recht van de staat waar de andere echtgenoot ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Kort en goed betekent dit dat art. 1:88 en 1:89 BW alleen van toepassing zijn indien de andere echtgenoot in Nederland woont ten tijde van het aangaan van de borgtocht, zie nader Bertrams/Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, nr Impliciet geeft de rechtbank te kennen dat het niet of verkeerd toepassen door een buitenlandse rechter van een Nederlandse regel van internationaal privaatrecht niet in de weg staat aan erkenning van dat vonnis in Nederland. Dat lijkt mij juist, nu zulks niet tot de voorwaarden daartoe behoort, ook niet via de boeg van schending van de openbare orde. Daarnaast, het is kennelijk niet in deze procedure aan de orde gekomen, maar bij navraag is mij gebleken dat de vrouw ten tijde van het aangaan van de borgtocht niet in Nederland woonachtig was maar in Moskou, evenals haar man. Dat betekent dat art. 1:88 en 1:89 BW zelfs naar Nederlands internationaal privaatrecht niet van toepassing was (zie thans art. 10:40 BW) en dat het daarop gebaseerde verweer reeds op die grond afgewezen had kunnen worden. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD advocaten & notarissen en universitair docent Vrije Universiteit