Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken

Transcriptie

1 Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Auteur: Raoul Profijt Studentnummer: Begeleider: dr. H.W. Wiersma Jaar: 2012

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding en historische achtergrond Inleiding Probleemstelling Opzet Oorsprong en opkomst van de exclusionary rule Rechtsdoelen van de exclusionary rule Relativering van de exclusionary rule De opkomst van de uitsluitingsregel in Nederland... 7 Hoofdstuk 2: Definiëren en normeren van onrechtmatig verkregen bewijs Inleiding Onrechtmatig en onregelmatig Onrechtmatig en onbetrouwbaar Onrechtmatig verkregen en onrechtmatig gebruik Het publiekrechtelijke toetsingskader Het privaatrechtelijke toetsingskader: art.6:162 BW Hoofdstuk 3 Rechtsgevolgen van onrechtmatig verkregen bewijs inleiding Grondslagen en argumenten vóór bewijsuitsluiting Argumenten tegen bewijsuitsluiting Alternatieven Hoofdstuk 4 Algemene regels inleiding Algemene regels Conclusie Bronnenlijst... 41

3 Hoofdstuk 1: Inleiding en historische achtergrond 1.1 Inleiding Alvorens het afleggen van een getuigenverklaring dient een getuige de woorden uit te spreken dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen (art. 177 lid 2 Rv). Deze zinsnede geeft weer dat het Nederlands procesrecht er niet alleen op geënt is om een bindende uitspraak te doen in een juridisch geschil tussen partijen maar er tevens naar streeft om recht te spreken op basis van de werkelijke feiten. 1 De feiten en bewijsmiddelen worden overeenkomstig het beginsel van partijautonomie aangeleverd door procespartijen. Zij mogen dit ingevolge art. 152 Rv met behulp van alle middelen doen tenzij de wet anders bepaalt. De vrije bewijsleer van art. 152 Rv roept echter de vraag op of de wetgever de bedoeling heeft gehad om onder alle bewijsmiddelen ook die middelen te scharen welke op onoirbare wijze zijn verkregen. Nu de waardering van het bewijs is overgelaten aan het rechterlijk oordeel, wordt de ambtsdrager voor de vraag gesteld of heimelijk verkregen materiaal moet worden toegelaten dan wel moet worden uitgesloten van het proces. De rechter zal hier een keuze moeten maken tussen enerzijds waarheidsvinding en anderzijds rechtsbescherming. Aan de ene kant kan men betogen dat de rechter heimelijk verkregen materiaal moet uitsluiten van het proces omdat het anders afbreuk zou doen aan de rechtsbescherming van een procespartij en daarnaast onrechtmatig gedrag in de hand werkt. Aan de andere kant kan men van mening zijn dat met de toelating van onrechtmatig verkregen bewijs weliswaar de grens van het betamelijke wordt opgezocht, maar dat de waarheidsvinding in een proces uiteindelijk dient te prevaleren. Rechtsvergelijkend onderzoek mag doen inzien dat dit vraagstuk zich niet laat beperken tot een bepaald rechtsgebied of rechtstelsel. 2 De Amerikaanse strafrechter zag zich als één van de eerste geconfronteerd met de problematiek omtrent onrechtmatig verkregen bewijs en ontwikkelde als antwoord hierop de zo aangeduide exclusionary rule. Deze bewijsuitsluitingsregel is een rechterlijk instrument om tegen onrechtmatig (overheids)handelen op te treden en heimelijk verkregen materiaal uit te sluiten van een proces. De exclusionary rule heeft in Nederland navolging gekregen en wordt door de 1 Asser 1991, p. 2. Zie in deze zin eveneens de in art. 21 RV neergelegde waarheidsplicht: Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. 2 Zie in deze onder meer M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting. Een onderzoek naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht, het civiele recht en het bestuursrecht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer

4 civiele rechter, zij het sporadisch, toegepast. Wanneer en òf deze bewijsuitsluitingsregel toepassing dient te vinden in het civiele recht, is het onderwerp van deze scriptie. 1.2 Probleemstelling Aan de hand van jurisprudentie en vakliteratuur 3 zal ik onderzoeken wat er precies onder onrechtmatig verkregen bewijs wordt verstaan en welke consequentie(s) de Nederlandse rechter aan deze kwalificatie verbindt c.q. zou moeten verbinden. Hoewel dit vraagstuk zich in het gehele recht voordoet, zal ik mij beperken tot het terrein van het burgerlijk procesrecht en onderzoeken hoe de Nederlandse civiele rechter met dit vraagstuk omgaat. In deze scriptie zal de vraag centraal staan: In hoeverre dient onrechtmatig verkregen bewijs te worden toegelaten in het civiele proces? 1.3 Opzet In het eerste hoofdstuk zal de historische achtergrond van de bewijsuitsluitingsregel aan bod komen. In het tweede hoofdstuk zal worden onderzocht wat er onder onrechtmatig verkregen bewijs wordt verstaan en op basis van welke factoren de rechter tot deze kwalificatie komt. In hoofdstuk drie zullen de (mogelijke) consequenties centraal staan die een rechter aan onrechtmatig verkregen bewijs kan verbinden. In het vierde hoofdstuk zal worden bezien of er in de literatuur en jurisprudentie algemene regels zijn te constateren die duidelijkheid geven over in welke gevallen onrechtmatig verkregen bewijs moet worden uitgesloten. In het laatste hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de hoofdvraag. 3 In deze scriptie heb ik voornamelijk gebruik gemaakt van het werk van M. Kremer, Onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken (diss. Groningen), Deventer:W.E.J. Tjeenk Willink 1999; M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting. Een onderzoek naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht, het civiele recht en het bestuursrecht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2003 en W.D.H.Asser, Grenzen aan de waarheidsvinding in burgerlijke zaken. Heiligt het doel de bewijsmiddelen?, Deventer:Kluwer

5 Historische achtergrond 1.4 Oorsprong en opkomst van de exclusionary rule Voor de oorsprong van de bewijsuitsluitingsregel wordt veelal verwezen naar het (federale) recht van de Verenigde Staten. De Amerikaanse uitsluitingsregel, aangeduid met exclusionary rule, vindt zijn weerslag in de eerste tien amendementen van de constitutie van de Verenigde Staten ofwel de Bill of Rights. Deze amendementen moeten de burger beschermen tegen onrechtmatig optreden van de overheid. Met name de amendementen over search and seizure (vierde), self-incrimination (vijfde) en rights of the accused (zesde) zijn voor de Amerikaanse rechters een ware inspiratiebron geweest om onrechtmatig optreden van de overheid te bestraffen. In 1886 doet het US Supreme Court, in de zaak Boyd vs. United States 4, voor het eerst uitspraak over de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs. Boyd werd verdacht van het illegaal importeren van producten en zou daarmee de betaling van importrechten ontlopen. Op basis van de douanewetgeving vorderde de federale overheid inzage in de bedrijfsboekhouding van Boyd om zodoende een schatting te kunnen maken van de waarde van de producten. Boyd werd hiermee verplicht zelf de belastende feiten aan te leveren voor zijn veroordeling. Het hoogste Amerikaanse gerechtshof achtte dit in strijd met het Vierde en Vijfde Amendement van de constitutie en oordeelde dat het verkregen bewijs moest worden uitgesloten omdat; The seizure or compulsory production of a man's private papers to be used in evidence against him is equivalent to compelling him to be a witness against himself, and, in a prosecution for a crime, penalty or forfeiture, is equally within the prohibition of the Fifth Amendment. Both amendments relate to the personal security of the citizen. They nearly run into, and mutually throw light upon, each other. When the thing forbidden in the Fifth Amendment, namely, compelling a man to be a witness against himself, is the object of a search and seizure of his private papers, it is an "unreasonable search and seizure" within the Fourth Amendment. 5 Deze uitspraak markeert het begin van de exlusionary rule in de Amerikaanse jurisprudentie. 6 In Weeks v. United States 7 wordt er een vervolg gegeven aan de in Boyd v. United States geformuleerde uitsluitingsregel. In deze zaak hadden plaatselijke politieambtenaren zonder huiszoekingsbevel een woning doorzocht en het daarbij gevonden 4 Boyd v. United States, 116 U.S. 616 (1886) 5 Boyd v. United States, 116 U.S. 616 (1886) 6 Embregts 2003, p Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914) 3

6 bewijsmateriaal overgedragen aan hun federale collega s. Op basis van dit materiaal vond er een tweede onrechtmatige huiszoeking plaats, ditmaal door federale ambtenaren. Het US Supreme Court oordeelde dat het bewijsmateriaal, verzameld door de federale agenten, niet kon meewerken in de bewijsvoering omdat het Vierde Amendement dit verbiedt. Het hoge gerechtshof voegde er evenwel aan toe dat de Bill of Rights slechts ziet op het onrechtmatig handelen van federale overheidsorganen en niet op statelijke organen. Het bewijsmateriaal dat bij de eerste huiszoeking in beslag was genomen kon derhalve gewoon worden gebezigd als bewijs. Door de leemte tussen statelijke en federale wetgeving kon de silver platter doctrine ontstaan hetgeen betekende dat statelijke organen het dirty work deden voor de federale organen en het heimelijk verkregen bewijs via een omweg alsnog in een procedure kon worden gebracht. Met de arresten Elkins v. United States 8 en Mapp v. Ohio 9 kwam een einde aan deze onwenselijke situatie. Voor de toepasselijkheid van de exclusionary rule was het voortaan niet meer van belang of het bewijs was verzameld door statelijke dan wel federale organen maar was slechts de verkrijgingswijze doorslaggevend. Met de twee laatstvermelde arresten is de silver platter doctrine niet helemaal verdwenen uit het Amerikaanse rechtssysteem. The Bill of Rights ziet exclusief op bescherming van de burger tegen onrechtmatig optreden van de Amerikaanse overheid. Dit betekent dat het Amerikaanse OM nog steeds gebruik kan maken van heimelijk verkregen materiaal dat verzameld is door buitenlandse opsporingsambtenaren. 10 De exclusionary rule bereikt een hoogtepunt in de jaren 60 met het arrest Wong Sun v. United States. 11 In dit arrest wordt de uitsluitingsregel verder uitgebreid met de leer van the fruit of the poisonous tree en hierin werd bevestigd dat niet alleen het onrechtmatige bewijsmiddel zelf onder de exclusionary rule valt, maar ook al datgene dat uit het heimelijk verkregen materiaal is voortgekomen. Zo zal een wapen dat is gevonden naar aanleiding van een onrechtmatig afgenomen verhoor, niet mogen meewerken in de bewijsvoering. 1.5 Rechtsdoelen van de exclusionary rule Uit een lezing van de Amerikaanse jurisprudentie ( Mapp v. Ohio, United States v. Calandra etc.) valt op te maken dat met de exclusionary rule drie rechtsdoelen worden nagestreefd. 12 De eerste is het demonstratiedoel, waarbij de rechter zijn onafhankelijke positie benadrukt 8 Elkins v. United States, 364 U.S. 206 (1960) 9 Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961) 10 Zie in deze Embregts 2003, p. 21 (noot) 11 Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471 (1963) 12 Embregts 2003, p

7 door zich openlijk te distantiëren van het onrechtmatige gedrag van de overheid. Met het uitsluiten van heimelijk materiaal demonstreert het gerechtshof dat onrechtmatig gedrag wordt bestraft en daarbij geen onderscheid maakt tussen overheidsdienaren en burgers. Het demonstratiedoel vindt zijn weerklank in de rechtstaatgedachte, die voorschrijft dat een overheid zich dient te houden aan zijn eigen spelregels. In Mapp v. Ohio wordt het demonstratiedoel expliciet onderkend: The criminal goes free, if he must, but it is the law that sets him free. Nothing can destroy a government more quickly than its failure to observe its own laws, or worse, its disregard of the charter of its own existence. [ ]"Our Government is the potent, the omnipresent teacher. For good or for ill, it teaches the whole people by its example.... If the Government becomes a lawbreaker, it breeds contempt for law; it invites every man to become a law unto himself; it invites anarchy."13 Het tweede doel dat met bewijsuitsluiting wordt nagestreefd is het reparatiedoel. Met het reparatiedoel is men erop uit om de rechtspositie van een procespartij te herstellen. Het is de bedoeling dat de verdachte zoveel mogelijk in de situatie wordt gesteld alsof zijn rechten niet zouden zijn geschaad. 14 Wellicht goed om te benadrukken is dat met het reparatiedoel uitsluitend rechtsherstel wordt nagestreefd en niet compensatie van de geleden (materiële)schade. Het uitsluiten van bewijsmateriaal kan het gewenste effect van rechtsherstel teweeg brengen. Het laatste oogmerk dat met de exclusionary rule wordt nagestreefd is het stimuleren van normconform gedrag bij overheidsambtenaren, ook wel het preventiedoel genoemd. 15 In de Verenigde Staten is het preventiedoel het belangrijkste oogmerk dat met uitsluiten van bewijsmateriaal wordt nagestreefd. Als een rechter heimelijk verkregen materiaal toelaat tot het proces, kan het wellicht een incentive zijn voor een politieambtenaar om de regels vaker te overtreden. Met het uitsluiten van bewijsmateriaal treedt de rechter op tegen het overheidsoptreden en hoopt hiermee ongewenst gedrag bij politieambtenaren te ontmoedigen. Het preventiedoel is in Mapp v. Ohio expliciet door het Supreme Court aangehaald: Only last year, the Court itself recognized that the purpose of the exclusionary rule "is to deter -- to compel respect for the constitutional guaranty in the only effectively available way -- by removing the incentive to disregard it Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961) (Overweging 659) 14 Embregts 2003, p Embregts 2003, p Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961) (Overweging 656) 5

8 1.6 Relativering van de exclusionary rule Na de presidentswissel bij het Amerikaanse Supreme Court wordt onder leiding van Chief Justice Burger de exclusionary rule aan banden gelegd. Het arrest United States v. Calandra 17 is een landmark decision geweest dat het law enforcement regime van het nieuwe conservatieve Supreme Court duidelijk kenmerkt. In deze zaak werd Calandra ervan verdacht illegale gokactiviteiten uit te oefenen. Op basis van deze verdenking wordt er een huiszoekingsbevel afgegeven voor de inbeslagname van de boekhouding en gokattributen. Tijdens de doorzoeking vinden de politieambtenaren geen belastend materiaal ten aanzien van het vermeende gokken maar wel bewijsmateriaal dat kon duiden op woekeractiviteiten. Dit bewijsmateriaal viel echter niet binnen het kader waarvoor het bevel was afgegeven. De Grand Jury 18 dagvaardt Calandra om hem te horen over het bewijsmateriaal dat tijdens de huiszoeking is aangetroffen. Calandra beroept zich ten overstaande van de Grand Jury op zijn zwijgrecht en weigert mee te werken aan het verhoor omdat het bewijs in strijd met het huiszoekingsbevel is verkregen. Het US Supreme Court diende nu te oordelen over de vraag of de uitsluitingsregel slechts toepassing kan vinden in de daadwerkelijke strafzaak zelf of ook in een voorprocedure (the Grand Jury) van de daarop volgende strafzaak. Het hoger gerechtshof was van mening dat de uitsluitingsregel in een Grand Jury trial geen toepassing kan vinden en dat Calandra derhalve zich niet kon beroepen op zijn zwijgrecht omdat: the rule is a judicially created remedy designed to safeguard Fourth Amendment rights generally through its deterrent effect, rather than a personal constitutional right of the party aggrieved. 19 Het Supreme Court overwoog verder dat de exclusionary rule de Grand Jury teveel in haar functie zou beperken en het zogenaamde preventiebelang niet opweegt tegen het algemeen belang van een effectief opererende Grand Jury : In deciding whether to extend the exclusionary rule to grand jury proceedings, we must weigh the potential injury to the historic role and functions of the grand jury against the potential benefits of the rule as applied in this context. It is evident that this extension of the exclusionary rule would seriously impede the grand jury. 20 Met het arrest United States v. Calandra wordt de belangrijkste beperking aangebracht op de exclusionary rule.vooralsnog ziet de exclusionary rule in de Verenigde Staten alleen op 17 United States v. Calandra, 414 U.S. 338 (1974). 18 The Grand Jury is een pannel dat een oordeel uitspreekt of er voldoende bewijs voorhanden is om een verdachte te vervolgen ten aanzien van een ernstig misdrijf. The Grand Jury laat zich niet uit over de strafbaarheid van een gedraging. 19 United States v. Calandra, 414 U.S. 338 (1974). (Overweging 360) 20 United States v. Calandra, 414 U.S. 338 (1974). (Overweging 350) 6

9 onrechtmatig overheidsoptreden en niet op handelingen verricht door burgers. Verderop in deze scriptie zal worden bezien dat de uitsluitingsregel in Nederland een groter bereik kent en ook van toepassing kan zijn in puur civielrechtelijke rechtsbetrekkingen. 1.7 De opkomst van de uitsluitingsregel in Nederland 75 jaar nadat het US Supreme Court uitspraak heeft gedaan in Boyd vs. United States buigt de Nederlandse rechter zich voor het eerst over de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs moet worden toegelaten in het (straf)proces. In juni 1962 wordt de Hoge Raad voor een rechterlijk dilemma geplaatst. Een verdachte wordt vervolgd wegens het veroorzaken van een aanrijding ten gevolge waarvan het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen. Omdat het vermoeden bestaat dat het ongeval onder invloed van alcohol zou zijn geschied, wordt er bij de verdachte een bloedproef afgenomen. Uit de resultaten van het onderzoek blijkt dat de verdachte ten tijde van het ongeval een te hoog promillage alcohol in zijn bloed had en wordt deze op basis van het deskundigenrapport veroordeeld door de rechtbank. De verdachte gaat in hoger beroep en betoogt dat de rechter in eerste aanleg de resultaten van het bloedonderzoek buiten beschouwing had moeten laten omdat de bloedproef zonder zijn toestemming was afgenomen. Het Hof komt tegemoet aan dit bezwaar en vernietigt het vonnis van de rechtbank. Op voordracht van de procureur-generaal komt de zaak bij de Hoge Raad terecht. Het hoogste rechtscollege diende nu een afweging te maken tussen het belang van waarheidsvinding enerzijds en rechtsbescherming anderzijds. Dit is in feite een keuze tussen twee kwaden, nu het voorrang verlenen aan waarheidsvinding een zware schending van de rechten van de verdachte inhoudt en het respecteren van deze rechten een uitspraak teweeg brengt die niet in overeenstemming is met de materiële waarheid. De Hoge Raad acht in casu rechtsbescherming belangrijker en overweegt dat: het afnemen van bloed van een verd. slechts dan als rechtmatig kan worden beschouwd, indien dit geschiedt met zijn toestemming; voorts dat het met de strekking van het WvSv, in het bijzonder met de daarin aan den verd. toegekende waarborgen, onverenigbaar zou zijn, indien de rechter tot het bewijs zou doen medewerken de resultaten van een bloedonderzoek ook in gevallen waarin, bij gebreke van toestemming van den verdachte., het afnemen van bloed als een onrechtmatige aantasting van diens lichamelijke integriteit moet worden beschouw HR 26 juni 1962, NJ 1962, 470 ( Bloedproef ll) 7

10 Met het Bloedproef ll arrest 22 krijgt de Amerikaanse exclusionary rule ook een plaatsje in de Nederlandse jurisprudentie. Evenals in de Verenigde Staten wordt de figuur van de uitsluitingsregel voor het eerst geïntroduceerd in het strafrecht en vindt de ontwikkeling van het leerstuk voornamelijk plaats binnen dit rechtsgebied. Doordat de vraag naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs sterk samenhangt met de specifieke feiten van een casus, kwam de Hoge Raad slechts sporadisch aan de beantwoording van de vraag toe. Het was lange tijd onzeker of de uitsluitingsregel van het tweede bloedproefarrest navolging zou krijgen in de jurisprudentie. In 1978 werd deze vraag bevestigend beantwoord met het Erwtenpistool arrest. 23 In dit arrest had een niet bevoegd opsporingsambtenaar een huiszoeking verricht bij een verdachte en daarbij bewijsmateriaal in beslag genomen. De verdachte wordt in eerste aanleg vrijgesproken maar wordt daarna in hoger beroep alsnog veroordeeld. In het eindvonnis gaat het Hof echter niet in op het verweermiddel van de verdachte dat het bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen en daarom niet zou mogen meewerken tot bewijs. De Hoge Raad oordeelde dat het vonnis van het Hof niet in stand kon blijven; Omdat het Hof niet gemotiveerd, althans niet uitdrukkelijk heeft beslist op een namens req. uitdrukkelijk gevoerd verweer t.w. dat de bij de huiszoeking in beslag genomen goederen niet tot het bewijs mogen meewerken omdat het hier bewijsmateriaal betreft dat op onrechtmatige wijze is verkregen. 24 De motiveringsplicht heeft een grote bijdrage geleverd aan de ontwikkeling van het leerstuk in het Nederlands strafrecht. 25 De impact van de uitsluitingsregel is in het civiele recht betrekkelijk gering gebleven. Volgens KREMER is in civilibus wel sprake van een toegenomen belangstelling voor het onderwerp maar kan er vooralsnog niet worden gesproken van een echt leerstuk. 26 Verklaring voor het verschil in ontwikkeling kan gevonden worden in de dogmatische uitgangspunten die aan de rechtsgebieden ten grondslag liggen. In het volgende hoofdstuk zal hier nader op worden in gegaan. 22 In het Bloedproef (1) arrest, NJ 1951, 520. werd de afname van bloedproef niet onrechtmatig gevonden omdat aan alle zes vereisten van een bloedonderzoek waren voldaan. In het Bloedproef ll arrest was niet aan de eerste eis (toestemming) voldaan. 23 HR 18 april 1978, NJ 1978, 365 (Erwtenpistool) 24 HR 18 april 1978, NJ 1978, 365 (Erwtenpistool) 25 Kremer 1999, p.5 26 Kremer 1999, p.8 8

11 Hoofdstuk 2: Definiëren en normeren van onrechtmatig verkregen bewijs 2. 1 Inleiding Alvorens toe te komen aan de vraag welke consequentie er verbonden dient te worden aan onrechtmatig verkregen materiaal, zal eerst de vraag beantwoordt moeten worden wat men onder de noemer onrechtmatig bewijs pleegt te verstaan. Uit de jurisprudentie valt op te maken dat de rechter niet gewillig is deze vraag te beantwoorden maar liever direct over gaat naar de vraag of het bewijs toelaatbaar is. Toch is het verstandig om eerst het bewijs te kwalificeren als onrechtmatig dan wel rechtmatig alvorens te kijken naar een eventuele consequentie die aan dit oordeel kan worden verbonden. Voor het aanhouden van deze volgorderlijkheid zijn twee redenen te geven. KREMER wijst er ten eerste op dat bij het overslaan van de onrechtmatigheidsvraag, de neiging kan ontstaan om vanuit het gevolg terug te redeneren en zo het onrechtmatigheidsbegrip toe te schrijven naar gevallen waarin toelating van bewijsmateriaal onwenselijk wordt geacht. 27 Als tweede reden kan worden verwezen naar het normerende effect dat met de kwalificatie teweeg wordt gebracht. 28 Zoals later in hoofdstuk 3 nog zal worden bezien is uitsluiting niet altijd het logische antwoord op onrechtmatig bewijs, maar zal materiaal dat op wederrechtellijke wijze is verkregen in veel gevallen nog steeds kunnen meewerken in het (civiele) proces. Zou men slechts naar het gevolg kijken dan zou men onverhoopt tot de conclusie kunnen komen dat het bewijs op een rechtmatige wijze is verkregen. Idealiter dient de rechter zich daarom altijd uit te spreken over de rechtmatigheid van het bewijs zodat het voor justitiabelen duidelijk is welke grenzen er aan de bewijsgaring worden gesteld. Tenslotte is het volgens EMBREGTS uit praktische overwegingen tevens verstandig om de aangewezen volgorde aan te houden. De vraag naar de toelaatbaarheid kan immers buiten beschouwing blijven als eenmaal is vastgesteld dat het materiaal niet op onrechtmatige wijze is verkregen. 29 In de volgende paragrafen zal worden bezien op basis van welke normen de rechter tot zijn onrechtmatigheidsoordeel komt. Ter afbakening van het onderwerp zal evenwel eerst worden stil gestaan bij enkele terminologische kwesties. 27 Kremer 1999, p Embregts 2003, p Embregts 2003, p. 49 9

12 2.2 Onrechtmatig en onregelmatig Allereerst dient een onderscheid te worden gemaakt tussen onrechtmatig en onregelmatig bewijs. In de literatuur wordt de term onregelmatig wel eens foutief gebruikt als synoniem voor de begrippen onrechtmatig dan wel onwetmatig bewijs. 30 Men wil met de aanduiding onregelmatig dan aangeven dat het materiaal in strijd met bepaalde regels is verkregen maar heeft daarbij niet altijd dezelfde voorstelling voor ogen. Zo pleegt men de term onregelmatig wel eens te gebruiken om aan te geven dat er gehandeld is in strijd met een wettelijk voorschrift of dat er juist geen wettelijke grondslag te vinden is voor het handelen. Voor een helder onderscheid doet men er goed aan om in dat geval de beter ingeburgerde term onwetmatig te gebruiken in plaats van onregelmatig. Bij voorkeur dient de term onregelmatig bewijs gereserveerd te blijven voor die gevallen waarin het bewijs onreglementair doch niet onrechtmatig is verkregen. 31 Het gaat hier om de zogenaamde instructienormen die het belang van een verdachte kunnen bevorderen maar niet specifiek beogen te beschermen. 32 Het schenden van deze instructienorm levert derhalve geen onrechtmatig maar onregelmatig bewijs op. Het door elkaar gebruiken van de begrippen onrechtmatig, onregelmatig en onwetmatig zorgt voor verwarring en dient te worden vermeden. 2.3 Onrechtmatig en onbetrouwbaar Naast het hierboven gemaakte onderscheid tussen onrechtmatig en onregelmatig bewijs dient er nog een onderscheid gemaakt te worden tussen onrechtmatig en onbetrouwbaar bewijs. De betrouwbaarheid van een bewijsmiddel vormt namelijk ook een grondslag waarop de rechter kan doen besluiten om het materiaal buiten beschouwing te laten. In een aantal gevallen is er sprake van een nauwe verbondenheid tussen de rechtmatigheid van de verkrijginswijze en de betrouwbaarheid van een bewijsmiddel. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan een verklaring die in strijd met het pressieverbod (art. 29 Sv) is afgenomen. Wanneer een verklaring onder hevig druk tot stand is gekomen is deze niet alleen onrechtmatig maar tevens onbetrouwbaar. Een noodzakelijk causaal verband tussen de begrippen onrechtmatig en onbetrouwbaar is echter niet te vinden. De rechter kan met zijn oordeel beoogd hebben zich slechts te willen uitspreken over de rechtmatigheid van de verkrijgingswijze en niet over de betrouwbaarheid van een bewijsmiddel. Wanneer de rechter 30 Embregts 2003, p Embregts 2003, p Embregts 2003, p

13 bijvoorbeeld heimelijk verkregen videobeelden niet toelaatbaar acht, wil dit geenszins zeggen dat hij de echtheid van de beelden wantrouwt, maar zal dit eerder een procesrechtelijke maatregel zijn als tegenreactie op het onrechtmatig handelen van de bewijsvoerende partij. In deze scriptie zal enkel de rechtmatigheid van het bewijsmiddel ter discussie staan en niet de betrouwbaarheid van het materiaal. 2.4 Onrechtmatig verkregen en onrechtmatig gebruik Als laatste dient men een onderscheid te maken tussen de onrechtmatige verkrijging en het onrechtmatig gebruik van bewijsmateriaal. Het feit dat een bepaald bewijsmiddel op rechtmatige wijze is verkregen wil namelijk geenszins zeggen dat gebruik van het bewijsmateriaal altijd is toegestaan. Onder omstandigheden kan het gebruik van bewijsmateriaal dat op rechtmatige wijze is verkregen, onrechtmatig zijn. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan de arts die tijdens een getuigenverhoor een verklaring aflegd in strijd met zijn wettelijke geheimhoudingsplicht. 33 In het voormelde geval heeft de bewijsgaring niet op onrechtmatige wijze plaatsgevonden maar zal de rechter evenwel oordelen dat de openbaring van de privacygevoelige gegevens is aan te merken als onrechtmatig. Zoals later nog zal worden bezien, zal het onrechtmatig openbaren van zeer privacygevoelige gegevens steevast leiden tot bewijsuitsluiting. Daarnaast kan zich ook de situatie voordoen dat de onrechtmatige handeling niet is begaan door de bewijsvoerende partij maar door een derde. De onrechtmatige verkrijging van het materiaal kan dan niet aan de bewijsvoerende partij worden tegengeworpen. 34 De rechter kan daarentegen tot de conclusie komen dat, gezien de omstandigheden waaronder het materiaal is verkregen, het gebruik van het materiaal onrechtmatig is. In deze scriptie zullen zowel het onrechtmatig gebruik als de onrechtmatige verkrijging aan bod komen waarbij de nadruk evenwel meer zal liggen op de laatstvemelde. Het normeren van de verkrijgingshandeling 2.5 Het publiekrechtelijke toetsingskader Met het legaliteitsbeginsel (art. 1 Sv) is een belangrijk principe binnen het strafrecht gemoeid. Volgens het legaliteitsbeginsel mag de overheid slechts handelen voor zover daar een wettelijke grondslag voor bestaat. Dit principe zorgt voor een afgebakend kader waarbinnen 33 Pres. Rb Haarlem 17 juli 1981, NJ 1982, HR 7 februari 1992, NJ 1993, 78 (Slempkes/Nool) 11

14 ambtenaren kunnen opereren en wordt het de rechter relatief makkelijk gemaakt om het overheidsoptreden te normeren. In het strafrecht heeft dit geleid tot een vrij duidelijk beeld van de grenzen die er aan bewijsgaring worden gesteld. 35 Ten eerste zal bewijs als onrechtmatig worden bestempeld wanneer het is verkregen in strijd met een wettelijk voorschrift of wanneer een wettelijk voorschrift niet is nageleefd. Hierbij kan gedacht worden aan een politieambtenaar die een verklaring van een verdachte opneemt zonder hem eerst de cautie te hebben gegeven. Ten tweede zal het handelen zonder dat daar een wettelijke grondslag voor te vinden is, leiden tot de onrechtmatigheid van het bewijs. Men kan hierbij denken aan de casus van het tweede bloedproef arrest waarin bloed zonder toestemming van een verdachte was afgenomen en een wettelijke bevoegdheidsbepaling ontbrak. Als laatste kan het misbruik maken van een bevoegdheid ervoor zorgen dat de rechter het bewijsmateriaal als onrechtmatig kwalificeert. Een sprekend voorbeeld hierbij is het braak-bij-binnentreden arrest waarin ondanks het in acht nemen van alle wettelijke vereisten, het bewijsmateriaal werd uitgesloten omdat er in strijd was gehandeld met de goede procesorde Het privaatrechtelijke toetsingskader: art.6:162 BW In het privaatrecht wordt het beginsel van partijautonomie als uitgangspunt genomen. Volgens dit principe bepalen de procespartijen de aard en omvang van het geding hetgeen onder meer betekent dat particulieren zelf verantwoordelijk zijn voor het aandragen van bewijsmateriaal. Met het getuigenverhoor en het verzoek tot een descente heeft de wetgever aan de burger handzame instrumenten willen bieden die hem kunnen helpen bij het verzamelen van bewijs. In tegenstelling tot de strenge vormvoorschriften in het publiekrecht, is bewijsgaring door particulieren in beginsel niet aan regels gebonden en het staat de burger vrij om op elk mogelijke wijze bewijs te verzamelen en aan te dragen. De wetgever heeft met de formule tenzij de wet anders bepaalt enige clausulering willen aanbrengen op de vrije bewijsleer van art. 152 Rv. Slechts in een aantal gevallen bepaalt de wet ook daadwerkelijk anders. Het betreft hier doorgaans een vormvoorschrift hetwelk voorschrijft dat het bewijs alleen volgens de aangewezen wijze geleverd kan worden, zoals het aantonen van het bestaan van een arbitrageovereenkomst (art Rv). 35 Zie Embregts 2003, p HR 12 december 1978, NJ 1979, 142 (braak-bij-binnentreden) 12

15 Om te bepalen of een bepaald bewijsmiddel onrechtmatig is verkregen, wordt in het civiele recht vaak aanknoping gezocht bij art. 6:162 BW. In het tweede lid van het wetsartikel is te lezen welke gevallen de wetgever heeft willen aanmerken als een onrechtmatige daad, te weten; een inbreuk op een recht, strijd met een wettelijke plicht dan wel een doen of nalaten in strijd met een ongeschreven rechtsregel. Aan de hand van deze drie normen kan de rechter de (on)rechtmatigheid van het bewijsmateriaal toetsen. Nu een wettelijke regeling ontbreekt, is het voor de civiele rechter nuttig om aansluiting te zoeken bij art. 6:162 BW aangezien de categorieën sturing kunnen geven aan het beoordelingsproces. De actie uit onrechtmatige daad wordt veelal ingesteld voor de vaststelling van een schadevergoeding of aansprakelijkheid. Nu met bewijsuitsluiting een ander rechtsgevolg wordt nagestreefd, zou men in de veronderstelling kunnen zijn dat het misplaatst is om aansluiting te zoeken bij art. 6:162 BW. KREMER wijst er echter op dat aan een onrechtmatige daad wel vaker andere rechtsgevolgen worden verbonden dan een recht op schadevergoeding zoals de verklaring voor recht (art. 3:302 BW) en rectificatie (art. 6:167 BW). 37 Omdat de categorieën een belangrijke rol vervullen bij de waardering van het bewijs, zal er in de volgende paragrafen nader op worden ingegaan Een inbreuk op een recht. Een inbreuk op een recht vormt de eerste categorie van art. 6:162 BW. Een logische vraag die zich bij deze categorie voordoet is: wanneer is er sprake van een onrechtmatige inbreuk op een recht? De wetgever heeft er vanaf gezien om een precieze afbakening te geven van wanneer er sprake is van een inbreuk op een recht maar heeft dit overgelaten aan de praktijk. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval zal de rechter bepalen of er sprake is van een onrechtmatige inbreuk. Bij de waardering van het bewijsmateriaal zal het veelal aankomen op de vraag in hoeverre er een onrechtmatige inbreuk is gemaakt op het recht van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (privacy). 38 Uit de jurisprudentie valt op te maken dat de rechter niet snel tot het oordeel zal komen dat er sprake is van een onrechtmatige inbreuk wanneer het een publiek toegankelijke ruimte betreft of een werkgerelateerde omgeving. 39 Zo werd het plaatsen van verborgen videocamera s op de werkvloer om diefstal tegen te gaan, niet gezien als een inbreuk op de privacy van 37 Kremer 1999, p Kremer 1999, p Zie o.m. Ktg Schiedam 8 juli 1997, JAR 1997, 189, HR 27 april 2001, JAR 2001/95 (Wennekes lederwaren), Rb Rotterdam 6 augustus 2008, RAR 2008,

16 werknemers. 40 Ook het heimelijk opnemen van een telefoongesprek met een geheel zakelijke inhoud werd door de rechter niet aangemerkt als een inbreuk op de persoonlijk levenssfeer. In dit verband kan gewezen worden op het arrest van HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 650 (Driessen/Van Gelder). 41 Omdat dat dit arrest een belangrijke plaats inneemt in de doctrine, zal het hieronder uitgebreid worden besproken Driessen/Van Gelder Van Gelder is een groothandelaar in diamanten en verzendt regelmatig juwelen binnen Europa. Van Gelder geeft aan zijn assurantietussenpersoon (Driessen) door dat hij de verzekerde som voor een bepaalde zending wenst te verhogen. De zending gaat verloren en achteraf blijkt dat Driessen verzuimd heeft om de verzekerde som te verhogen. Het assurantiekantoor weigert meer uit te betalen dan de verzekerde som. Van Gelder wil de opgelopen schade verhalen op Driessen maar die laat via zijn advocaat weten dat hij nimmer een opdracht van Van Gelder heeft ontvangen en derhalve niet aansprakelijk is. Van Gelder, die zeer verbaast is over de stellingname van Driessen, wil graag opheldering vragen over zijn standpunt en neemt telefonisch contact met hem op. In het telefoongesprek dat volgt geeft Driessen toe de opdracht te hebben ontvangen en nalatig is geweest in de uitvoering ervan. Van Gelder heeft de bekentenis van Driessen opgenomen op band en is voornemens dit te gebruiken als bewijsmiddel. Ten processe ontkent Driessen een dergelijke uitspraak te hebben gedaan en stelt zich daarnaast op het standpunt dat de bandopname niet mag worden gebruikt nu deze op heimelijke wijze is verkregen. Volgens Driessen moet het vastleggen van een gesprek zonder toestemming en/of medeweten van de gesprekspartner onder alle omstandigheden als een inbreuk op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer worden bezien en derhalve worden uitgesloten van het proces. De Hoge Raad is het niet eens met deze stelling en overweegt: [..]Een en ander rechtvaardigt de slotsom dat het enkel [ curs. RP] zonder toestemming van de gesprekspartner op een geluidsband vastleggen van een telefoongesprek nog geen inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer oplevert, maar dat daarvoor bijkomende omstandigheden [ curs. RP] vereist zijn Onder welke bijkomende omstandigheden het zonder toestemming van de gesprekspartner op een geluidsband vastleggen inbreuk oplevert op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van die gesprekspartner, kan in het midden blijven: te dezen is van zodanige inbreuk immers in elk geval geen sprake, aangezien hetgeen 40 HR 27 april 2001, JAR 2001/95 (Wennekes lederwaren) 41 HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 650 Driessen/Van Gelder) 14

17 dienaangaande over en weer is gesteld geen andere conclusie toelaat dan het hier betrof een in het zakelijk verkeer tussen twee directeuren van bedrijven gevoerd telefoongesprek met een geheel zakelijke inhoud [ curs. RP].42 Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat het zonder toestemming opnemen van een geheel zakelijk telefoongesprek in ieder geval geen schending van de persoonlijke levensfeer oplevert. Reeds daarom faalt het beroep van Driessen op art. 8 EVRM, art. 17 IVBPR en art 10. GW. Daarnaast geeft de Hoge Raad aan, dat indien het gesprek wel in de privésfeer zou zijn geschied, er voor de schending van privacy bijkomende omstandigheden vereist zijn. Hoewel de Hoge Raad aangeeft niet in te willen gaan op de vraag welke bijkomende omstandigheden dit betreft, geeft zij wel een indicatie. Met een verwijzing naar de memorie van toelichting op art. 10 GW geeft zij aan dat de aard en de mate van intimiteit van groot belang kunnen zijn in de beoordeling of er sprake is van de schending van de persoonlijke levenssfeer. In hoofdstuk vier zal op genoemde elementen nader worden ingegaan Strijd met een wettelijke plicht Het in strijd handelen met een wettelijke plicht vormt de tweede categorie van art. 6:162 BW. Er is sprake van een handelen in strijd met een wettelijke plicht wanneer er een schending heeft plaatsgevonden van een wet in formele zin, lagere wetgeving of een supranationale bepaling. 43 Het lijkt bij de tweede categorie ogenschijnlijk simpel om te bepalen of er sprake is van onrechtmatige bewijsgaring. Immers als een wetsbepaling geschonden is, is daarmee in beginsel de onrechtmatigheid van de handeling gegeven. 44 Vooral wanneer het gaat om de schending van een specifieke kwaliteits- of veiligheidsnorm, zoals bijvoorbeeld een vergunningsplicht voor privédetectives, is het vaststellen van de onrechtmatigheid relatief eenvoudig. De wetgever heeft echter er vanaf gezien om op voorhand voor alle wetsbepalingen een belangenafweging te maken hetgeen betekent dat veel wetsbepalingen in open, soms vage, normen zijn gegoten die rechterlijke interpretatie behoeven. Volgens ASSER zijn deze normen soms zo vaag dat de wetgever in feite niets anders heeft gedaan dan de zorgvuldigheidsnorm (de derde categorie van art 6:162 BW) te herformuleren in een aparte wetsbepaling HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 650 (Driessen/Van Gelder) 43 Asser 2010, p Een rechtvaardigingsgrond kan evenwel de onrechtmatigheid van een gedraging doen wegvallen. 45 Asser 2010, p

18 Daarnaast moet men erop bedacht zijn dat de schending van een wettelijk voorschrift niet altijd hoeft te betekenen dat een bepaalde gedraging onrechtmatig is. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een wettelijke bepaling een ander belang beoogt te beschermen dan het geschonden belang. 46 Steun voor deze opvatting kan gevonden worden in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek: Artikel 6:163 BW: Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De rechtszekerheid die de tweede categorie lijkt te garanderen is derhalve niet zonder meer gegeven Het Wetboek van Strafrecht Om te bepalen of er sprake is van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, zal de civiele rechter in de eerste plaats aansluiting zoeken bij de bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht. 47 Wanneer bewijsmateriaal bijvoorbeeld is verkregen door middel van diefstal, zal de burgerlijke rechter aansluiting zoeken bij art. 310 Sr om over de rechtmatigheid van de verkrijgingswijze te oordelen. De civiele rechter heeft dan niet tot taak om zich uit te laten over de strafbaarheid van de gedraging maar zal art. 310 Sr wel moeten uitleggen en toepassen en zal daarbij de subjectieve bestanddelen van het strafbare feit in zijn oordeel moeten betrekken. 48 Dit betekent dat de civiele rechter deels op de stoel van de strafrechter moet gaan zitten. Uit de jurisprudentie komt naar voren dat de Nederlandse rechter zich niet gebonden voelt aan de interpretatie die een andere rechter aan een bepaalde wetstekst heeft gegeven, maar telkens de onrechtmatigheidsvraag vanuit zijn eigen normatieve kader zal beantwoorden. Dit past evenwel geheel binnen de gedachte dat een rechter autonoom dient te zijn in de waardering van het bewijs. De Centrale Raad van Beroep heeft de zelfstandige oordeelsvorming van de rechter expliciet in een uitspraak beaamd: [D]e bestuursrechter gaat [ ] uit van een eigen vaststelling en waardering van de betreffende feiten en omstandigheden en is hierbij niet gebonden aan het oordeel van de strafrechter Spier e.a. 2006, p Kremer 1999, p. 97 (noot) 48 Kremer 1999, p Crvb 188 mei 1999, USZ 1999/245 16

19 2.6.4 Strijd met een ongeschreven rechtsregel Strijd met het ongeschreven recht vormt de restcategorie van de actie uit onrechtmatige daad. Artikel 6:162 BW brengt tot uitdrukking dat de wetgever niet alleen onwetmatige gedragingen strafbaar heeft willen stellen, maar tevens de gedragingen die indruisen tegen het ongeschreven recht. De derde norm vormt een open categorie met een ontelbaar aantal mogelijkheden waarop men zich kan beroepen. Of een rechtsnorm geschonden is, zal sterk afhangen van de omstandigheden van het geval en kan niet in abstracto worden bepaald. 50 De kracht van de open categorie is tegelijkertijd ook zijn grote zwakte: de rechter zal in casu zelf moeten bepalen of een handeling indruist tegen een ongeschreven rechtsnorm en heeft daarbij geen richtsnoer zoals bij strijd met een wettelijke plicht. Bijzonder omstandigheid bij deze laatste categorie is dat een eventuele rechtvaardigingsgrond, in tegenstelling tot bij de andere twee categorieën, direct zal worden meegnomen in de beoordeling naar de rechtmatigheid van de verkrijgingswijze. 51 Bij de schending van een wettelijke plicht zal de rechter eerst constateren dat een bepaalde gedraging onrechtmatig is en zal dan bezien of hier ook een rechtvaardigingsgrond voor te vinden is. Bij de laatste categorie vindt deze toetsing intergraal plaats. Ik verwijs voor een voorbeeld naar het al eerder aangehaalde arrest Driessen/ Van Gelder waarin de Hoge Raad ten aanzien van het handelen van Van Gelder overwoog: In de door Van Gelder gestelde omstandigheden kan niet worden gezegd dat haar directeur jegens zijn gesprekspartner, die hij wenste te onderhouden over het loochenen van een eerder telefoongesprek, onoirbaar handelde door het onderhavige telefoongesprek zonder diens voorkennis vast te leggen Asser 1991, p Embregts 2003, p HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850 (Driessen/ van Gelder) 17

20 Hoofdstuk 3 Rechtsgevolgen van onrechtmatig verkregen bewijs 3.1 inleiding In het vorige hoofdstuk is onderzocht op basis van welke criteria de rechter tot de vaststelling komt dat een bepaald bewijsmiddel onrechtmatig is verkregen. In de navolgende hoofdstukken zullen de rechtsgevolgen centraal staan die de civiele rechter aan de kwalificatie onrechtmatig verkregen bewijs kan verbinden. Mogelijke civiele consequenties van onrechtmatige bewijsgaring zijn; het uitsluiten van bewijsmateriaal, schadevergoeding of een verbodsactie. Naast de hiervoor genoemde opties kan de rechter er voor kiezen om geen consequentie te verbinden aan de onrechtmatige bewijsgaring. Zoals later nog zal worden bezien is deze laatst genoemde mogelijkheid eerder regel dan uitzondering. In dit hoofdstuk zullen de argumenten besproken worden die pleiten vóór dan wel tegen het verbinden van een rechtsgevolg aan onrechtmatige bewijsgaring. Omdat de mogelijkheid van bewijsuitsluiting een prominente plaats inneemt in de jurisprudentie en literatuur zal aan dit rechtsgevolg meer aandacht worden besteed. In de paragrafen 3.2 en 3.3 zal worden bezien welke rechtsgronden er zijn aan te wijzen voor het respectievelijk toelaten dan wel het uitsluiten van onrechtmatig verkregen bewijs. De in de literatuur naar voren gebrachte alternatieven voor de exclusionary rule zullen in paragraaf 3.4 worden besproken worden. 3.2 Grondslagen en argumenten vóór bewijsuitsluiting Het Burgerlijk Wetboek schrijft niet voor òf en zo ja, welk rechtsgevolg er verbonden dient te worden aan onrechtmatig verkregen bewijs. Bewijsuitsluiting wordt in de literatuur en jurisprudentie evenwel aangemerkt als een passende reactie op het wederrechterlijk verzamelen van bewijs. 53 Het uitsluiten van bewijsmateriaal betekent concreet dat een rechter een bepaald bewijsmiddel niet in aanmerking neemt alvorens hij tot een oordeel komt. 54 Voor bewijsuitsluiting is een aantal grondslagen en argumenten te vinden die hieronder nader besproken zullen worden. 53 Embregts 2003, p Van Soeren 1986, p

21 3.2.1 Recht op een eerlijk proces Een grondslag voor het uitsluiten van bewijsmateriaal kan gevonden worden in de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR. In deze twee bepalingen is het recht op een eerlijk proces neergelegd. Het gebruik van onrechtmatig bewijs kan zodanig in strijd zijn met fundamentele procesrechtelijke beginselen, dat art. 6 EVRM en 14 IVBPR een algemene rechtsgrond kunnen vormen voor het uitsluiten van bewijsmateriaal. De artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR voorzien echter niet in een specifieke regeling ten aanzien van de rechtsgevolgen van onrechtmatig verkregen bewijs. Welke consequentie er verbonden dient te worden aan onrechtmatige bewijsgaring is een beslissing die volgens het EHRM in beginsel toekomt aan het nationale recht. 55 In de strafzaak Schenk v. Zwitserland wordt de relatie tussen art. 6 EVRM en de toelaatbaarheid van onrechtmatig bewijs aan de orde gesteld. Schenk is voornemens om zijn eigen vrouw te vermoorden en geeft huurmoordenaar Pauty daartoe de opdracht. In plaats van uitvoering te geven aan de opdracht stapt Pauty samen met de vrouw van Schenk naar de politie. In een telefoongesprek dat nadien volgt tussen Pauty en Schenk, wordt de inhoud van het gesprek door Pauty vastgelegd op band. Mede op basis van de heimelijk opgenomen bandopname die volgens Schenk in opdracht van de politie zou zijn geschied 56 - wordt Schenk veroordeeld voor het uitlokken van moord. Het verweer van Schenk dat de bandopname moet worden uitgesloten omdat het onrechtmatig is verkregen, wordt tot in cassatie van de hand gewezen. Schenk doet vervolgens zijn beklag bij het EHRM en stelt dat het enkele gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs reeds het recht op een eerlijk proces in de weg staat en derhalve dient te worden uitgesloten. Daarnaast voert Schenk de stelling aan dat de bandopname in strijd is met zijn recht op privacy (art. 8 EVRM). Het EHRM overweegt ten aanzien van deze laatste klacht, dat Schenk nietontvankelijk moet worden verklaard voor zover de klacht ziet op het vervaardigen van de bandopname. Voor de beantwoording van deze vraag had Schenk namelijk nog niet alle nationale rechtsmiddelen uitgeput. Het EHRM acht zich daarentegen wel bevoegd om te oordelen over de vraag of het gebruik van de bandopname in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Ten aanzien van de klachten van de Schenk overweegt het EHRM: While Art. 6 Convention guarantees the right to a fair trial, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is therefore primarily a matter for regulation under national law. The Court therefore cannot 55 EHRM 12 juli 1988, NJ 1988, 851 (Schenk v. Zwitserland) 56 Of de opsporingsambtenaren opdracht hebben gegeven tot het onrechtmatig handelen blijft in het midden. 19

22 exclude as a matter of principle and in the abstract that unlawfully obtained evidence of the present kind may be admissible. It has only to ascertain whether Mr. Schenk's trial as a whole was fair. Uit de hierboven geciteerde rechtsoverweging valt op te maken dat art. 6 EVRM geen bepaling bevat die dwingt tot uitsluiten van het bewijsmateriaal. De waardering van bewijs en de eventuele rechtsgevolgen die daaruit voortvloeien, vallen in beginsel binnen de margin of appreciation van het nationale rechtstelsel. Bij het bepalen of er een schending van het recht op een eerlijk proces heeft plaatsgevonden zal het EHRM daarom slechts een marginale toetsing kunnen uitvoeren. Daarnaast is er volgens het EHRM pas sprake van een schending van art. 6 EVRM wanneer het proces als geheel bezien niet eerlijk is verlopen. In de zaak Schenk v. Zwitserland kon volgens het EHRM niet gezegd worden dat Schenk, als geheel bezien, een oneerlijk proces heeft gehad. Hij was namelijk op de hoogte dat de bandopname onrechtmatig was verkregen en kon tegen het gebruik en de authenticiteit van de bandopname bezwaar maken bij de Zwitserse rechter. Dat dit bezwaar niet succesvol is gebleken doet hier volgens het EHRM niet aan af. Daarnaast is het van belang dat de bandopname niet het enige bewijsmiddel is waarop Schenk is veroordeeld maar dat er tevens meerdere aanwijzingen waren gevonden die de inhoud van de bandopname ondersteunde. Hoewel het Schenk-arrest een strafzaak betrof, is men het in de literatuur over eens dat de uitspraak van even groot belang is voor het civiele geding. Wanneer het bezigen van onrechtmatig verkregen bewijs een inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, dient het materiaal te worden uitgesloten. Met name ASSER ziet in de fair trial-norm een belangrijke maatstaaf waaraan de civiele rechter het gebruik van onrechtmatig bewijs dient te toetsten. 57 ASSER hanteert evenwel een ruime toets: de onrechtmatigheid van bewijsgaring is op zichzelf niet voldoende om tot een consequentie in het proces te besluiten. Er dient volgens ASSER een verband te bestaan tussen de onrechtmatige gedraging en de norm in het proces op overtreding waarvan de sanctie bewijsuitsluiting wordt gesteld. 58 Er is zijns inziens in ieder geval sprake van een inbreuk op de fair trial-norm wanneer de rechter het bewijsmateriaal heeft verkregen met de schending van hoor en wederhoor. Ook de schending van wetsbepalingen die specifiek dienen ter bescherming van de geschonden belangen van de wederpartij, maakt het bewijsmateriaal in beginsel ontoelaatbaar. Een rechtvaardigingsgrond 57 Asser 1991, p Asser 1991, p.14 20