Uit: TBR 2011/155, Hof Den Bosch, , Nr. HV en HV , ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ4111 (Voorkeursrecht Veghel)

Transcriptie

1 Uit: TBR 2011/155, Hof Den Bosch, , Nr. HV en HV , ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ4111 (Voorkeursrecht Veghel) Mr. Van Etten, mr. Keizer en mr. Theuws Wvg : art. 10, art. 26 Verzoek om nietigverklaring ex art. 26 Wvg. Indiening binnen achtwekentermijn? Art. 26 Wvg ook van toepassing op juridische levering. Vrijstelling koopovereenkomsten art. 10 lid 3 Wvg. Verbod van herhaalde inschrijving art. 10 lid 5 Wvg geldt niet indien meerdere anterieure koopvereenkomsten zijn gesloten met betrekking tot dezelfde onroerende zaak: Met noot door: W.J.E. van der Werf 1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank s-hertogenbosch van 9 april 2010, welke beschikking is gegeven in de procedure tussen de gemeente als verzoekster en V c.s., Rabobank alsmede JvdV en PvdV (de beide laatsten hierna gezamenlijk te noemen: VdV c.s.) als verweerders. 2. Het geding in hoger beroep zaaknummer HV : 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 juli 2010, hebben V c.s. twee grieven tegen de voormelde beschikking aangevoerd. Zij hebben verzocht de voormelde beschikking te vernietigen en, zakelijk weergegeven, de verzoeken van de gemeente alsnog (volledig) af te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties; 2.2. Bij verweerschrift, tevens beroepschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 20 september 2010 heeft de gemeente de grieven van V c.s. bestreden. Tevens heeft de gemeente van haar kant incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd en verzocht de voormelde beschikking (het hof begrijpt: gedeeltelijk) te vernietigen en alsnog de in het petitum genoemde overeenkomsten en rechtshandelingen nietig te verklaren, onder bekrachtiging van de beschikking voor het overige met veroordeling van V c.s. in de kosten van beide instanties Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 1 november 2010, hebben V c.s. de grieven van de gemeente bestreden. zaaknummer HV : 2.4. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 juli 2010, heeft Rabobank vijf grieven tegen de voormelde beschikking aangevoerd. Zij heeft verzocht de voormelde beschikking te vernietigen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten Bij verweerschrift, tevens beroepschrift in incidenteel appel met producties, ingekomen ter griffie op 20 september 2010 heeft de gemeente de grieven van Rabobank bestreden. Tevens heeft de gemeente van haar kant incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd en de voormelde beschikking (het hof begrijpt: gedeeltelijk) te vernietigen en alsnog de in het petitum genoemde overeenkomsten en rechtshandelingen nietig te verklaren, onder bekrachtiging van de beschikking voor het overige met veroordeling van Rabobank in de kosten van beide instanties Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 22 oktober 2010, heeft Rabobank de grieven van de gemeente bestreden. zaaknummers HV en HV : 2.7. De mondelinge behandeling van beide zaken heeft (gevoegd) plaatsgevonden op 11

2 maart Bij die gelegenheid is door mrs. Van Groningen, Haverkate en Littooij het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. ( ) 3. De beoordeling In het principaal en incidenteel appel in beide zaken 3.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende VdV c.s. hebben op 2 januari 2007 een perceel grond aan de Corridor te Veghel, kadastraal bekend gemeente Veghel, sectie ( ), groot ha (hierna: het perceel) voor een bedrag van ,50 verkocht aan V V B.V. (hierna: V). De koopovereenkomst is dezelfde dag ingeschreven in de openbare registers V heeft het perceel op 6 februari 2007 voor hetzelfde bedrag verkocht aan L.T.L. Investment B.V. (hierna: L.T.L.) Deze overeenkomst is dezelfde dag ingeschreven in de openbare registers L.T.L. heeft het perceel op 7 februari voor een bedrag van ,50 verkocht aan PR Holding B.V., die daarbij handelde als oprichter van Square Projectontwikkeling B.V. i.o. Deze overeenkomst is dezelfde dag ingeschreven in de openbare registers Vanaf 1 maart 2007 is onder andere met betrekking tot het perceel een voorkeursrecht in de zin van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten (hierna: Wvg) ten behoeve van de gemeente gevestigd Square Projectontwikkeling B.V. (hierna: Square) is opgericht op 17 april 2007 en zij heeft de namens de B.V. in oprichting verrichte rechtshandelingen bekrachtigd V heeft haar recht op levering van het perceel op 31 mei 2010 gecedeerd aan L.T.L VdV c.s. hebben het perceel op 31 mei 2007 geleverd aan L.T.L. Op dezelfde dag heeft L.T.L. het perceel aan Square geleverd. In de akten van levering heeft mr. O.D., notaris te Veghel, verklaard dat het registergoed niet is opgenomen in een aanwijzing ex artikelen 2 of 8 Wvg noch in een voorstel ex artikel 6 of 8a Wvg, of wél is opgenomen in een aanwijzing of voorstel als hiervoor bedoeld, doch in welk geval de notaris verklaart dat vorenstaande vervreemding niet in strijd is met het bepaalde in de artikelen Wvg (de zogenaamde voetverklaring) Square heeft voor de schulden van haar aan de Coöperatieve Rabobank Veghel- Erp U.A. en voor de schulden van Square Projectontwikkeling Holding B.V., Square Projectontwikkeling I B.V. en Square Projectontwikkeling II B.V. op 31 mei 2007 voor een maximum bedrag van ,33 aan Rabobank een eerste hypotheek op het perceel verleend. Eveneens op 31 mei 2007 heeft Square een tweede hypotheek op het perceel verleend aan LTL, zulks voor een maximum bedrag van , De gemeente heeft in eerste aanleg aan de rechtbank verzocht de volgende rechtshandelingen nietig te verklaren op grond van de Wvg: - de koopovereenkomst tussen VdV c.s. en V d.d. 2 januari 2007; - de koopovereenkomst tussen V en Square (bedoeld zal zijn: L.T.L.) d.d. 6 februari 2007; - de koopovereenkomst tussen Square (bedoeld zal zijn: L.T.L.) en PR Holding B.V. ten behoeve van Square in oprichting d.d. 7 februari 2007; - de bekrachtiging d.d. 17 april 2007 van de ten behoeve van Square in oprichting verrichte rechtshandeling, namelijk uit de voornoemde koop; - de cessie van de rechten op levering van V jegens VdV c.s. aan L.T.L. d.d. 31 mei 2007; - de leveringshandeling d.d. 31 mei 2007 tussen VdV c.s. en L.T.L.; - de leveringshandeling d.d. 31 mei 2007 tussen L.T.L. en Square; - de hypotheek d.d. 31 mei 2007 tussen Square en Rabobank; - de hypotheek d.d. 31 mei 2007 tussen Square en L.T.L.; - alle andere met de bovenstaande constructie samenhangende rechtshandelingen VdV c.s., V c.s. en Rabobank hebben in eerste aanleg verweer gevoerd tegen het verzoek van de gemeente De rechtbank heeft het verzoek van de gemeente in die zin toegewezen dat nietig 2

3 zijn verklaard: de levering van het perceel door VdV c.s. aan L.T.L., de levering door L.T.L. aan Square en de vestiging door Square van hypotheken op het perceel ten gunste van Rabobank en L.T.L. Hoewel dit niet met zoveel woorden in het dictum is opgenomen, volgt uit de overwegingen van de rechtbank dat de overige verzoeken zijn afgewezen V c.s. en Rabobank hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen de voormelde nietigverklaring. De gemeente heeft in beide zaken incidenteel appel ingesteld tegen de partiële afwijzing van haar verzoek In hoger beroep hebben partijen de volgende kwesties aan de orde gesteld: a) heeft de gemeente tijdig de nietigverklaring verzocht? (grief 1 V c.s. en grief 2 Rabobank); b) strekt de mogelijkheid om ingevolge artikel 26 Wvg nietig verklaring te vragen zich ook uit tot de eigendomsoverdrachten van het perceel? (grieven 1, 3 en 4 van Rabobank); c) vallen de eigendomsoverdrachten van het perceel d.d. 31 mei 2007 onder de vrijstelling van artikel 10 lid 3 Wvg? (grief 2 V c.s.); d) welke rechtshandelingen komen voor nietigverklaring in aanmerking? (incidentele grieven 1, 2 en 3 van de gemeente); e) komen de hypotheekverstrekkingen voor nietigverklaring in aanmerking? (grief 5 Rabobank); f) de proceskostenveroordeling (incidentele grief 4 van de gemeente). Het hof zal deze kwesties hierna (voor zover nodig) achtereenvolgens beoordelen ad a: heeft de gemeente tijdig de nietigverklaring verzocht? (grief 1 V c.s. en grief 2 Rabobank); De vraag of de gemeente tijdig de nietigverklaring heeft gevraagde spitst zich met name toe op de nietigverklaring van de drie koopovereenkomsten d.d. 2 januari 2007, 6 februari 2007 en 7 februari De gemeente heeft er terecht op gewezen dat de rechtbank het verzoek tot nietigverklaring van deze overeenkomsten niet heeft toegewezen, maar de gemeente heeft in (incidenteel) beroep aan het hof gevraagd om alsnog de drie overeenkomsten nietig te verklaren. V c.s. en Rabobank hebben dan ook belang bij een beoordeling van de tijdigheid van het ingediende verzoek De gemeente heeft naar aanleiding van de eerste grief van V c.s. erkend dat zij in april 2007 afschriften heeft ontvangen van de koopovereenkomsten d.d. 2 januari 2007, 6 februari 2007 en 7 februari Het verzoek tot nietigverklaring van (onder andere) de hier bedoelde koopovereenkomsten is ter griffie van de rechtbank binnengekomen op 4 november 2008, dus ruimschoots ná de termijn van acht weken, genoemd in artikel 26 lid 2 Wvg. Naar het oordeel van het hof betekent dit, dat de gemeente in haar verzoek tot nietigverklaring van de koopovereenkomsten d.d. 2 januari 2007, 6 februari 2007 en 7 februari 2007 niet ontvankelijk moet worden verklaard De stelling van de gemeente dat de termijn van acht weken pas is gaan lopen na ontvangst van de laatste akten, betrekking hebbend op transactie van het perceel, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Anders dan in de door de gemeente aangehaalde jurisprudentie doet zich in de onderhavige zaak niet de situatie voor dat de gemeente pas op basis van het totale samenstel van rechtshandelingen tot een beoordeling kon komen of er sprake was van een eventuele inbreuk op haar voorkeursrecht. Immers: alle voor de gemeente relevante informatie was reeds vervat in de koopovereenkomsten d.d. 2 januari 2007, 6 februari 2007 en 7 februari Evenmin kan de stelling van de gemeente worden aanvaard dat aan V c.s. geen beroep op de acht weken-termijn toekomt omdat V c.s. niet het initiatief hebben genomen om afschriften van de koopovereenkomsten aan de gemeente te zenden; de gemeente heeft die afschriften ontvangen na ze zelf te hebben opgevraagd bij het kadaster. Het hof is van oordeel dat aan de enkele omstandigheid dat V c.s. niet het initiatief hebben genomen om de afschriften aan de 3

4 gemeente te zenden, niet het gevolg kan worden verbonden dat zij zich niet meer op de acht weken-termijn zouden kunnen beroepen. Bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken Gelet op het voorgaande hoeft de tweede incidentele grief van de gemeente, waarin aan de orde is gesteld of vóór 1 maart 2007 verrichte rechtshandelingen voor vernietiging in aanmerking komen, geen bespreking meer De gemeente stelt dat voor alle ná 1 maart 2007 verrichte rechtshandelingen geldt dat zij niet eerder dan op 11 september 2008 de afschriften van de desbetreffende akten heeft ontvangen. Ten bewijze van deze stelling heeft zij als productie 18 e- mailberichten overgelegd waaruit de juistheid van haar stelling blijkt. Door V c.s. en Rabobank zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, mits bewezen, tot de conclusie zouden moeten leiden dat de gemeente de hier bedoelde afschriften eerder heeft ontvangen dan op 11 september V c.s. hebben in de toelichting op hun eerste grief weliswaar bewijs aangeboden, maar bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft de raadsman van V c.s. verklaard dat dit bewijsaanbod betrekking had op de ontvangst door de gemeente van de koopovereenkomsten d.d. 2 januari 2007, 6 februari 2007 en 7 februari 2007 in april Nu die ontvangst door de gemeente is erkend is het bewijsaanbod niet langer relevant. Het voorgaande betekent dat de gemeente ontvankelijk is in haar verzoek tot nietigverklaring voor zover dat verzoek betrekking heeft op rechtshandelingen ná 1 maart ad b) strekt de mogelijkheid om ingevolge artikel 26 Wvg nietig verklaring te vragen zich ook uit tot de eigendomsoverdrachten van het perceel? (grieven 1,3 en 4 van Rabobank) De rechtbank heeft de vraag of onder rechtshandelingen waarvan ingevolge artikel 26 lid 1 Wvg door de gemeente de nietigheid kan worden ingeroepen, óók de eigendomsoverdracht(en) van het onderhavige perceel zijn begrepen, bevestigend beantwoord. Dit oordeel van de rechtbank wordt door Rabobank bestreden in de grieven 1, 3 en 4. Volgens Rabobank is artikel 26 Wvg alleen ontworpen voor gevallen waarin weliswaar een gemeentelijk voorkeursrecht is gevestigd, maar de feitelijke zeggenschap over de grond wordt overgedragen zonder dat er sprake is van vervreemding in de zin van de Wvg. Dit betekent in de visie van Rabobank dat artikel 26 Wvg de gemeente niet de bevoegdheid geeft om de nietigheid in te roepen van rechtshandelingen die tot gevolg hebben dat de rechtstoestand van het registergoed verandering ondergaat, zoals het wisselen van eigenaar; als het gaat om eigendomsoverdracht wordt het gemeentelijk voorkeursrecht volgens Rabobank gehandhaafd door het notariaat (artikel 24 Wvg). Rabobank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Hoge Raad van 9 april 1999, NJ 2000, 668, in het bijzonder rechtsoverweging 5.3. en naar de conclusie van AG Langemeijer bij dit arrest. Door Rabobank is ook nog aangevoerd dat de rechtshandelingen waarvan de nietigverklaring wordt gevraagd, niet zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. Volgens Rabobank zijn alle betrokkenen volledig te goeder trouw geweest Naar het oordeel van het hof geven nóch de tekst van artikel 26 Wvg, nóch de wetsgeschiedenis grond voor de beperkte uitleg die Rabobank bepleit voor het begrip rechtshandelingen. Integendeel: uit de wetsgeschiedenis volgt dat artikel 26 Wvg ziet op alle rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente Anders dan Rabobank lijkt te veronderstellen moet naar objectieve maatstaven worden bepaald of een rechtshandeling de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van 4

5 de gemeente. Daarbij gaat het om het resultaat van de rechtshandeling en niet om de bedoeling of de intentie van partijen. Dat de ná 1 maart 2007 verrichte rechtshandelingen met betrekking tot het onderhavige perceel ertoe strekken dat afbreuk wordt gedaan aan het voorkeursrecht van de gemeente is evident, immers: het perceel is in eigendom overgedragen aan derden, met voorbijgaan aan de gemeente De omstandigheid dat artikel 24, door het daarin geregelde notariële toezicht, de gemeente reeds beschermt tegen inbreuken op haar voorkeursrecht door vervreemding aan een derde, betekent niet, dat de gemeente in een situatie, waarin de bescherming van artikel 24 Wvg - in de ogen van de gemeente - heeft gefaald, geen nietigverklaring op grond van artikel 26 Wvg zou kunnen vragen Rabobank heeft ter onderbouwing van de juistheid van haar standpunt verwezen naar HR 9 april 1999, NJ 2000,688, in het bijzonder rechtsoverweging 5.3., maar het hof deelt de door Rabobank voorgestane uitleg van het arrest van de Hoge Raad niet. Het hof verenigt zich met hetgeen door de AG Keus is vermeld in diens conclusie (punt 2.9) bij HR 13 november 2009, LJN: BI6289, waarin de AG omtrent de hier bedoelde rechtsoverweging van de Hoge Raad vermeldt: maar die overweging impliceert naar mijn mening niet dat rechtshandelingen waardoor de rechtstoestand van het desbetreffende registergoed wél verandering ondergaat, categorisch aan de toepassing van art. 26 Wvg zouden zijn onttrokken. Daarop wijst niet alleen de niet-exhaustieve formulering ( in het bijzonder ), maar ook de omstandigheid dat de Hoge Raad die overweging (mede) heeft gebaseerd op een passage uit de wetsgeschiedenis die nu juist benadrukt dat art. 26 Wvg in zijn sedert 17 juli 1996 geldende versie op alle rechtshandelingen met de in lid 1 bedoelde kennelijke strekking van toepassing is Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de grieven 1, 3 en 4 van Rabobank falen ad c): vallen de eigendomsoverdrachten van het perceel d.d. 31 mei 2007 onder de vrijstelling van artikel 10 lid 3 Wvg? (grief 2 V c.s.) V c.s. hebben in eerste aanleg een beroep gedaan op de vrijstelling van de aanbiedingsplicht aan de gemeente als bedoeld in artikel 10 lid 3 Wvg. Volgens V c.s. is voldaan aan alle wettelijke vereisten van artikel 10 lid 3 Wvg: de leveringen van het perceel op 31 mei 2007 hebben immers plaatsgevonden ingevolge de koopovereenkomsten van 2 januari 2007, 6 februari 2007 en 7 februari 2007 waarvoor geldt: - dat de overeenkomsten een met name genoemde koper en een met name genoemde prijs vermelden; - dat de overeenkomsten zijn ingeschreven in de openbare registers vóór de inwerkingtreding van het voorkeursrecht van de gemeente; - dat de eigendomsoverdrachten zijn geschied binnen zes maanden na de inschrijving van de eerste koopovereenkomst in de openbare registers De rechtbank heeft het beroep van V c.s. op artikel 10 lid 3 Wvg verworpen met de overweging dat uit de tekst van artikel 10 Wvg voortvloeit dat binnen de termijn van drie jaar, genoemd in het vijfde lid van artikel 10 Wvg, met betrekking tot één overeenkomst een beroep op de vrijstelling kan worden gedaan. VdV c.s. hadden op grond van artikel 10 Wvg het perceel aan V kunnen overdragen, maar de overdracht aan L.T.L. was niet mogelijk en evenmin de overdracht door L.T.L. aan Square, aldus de rechtbank De tegen dit oordeel gerichte grieven zijn terecht voorgedragen. Naar het oordeel van het hof valt in het vijfde lid van artikel 10 Wvg niet te lezen dat in de aldaar genoemde periode van 3 jaar slechts éénmaal een vrijstelling met betrekking tot een bepaald (gedeelte van een) registergoed mogelijk zou zijn. Een dergelijke uitleg volgt evenmin uit de strekking van deze bepaling, welke strekking blijkt uit de wetsgeschiedenis (MvA I , nr. 227b). Blijkens de wetsgeschiedenis wordt met artikel 10 lid 5 5

6 Wvg beoogd te voorkomen dat de in het derde lid genoemde periode van zes maanden steeds kan worden verlengd doordat verkoper en koper herhaalde malen een nieuwe overeenkomst met betrekking tot dezelfde onroerende zaak aangaan; door de formulering in het vijfde lid van artikel 10 WVG en de daarin met name genoemde verkoper of koper wordt beoogd ontwijking van de zes maandentermijn door bijvoorbeeld zogenaamde kindconstructies, zigzagconstructies en constructies met verschillende rechtspersonen achter dezelfde eigenaar, te voorkomen. Naar het oordeel van het hof wordt het beoogde doel in de onderhavige zaak niet doorkruist: de eigendomsoverdrachten, voorzien in de vóór 1 maart 2007 gesloten koopovereenkomsten, hebben binnen zes maanden na de registratie van de eerste koopovereenkomst (van 2 januari 2007) plaatsgevonden en moesten ook wel plaatsvinden binnen die termijn, dit op straffe van verval van de vrijstellingsmogelijkheid ex artikel 10 WVG ter zake van de eerste overeenkomst van 2 januari 2007 en daarmee ook ter zake van de daarop volgende overeenkomsten van 6 en 7 februari Elke contractspartij is slechts éénmaal als koper en/of verkoper opgetreden, zodat is voldaan aan het bepaalde in artikel 10 lid 5 Wvg De conclusie is dat nóch de inhoud nóch de strekking van artikel 10 Wvg zich verzetten tegen toepassing van de vrijstellingsbepaling ex artikel 10 lid 3 Wvg op de eigendomsoverdrachten die zijn gebaseerd op de koopovereenkomsten van 2 januari 2007, 6 februari 2007 en 7 februari Niet in geschil is dat aan de in artikel 10 lid 3 Wvg sub a, b en c gestelde voorwaarden is voldaan De gemeente heeft nog aangevoerd dat de vrijstellingsmogelijkheid ex artikel 10 lid 3 Wvg slechts toekomt aan de eigenaar van het perceel, dit gelet op de term verkoper in artikel 10 lid 3 Wvg (in de tekst zoals deze luidt vóór de wetswijziging per 1 juli 2010) en het bepaalde in artikel 1 sub b van de Wvg (eveneens in de tekst vóór 1 juli 2010), waarin het begrip verkoper is gedefinieerd als de eigenaar van de onroerende zaak of de rechthebbende op een beperkt recht als onder a bedoeld. Omdat nóch V, nóch L.T.L. eigenaar was op het moment dat het gemeentelijk voorkeursrecht van toepassing werd, geldt - in de visie van de gemeente - de vrijstellingsbepaling niet ten aanzien van de koopovereenkomsten van 6 en 7 februari Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt van de gemeente niet worden aanvaard. De aanhef van artikel 10 lid 3 Wvg (vóór de tekstuele wijziging per 1 juli 2010) luidt: Voorts geldt het bepaalde in het eerste lid niet ingeval de vervreemding geschiedt ingevolge een overeenkomst betreffende een onroerende zaak, dan wel een overeenkomst behelzende een verplichting van de verkoper betreffende een onroerende zaak, voorzover ( ). Naar het oordeel van het hof valt hierin niet een beperking te lezen tot rechtshandelingen waarbij de eigenaar van een onroerende zaak is betrokken. In de parlementaire geschiedenis is evenmin een dergelijke beperking te lezen. In de MvA I 27750, nr.227b is omtrent de hier bedoelde bepaling onder meer vermeld: In de wijzigingen is bepaald dat alle contracten aangegaan vóór invoering van een voorkeursrecht slechts dan recht op vrijstelling van de aanbiedingsplicht geven indien zij daarvóór zijn ingeschreven in de openbare registers. De inschrijvingsvoorwaarde geldt thans slechts voor koopoptieovereenkomsten, maar wordt volgens de voorgestelde wet uitgebreid tot alle contracten, derhalve ook koopovereenkomsten De conclusie is dat het voorkeursrecht van de gemeente niet gold voor de eigendomsoverdrachten van het perceel die op 31 mei 2007 hebben plaatsgevonden Dit betekent tevens dat de met die eigendomsoverdrachten samenhangende rechtshandelingen, zoals de akte van cessie, de oprichting van Square, de geldleningsovereenkomst en de 6

7 hypotheekverstrekkingen, evenmin voor nietigverklaring in aanmerking komen. De incidentele grieven 1 en 3 van de gemeente en de vijfde grief van Rabobank behoeven dan ook geen verdere bespreking meer Het voorgaande brengt mee dat de beschikking waarvan beroep niet in stand kan blijven. Het hof zal die beschikking vernietigen en opnieuw rechtdoende, de gemeente niet-ontvankelijk verklaren in haar verzoek, voor zover betrekking hebbend op de overeenkomsten van 2 januari 2007, 6 februari 2007 en 7 februari 2007 en het verzoek van de gemeente voor het overige afwijzen. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De vierde incidentele grief van de gemeente behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. (Enz., enz., Red.) 7

8 Noot: Auteur: W.J.E. van der Werf 1 1. De economische en financiële crisis heeft voor een verschuiving gezorgd in de civiele Wvg-rechtspraak. Stond het vorige decennium nog volop in het teken van een verfijning van de rechtspraak rondom de nietigheidsactie van artikel 26 Wvg, de crisis heeft ertoe geleid dat gemeenten de laatste jaren minder vaak worden gedwarsboomd met ongewenste rechtshandelingen tussen eigenaars en ontwikkelaars, die onder het voorkeursrecht uit trachten te komen. Steeds vaker proberen verkopers hun met voorkeursrecht belaste onroerend goed, dat zich in het huidige tijdsgewricht lastig laat verkopen, aan de gemeente te slijten via een aanbiedings- en prijsbepalingsprocedure. Die procedure mondt uit in een beschikking van de rechtbank waaraan de gemeente drie maanden jegens de verkoper gebonden is. Ook gemeenten zijn huiveriger dan voorheen en zien hangende de procedure daarom vaak alsnog van de aankoop af. Verkopers trachten vervolgens met een beroep op de koopplichtregeling van artikel 27 Wvg alsnog de gemeente te verplichten het onroerend goed af te nemen wegens bijzondere persoonlijke omstandigheden (zie bijv. Hof Arnhem 2 maart 2010, TBR 2010, 183, m.nt. J.B. Mus en A. de Snoo, Rb. Utrecht, TBR 2010, 184, m.nt. J.B. Mus en Rb. Dordrecht, 16 maart 2011, LJN: BP8116). 2. De beschikking van het Hof s- Hertogenbosch van 3 mei 2011 is de uitzondering die de regel bevestigt. De gemeente Veghel had in november 2008, vlak na het uitbreken van de crisis, de Rechtbank s-hertogenbosch op de voet van artikel 26 Wvg verzocht om nietigverklaring van een aantal akten, waaronder koopovereenkomsten, akten van cessie, akten van levering, hypotheekrechten en alle samenhangende rechtshandelingen. Er was sprake van een aantal opeenvolgende 1 Willem van der Werf is partner bij Van der Feltz advocaten in Den Haag koopovereenkomsten en leveringshandelingen: VdV c.s. hadden verkocht en geleverd aan V, V had verkocht en geleverd aan L.T.L. en L.T.L. had verkocht aan PR ten behoeve van Square. Na bekrachtiging van deze laatste koop door Square was uiteindelijk het onroerend goed in eigendom geleverd aan Square. 3. In appèl stond allereerst de vraag centraal of de gemeente haar verzoek tot nietigverklaring tijdig binnen de achtwekentermijn van artikel 26 lid 2 Wvg had gedaan. Deze termijn begint te lopen nadat de gemeente een afschrift heeft ontvangen van de akte waarin de desbetreffende rechtshandeling, dat wil zeggen de rechtshandeling waarvan de nietigverklaring wordt verzocht, is vervat. Volgens de gemeente zou de termijn pas zijn gaan lopen nadat zij een afschrift had ontvangen van de laatste akten, betrekking hebbend op de transactie van het perceel. Het hof verwerpt dat betoog. De gemeente had al in april 2007 afschriften van de koopovereenkomsten ontvangen, terwijl het verzoek om nietigverklaring pas op 4 november 2008, dus ruim buiten de termijn, ter griffie van de rechtbank was ontvangen. Alle voor de gemeente relevante informatie voor de beoordeling van de strijdigheid van de transactie met artikel 26 Wvg had de gemeente naar het oordeel van het hof uit die koopovereenkomsten kunnen afleiden. Het hof onderscheidt daarvan de voornoemde bekrachtiging van de koop, de vestiging van hypotheekrechten en de leveringshandelingen, waarvan de gemeente pas op of na 11 september 2008 afschriften had ontvangen. Ten aanzien van die specifieke rechtshandelingen was de gemeente volgens het hof wel ontvankelijk. De gemeente stelde voorts dat de verkopers geen beroep op de achtwekentermijn toekwam omdat zij niet het initiatief hadden genomen om afschriften van de koopovereenkomsten aan de gemeente toe te sturen. Ook dat betoog wordt door het hof verworpen. Of de gemeente die akte van de verkoper of een derde heeft ontvangen, of zelf heeft opgevraagd bij het kadaster, doet 8

9 voor de beoordeling van de tijdigheid van het verzoek niet terzake. 4. Interessant is dat het hof - evenals de rechtbank - van oordeel is dat ook de leveringshandelingen, dat wil zeggen de eigendomsoverdrachten zelf, onder de reikwijdte van artikel 26 Wvg vallen. Volgens het hof volgt uit de wetsgeschiedenis dat artikel 26 Wvg ziet op alle rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente. Het hof verwijst naar de conclusie van A-G Keus bij HR 13 november 2009, LJN: BI6289, die aangeeft dat uit de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van de Wvg per 17 juli 1996 en de nietuitputtende formulering van het artikel niet blijkt dat alle rechtshandelingen met de in lid 1 bedoelde strekking van de toepassing van artikel 26 Wvg zijn uitgezonderd. Dat oordeel spoort mijns inziens niet met de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van artikel 26 Wvg naar aanleiding van de initiatiefwet van Depla c.s., die op 1 september 2002 in werking is getreden. De initiatiefnemers hebben uitdrukkelijk overwogen dat door de notaris gepasseerde leveringsakten op grond van de Wvg niet nietig kunnen worden verklaard. Artikel 26 Wvg is volgens hen bedoeld als vangnetbepaling om rechtshandelingen te kunnen aantasten waarbij voorafgaand notarieel toezicht niet wettelijk is verzekerd (Kamerstukken I 2001/02, , nr. 227b, p. 10). Omdat dit onderdeel van de parlementaire geschiedenis niets aan duidelijkheid te wensen overlaat, ga ik er maar vanuit dat de betreffende zinsnede in deze procedure niet is opgemerkt. Dat leveringsakten buiten het bereik van artikel 26 Wvg vallen, is te verklaren vanuit de gedachte dat het toezicht op de naleving van de Wvg bij juridische leveringen door de wetgever niet in handen van de rechter, maar van de notaris is gelegd. De notaris bezegelt die toezichtsuitoefening met de in artikel 24 Wvg geregelde voetverklaring. Weigert de notaris die voetverklaring, dan is inschrijving van de akte in de openbare registers niet mogelijk. Werkt de notaris naar het oordeel van een partij (meestal: de gemeente) ten onrechte mee aan de voetverklaring, dan is niet de actie uit hoofde van artikel 26 Wvg aangewezen, maar zal een kort gedingprocedure tegen de notaris moeten worden gestart. Hetzelfde geldt indien de notaris naar het oordeel van een partij (meestal: verkoper en koper) ten onrechte niet meewerkt, bij voorbeeld omdat hij twijfelt. De voorzieningenrechter bepaalt vervolgens of de notaris verplicht is om aan de juridische levering mee te werken. (Zie J.B. Mus en P.C.E. van Wijmen, 'Wet voorkeursrecht gemeenten verklaard', Kluwer, 2010, pp ) Het hof heeft deze systematiek miskend door te oordelen dat ook eigendomsoverdrachten aan nietigverklaring op grond van artikel 26 Wvg kunnen blootstaan. 5. Tegen dat oordeel van het hof hoefden de verkopers echter niet bij de Hoge Raad op te komen. Het hof moest namelijk nog nagaan of de eigendomsoverdrachten onder de reikwijdte van de vrijstellingsregeling van artikel 10 lid 3 Wvg vallen. Op grond van deze bepaling geldt geen aanbiedingsplicht aan de gemeente indien de vervreemding geschiedt op grond van een koop- en/of optieovereenkomst aan een met name genoemde partij en een voldoende bepaalbare prijs, deze overeenkomst is ingeschreven in de openbare registers vóór inwerkingtreding van het voorkeursrecht en de levering ingevolge die overeenkomst binnen zes maanden na de datum van inschrijving plaatsvond. Die vrijstellingsmogelijkheid is op grond van artikel 10 lid 5 Wvg beperkt. Er mag slechts eenmaal gebruik van worden gemaakt gedurende een periode van drie jaar na inschrijving van de akte. In deze zaak was de situatie gecompliceerd. Er was immers niet één koopovereenkomst, maar er waren meerdere koopovereenkomsten gesloten met betrekking tot hetzelfde onroerend goed. Anders dan de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat uit artikel 10 lid 5 Wvg niet volgt dat gedurende de genoemde periode van drie jaar slechts éénmaal een vrijstelling met betrekking tot de onroerende zaak 9

10 mogelijk zou zijn. Het is volgens het hof wel degelijk mogelijk dat in die periode tussen verschillende partijen (opvolgende verkopers en kopers) met betrekking tot dezelfde onroerende zaak koopovereenkomsten worden gesloten, waarop de vrijstelling van artikel 10 lid 3 Wvg van toepassing is. Het hof beroept zich daarbij op de tekst van de bepaling en de strekking van de wetsgeschiedenis. Volgens het hof is het de bedoeling van dit onderdeel van de initiatiefwet geweest, dat de overeenkomst steeds kan worden verlengd doordat de verkoper en koper herhaalde malen een nieuwe overeenkomst met betrekking tot dezelfde onroerende zaak aangaan. Die bedoeling wordt met de hier aan de orde zijnde transacties niet doorkruist, omdat elke contractspartij slechts éénmaal als koper en/of verkoper is opgetreden en voor het overige aan de voorwaarden van artikel 10 lid 3 Wvg was voldaan. Deze benadering lijkt mij juist. 10