DE GLIJDENDE SCHAAL VOOR VREEMDELINGEN

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE GLIJDENDE SCHAAL VOOR VREEMDELINGEN Recidiverisico bij straftoemeting De Belastingdienst in WOII Zwijgrecht ondernemingen ondergraven P JAARGANG 88 4 OKTOBER

2 Flexibele schil Kans of bedreiging? Arbeidsmarkt volop in beweging Wensen van werkgevers verschuiven. Verwachtingen van specialisten veranderen. Nieuwe kansen én problemen dienen zich aan. Brunel biedt overzicht en inzicht. Met Marktvisie Lees alles over laatste ontwikkelingen. Zie hoe andere organisaties daarop inspelen. En ontdek nieuwe perspectieven voor uw organisatie. Where today s questions meet tomorrow s answers Topspecialisten: teveel of tekort? Vergrijzing: probleem of profi teren? Sourcing: local of global? De belangrijkste trends en vragen die vandaag op de arbeidsmarkt spelen vindt u, geheel vrijblijvend, in Markvisie Inclusief de meest relevante feiten en cijfers. Inspirerend, praktisch en waardevol. Ook voor uw organisatie. Ontvang nu Marktvisie 2013 Recente bewegingen op de arbeidsmarkt roepen vragen op, maar bieden ook nieuwe mogelijkheden. Benieuwd naar die nieuwe ontwikkelingen? Behoefte aan meer inzicht en overzicht? En nieuwsgierig naar uw kansen? Bestel dan vandaag nog gratis uw exemplaar van Marktvisie 2013 en laat u inspireren op brunel.nl/marktvisie

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T. Hartlief Evidence based wetgeving tussen droom en daad Wetenschap Mr. drs. M.C. Stronks Een bijna ongebreidelde beteugeling van de tijd Een analyse van aanscherpingen van de glijdende schaal Focus Mr. drs. S.G.C. van Wingerden Prof. dr. mr. M. Moerings Dr. J. A. van Wilsem Krijgt hij nog een kans, of rekenen we af? Rechters over de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting Er moet SERIEUS rekening worden gehouden met het scenario dat VERZEKERAARS deze UITBREIDING van aansprakelijkheid NIET verzekeren Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD DE GLIJDENDE SCHAAL VOOR VREEMDELINGEN Recidiverisico bij straftoemeting De Belastingdienst in WOII Zwijgrecht ondernemingen ondergraven 34 P JAARGANG 88 4 OKTOBER 2013 Essay Prof. mr. C.J.H. Jansen De Nederlandse Belastingdienst in de Tweede Wereldoorlog Opinie Prof. mr. D.R. Doorenbos Een waardeloos zwijgrecht? Tweede Kamer opgelet! (deel 2) Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 2366 SLECHTS een aanpassing van wat GETALLEN in een tabel, die NIET gesteund worden door grondig sociologisch BEWIJS, et voila!, het MIGRATIEBELEID is ogenschijnlijk STRENGER geworden Pagina 2313 Daders met een hoog RECIDIVERISICO hebben een grotere KANS op VOORWAARDELIJKE straffen met GEDRAGSINTERVENTIES als bijzondere voorwaarden Pagina 2320 Erkennen van de mogelijkheid dat EX-WERKNEMERS onverminderd in afgeleide zin beroep kunnen doen op het ZWIJGRECHT van de ONDERNEMING, kan essentieel zijn Pagina 2329 De AFDELING advisering meent dat met het ONTWERPBESLUIT het risico bestaat op belemmering van het recht op TOEGANG tot de RECHTER Pagina 2359 De situatie bij de Nederlandse BELASTINGDIENST was IDEAAL voor de DUITSERS Pagina 2323 Niet wordt verwacht dat de uitoefening van het ADVIESRECHT door het SLACHTOFFER in belangrijke mate aan een JUISTE TOEPASSING van het materiële STRAFRECHT zal bijdragen Pagina 2361 Omslag: Shutterstock.com

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 2060 Evidence based wetgeving tussen droom en daad 34 In een week waarin de aandacht vooral uitging naar de Algemene Politieke Beschouwingen in de Tweede Kamer was er voor de Senaat gewoon werk aan de winkel. Op de agenda stond het initiatief-wetsvoorstel van het CDA-kamerlid Çörüz (30 519), inmiddels verdedigd door partijgenoot Oskam. Het beoogt een oplossing te bieden voor een kennelijk groeiend probleem: jongeren die zich schuldig maken aan vandalisme, diefstal en geweldpleging blijken niet in staat de aldus ontstane schade te vergoeden. Van een kikker is het nu eenmaal slecht veren plukken. Als het niet de benadeelden zijn die met hun schade blijven zitten, dan zijn het wel hun schadeverzekeraars of de overheid. De initiatiefnemers dromen van een betere wereld en zetten hun geld op aanpassing van het aansprakelijkheidsrecht. Op dit moment geldt nog een genuanceerd stelsel. Tot 14 jaar zijn de jongeren zelf niet aansprakelijk voor hun onrechtmatig gedrag (art. 6:164 BW), in hun plaats zijn hun ouders risicoaansprakelijk ex art. 6:169 lid 1. Vanaf 14 zijn de jongeren zelf aansprakelijk. Bovendien zijn hun ouders, voor zover het om 14- en 15-jarigen gaat, ook, naast hen dus, aansprakelijk, zij het dat de ouders aan aansprakelijkheid ontkomen wanneer hen uiteindelijk geen verwijt te maken valt. Aan dit getrapte systeem ligt ten grondslag dat jongeren naarmate ze ouder worden meer verantwoordelijkheid (en meer aansprakelijkheid) aankunnen, terwijl voor hun ouders juist geldt dat zij, bij het klimmen van de leeftijd van hun kinderen en het toenemen van hun zelfstandigheid, steeds minder grip op de zaak hebben. Daar sluit het regime van de ouderlijke aansprakelijkheid bij aan: van risicoaansprakelijkheid daalt het recht, via een (vermoeden van) schuldaansprakelijkheid, af naar niet-aansprakelijkheid. De initiatiefnemers zien een ander stelsel voor zich en hebben in de Tweede Kamer de handen op elkaar gekregen voor de volgende tekst van art. 6:169 lid 2: Voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een minderjarige die de leeftijd van veertien jaren heeft bereikt, is degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over de minderjarige uitoefent aansprakelijk. In de onderlinge verhouding met de minderjarige behoeft degene die het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent niet in de schadevergoeding bij te dragen. De eerste zin breidt de risicoaansprakelijkheid van de ouders drastisch uit: in het voorstel worden de ouders aansprakelijk voor onrechtmatige daden van hun kinderen tot 18 jaar. 1 Hoewel ouders dit wellicht anders zullen beleven, baseren de indieners deze aansprakelijkheid nadrukkelijk niet op de gedachte dat ouders hebben gefaald (zij het dat dit niet voor iedereen wordt uitgesloten), maar op hun uit Boek 1 voortvloeiende verantwoordelijkheid. Wat de initiatiefnemers willen is duidelijk: behalve betere verhaalsmogelijkheden voor getroffenen, zij krijgen er gewoon een - in de regel meer solvente - debiteur bij, is dat prikkelwerking. Ouders zullen in het nieuwe regime geprikkeld worden om (meer) werk te maken van hun verantwoordelijkheden. Zo wordt ook het hogere doel van preventie gediend. Behalve de Tweede Kamer blijkt ook staatssecretaris Teeven enthousiast: hij noemt het voorstel in de Senaat een mooie aanvulling op het nieuwe strafrecht voor adolescenten dat immers ook preventie beoogt. Langs deze weg worden nu ook hun ouders bereikt. De toelichtende stukken en het debat in de kamers geven blijk van vooronderstellingen onder meer omtrent de omvang van de problematiek - de indruk wordt gewekt dat sprake is van een groot maatschappelijk probleem - en vooral van verwachtingen omtrent de werking van het aansprakelijkheidsrecht. Men ziet belangrijke (gedrags)effecten voor zich: ouders gaan meer werk maken van hun verantwoordelijkheid, zodat jongeren beter opgevoed, meer gecorrigeerd en beter onder controle zullen worden gehouden. Naar moderne, onder meer in het zojuist verschenen Handboek empirie en privaatrecht 2 terug te vinden, inzichten zijn beleid en regelgeving niet op meningen maar op (hard) bewijs gestoeld; zijn zij niet opinion based maar evidence based. Hoewel dit ideaal wat hoog gegrepen lijkt, is vanuit dit perspectief toch opvallend dat basale vragen van senatoren over de omvang van de door jongeren veroorzaakte schade, wie er nu precies met de schade blijft zitten (zijn dat burgers, of juist openbaar vervoersondernemingen dan wel de overheid?) en het aantal gevallen waarin ouders van 14- en 15-jarigen op dit moment aan aansprakelijkheid ontsnappen omdat zij met succes het verweer voeren dat hen niets te verwijten valt, eigenlijk onbeantwoord blijven. En dat met een al dan niet terecht beroep op een gebrek aan gegevens. Opmerkelijk is bovendien hoe luchtig in de Senaat over de verzekerbaarheid van het nieuwe regime wordt gesproken, terwijl dit zijn Achilleshiel is: zonder de vertrouwde aansprakelijkheidsverzekeringsdekking kunnen ouders toch moeilijk risicoaansprakelijk gemaakt worden voor jongeren die de leeftijd van 18 jaar naderen? Er moet serieus rekening worden gehouden met het scenario dat verzekeraars deze uitbreiding van aansprakelijkheid niet verzekeren. 3 En dan hebben we het nog niet over de beoogde gedragseffecten. Een rode draad in genoemd Handboek is dat voor de in het algemeen veronderstelde preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht (nog) geen bewijs is. Hier gaat het dan ook nog om een bijzondere situatie: het gaat om jongeren die op weg zijn naar volwassenheid, in een leeftijdsgroep (nl jaar) zitten die volgens recente neurologische inzichten toch al vatbaar(der) is voor risicovol (en crimineel) gedrag en die ook nog eens (extra) gevoelig zijn voor peer pressure. 4 En dan dromen wij over stevig ouderlijk gezag Gelukkig is de Eerste Kamer toch zo kritisch dat de behandeling nu is aangehouden. Wat mij betreft toont zij nog meer daadkracht om te voorkomen dat dit voorstel, dat een stevige basis mist, de eindstreep haalt. Ton Hartlief 1. De tweede zin leert dat kinderen van 14 tot 18 jaar uiteindelijk draagplichtig zouden moeten zijn, niet hun ouders. 2. Onder redactie van Van Boom, Giesen en Verheij, BJu, Den Haag Zie Frenk, Utopische wetgeving en verzekerbaarheid, AV&S 2006/ Hiemstra en Verheij in Handboek empirie en privaatrecht, p. 565 e.v. Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 2061 Wetenschap Een bijna ongebreidelde beteugeling van de tijd Een analyse van aanscherpingen van de glijdende schaal Martijn Stronks 1 In 1990 werd de zogenaamde glijdende schaal ingevoerd ten behoeve van de rechtszekerheid en versterking van de verblijfszekerheid van vreemdelingen. Maar deze schaal bleek in de daaropvolgende decennia een tijdmachine met vier knoppen waaraan naar believen gedraaid kan worden teneinde een restrictiever vreemdelingenbeleid te bereiken. De ernst van het misdrijf, de lengte van het verblijf, de toepasselijke straffen en de vreemdelingen op wie het beleid van toepassing is, het zijn allemaal instrumenten om de teugels aan te trekken. Met als resultaat eindeloze voorwaardelijkheid voor de migrant. Een lange versie van dit artikel is beschikbaar op Vreemdelingen moeten in Nederland voorzichtiger zijn dan Nederlanders. Als ze een strafbaar feit plegen, wacht hun niet alleen een strafrechtelijke veroordeling, ook hun verblijfsvergunning kan worden ingetrokken. Dat kan echter niet altijd, het hangt af van de ernst van het strafbare feit en de duur van het rechtmatige verblijf van de vreemdeling. Sinds 1990 is deze afweging geobjectiveerd in de zogenoemde glijdende schaal. Daarin zijn de ernst van het strafbare feit en de duur van het verblijf tegen elkaar afgezet en staat precies bepaald wanneer de verblijfsvergunning kan worden ingetrokken. Het glijdende schaalbeleid is vanaf 1990 zeven maal aangepast, laatstelijk in 2010 en Het kabinet Rutte II bereidt op dit moment een nieuwe aanpassing voor. In de meeste gevallen betrof het een aanscherping. In drie gevallen was de aanscherping het meest zichtbaar doordat de grensnorm voor de gevangenisstraf werd verlaagd. In andere gevallen werd het toepassingsbereik ten aanzien van strafrechtelijke maatregelen verruimd, of werden uitzonderingen ingetrokken, waardoor de vreemdeling zijn verblijfsstatus eenvoudiger kon verliezen. Daartegenover staat dat er steeds meer uitzonderingen ten gunste van de vreemdeling werden aangebracht op de in de glijdende schaal vervatte regel. Toch is er aan het in wezen positieve uitgangspunt van de glijdende schaal niets veranderd: door tijdsverloop krijgt de vreemdeling sterkere aanspraken. Het wordt in 2013, net als in 1990, naarmate de vreemdeling langer rechtmatig verblijf heeft gehad immers nog altijd moeilijker om zijn status in te trekken. De analyse van het begrip tijd 2 in de glijdende schaal vormt een belangrijk onderdeel van mijn rechtsfilosofische promotieonderzoek naar tijd in het migratierecht. Nergens in het vreemdelingrecht is de verhouding tussen groeiende aanspraken en tijdsverloop zo zichtbaar als in de geobjectiveerde glijdende schaal. De glijdende schaal is daarom bij uitstek geschikt als onderzoeksobject voor een studie naar het tijdsbegrip dat verder in het gehele vreemdelingenrecht een belangrijke rol speelt. De recente geschiedenis van forse aanscherpingen en de aanstaande verdere aanscherping van de glijdende schaal, verschaffen dit artikel bovendien een zekere urgentie. De aanscherpingen van de glijdende schaal volgden elkaar de laatste jaren in zo n razend tempo op, dat het moment daar is voor een fundamentele analyse. Door de aanscherpingen van de glijdende schaal is het daarin vervatte tijdsbegrip veranderd: de vreemdeling heeft tegenwoordig na verloop van tijd een minder sterke rechtspositie dan in de situatie van Dit terwijl de glijdende schaal in 1990 werd ingevoerd ten behoeve van de rechtszekerheid en versterking van de verblijfszekerheid van de vreemdeling. Tijdsverloop heeft tegenwoordig andere effecten, zonder dat hier nu duidelijk op wordt gereflecteerd in de beleidswijzigingen. De geschiedenis van de glijdende schaal laat zien dat de overheid simpelweg kan sleutelen aan het tijdsbegrip en dit kan verschuiven afhankelijk van de gewenste richting van het vreemdelingenbeleid. De centrale vraag in dit artikel is daarom: Hoe is de betekenis van het tijdsbegrip in de glijdende schaal de afgelopen jaren veranderd en hoe is deze verandering te verklaren? In dit artikel zal ik de geschiedenis van de glijdende schaal analyseren als een voortdurende en steeds verbetener poging tot beteugeling van de tijd. Ik zal daarin toewerken naar de stelling dat de glijdende schaal is geïntroduceerd ter versterking van de rechtspositie van de vreemdeling, maar na verloop van tijd is ontdekt als uiterst geschikt beleidsinstrument voor het voeren van zichtbaar 2306 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 34

7 en restrictief migratiebeleid. In de nieuwe situatie is de verblijfszekerheid als gevolg van tijdsverloop aanzienlijk teruggebracht. Toch blijft er, zo sluit ik af, al de verwoede pogingen van de overheid ten spijt, iets ontglippen aan haar macht: de groeiende verblijfsaanspraken als gevolg van tijdsverloop kunnen niet oneindig worden begrensd. Nu loop ik eigenlijk al op de zaken vooruit. In dit artikel zal ik me verder netjes aan de chronologie van de glijdende schaal proberen te houden en bij de geboorte in 1990 aanvangen. Vanaf 1990 zal ik de verschillende wijzigingen afzonderlijk bespreken. Ik deel de geschiedenis in drie fases in. De jaren '90, de jaren '00 en de jaren '10. Iedere periode zal ik met een tussenconclusie afsluiten. In de bespreking van de glijdende schaal zal ik me beperken tot de regelgeving, het beleid en de motivering daarvan. Jurisprudentie zal ik slechts aanhalen voor zover het expliciet in de regelgeving en het beleid is opgenomen. Literatuur haal ik slechts aan ter onderbouwing of verheldering van een aspect dat duidelijk in het beleid zelf aanwezig is. Waar er een overduidelijke breuk is tussen beleid en uitvoeringspraktijk zal ik dit hooguit signaleren. Uitgangspunt voor mijn onderzoek blijven echter het beleid en de daarin vervatte verklaringen voor het tijdsbegrip. Ik hanteer geen tijdsbegrip of begrippenkader extern aan dit beleid, hooguit haal ik literatuur aan of gebruik ik analytische termen die iets laten zien wat reeds in het beleid aanwezig is. Het EU openbare orde begrip laat ik buiten beschouwing, dat vergt een afzonderlijke analyse. Tot slot, ik bespreek slechts de glijdende schaal van toepassing op de verlenging, weigering en intrekking van de verblijfsvergunning. De aanvraag laat ik buiten beschouwing om de eenvoudige reden dat het mij om de vraag naar groeiende aanspraken bij tijdsverloop op het grondgebied is te doen en daarvan bij de aanvraag nog geen sprake is De jaren negentig: systematisering De eerste glijdende schaal verschijnt op 20 februari 1990 in een wijziging van de Vreemdelingencirculaire van Met deze glijdende schaal vangt niet zozeer het openbare ordebeleid voor vreemdelingen die een strafrechtelijk misdrijf hebben gepleegd aan, wel wordt het reeds bestaande rommelige beleid gesystematiseerd. Bovendien valt voor het eerst in het beleid de term glijdende schaal. Op zich al voldoende reden om de geschiedenis daarvan op dit moment te laten aanvangen. 1.1 De eerste glijdende schaal: 20 februari 1990 De eerste glijdende schaal wordt opgetuigd om aan het nog rommelige beleid van voor 1990 een einde te maken. 5 Het doel is om de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van migranten te bevorderen. De glijdende schaal beoogt daarom de algemene regel van een systematische toepassing te voorzien. Nadere systematisering van het beleid inzake de openbare orde kan worden bereikt door een eenvoudiger normstelling met algemene gelding. Dit element komt in de richtlijn tot uitdrukking in een zogenaamde glijdende schaal, die ziet op alle denkbare situaties en waarbij, naast de verblijfsduur, de strafmaat centraal staat. Hiermee zijn beleidscriteria gegeven die in beginsel gelden voor alle vreemdelingen die voor een niet-tijdelijk verblijfsdoel tot Nederland zijn toegelaten. 6 Deze systematisering van de glijdende schaal beoogt expliciet algemene gelding te hebben, in het beleid zelf wordt geen ruimte gelaten voor individuele uitzonderingen. 7 Een belangrijke algemene uitzondering op deze regel is echter die van gewortelde kinderen, zij vallen niet onder de toepassing van de glijdende schaal. De glijdende schaal van 1990 ziet er als volgt uit: Glijdende schaal Duur rechtmatig verblijf van de Ernst van het strafbare feit vreemdeling Minder dan 3 jaar 9 maanden 3-4 jaar 18 maanden 4-5 jaar 21 maanden 5-6 jaar 24 maanden 6-7 jaar 30 maanden 7-8 jaar 36 maanden 8-9 jaar 45 maanden 9-10 jaar 54 maanden jaar 60 maanden (alleen ernstig geweld of drugshandel) jaar 96 maanden (alleen drugshandel) Meer dan 20 jaar Niet mogelijk Deze glijdende schaal beoogt dus niet alleen een systematisering uit het oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, het moet ook gaan om een versterking van de rechtspositie van de langdurig verblijvende migrant. Dat systematisering en het versterken van de rechtspositie niet een noodzakelijke combinatie zijn, zal de verdere geschiedenis van de glijdende schaal uitwijzen. Deze versterking van de rechtspositie van de rechtmatig verblijvende migrant in 1990 was als expliciet doel opgenomen in het regeerakkoord van Lubbers III van 26 oktober Daar wordt in de toelichting bij de invoering van de glijdende schaal ook naar verwezen. 9 Dit beleid, begin jaren negentig, is al wel restrictief, maar het betreft Auteur Noten 2. Voor de helderheid: Tijd, tijdsbegrip en tijdsverloop gebruik ik in dit artikel naast elkaar. Ik ben in dit artikel op zoek naar het tijdsbegrip in het glijdende schaalbeleid, dus naar de juridische betekenis die aan tijdsverloop wordt gegeven. Met tijdsverloop doel ik simpelweg op het vestrijken van de kalendertijd. Tijd is het genus, daaronder vallen tijdsbegrip, tijdsverloop en alle andere betekenissen ( kalendertijd, een historische periode, onbepaalde tijd enz.). 4. TBV84, , 20 februari Zie voor een beschrijving van die situatie de langere versie van dit artikel. 6. TBV84, , 20 februari 1990, p Zie over de verhouding tussen de glijdende schaal en de individuele uitzonderingen de langere versie van dit artikel. 8. Kamerstukken II , , nr. 8, p TBV84, , 20 februari 1990, p Mr. drs. M.C. Stronks is als promovendus aan de afdeling Migratierecht van de Vrije Universiteit Amsterdam verbonden. Dank voor het behulpzame commentaar bij het schrijven van dit artikel aan Juan Amaya-Castro, Hemme Battjes, Pieter Boeles, Lieneke Slingenberg, Thomas Spijkerboer en Sarah van Walsum en aan Carolus Grütters voor het toegankelijk maken van het oude vreemdelingenbeleid via 3. Bovendien gaat het om een specifiek soort tijdsverloop: legale tijd, tijd met een verblijfsvergunning. Illegale tijd telt niet mee in de glijdende schaal en legale tijd kan ook om ander redenen dan een strafbaar feit worden stopgezet. De specifieke verhouding tussen legale en illegale tijd laat ik in dit artikel buiten beschouwen. Alleen legaal tijdsverloop op het grondgebied is relevant in dit artikel. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap nog slechts de toelating van vreemdelingen. Reeds toegelaten migranten verdienen een sterke rechtspositie. Hard on the outside, soft on the inside noemt Linda Bosniak dergelijk beleid. 10 De reden hiervoor is dat [e]lke vreemdeling, die een bepaald aantal jaren in Nederland verblijft, wordt geacht banden met Nederland te hebben opgebouwd. Bij het bepalen van de hoogte van de beleidsnormen zoals deze in de glijdende schaal zijn aangegeven, is hiermee rekening gehouden. 11 Deze gedachte komt ook naar voren in de discussie die in de literatuur in de jaren tachtig wordt gevoerd over de rechtspositie van duurzaam in Nederland verblijvende vreemdelingen. 12 Ook daaruit blijkt de veronderstelling dat inwonerschap van vreemdelingen die lange tijd in Nederland hebben verbleven in het overgrote deel der gevallen integratie met zich mee [brengt] als onontkoombaar, meestal, maar niet een noodzakelijk gewild verschijnsel. 13 In diezelfde literatuur wordt gesuggereerd dat dit een sociologische feit betreft, een aanname die ook in het citaat uit de toelichting bij het beleid 2308 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 34

9 doorklinkt. In beleid noch literatuur worden echter sociologische studies aangehaald ter onderbouwing van die aanname. Blijkbaar betreft het hier een voor alle betrokkenen volstrekt vanzelfsprekende presumptie. 1.2 Intermezzo I: tijdsverloop en worteling De eerste glijdende schaal, die de hele jaren negentig geldt, heeft zo twee belangrijke kenmerken. Doordat de openbare orde norm nu wordt ingevuld door vrij specifieke in de glijdende schaal vervatte algemene criteria wordt een helder systeem geboden. Een systeem dat de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid ten goede moet komen. De opklimmende reeks sluit aan bij de sociale werkelijkheid, waarin vreemdelingen na verloop van tijd geworteld raken Omdat het systeem ten opzichte van de situatie van voor 1990 bovendien voor de vreemdeling vrij gunstige bepalingen kent, toetst de staatssecretaris niet ook nog eens de individuele omstandigheden van het geval. Het tweede kenmerk is daarom dat de positie van de duurzaam verblijvende migrant in de eerste glijdende schaal sterk is en dat dit ook expliciet wordt beoogd. De reden daarvoor is gelegen in de sociologische presumptie dat tijdsverloop in het overgrote deel der gevallen banden met de samenleving tot gevolg zal hebben. De opklimmende reeks sluit klaarblijkelijk aan bij de sociale werkelijkheid, waarin vreemdelingen na verloop van tijd geworteld raken. Kenmerkend voor deze periode is de formulering van de staatssecretaris dat elke vreemdeling die een bepaald aantal jaren in Nederland verblijft, geacht wordt banden met de samenleving te hebben opgebouwd. Net als uit de opmerking over de integratie na tijdsverloop in het overgrote deel der gevallen, kan hieruit een algemeen sociologisch feit over tijd worden afgeleid. Tijdsverloop leidt tot de mogelijkheid om banden met omgeving, mensen en de samenleving aan te gaan. Dat is een onvermijdelijk gevolg van tijdsverloop, het is bijna ondenkbaar dat dit niet gebeurt. Aangenomen tenminste, dat negatieve of slechte banden ook onder dit effect van tijdsverloop vallen. En dat is nu precies wat er in deze periode zonder problemen wordt aangenomen: tijdsverloop leidt tot sterkere aanspraken omdat het in het merendeel van de gevallen tot integratie leidt, of omdat mensen geacht worden banden met Nederland te hebben opgebouwd. Tijdsverloop leidt tot banden en die zijn in het merendeel van de gevallen positief. En dat is voldoende reden om vreemdelingen sterkere aanspraken door de tijd te verschaffen. Deze nadruk op het neutrale effect van tijd is typerend voor de jaren negentig. 2. De jaren '00: eerste (poging tot) aanscherpingen Op 1 april 2001 treedt de Vreemdelingenwet 2000 (verder: Vw 2000) in werking. Een ingrijpende wijziging van het migratierecht, met echter weinig gevolgen voor de glijdende schaal De eerste eenduidige aanscherping: 17 juli 2002 Minder dan een jaar na inwerkingtreding van de Vreemdelingenwet 2000 overweegt Staatssecretaris van Justitie Kalsbeek, zittend in kabinet Kok II, het openbare ordebeleid al weer aan te passen. 15 Het gaat dan met name om de eerste trede van de glijdende schaal. In een brief van 1 oktober 2001 aan de Tweede Kamer merkt de staatssecretaris op dat verblijfsbeëindiging alleen kan plaatsvinden als er sprake is van een misdrijf waar een gevangenisstraf van drie jaar of meer op staat. Dit betekent concreet dat verblijf nu niet kan worden beëindigd indien bijvoorbeeld sprake is van mishandeling of vernieling omdat hiertegen volgens het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren is bedreigd. 16 De glijdende schaal wordt daarom als volgt aangepast. 17 Glijdende schaal Duur verblijf Ernst inbreuk Minder dan 1 jaar 1 maand (ondergrens misdrijf 2 jaar) 1-2 jaar 3 maanden (ondergrens misdrijf 2 jaar) 2-3 jaar 6 maanden (ondergrens misdrijf 2 jaar) 3-4 jaar 9 maanden 4-5 jaar 12 maanden 5-6 jaar 24 maanden 6-7 jaar 30 maanden 7-8 jaar 36 maanden 8-9 jaar 45 maanden 9-10 jaar 54 maanden jaar 60 maanden (alleen ernstig geweld of drugshandel) jaar 96 maanden (alleen drugshandel) Meer dan 20 jaar Niet mogelijk Geen duidelijke aanscherpingen, wel een poging In de jaren '00 zullen er ter implementatie van EU-richtlijnen vervolgens nog twee wijzigingen worden doorgevoerd, op 29 september en op 1 december 10. L. Bosniak, The Citizen and the Alien, Princeton: Princeton University Press 2006, p Als geciteerd in A. Kuijer & J.D.M. Steenbergen, Nederlands vreemdelingenrecht, Utrecht Nederlands Centrum Buitenlanders 1992, p. 165, in voetnoot 275. Ik heb deze bijlage zelf helaas niet kunnen achterhalen. 12. Zie voor literatuurverwijzingen de uitgebreidere versie van dit artikel. 13. J.C.M. Leijten, Wie geen huis heeft... in: J.C.M. Leijten (ed.) Gelijk geregeld over de rechtspositie van duurzaam in Nederland verblijvende vreemdelingen, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1984, p. 8, mijn cursivering. 14. Zie voor de enkele veranderingen de langere versie van dit artikel. 15. Kamerstukken II 2000/01, , nr Kamerstukken II 2001/02, , nr. 608, p Zie voor een overzicht van de specifieke veranderingen de langere versie van dit artikel. 18. Stb. 2004, 496 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap 2006, 19 maar die leveren voor het tijdsbegrip weinig nieuwe inzichten op. Wel belangrijk is dat reeds op 30 september 2005, minder dan een jaar na de laatste wijziging, Minister Verdonk per brief een nieuw voornemen tot aanscherping van de glijdende schaal aan de Tweede Kamer voorlegt. Dit voornemen past in het kabinetsbeleid, dat terugdringen van criminaliteit en overlast en het bevorderen van veiligheid tot een van Met name de toenemende aandacht voor veelplegers is aanleiding tot verdere aanscherping van de glijdende schaal zijn speerpunten maakt. 20 Met name de toenemende aandacht voor veelplegers is aanleiding tot verdere aanscherping van de glijdende schaal. Bovendien wordt een expliciet verband gelegd met de oververtegenwoordiging van (jonge) allochtonen in de criminaliteit. Met name de oververtegenwoordiging van (jonge) allochtonen in de criminaliteit heeft een nadelig effect op de integratie van minderheden, en dient dus te worden bestreden. Aanscherping van openbare ordecriteria met het oog op het vreemdelingenrechtelijk stringenter kunnen aanpakken van niet-nederlandse daders van strafbare feiten is dan ook geheel in de geest van het huidige integratiebeleid. 21 Toch duurt het nog vijf jaar, tot 24 juli 2010, voordat de aangescherpte glijdende schaal daadwerkelijk het licht ziet. 22 Het kabinet besluit na een motie van de Tweede Kamer eerst de effectiviteit van de bestaande glijdende schaal te laten onderzoeken door het WODC. 2.3 Intermezzo II: De tijdmachine De glijdende schaal werd begin 1990 opgetuigd als systematische invulling van een open en vage openbare ordenorm, dit ten behoeve van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Tot 2002 werd aan de op dat moment vastgestelde verhouding tussen tijdsverloop en het misdrijf niets veranderd, sowieso werden er slechts twee (in verhouding met de latere wijzigingen) kleine wijzigingen doorgevoerd. Vanaf 2002 volgen de wijzigingen elkaar echter in rap tempo op. Nog geen jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe Vw 2000, wordt een scherpe verandering aangebracht, die van 17 juli Snel daarna wordt de kleine wijziging van 2004 aangekondigd en ingezet, in 2005 wordt het voornemen uitgesproken om de glijdende schaal drastisch aan te passen en in 2006 wordt nog een EU-richtlijn geïmplementeerd. Dan valt het even stil, in afwachting van de uitkomst van het onderzoek naar de effectiviteit van de glijdende schaal. Duidelijk wordt dat in de jaren '00 de glijdende schaal definitief is ontdekt als middel om restrictief vreemdelingenbeleid door te voeren. De ene wijziging is nog niet ingevoerd of de mogelijkheid van de volgende wordt al weer onderzocht. De glijdende schaal blijkt een machine met vier grote knoppen waaraan gedraaid kan worden teneinde een restrictiever vreemdelingenbeleid te bereiken: de ernst van het misdrijf, de lengte van het verblijf, de toepasselijke straffen en de vreemdelingen op wie het beleid van toepassing is. Een tijdmachine is het eigenlijk. Door aan een van de knoppen te draaien kan het effect van tijdsverloop worden beteugeld. Dit terwijl de machine aanvankelijk werd ontworpen voor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van migranten en waarvan de eerste versie bovendien zorgde voor een versterking van de rechtspositie van die vreemdelingen. Eenmaal in elkaar gezet blijkt de machine echter ook uitstekend voor een verslechtering van de rechtspositie van de vreemdeling te kunnen worden ingezet. Met een eenvoudige draai aan de knoppen van de glijdende schaal wordt het gewenste effect bereikt. Of, beter gezegd, de machine produceert vooral voor de politiek zichtbaar restrictief beleid, of het daadwerkelijk tot restrictief beleid leidt, is een andere zaak. Dit element van zichtbare fermheid wordt pas echt duidelijk in de jaren ' De jaren '10: ferme aanscherpingen Op 7 januari 2009 verschijnt het gevraagde WODC-rapport over de toepassing van de glijdende schaal. 23 Minister Hirsch Ballin stelt op basis van dat rapport dat verblijfsbeeindiging op basis van de glijdende schaal in veel gevallen niet is gerealiseerd, terwijl dat in het kader van de toentertijd bestaande regelgeving wel mogelijk zou zijn geweest. Hij besluit daarom de glijdende schaal te wijzigen. 3.1 Veelplegers en zware criminelen: 24 juli 2010 In de wijziging van het Vreemdelingenbesluit van 24 juli wordt onderscheid gemaakt tussen vreemdelingen die een bijzonder ernstig misdrijf hebben gepleegd en vreemdelingen die een minder ernstig misdrijf pleegden. De nadruk wordt, anders dan in het voornemen van 2005, gelegd op de eerste categorie. 25 Daarom wordt ten aanzien van misdrijven waarop een gevangenisstraf van zes jaar staat, de opgelegde strafrechtelijke straf of maatregel met twee vermenigvuldigd voor de toepassing van de glijdende schaal. Toch worden in de nieuwe wijziging van de glijdende schaal ook veelplegers strenger bejegend. Veelplegers plegen veelvuldig misdrijven als openlijk geweld, straatroof, winkeldiefstal en vernieling. Zij zijn verantwoordelijk voor vormen van criminaliteit en overlast waarmee de samenleving wordt geconfronteerd en die aanzienlijke maatschappelijke schade aanrichten. Veelplegers zijn recidivisten die in hun criminele gedrag een frequentie, hardnekkigheid en intensiteit aan de dag leggen, die onveiligheid, overlast en maatschappelijke schade teweegbrengen waardoor burgers zich onveilig voelen. 26 Voor deze groep vreemdelingen wordt een aparte glijdende schaal toegevoegd aan art Vb De strafmaat om tot verblijfsbeëindiging over te gaan is aanmerkelijk lager in deze schaal. Deze schaal is van toepassing indien de vreemdeling tijdens zijn verblijf in Nederland ten minste vijf maal indien hij korter dan twee jaar een verblijfsvergunning heeft, ten minste drie maal een misdrijf heeft gepleegd en hem daarvoor een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen is opgelegd NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 34

11 Glijdende schaal 2012-heden Gewone glijdende schaal Veelplegers Zware misdrijven Duur verblijf Ernst inbreuk Ernst inbreuk Ernst inbreuk Minder dan 3 jaar 1 dag (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 3-4 jaar 5 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 4-5 jaar 7 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 5-6 jaar 15 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 6-7 jaar 18 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 7-8 jaar 22 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 8-9 jaar 27 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 9-10 jaar 33 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) jaar 40 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) Vanaf 15 jaar 65 maanden (alleen drugshandel en ernstige gewelds- en zedenmisdrijven) 1 dag (ten minste drie misdrijven) 4 maanden (ten minste drie misdrijven) 5 maanden (ten minste drie misdrijven) 6 maanden (ten minste drie misdrijven) 7 maanden (ten minste drie misdrijven) 8 maanden (ten minste drie misdrijven) 9 maanden (ten minste drie misdrijven) 10 maanden (ten minste drie misdrijven) 12 maanden (ten minste drie misdrijven) 14 maanden (ten minste drie misdrijven) 1 dag (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 4 maanden en 2 weken (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 6 maanden (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 12 maanden (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 15 maanden (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 18 maanden (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 22 maanden en 2 weken (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 27 maanden (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 30 maanden (ieder misdrijf met gevangenisstraf van meer dan 6 jaar) 48 maanden (alleen drugshandel en ernstige gewelds- en zedenmisdrijven) 3.2 Eindeloze strengheid: 1 juli 2012 Een kleine drie maanden na de inwerkingtreding van de vorige aanpassing, staat in het regeerakkoord van Rutte I, van 30 september 2010, het voornemen om de glijdende schaal opnieuw aan te scherpen. Dit voornemen leidt tot een nieuwe aanpassing van het Vreemdelingenbesluit die op 1 juli 2012 van kracht wordt. 27 In het regeerakkoord staat opnieuw dat aanscherping van de glijdende schaal onderdeel vormt van een bredere aanpak van criminaliteit onder vreemdelingen. 28 In aanvulling daarop staat in de Nota van toelichting: In de eerste jaren van verblijf dient er bij uitstek sprake te zijn van onbesproken gedrag. De huidige glijdende schaal biedt onvoldoende mogelijkheden om in de eerste jaren van verblijf de Nederlandse samenleving te beschermen tegen criminaliteit door de verblijfsvergunning van criminele vreemdelingen in te trekken. Ook wanneer er sprake is van langdurig verblijf, kan er behoefte bestaan, op grond van het rechtsschokkende karakter van een misdrijf of de misdrijven, het verblijfsrecht van een vreemdeling te beëindigen. 29 Om die reden worden de eerste treden van de schaal weer samengevoegd. 30 Bovendien wordt de rest van deze gewone glijdende schaal (te onderscheiden van de veelplegers glijdende schaal en zware misdrijven glijdende schaal ) verder aangescherpt. Tot slot en zeer opmerkelijk, het einde wordt uit de glijdende schaal gehaald. Tot dusver was verlies van verblijfsstatus na twintig jaar niet langer mogelijk, nu kan in het geval van drugshandel, gewelds- en zedenmisdrijven waartegen een gevangenisstraf van 2-6 jaar is bedreigd de vreemdeling altijd zijn verblijfsstatus verliezen. Als gevolg van het vervallen van de eindtermijn wordt de uitzondering voor hier geboren en getogen vreemdelingen afgeschaft De glijdende schalen zien er nu als volgt uit. (zie bovenstaande afbeelding) Als gevolg van het vervallen van de eindtermijn wordt de uitzondering voor hier geboren en getogen vreemdelingen afgeschaft. 31 In het regeerakkoord van Rutte II wordt opnieuw een wijziging van de glijdende schaal aangekondigd Stb 2006, 585. Zie voor een overzicht van die veranderingen de langere versie van dit artikel. 20. Kamerstukken II, , nr. 971, p. 1. niet tot geldend recht werd laat ik het hier echter buiten beschouwing. 23. WODC-rapport, Toepassing en aanpassing van de glijdende schaal (2009). 24. Stb. 2010, 307. veelplegers op dit moment, de langere versie van dit artikel. 26. Stb , p Zie voor een preciezer overzicht van alle wijzigingen de langere versie van dit artikel. 31. Zie voor de verhouding tussen de uitzonderingen van art. 8 EVRM en de glijdende schaal de langere versie van dit artikel. 32. Regeerakkoord Bruggen slaan 29 oktober 2012, p Stb Kamerstukken II, , nr. 971, p Regeerakkoord Vrijheid en verantwoordelijkheid 30 september Stb , p Het voorstel uit 2005 verschilt aanzienlijk van de wijziging van Omdat het 25. Zie voor een overzicht van de precieze wijzigingen en de glijdende schaal voor NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap 3.3 Intermezzo III: tijd en criminaliteit Vier aspecten van de jaren 10 wil ik hier uitlichten. Allereerst de toegenomen nadruk op het criminele en overlast veroorzakende gedrag van de vreemdeling. De nadruk op bestrijding van criminaliteit onder vreemdelingen werd in 2002 voor het eerst expliciet, vanaf 2010 is het een onmiskenbaar speerpunt van het migratiebeleid. In de nota van toelichting bij de wijziging van het Vreemdelingenbesluit wordt veel nadruk gelegd op de bescherming van de Nederlandse samenleving tegen schendingen van de openbare orde. De aanpassingen van het openbare ordebeleid zijn gericht op de specifieke groepen van veelplegers die de afgelopen jaren tot grote maatschappelijke overlast en onrust hebben gezorgd, en daders van zeer ernstige delicten die de samenleving zeer ernstig hebben geschokt. 33 Het beleid heeft zo het doel om het verblijf van vreemdelingen die een ernstig misdrijf hebben gepleegd dat in de weg staat aan vreedzame deelneming aan de Nederlandse samenleving eerder te kunnen beëindigen. 34 Het tweede punt betreft de verhouding tussen tijdsverloop en misdrijf. Door de toegenomen nadruk op criminaliteit treedt hierin een verandering op. In de toelichting bij de wijziging van 2010 staat, eigenlijk voor het eerst in de geschiedenis van de glijdende schaal, een opmerkelijk heldere beschrijving van de precieze verhouding tussen verloop van tijd en misdrijf. In de glijdende schaal wordt de duur van het legale verblijf van de vreemdeling in Nederland afgezet tegen de strafmaat die door de onafhankelijke strafrechter, alle omstandigheden van het misdrijf en de persoonlijke omstandigheden van de dader in aanmerking nemend, is opgelegd. Hiermee wordt in abstracto de mate van integratie van de vreemdeling in de Nederlandse samenleving afgewogen tegen de ernst van de inbreuk op de openbare orde en wordt deels tegemoet gekomen aan het evenredigheidsbeginsel en aan internationale bepalingen als artikel 8 EVRM, die bij de beslissing omtrent verblijfsbeëindiging een individuele belangenafweging vereisen. 35 Dit kan gerust de meest heldere en expliciete verklaring van het tijdsbegrip in de glijdende schaal tot dusver worden genoemd. Het tijdsbegrip uit de glijdende schaal van 2010 weerspiegelt de mate van integratie, in abstracto. Op hetzelfde niveau van abstractie moet vervolgens de ernst van het misdrijf worden gewogen, als inbreuk op vreedzame deelneming aan de Nederlandse samenleving. De uitkomst van deze afweging moet vervolgens in het licht van de individuele omstandigheden worden gewogen. Aangezien deze afweging in abstracto geen volledige afweging van alle specifieke feiten en omstandigheden van het individuele geval kan zijn, vindt bij een voorgenomen verblijfsbeëindiging in concreto een nadere aanvullende belangenafweging plaats, onder meer in het toepasselijke internationaal-rechtelijk kader. 36 Het derde aspect betreft de terloopse afschaffing van de uitzondering van gewortelde kinderen. Tot dusver leken kinderen eigenlijk gevrijwaard van de glijdende schaal. De presumptie was dat ze hier door tijdsverloop stevige banden waren aangegaan en bovendien hadden ze geen of weinig banden met een ander land. Als kinderen al überhaupt in een ander land hadden gewoond, dan was dat in het kader van deze uitzondering toen ze nog klein waren. Bovendien kon hen dan moeilijk worden verweten dat ze waren gemigreerd, ze waren immers met hun ouders meegekomen. Met de afschaffing van deze uitzondering is ook hier de aandacht verschoven naar het strafbare feit. De laatste belangrijke verandering is die van de afschaffing van de eindtermijn. Vanaf 1 juli 2012 kunnen zeer ernstige strafbare feiten de vreemdeling altijd worden tegengeworpen. Daar kan natuurlijk tegenin worden gebracht dat vreemdelingen na vijf jaar kunnen opteren voor het Nederlanderschap, maar dat blijkt feitelijk niet voor iedere vreemdeling te zijn weggelegd. De veranderingen in de glijdende schaal kan niet scherper worden weergegeven dan met dit punt. De glijdende schaal van 1990 werd in belangrijke mate ingegeven door een wens om de rechtspositie van de vreemdeling te versterken en dichter bij die van de Nederlander te brengen. Na twintig jaar was die rechtspositie nagenoeg gelijk. De glijdende schaal van 2012 lijkt bijna het tegenovergestelde doel te hebben. De rechtspositie van de vreemdeling moet ook na verloop van tijd principieel onderscheiden blijven van die van de Nederlander. Eindeloze voorwaardelijkheid voor de migrant. 4. Conclusie De systematisering van de glijdende schaal heeft als bijkomend voordeel dat het zijn geschiedenis eenvoudig in beeld laat brengen. In de grafiek hieronder zijn de verschillende glijdende schalen samengebracht. Ter illustratie is ook het openbare ordebeleid van voor 1990 ingevoegd. De verticale as drukt de ernst van het strafbare feit uit in maanden gevangenisstraf, de horizontale de verblijfsduur in jaren. De grafiek geeft een indicatie van de groeiende aanspraken door de tijd van de vreemdeling. Hoe hoger de lijn, hoe moeilijker het is om de status te verliezen in het geval van een inbreuk op de openbare orde. Duidelijk zichtbaar is dat de glijdende schaal van 1990 de sterkste rechtspositie garandeerde aan de vreemdeling. Opvallend is dat de glijdende schaal van voor 1990 de vreemdeling een slechte rechtspositie gaf. Opgemerkt dient hierbij te worden dat het hier slechts een uitgangspunt van beleid betrof en er nog geen sprake was van een uitgekiende systematisering. Scherper dan deze grafiek het doet kan mijn onderzoekprobleem in dit artikel vermoedelijk niet worden geïllustreerd. En dan zijn de veranderingen in de toepasselijke straffen en de uitzonderingen nog niet eens in beeld gebracht. Hoe deze verandering van de glijdende schaal en het daarin vervatte tijdsbegrip te verklaren? In antwoord op de centrale vraag van dit artikel hoe is de betekenis van het tijdsbegrip in de glijdende schaal de afgelopen jaren veranderd en hoe is deze verandering te verklaren? betoog ik in deze conclusie het volgende. De nadruk is verschoven van het wortelende aspect van tijd Het derde aspect betreft de terloopse afschaffing van de uitzondering van gewortelde kinderen 2312 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 34

13 naar de (niet-)integratie van de vreemdeling (par. IV.1), de aanscherpingen werden mogelijk gemaakt door de helderheid van de glijdende schaal (IV.2), maar toch laat de tijd zich niet volledig beteugelen (IV.3). 4.1 Worteling en integratie Tijdsverloop was in de glijdende schaal van 1990 nog een onproblematisch begrip, waarvan de betekenis niet ter discussie stond. Groeiende aanspraken door tijdsverloop bleek de verzwegen premisse van het stelsel. Stilzwijgend werd aangenomen dat tijdsverloop leidde tot banden met de samenleving, worteling beter gezegd, en dat dit in het merendeel van de gevallen integratie met zich meebracht. De minderheid van de vreemdelingen die na lang verblijf in Nederland een strafbaar feit pleegden, werden slechts strafrechtelijk aangepakt, niet vreemdelingrechtelijk. Dit gebrek aan integratie ten spijt, zij profiteerden mee van de algemene gunstige regeling. Tijdsverloop leidde tot een steeds sterkere status en na twintig jaar werd de vreemdeling zo geworteld geacht, dat zijn verblijfsvergunning niet langer kon worden ingetrokken. Vanaf de millenniumwisseling kwam de nadruk in het beleid steeds meer te liggen op de criminele, onaangepaste, niet-ingeburgerde vreemdeling. De vreemdeling die na verloop van tijd nog altijd niet was geïntegreerd, kon niet langer meeliften op de algemene regeling. Sterker, criminaliteit veroorzakende vreemdelingen werden het speerpunt van het nieuwe beleid. Criminele vreemdelingen moesten ook na lang verblijf nog de vreemdelingrechtelijke consequenties kunnen voelen van hun overtreding van de openbare orde. Hard on the outside, hard on the inside werd de nieuwe doctrine. Het tijdsbegrip werd zo complexer, tijdsverloop leidde niet meer simpelweg tot sterkere aanspraken en uiteindelijk tot een onintrekbare vergunning. Vooral voor veelplegers en zware criminelen werd de glijdende schaal drastisch aangescherpt. Ook na lang verblijf kon de verblijfsvergunning voor deze groepen nog worden ingetrokken voor aanzienlijk lichtere vergrijpen dan in Bovendien werd de eindgrens van de glijdende schaal geschrapt, waardoor een overtreding van de openbare orde tot in het oneindige tot intrekking van de vergunning kan leiden. Het belangrijkste gevolg voor het tijdsbegrip is de loskoppeling van integratie en worteling. Integratie is niet langer het onproblematische gevolg van worteling door de tijd, (niet-)integratie wordt het speerpunt van het beleid. De niet-geïntegreerde vreemdeling moet eenvoudig en altijd zijn status kunnen verliezen, of hij nu geworteld is of niet. In 1990 is de gedachte nog dat tijdsverloop de vreemdeling in het overgrote deel der gevallen tot geïntegreerde Nederlander maakte, of beter gezegd tot onze vreemdeling. Tijdsverloop zet een onafwendbaar wortelingsproces in gang dat na twintig jaar is afgerond. Dat de vreemdeling is geworteld, hij tevens is geïntegreerd en zijn rechtspositie daarom sterker is geworden, staat niet ter discussie. In 2012 is juist dat volstrekt anders. Een vreemdeling mag dan wel na verloop van tijd zijn geworteld, dat maakt hem nog niet tot geïntegreerd. Voor integratie is inmiddels veel meer vereist, wat kan worden getoetst door taaltoetsen en inburgeringsexamens. En het gepleegde misdrijf is te allen tijde een bewijs van de stelling dat de vreemdeling niet is geïntegreerd, dat hij een minder dan 1 jaar 1 2 jaar 2 3 jaar 3 4 jaar 4 5 jaar 5 6 jaar 6 7 jaar 7 8 jaar 8 9 jaar 9 10 jaar jaar jaar jaar jaar jaar Glijdende schaal Glijdende schaal 90 Glijdende schaal 02 Glijdende schaal Veelplegers 10 Glijdende schaal 12 Glijdende schaal Veelplegers 12 Glijdende schaal Zware Misdrijven 12 slecht geïntegreerde vreemdeling is. 4.2 De tijdmachine in te zetten voor ieder doel Met name na de millenniumwisseling wordt de glijdende schaal ontdekt als middel om een restrictief vreemdelingenbeleid te voeren. Herhaaldelijk wordt de schaal aangepast, of wordt dat geprobeerd. Met name de strafmaat wordt enkele malen teruggeschroefd, zodat meer vreemdelingen onder het bereik vallen. De aantrekkingskracht van de glijdende schaal voor het voeren van restrictief vreemdelingenbeleid heeft twee redenen. Allereerst komt dit door de onbestemdheid van het wortelingsaspect van de tijd. De in 1990 ingevoerde glijdende schaal mag dan wel gestoeld zijn op het idee dat vreemdelingen na verloop van tijd geworteld raken, van een noodzakelijke representatie van de verhouding tussen tijdsverloop en worteling is geen sprake. Aan de glijdende schaal ligt immers geen enkel sociologisch onderzoek ten grondslag dat aantoont hoe lang een vreemdeling gemiddeld genomen nodig heeft om enige banden met zijn omgeving op te bouwen. De eerste glijdende schaal lijkt een tamelijk willekeurige greep te zijn, net zozeer als de schalen daarna eigenlijk. Duidelijk is dat de ontwerpers van de glijdende schaal zich allerminst belemmerd hebben gevoeld door de afwezigheid van sociologische gegevens. Het tegendeel lijkt waar, de onduidelijkheid rondom de wortelende gevolgen van tijd 33. Stb , p Stb , p Stb , p. 65, mijn cursivering. 36. Stb , p. 66, mijn cursivering jaar jaar jaar jaar jaar 20+ jaar NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Wetenschap Door het vervallen van de eindtermijn wordt de uitzondering voor hier geboren en getogen vreemdelingen afgeschaft is de voorwaarde voor de beteugeling van tijd. Juist omdat er geen duidelijke maatstaf is voor worteling, kan de tijdmachine zonder problemen worden aangedraaid. De tweede reden betreft de ogenschijnlijke helderheid van de glijdende schaal. De grafiek van de glijdende schaal zelf lijkt volstrekt helder en eenduidig. Toch geeft dit in werkelijkheid een vertekend beeld, er zijn de afgelopen jaren ook veel uitzonderingen toegevoegd aan de glijdende schaal, voornamelijk onder druk van Europese ontwikkelingen. Zo moet onder meer aan de Gezinsherenigingsrichtlijn worden getoetst, het Associatierecht, EVRM art. 8 en de Langdurig Ingezetenenrichtlijn. Deze uitzonderingen perken het feitelijke toepassingsbereik van de glijdende schaal aanzienlijk in, als ze dit niet al deden. 37 De praktijk is zogezegd weerbarstiger dan de grafiek doet vermoeden. En door de vele uitzonderingen zijn we deels weer terug bij de situatie van voor de systematisering van 1990, een uiterst op het individuele geval gericht beleid. Toch blijft de helderheid van die grafiek van de glijdende schaal juist de aantrekkingskracht van het instrument. In de jaren negentig werd het eenduidige en overzichtelijke karakter van de glijdende schaal ingezet als argument voor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid ter versterking van de rechtspositie van de langdurig verblijvende migrant. Na de millenniumwisseling slaat dit om, dan blijkt dat de heldere glijdende schaal evengoed kan worden ingezet ter bestrijding van criminaliteit onder vreemdelingen. En dan blijkt dat de glijdende schaal het strenge beleid en de aanscherpingen buitengewoon zichtbaar maken. Het vergt slechts een aanpassing van wat getallen in een tabel, getallen die niet gesteund worden door grondig sociologisch bewijs, et voila!, het migratiebeleid is ogenschijnlijk strenger geworden. Dat dit door de vele uitzonderingen niet zo eenduidig ligt, krijgt veel minder aandacht. Zichtbaarheid en afwezigheid van sociologische onderbouwing verklaren dat na de millenniumwisseling de ene aanscherping nog niet in werking was getreden of de volgende werd al aangediend. 4.3 Tijd laat zich niet volledig beteugelen Toch moet worden vastgesteld dat ook de glijdende schaal van 2012 nog altijd uitgaat van een opklimmende reeks. Hoezeer de schaal ook is aangescherpt, nog altijd is een steeds ernstiger vergrijp vereist om de status van de vreemdeling na verloop van tijd nog te kunnen intrekken. Dat moet dan de weliswaar gedimde, maar nog niet gedoofde wortelende werking van tijd zijn. Nog altijd heerst de gedachte dat iemand na verloop van tijd banden met zijn omgeving en samenleving is aangegaan en dat dit in principe moet worden gehonoreerd met sterkere aanspraken. De geschiedenis van de glijdende schaal getuigt dan ook niet zozeer van het verdwijnen van dit wortelingsidee, veeleer laat deze zich begrijpen als een poging de wortelende werking van de tijd te beteugelen. En niet alleen uit de glijdende schaal blijkt dat worteling nog altijd wordt geaccepteerd als een centrale pijler van het vreemdelingenrecht. Uit het hele vreemdelingrechtelijke stelsel komt deze gedachte naar voren. Zo kan na vijf jaar een vreemdeling in beginsel een vergunning voor onbepaalde tijd aanvragen. Ook kan hij na dat tijdsverloop een naturalisatieverzoek indienen. Uit de EVRM art. 8 -jurisprudentie blijkt bovendien dat voor het daarin beschermde privéleven tijdsverloop en worteling cruciaal zijn. 38 En nergens komt de wortelingsgedachte zo expliciet naar voren als in het recente Kinderpardon. 39 Het is daarom vooralsnog ondenkbaar dat het wortelingeffect van tijdsverloop in het kader van de glijdende schaal volledig wordt uitgeschakeld. Dat zou overigens ook het einde van de glijdende schaal betekenen, dan zou immers één strafmaat gelden voor alle migranten en het glijdende aspect zijn verdwenen. Een vreemdelingenrechtelijk stelsel zonder enig idee van worteling, een stelsel dat geen uitdrukking geeft aan banden die de vreemdeling door de tijd heen opbouwt met anderen en de buitenwereld, lijkt vooralsnog ondenkbaar. 37. Uit WODC-rapport, Toepassing en aanpassing van de glijdende schaal (2009), p. 8-10, blijkt dat van de onherroepelijk veroordeelde vreemdelingen in de periode slechts 797 voor toetsing van de glijdende schaal in aanmerking kwamen. Het merendeel dat niet in aanmerking kwam verbleef reeds te lang in Nederland of viel onder een EU-uitzondering. Van de 797 werden er slechts 257 vreemdelingen daadwerkelijk getoetst, voornamelijk omdat de vreemdeling zelf verzocht om verlenging of wijziging van de verblijfstitel. Bijna de helft (48%) leidde niet tot verblijfsbeeindiging, onder meer vanwege de EVRM art. 8 toets. 38. M.C. Stronks, A.A. tegen het Verenigd Koninkrijk: Tijd en identiteit in artikel 8 uitzettingszaken, EHRM 20 september 2011, Rechtspraak Vreemdelingenrecht , p WBV 2013/1, Nieuw hoofdstuk B22 Langdurig verblijvende kinderen, Stcrt. 31 januari 2013, nr NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 34

15 Focus 2062 Krijgt hij nog een kans, of rekenen we af? Rechters over de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting Sigrid van Wingerden, Martin Moerings en Johan van Wilsem 1 Het recidiverisico van de dader is in theorie een belangrijke straftoemetingsfactor indien gestraft wordt met het oog op speciale preventie. In deze studie wordt onderzocht welke rol het recidiverisico in de praktijk speelt bij de straftoemetingsbeslissing van de rechter. Rechters zeggen aan hoog-risico-daders eerder bijzondere voorwaarden op te leggen en altijd op zoek te zijn naar aanknopingspunten dat de dader zijn leven wil beteren. Dit getuigt van een straftoemetingpraktijk die gekenmerkt wordt door penal welfarism. Desalniettemin worden hoog-risico-daders soms wel zwaarder bestraft, echter niet vanwege hun recidiverisico, maar vanwege hun sanctielijn: als daders hun kansen om hun leven te beteren hebben vergooid, stappen rechters over op vergelding en incapacitatie. De straftoemetingspraktijk is dan ook een mix van traditionele vergeldingsgerichtheid, penal welfarism en new penology. Inleiding De straftoemetingsbeslissing van de rechter is behoudens hoger beroep niet alleen het sluitstuk, maar misschien ook wel de belangrijkste beslissing van het hele strafproces. Hier wordt immers besloten welke consequenties het delict voor de dader heeft. Bovendien beoordeelt de samenleving het functioneren van de rechterlijke macht ook in hoge mate op basis van de opgelegde straffen. 2 Straftoemeting is daarmee niet alleen relevant vanwege de impact die een sanctie op de dader heeft, het is ook een belangrijke pijler voor de legitimiteit van het hele straf(proces)recht. Desalniettemin is de wijze waarop de rechter tot zijn straftoemetingsbeslissing komt nog altijd een black box. Dat komt niet alleen door het geheim van de raadkamer, ook de ruime discretionaire bevoegdheid van de rechter draagt hier zeker aan bij: binnen de grenzen van de wet heeft de rechter een heel arsenaal van sancties tot zijn beschikking. Hoofdstraffen, bijkomende straffen en maatregelen kunnen niet alleen in onderlinge combinatie, maar ook in verschillende modaliteiten (voorwaardelijk of onvoorwaardelijk) worden opgelegd. Bij de keuze van de rechter voor de op te leggen straf weegt hij verschillende belangen tegen elkaar af: enerzijds die van de dader, anderzijds die van het slachtoffer en in bredere zin die van de hele samenleving. Deze belangen zijn vaak strijdig aan elkaar: straffen waarmee beoogd wordt de dader op het rechte pad te helpen staan vaak op gespannen voet met straffen waardoor de maatschappij zich gerustgesteld kan voelen en die recht doen aan wat het slachtoffer is aangedaan. Deze conflicterende belangen worden weerspiegeld in de verschillende doelen die met een straf nagestreefd kunnen worden: het ene strafdoel richt zich bijvoorbeeld op beveiliging van de maatschappij door de dader van de straat te houden (incapacitatie), terwijl een ander zich op de resocialisatie van de dader richt. In concrete zaken hangen de strafdoelen die nagestreefd worden af van de ernst van het delict (de schade bij het slachtoffer, de geschoktheid van de rechtsorde), de persoon van de dader en de omstandigheden waaronder het delict is begaan of die nadien zijn ingetreden. Aannemelijk is dat het recidiverisico ook een belangrijke factor is als het gaat om het bepalen van het strafdoel en daarmee om het bepalen van de op te leggen straf. Immers, bij daders met een hoog recidiverisico zal het strafdoel van speciale preventie meer op de voorgrond treden dan bij daders met een laag recidiverisico. Echter, als hoog-risico-daders zwaarder worden gestraft vanwege hun risico s op toekomstig delictgedrag, dan worden zij gestraft voor iets wat ze nog niet gedaan hebben, Auteurs 1. Mr. drs. S.G.C. van Wingerden is PhDfellow aan het Instituut voor Strafrecht en Criminologie van Universiteit Leiden, prof. dr. mr. M. Moerings is daar hoogleraar penologie en dr. J.A. van Wilsem is daar universitair hoofddocent. Noten 2. Th.A. de Roos, Het grote onbehagen. Emotie en onbegrip over de rol van het strafrecht, Amsterdam: Uitgeverij Balans NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus maar voor iets wat ze mogelijk zullen doen in de toekomst. Het is evident dat dit op gespannen voet staat met het rechtsbeschermende karakter van het strafrecht: het schendt bijvoorbeeld het individuele schuldbeginsel, het legaliteitsbeginsel, en het beginsel van strafrecht als ultimum remedium. 3 Bovendien kunnen risico-inschattingen foutief zijn, met alle gevolgen van dien. Hoewel er in de wetenschap veel is geschreven over de gevaren van predictive sentencing, 4 is er nog altijd weinig bekend over de feitelijke rol van het recidiverisico bij de straftoemeting. Deze bijdrage richt zich daarom op de vraag wat de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting is volgens rechters zelf. Daartoe zijn interviews afgenomen bij vijftien rechters uit vijf verschillende arrondissementen. Deze rechters hebben in eerste aanleg zowel als politierechter als in de meervoudige strafkamer ervaring met het nemen van straftoemetingsbeslissingen. 5 Een dergelijke kwalitatieve onderzoeksmethode kan inzicht bieden in de beweegredenen van rechters om voor een bepaalde sanctie te kiezen. Ook kan het blootleggen welke betekenissen rechters aan kenmerken en omstandigheden van het delict en de dader toekennen. Het biedt daarom een waardevolle aanvulling op kwantitatief straftoemetingsonderzoek. Om de rol die het recidiverisico volgens de rechters bij de straftoemeting heeft goed te kunnen plaatsen, wordt in deze bijdrage eerst uiteengezet welke rol voor het recidiverisico is weggelegd binnen de straftheorieën. Vervolgens wordt beschreven wat er uit eerder onderzoek bekend is over de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting. Daaropvolgend beschrijven we op basis van interviews met rechters hoe zij tegen het recidiverisico aankijken als zij een straftoemetingsbeslissing nemen. De rol van het recidiverisico bij de straftoemeting in theorie Als de overheid een burger straft, maakt zij inbreuk op enkele fundamentele rechten van die burger. Zo schaadt een gevangenisstraf bijvoorbeeld in principe het recht op privacy, op family life, en op lichamelijke integriteit. 6 Een overheid mag een burger daarom alleen maar straffen als zij daartoe gerechtigd is: de straf moet niet alleen rechtmatig, maar ook gerechtvaardigd zijn. Theorieën over rechtvaardiging van straf kunnen onderverdeeld worden in twee stromingen: de retributivistische en de utilitaristische straftheorieën. Bij het retributivisme vindt de straf haar rechtvaardiging in de proportionele vergelding van het gepleegde delict. Het gaat dan om de ernst van het delict en de verwijtbaarheid van de dader. 7 Vergelding is daarom louter retrospectief: voor het risico op toekomstig delictgedrag is geen plaats De straf moet niet alleen rechtmatig, maar ook gerechtvaardigd zijn binnen deze theorie. Echter, de beste voorspeller van toekomstig gedrag is gedrag uit het verleden; er is een sterke samenhang tussen het recidiverisico en het strafrechtelijk verleden van een dader. 8 Hoewel volgens het retributivisme in essentie gestraft wordt voor het huidige delict en niet voor delicten waar de dader eerder al voor is afgestraft, is er binnen het retributivisme toch enige ruimte om recidive in de straf te verdisconteren. Volgens sommige retributivisten dient de recidivist een strafbonus te krijgen (de zgn. recidivist premium): de verwijtbaarheid wordt groter geacht omdat de dader zijn leven niet gebeterd heeft na de vorige veroordeling. 9 Andere retributivisten, zoals Ashworth en Von Hirsch, menen dat recidivisten niet zwaarder gestraft moeten worden, maar first-offenders lichter. De gedachte hierachter is dat iedereen wel eens een foutje maakt, dus rechters mogen de eerste keer dat iemand een delict heeft gepleegd tolerant zijn. Iedere keer dat de dader recidiveert, krijgt hij minder korting op de straf (de zogenaamde progressive loss of mitigation). 10 Kortom: binnen het retributivisme is wel een rol weggelegd voor het strafrechtelijk verleden van de dader, 11 maar niet voor zijn recidiverisico. De tegenhanger van het retributivisme is het utilitarisme. Volgens het utilitarisme is een straf gerechtvaardigd als zij bijdraagt aan een groter nut voor de samenleving als geheel. 12 Het gaat dus om een kostenbaten-afweging: wat levert het de maatschappij op (in termen van veiligheid en recidivevermindering)? En wat kost de tenuitvoerlegging van de straf? Hierbij gaat het niet alleen om de (financiële) kosten voor de samenleving, maar ook om het strafleed van de veroordeelde. Vanwege deze gerichtheid op en rechtvaardiging in het bereiken van een hoger nut voor de samenleving is de utilitaristische visie volkomen toekomstgericht. Het is niet van belang welk delict iemand heeft gepleegd, noch wat hij in het verleden gedaan heeft, maar het gaat alleen om het verhogen van het maatschappelijk nut voor de toekomst. Strafdoelen binnen deze utilitaristische visie zijn, naast normbevestiging en -handhaving, generale en speciale preventie. Deze laatste kan op verschillende manieren worden nagestreefd: door middel van speciale afschrikking, door incapacitatie, of door resocialisatie. Omdat voor straffen met utilitaristisch oogmerk de baten voor de maatschappij op moeten wegen tegen de zwaarte van de sanctie, speelt het recidiverisico van de dader hier dus bij uitstek een rol: voor hoog-risico-daders zijn ingrijpendere sancties gerechtvaardigd dan voor laag-risico-daders. Omdat in Nederland de retributieve en de utilitaristische stromingen met elkaar gecombineerd zijn tot de zogenaamde verenigingsleer, waarbij vergelding weliswaar de grondslag en de bovenmaat van de straf vormt, maar waar binnen die bovenmaat ruimte is voor utilitaristische doeleinden, 13 is het recidiverisico van de dader in theoretisch opzicht verankerd in de Nederlandse straftoemetingspraktijk. Echter, rechters zijn vrij om te bepalen welke doelen zij beogen met de sancties die ze opleggen. De Keijser toonde reeds aan dat de strafdoelen die rechters zeggen na te streven uiteenlopen, en dat deze bovendien niet weerspiegeld worden in de straffen die zij in concrete casussen oplegden. 14 Bovendien kan één straf meerdere doelen dienen. Het is daarom lastig vast te stellen of bepaalde straffen met een bepaald doel zijn opgelegd NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 34

17 Desalniettemin heerst de opvatting dat de bescherming van de maatschappij als strafdoel terrein heeft gewonnen. Dit is bijvoorbeeld terug te zien in het gedachtegoed van de new penology van de Amerikaanse rechtsgeleerden Simon en Feeley. 15 Zij wijzen erop dat het strafrechtelijk systeem, voorheen gericht op het helpen van delinquenten (zogenaamde penal welfarism, met resocialisatie als belangrijkste strafdoel), zich ontwikkeld heeft tot risicojustitie : misdaad wordt gezien als een risico als elk ander, dat gemanaged kan worden. Om risico s zo veel en zo efficiënt mogelijk uit te sluiten, wordt erop ingezet om hoog-risico-daders te weerhouden van toekomstige delicten, ofwel door langdurige opsluiting, ofwel door hun gedrag langdurig op een andere manier te controleren en te beheersen, namelijk door het opleggen van bepaalde gedragsinterventies. Aangezien de tendensen waar de new penology op wijst ook in Nederland verondersteld worden aanwezig te zijn, 16 verwachten wij dat het recidiverisico van de dader hier ook een prominente rol speelt bij de straftoemeting. Theoretisch gezien heeft het recidiverisico van de dader dus een belangrijke plaats bij de straftoemeting. In deze bijdrage wordt onderzocht in hoeverre deze rol van het recidiverisico nu in de praktijk tot uiting komt. Eerder onderzoek Kwantitatief straftoemetingsonderzoek in binnen- en buitenland laat vrijwel unaniem zien wat de rol van recidive bij de straftoemeting is. Naast de ernst van het delict behoort de criminele geschiedenis tot een van de belangrijkste straftoemetingsfactoren: hoe groter het strafblad, hoe zwaarder de straf. 17 Hoewel in vrijwel iedere (recente) straftoemetingsstudie rekening wordt gehouden met de criminele geschiedenis van de dader, geldt het tegenovergestelde voor het recidiverisico van de dader: deze is ook internationaal gezien vooralsnog buiten beeld gebleven in kwantitatief straftoemetingsonderzoek. Misdaad wordt gezien als een risico als elk ander, dat gemanaged kan worden Een uitzondering hierop vormt het onderzoek dat wij in opdracht van de Raad voor de rechtspraak uitvoerden. 18 Wij onderzochten in hoeverre het recidiverisico, zoals dat met behulp van het risicotaxatie-instrument RISc is ingeschat, van invloed is op de straftoemeting. Resultaten tonen aan dat de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting diffuus en bescheiden is. Daders die volgens de RISc een hoog recidiverisico hebben, hebben geen grotere kans op gevangenisstraf dan daders met een laag recidiverisico. Ook voor de strafduur is er geen significant verschil. Veel risicogerelateerde daderkenmerken die onveranderbaar (statisch) 3. M.A.H. van der Woude en E. van Sliedregt, sico%20en%20straftoemeting.pdf). strafverzwarende omstandigheid ook de Penology Notes on the emerging strategy De risicosamenleving: overheid vs. straf- 6. Art. 10, 11 en 15 GW en art. 5 en 8 afscheidsrede van De Hullu, die aangeeft of corrections and its implications, Crimino- rechtswetenschap?, Proces 2007, 86(6), p. EVRM. dat recidive ontegenzeggelijk wel de logy 1992, 30(4), p ; M.M. Feeley A. von Hirsch en A. Ashworth, Proportio- beoordeling van de persoon van de dader en J. Simon, Actuarial justice: the emerging 4. Zie o.a. M. Tonry, Prediction and classifi- nate sentencing: exploring the principles, [kleurt] en daarmee op goede grond een new criminal law, in: D. Nelken (red.), The cation: legal and ethical issues, Crime and Oxford: Oxford University Press strafverzwarend aspect van die strafbepa- futures of criminology, Londen: Sage. Justice 1987, 9, p ; D.M.G. 8. Dat het strafrechtelijk verleden een lende factor is (p. 23), maar ook pleit voor 16. R. van Swaaningen, Justitie als verzeke- Gottfredson, Stakes and risk: Incapacitative belangrijke voorpeller van recidive is blijkt terughoudendheid tegenover de wettelijke ringsmaatschappij, Justitiële verkenningen intent in sentencing decisions, Behavioral onder meer uit: B.S.J. Wartna, In de oude recidiveregeling, omdat het aspect van 1996, 22(5), p ; M.A.H. van der Sciences & the Law 1989, 7(1), p ; fout. Over het meten van recidive en het dubbele bestraffing moeilijk verenigbaar is Woude, De hedendaagse beheersingscul- B. Netter, Using group statistics to sentence vaststellen van het succes van strafrech- met de proportionele vergelding als maxi- tuur als zondeboksamenleving, PROCES individual criminals: An ethical and statisti- telijke interventies, Den Haag: WODC merende grondslag (J. de Hullu Recidive 2007, 86(4), p cal critique of the Virginia risk assessment en straftoemeting, Deventer: Kluwer 17. A. Blumstein, J. Cohen, S.E. Martin en program, Journal of Criminal Law & Crimi- 9. Y.J. Lee, Recidivism as omission: A relati- 2003). M.H. Tonry, Research on sentencing: The nology 2007, 97(3), p ; K. Han- onal account, Texas Law Review 2009, 12. J.W. de Keijser, Punishment and purpose: search for reform, Washington, D.C.: Natio- nah-moffat, Actuarial Sentencing: An 87(3), p From moral theory to punishment in action nal Academy Press 1983; H. Timmerman en Unsettled Proposition, Justice Quarterly 10. J.V. Roberts, Punishing persisten- (diss. Leiden), Amsterdam: Thela Thesis G. Breembroek, Sekse en straftoemeting, 2013, 30(2), p ce Explaining the enduring appeal of the 13. N.D. Jörg, C. Kelk en A. Klip, Strafrecht Tijdschrift voor Criminologie 1985, 27(2), 5. Deze bijdrage is gebaseerd op onderzoek recidivist sentencing premium, British Jour- met mate, Deventer: Kluwer p ; G. Kannegieter, Ongelijkheid in verricht in het kader van Recidiverisico en nal of Criminology 2008, 48(4), p J.W. de Keijser, Punishment and purpo- straftoemeting. De invloed van de sociale straftoemeting (S.G.C. van Wingerden, M. 481; A. von Hirsch en A. Ashworth, Princi- se: From moral theory to punishment in positie van de verdachte op strafrechtelijke Moerings en J.A. van Wilsem, Recidiverisico pled sentencing: readings on theory and action (diss. Leiden), Amsterdam: Thela beslissingen (diss. Groningen), Groningen: en straftoemeting, Research Memoranda, policy, Oxford: Hart Publshing 2009; J.V. Thesis 2001; J W de Keijser, Straftheorieën Wolters Noordhoff Den Haag: Raad voor de rechtspraak 2011, Roberts en A. von Hirsch, Previous convic- en de praktijk, in: P.J. van Koppen (red.), 18. S.G.C. van Wingerden, M. Moerings en te downloaden op: tions at sentencing, Oxford and Portland: Het recht van binnen. Psychologie van het J.A. van Wilsem, Recidiverisico en straftoe- nl/organisatie/publicaties-en-brochures/ Hart Publishing recht, Deventer: Kluwer, p meting, Research Memoranda, Den Haag: Researchmemoranda/Documents/Recidiveri- 11. Zie over de grondslag van recidive als 15. M.M. Feeley en J. Simon, The New Raad voor de rechtspraak NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Focus zijn, zoals geslacht, leeftijd en herkomst, hangen wel samen met de straf: vrouwen hebben bijvoorbeeld een kleinere kans op gevangenisstraf en een kortere strafduur dan mannen. Daders tussen de 31 en 50 jaar oud hebben een kleinere kans op gevangenisstraf dan daders die tussen de 18 en 30 jaar oud zijn, hoewel de strafduur bij daders ouder dan 30 wel hoger is. Voorts is de kans op gevangenisstraf groter voor daders die in een Oost-Europees land of in een niet- Westers land geboren zijn, maar de duur van de straf verschilt niet met die van daders die in Nederland geboren zijn. Een strafrechtelijk verleden vergroot de kans op gevangenisstraf ook. De rol van dynamische risicofactoren bij de straftoemeting is ook diffuus. Dit zijn risicofactoren die, in tegenstelling tot statische risicofactoren, wel veranderbaar zijn. Sommige factoren, bijvoorbeeld een criminogene woonsituatie (opvang, zwerven) of werksituatie (op onregelmatige basis, werkloos) vergroten de kans op gevangenisstraf, maar verlagen de duur ervan. Ook bijvoorbeeld drugsgebruik hangt samen met een lagere strafduur. Veel risicofactoren gaan dus niet gepaard met een grotere kans op gevangenisstraf, noch met een langere strafduur. De rol van het recidiverisico bij de straftoemeting is op basis van dit kwantitatieve onderzoek dan ook niet eenduidig. Andere onderzoeksmethoden kunnen wellicht meer inzicht geven in de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting. Zo is in hetzelfde onderzoek ook aan vijftien rechters een casus voorgelegd. Hoewel de sancties die rechters in casu opleggen sterk uiteenlopen, geven zij het recidiverisico van de dader allemaal een prominente plaats als hen gevraagd wordt om kaartjes met de feiten en omstandigheden uit de casus op volgorde van belangrijkheid te leggen. Alleen het letsel van het slachtoffer en het feit dat de dader eerder veroordeeld is voor geweldsdelicten die hij onder invloed van alcohol heeft begaan, worden door de rechters belangrijker gevonden. 19 Hieronder wordt op basis van interviews met rechters verder ingegaan op de precieze betekenis die rechters aan het recidiverisico toekennen bij de straftoemeting. De rol van het recidiverisico volgens de rechter Inschatting van het recidiverisico Het recidiverisico speelt volgens alle vijftien geïnterviewde rechters een belangrijke rol bij de straftoemeting. Echter, aan het recidiverisico zoals dat door de reclassering gerapporteerd wordt in het voorlichtingsrapport, hechten zij als zodanig geen waarde. Hoewel zij aangeven de conclusie van de reclassering over het recidiverisico wel te lezen, gaat het ze meer om de onderbouwing van dat recidiverisico. Het vermelde recidiverisico moet volgen uit het hele verhaal over de persoonlijke achtergrond en omstandigheden van de dader. Ik vaar niet blind op het recidiverisico in de voorlichtingsrapportage, zegt een rechter hierover (Interview F). De geïnterviewde rechters geven aan altijd een eigen inschatting van het recidiverisico te maken. Het strafrechtelijk verleden van de dader speelt hierbij een belangrijke rol. Een rechter zegt hierover: Voor mijzelf schat ik het recidiverisico toch vooral in aan de hand van het strafblad en de indruk van de verdachte zoals die voor mijzelf uit het dossier blijkt en zoals dat op de zitting blijkt. En wat de reclassering daarover zegt [ ] daar kan ik eigenlijk niet zo heel veel mee. En soms heb ik ook een heel ander idee over dat recidiverisico. Ik lees het wel, ik neem het ook wel aan, maar ik doe daar niet zo veel mee. (Interview E). Het recidiverisico speelt eerder een rol bij de keuze voor het sanctietype en de -modaliteit dan voor de strafduur Invloed van het recidiverisico op de straftoemeting Hoewel alle rechters zeggen dat het recidiverisico van de dader een rol speelt bij hun straftoemetingsbeslissing, is minder duidelijk op welke manier zij het recidiverisico dan precies in de straftoemeting verdisconteren. Krijgen daders met een hoog recidiverisico nu eerder gevangenisstraf, of langere gevangenisstraffen, of worden zij eerder veroordeeld tot sancties die gedragsinterventies omvatten? Uit de interviews blijkt dat het recidiverisico eerder een rol speelt bij de keuze voor het sanctietype en de -modaliteit dan voor de strafduur: Het speelt vooral een rol bij welke soort straf ik opleg: voorwaardelijk of onvoorwaardelijk, welke voorwaarden eventueel. (Interview D). En: Verdachten met een hoog recidiverisico krijgen eerder een voorwaardelijke straf en bijzondere voorwaarden. (Interview J). De reden hiervoor is dat er aan daders met een hoog recidiverisico nog gesleuteld moet worden: Als het recidiverisico hoog is, dan moet je er wat mee. Een andere rechter licht dit verder toe: Bij een hoog recidiverisico moet je ook iets aan speciale preventie gaan doen. (Interview F). Weer een ander zegt: Bij een hoog recidiverisico doe je meer maatwerk. (Interview J). Daders met een laag recidiverisico hebben daarentegen gedragsinterventies minder hard nodig: Als het recidiverisico laag is, dan speelt dat eigenlijk geen rol. Want dan ga je gewoon alleen afstraffen voor wat er nu gebeurd is, daar krijg je een straf voor en that s it. Dan ga je geen voorwaardelijke straf opleggen. Dat heeft dan geen zin. (Interview G). Een laag recidiverisico zorgt dus niet zozeer voor een lagere straf, maar een hoog recidiverisico zorgt voor meer maatwerk, waarbij eerder voorwaardelijke straffen met bijzondere voorwaarden worden opgelegd. Een hoog recidiverisico lijkt in ieder geval geen reden te zijn om eerder gevangenisstraf op te leggen, of om de strafduur op te schroeven NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 34

19 Op zoek naar hoop voor de dader Uit bovenstaande kan worden afgeleid dat rechters rekening houden met het recidiverisico vanuit de penal welfarism-benadering: daders met een hoog recidiverisico worden niet zomaar afgeschreven, rechters zijn altijd op zoek naar aanwijzingen dat de dader zijn levensstijl positief heeft veranderd of wil veranderen. Rechters zijn zich welbewust dat het recidiverisico van de dader niet vast staat, maar aan verandering onderhevig is, omdat de omstandigheden van de dader kunnen wijzigen: Het zit hem vaak in het ontmoeten van een hele leuke vrouw, die ineens: tjak Zulke dingen kunnen het al zijn, die iemands leven ineens 180 graden draaien. (Interview J). Een andere rechter zegt hierover: Wij hopen toch nog wel altijd dat ze tot inkeer komen. En dat vraag je ook wel eens op zitting: Wanneer gaat die knop nou eens bij u om? Want als ik naar uw strafblad kijk. Daar heb je het ook wel eens over. In de praktijk blijkt ook dat op enig moment vaak de knop omgaat: als mensen een bepaalde leeftijd bereiken, of als ze een bepaalde relatie krijgen, of als ze kinderen krijgen. Het kan. (Interview B, vergelijk Interview A, G en J). De geïnterviewde rechters geven merendeels aan dat de straffen lager zijn voor daders die het roer om willen gooien. In een interview licht een rechter toe dat hij het ook heel belangrijk vindt of de dader bereid is om zijn leven te veranderen: Ik vraag ook: Wat wilt u eigenlijk met uw leven? Wat heeft u voor ideeën van de toekomst?. Nou, dan maakt het voor mij heel veel uit dat iemand zegt: Nou, ik Waar mogelijk lijken rechters voor speciale preventie door middel van resocialisatie te kiezen zie wel dat ik de afgelopen jaren heb verpest en dat is helemaal niet wat ik wil. Ik zit te denken over die opleiding, of ik wil dat graag gaan doen, dat vind ik leuk om te horen, dan kan je zien wat voor beeld hij heeft, en als mensen zeggen: Daar heb ik geen beeld van of Het gaat toch wel goed met deze verdachte. Ik heb wel ADHD, of ik drink wel, maar dat levert toch geen problemen op, dat vind ik jammer om te horen en dan denk ik: Hij is nog niet klaar voor hulp en steun en hij moet nog eens een keertje zijn neus stoten. (Interview F). Uit het uitgangspunt van de rechters dat zij altijd nagaan of de dader zijn leven wil beteren, kan worden afgeleid dat rechters de resocialisatiegedachte hoog in het vaandel hebben staan. Dit duidt nog altijd meer op een straftoemetingspraktijk die gekenmerkt wordt door penal welfarism dan door de risicobeheersing uit de new penology. Waar mogelijk lijken rechters voor speciale preventie door middel van resocialisatie te kiezen. Echter, de belangen van de samenleving worden hierbij niet uit het oog verloren. De rechters wijzen er ook op, dat daders op een punt in hun strafrechtelijke carrière kunnen zijn, dat zij niet meer in aanmerking komen voor voorwaardelijke straffen. Daders met een hoog recidiverisico krijgen dan wel een zwaardere straf: zij worden gewoon afgestraft. Uit de motivering van de rechters blijkt echter, dat deze overweging niet zozeer gebaseerd is op het recidiverisico van de dader, maar op zijn delict- en sanctiegeschiedenis. Handhaving van de sanctielijn Rechters baseren hun inschatting van het recidiverisico namelijk niet alleen op de daderinformatie uit de voorlichtingsrapportage, maar ook in belangrijke mate - op de justitiële documentatie van de dader. Deze wordt niet alleen geraadpleegd om na te gaan voor welke delicten de dader eerder veroordeeld is, de rechters kennen ook veel belang toe aan de sancties die voor die delicten zijn opgelegd. De rechter kan op die manier rekening houden met de opbouw in sancties. Een rechter verwoordt dit als volgt: Eerder gevangenisstraf maakt dat hij al daar op de ladder staat. (Interview L). Het ligt dus niet voor de hand om een dader die bijvoorbeeld al meerdere keren een taakstraf niet volbracht heeft en daarna al vaker tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld, nu weer een taakstraf op te leggen. Een andere rechter zegt daarover: Ik ga de opbouw in zijn persoonlijke strafbladlijn niet doorbreken door weer terug te gaan naar een werkstraf, tenzij er hele speciale omstandigheden zijn. (Interview F). Als rechters aan daders die een hoog recidiverisico hebben een zwaardere straf opleggen, dan lijkt de reden hiervoor dus niet te liggen in het gevaar dat de dader vormt voor de samenleving, maar in de sancties waartoe hij eerder veroordeeld is. Als er al van alles geprobeerd is met de dader, maar hij is onverbeterlijk, dan komen rechters op een punt dat ze er klaar mee zijn: wie niet horen wil, moet maar voelen. Voor deze daders is er geen sprake meer van penal welfarism, maar van vergelding en incapacitatie. Conclusie Hoewel het recidiverisico van de dader binnen de verenigingsleer in theorie een belangrijke rol speelt bij de rechtvaardiging van straffen met name die met het oog op de beveiliging van de maatschappij en resocialisatie worden opgelegd is haar rol in de praktijk van de straftoemeting onderbelicht in straftoemetingsonderzoek. In deze studie onderzochten we daarom welke rol 19. S.G.C. van Wingerden, M. Moerings en J.A. van Wilsem, Recidiverisico en straftoemeting, Research Memoranda, Den Haag: Raad voor de rechtspraak NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Focus het recidiverisico in de praktijk speelt bij de straftoemeting. Daartoe maakten wij gebruik van interviews met rechters. Hoewel aan het interviewen van rechters over de wijze waarop zij een straftoemetingsbeslissing nemen enkele nadelen kleven, zoals het verwijt van Gommer dat het niet meer dan rationalisaties achteraf zijn, die sterk af kunnen wijken van wat daadwerkelijk de afwegingen van de rechter waren, 20 heeft het als groot voordeel ten opzichte van kwantitatief straftoemetingsonderzoek dat het meer doet dan een samenhang weergeven in een door de onderzoeker geconstrueerd model; de interviews verschaffen een waardevol inzicht in de wijze waarop rechters zelf tegen de straftoemeting aankijken, juist ook met betrekking tot factoren die niet goed in kwantitatief straftoemetingsonderzoek te vatten zijn, zoals de overtuiging van de rechter dat de dader het roer om wil Als de dader genoeg kansen heeft gehad, die hij niet gegrepen heeft dan is de maat bij rechters vol gooien. Bovendien kunnen met behulp van interviews processen van interactie tussen straftoemetingsfactoren aan het licht gebracht worden, doordat inzicht wordt verkregen in de beweegredenen van rechters om voor een bepaalde sanctie te kiezen. De resultaten van onze studie laten zien dat rechters nooit blind varen op het recidiverisico zoals dat door de reclassering in het voorlichtingsrapport genoemd wordt; zij maken hun eigen inschatting. Deze bevinding komt overeen met resultaten van kwantitatief onderzoek naar de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting. 21 Daarnaast geven alle rechters aan dat het recidiverisico een belangrijke factor is bij hun straftoemetingsbeslissing, vooral bij de beslissing over het straftype. Daders met een hoog recidiverisico hebben niet per definitie een grotere kans op gevangenisstraf, maar wel op voorwaardelijke straffen met gedragsinterventies als bijzondere voorwaarden: aan deze daders dient immers gesleuteld te worden. Dat betekent ook dat daders met een laag recidiverisico in principe geen voorwaardelijke straffen met bijzondere voorwaarden opgelegd krijgen, want ook zonder interventies blijven zij waarschijnlijk wel op het rechte pad. Uit de interviews valt op, dat rechters hoog-risico-daders nooit op voorhand afschrijven: rechters zijn altijd op zoek naar aanknopingspunten dat de dader zijn leven gebeterd heeft of wil beteren. Dit duidt op een straftoemetingspraktijk die meer gekenmerkt wordt door de resocialisatiegedachte van het penal welfarism dan door de risicobeheersingsgedachte van de new penology. Echter, als de dader genoeg kansen heeft gehad, die hij niet gegrepen heeft (wat blijkt uit eerder opgelegde sancties), dan is de maat bij rechters vol. Voorwaardelijke straffen met bijzondere voorwaarden zijn dan een gepasseerd station. In die gevallen is resocialisatie geen strafdoel meer, maar voert vergelding en speciale preventie door beveiliging van de maatschappij de boventoon. Deze praktijk sluit aan bij de constatering van Hannah-Moffat dat de new penology de oude strafpraktijk die op penal welfarism was gebaseerd niet vervangen heeft, maar dat de op risico georiënteerde strategieën hybride en flexibel van aard zijn, waardoor zij verschillende strafpraktijken gelijktijdig kunnen ondersteunen. 22 Kortom; bij de afweging die de rechter maakt tussen de belangen van de dader om op het rechte pad geholpen te worden, en de belangen van het slachtoffer en de maatschappij om tegen toekomstig delictgedrag van de dader beveiligd te worden, heeft de rechter het strafdoel van resocialisatie van de dader hoog in het vaandel staan, maar als de dader voldoende kansen heeft gehad om zijn leven te beteren, krijgt het strafdoel van de beveiliging van de maatschappij en vergelding de overhand. De angst voor predictive sentencing dat straffen met het oog op toekomstig gedrag belangrijke fundamentele rechten van de dader aantast lijkt vooralsnog niet gegrond: daders worden niet zwaarder gestraft vanwege hun hoge recidiverisico an sich, maar vanwege het feit dat zij hun leven niet gebeterd hebben na allerlei andere sancties. Bij iedere veroordeling stijgt de dader een beetje op de sanctielijn. En van die sanctielijn wordt alleen afgeweken als de rechter ervan overtuigd is dat bij de dader de knop om is, en dat hij zijn leven echt wil beteren. Dit is naar onze mening een goed te verdedigen praktijk: het strafdoel wordt afgestemd op het individuele geval. Utilitaristische overwegingen, gestuurd door het recidiverisico van de dader, spelen daarbij een belangrijke rol. Rechters blijven bij die overwegingen oog houden voor de belangen (op resocialisatie) van de dader, maar zij sluiten de ogen niet voor het belang van de beveiliging van de maatschappij en van vergelding. Naar welke kant de balans doorslaat, is naast de ernst van het feit afhankelijk van de veranderingsbereidheid en -mogelijkheden van de dader. Deze hybride straftoemetingspraktijk doet recht aan zowel de belangen van de daders als aan die van de maatschappij. 20. H. Gommer, Onbewuste denkprocessen maken motivering tot noodzaak, Trema 2007, 30(4), p S.G.C. van Wingerden, M. Moerings en J.A. van Wilsem, Recidiverisico en straftoemeting, Research Memoranda, Den Haag: Raad voor de rechtspraak K. Hannah-Moffat, Criminogenic needs and the transformative risk subject Hybridizations of risk/need in penality, Punishment & Society-International Journal of Penology 2005, 7(1), p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 34