Rb. Amsterdam 12 januari 2005, AMI 2005, p (Buma/ UPC)

Transcriptie

1 Rb. Amsterdam 12 januari 2005, AMI 2005, p (Buma/ UPC) Gecodeerde satellietuitzending waarvoor decoders niet aan het grote publiek, maar alleen aan tussenstations beschikbaar zijn gesteld, levert geen openbaarmaking op. (art. 12 Aw) Vonnis in de zaak van 1. de vereniging Vereniging Buma 2. de stichting Stichting Stemra, beiden gevestigd te Amstelveen, eiseressen, procureur mr. E.A.P. Engels, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UPC Programming BV, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur mr. R.P J. Ribbert. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Buma en Stemra (gezamenlijk ook als Buma/Stemra) respectievelijk UPC Programming. Verloop van de procedure: [ ] Gronden van de beslissing 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staat in deze zaak het volgende vast: a. Buma heeft tot doel de bevordering van de geestelijk en stoffelijke belangen van componisten, tekstdichters en muziekuitgevers, zowel in Nederland als in het buitenland. Krachtens artikel 30a van de Auteurswet (hierna: Aw ) is Buma gerechtigd tot het bedrijfsmatig verlenen van bemiddeling inzake muziekauteursrecht. Buma beschikt ten aanzien van vrijwel het volledige mondiale muziekrepertoire over het aan de auteursrechthebbenden toekomende recht om de betreffende werken (hierna: het Bumarepertoire ) in het openbaar ten gehore te brengen en anderszins openbaar te maken. b. Stemra heeft tot doel het behartigen van zowel de materiele als immateriële belangen van auteurs, auteursrechthebbende uitgeverijen en overige auteursrechthebbenden voor wat betreft de exploitatie van de mechanische reproductierechten (dat wil zeggen het recht tot vastlegging van werken op enige drager van geluid al dan niet in combinatie met beeld), op grond waarvan Stemra vrijwel het volledige mondiale muziekrepertoire (hierna het Stemrarepertoire ) uitoefent en beheert. c. UPC Programming produceert televisieprogramma s en ontwikkelt en exploiteert diverse thema- en special interest-kanalen. De programmasignalen worden door UPC Programming gecodeerd verzonden naar de distributiesatelliet Telstar 12 (uplink) en vervolgens gecodeerd 1

2 teruggezonden naar: I. kabelkopstations (downlink). De kabelexploitanten decoderen het signaal met behulp van door UPC Programming geleverde apparatuur, coderen het signaal opnieuw en geven het door aan het publiek, Het publiek ontvangt als abonnee van de kabelexploitanten decodeermiddelen. II. DTH (Direct-to-Home)-platforms (downlink). Deze DTH-platforms met wie UPC Programming overeenkomsten heeft gesloten zenden het opnieuw gecodeerde signaal door naar DTH-satellieten. Vanaf deze satellieten kan het publiek het signaal gecodeerd opvangen en met behulp van decodeerapparatuur dat zij van de DTH-Platforms hebben ontvangen decoderen. d. In de door UPC Programming aangeboden televisieprogramma s komen werken behorende tot het Buma- en Stemra-repertoire voor. e. Partijen zijn het erover eens dat de handelingen van de kabelexploitanten en DTHplatforms die het programmasignaal van UPC Programming afnemen welke handelingen bestaan uit decodering en doorgifte van het (opnieuw gecodeerde) programma-signaal aan het geabonneerde kijkerspubliek te kwalificeren zijn als een openbaarmaking waarvoor een auteursrechtelijke vergoeding verschuldigd is, welke vergoeding volgens Buma/Stemra ook daadwerkelijk aan haar wordt voldaan Buma/Stemra vordert, na vermeerdering van eis (waartegen UPC Programming op zichzelf geen bezwaar heeft gemaakt), dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. UPC Programming zal verbieden om (gedeelten van) muziekwerken behorende tot het Buma-repertoire, zonder dat daarvoor de voorafgaande toestemming van Buma of enige derde die gerechtigd is om die toestemming te verlenen is verkregen, openbaar te (doen) maken, waaronder begrepen het bij een dergelijke openbaarmaking direct of indirect betrokken zijn of het daarbij direct of indirect belang hebben, een en ander op straffe van verbeurte door UPC Programming van een direct door Buma/Stemra opeisbare dwangsom van ,- voor iedere maal dat UPC Programming het op te leggen verbod zal overtreden en voor iedere dag gedurende welke de overtreding voortduurt; II. UPC Programming zal veroordelen om, binnen 14 dagen na het door UPC Programming verschuldigde bedrag door Buma/Stemra is vastgesteld en aan UPC Programming gefactureerd aan de hand van de door UPC Programming ingevolge het hierna sub 3 te vorderen bevel aan Buma/Stemra te verstrekken gegevens, aan Buma/Stemra de schade te vergoeden die zij heeft veroorzaakt door het gebruik dat zij zonder toestemming van Buma/Stemra van werken die behoren tot het Buma- en Stemra-repertoire heeft gemaakt tengevolge waarvan zij inbreuken op de door Buma/Stemra uitgeoefende auteursrechten heeft gepleegd, welke schade is gelijk te stellen aan de vergoeding die UPC Programming op basis van de door Buma/Stemra gehanteerde uitgangspunten als omschreven sub 4 in het lichaam van de dagvaarding had moeten voldoen indien zij wel de vereiste toestemming van Buma/Stemra zou hebben gevraagd en verkregen, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de datum waarop UPC Programming, indien zij toestemming van Buma/Stemra zou hebben verkregen bedragen had moeten voldoen tot aan de datum waarop daadwerkelijk betaling daarvan plaatsvindt; 2

3 III. UPC Programming zal bevelen om binnen 4 weken na de betekening van dit vonnis schriftelijk een door een register-accountant goedgekeurde opgave te doen van de door UPC Programming via de satelliet uitgezonden en aan kabelexploitanten of DTH-platforms ter beschikking gestelde televisieprogramma s met, per programma en kabelexploitant of DTHplatform, gespecificeerde opgave van de daaruit door UPC Programming per kalenderkwartaal verkregen inkomsten en met per programma gespecificeerde opgave van de hoeveelheid muziekgebruik in die programma s, e.e.a. op straffe van verbeurte van door UPC Programming van een direct door Buma/Stemra opeisbare dwangsom van ,- voor iedere dag of gedeelte van een dag gedurende welke UPC Programming het uit te vaardigen bevel niet volledig nakomt; met veroordeling van UPC Programming in de kosten van het geding Daartoe stelt Buma/Stemra onder meer dat de hiervoor beschreven wijze waarop UPC Programming programma s beschikbaar stelt aan haar afnemers (bestaande uit kabelmaatschappijen en DTB-platforms) te kwalificeren is als een openbaarmaking als bedoeld in art. 12 Aw UPC Programming heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan De centrale vraag die partijen verdeeld houdt is de onder 2.2. aangeduide kwestie. Voor het beoordelen daarvan is van belang dat de Auteurswet, ingevolge art. 12 lid 1 aanhef en onder 5, onder openbaarmaking (mede) verstaat het uitzenden van een in een televisieprogramma opgenomen werk door middel van een satelliet. In lid 7 wordt die wijze van openbaar maken nader uitgewerkt: Onder het uitzenden van een in een radio- of televisieprogramma opgenomen werk door middel van een satelliet wordt verstaan de handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde voert. Indien de programmadragende signalen in gecodeerde vorm worden uitgezonden, is er sprake van het uitzenden van een in een radioof televisieprogramma opgenomen werk door middel van een satelliet, indien de middelen voor het decoderen van de uitzending door of met toestemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het publiek worden gesteld Volgens UPC Programming valt haar werkwijze niet onder deze bepaling omdat de signalen door haar niet worden op gestraald voor ontvangst door het publiek en zij de decoders ook niet beschikbaar stelt aan het publiek. In de ogen van UPC Programming zijn haar afnemers, de kabelmaatschappijen en DTH-platforms, niet te kwalificeren als publiek in de zin van deze bepaling. Meer in het bijzonder betoogt UPC Programmering dat met publiek in deze slechts bedoeld wordt een kijkerspubliek. Buma/Stemra meent op haar beurt dat een dergelijke beperkte uitleg van het begrip publiek geen steun vindt in het recht, waaronder begrepen de opvatting van de Hoge Raad zoals die blijkt uit het arrest inzake Kleine kabelnetten (24 december 1993, NJ 1994,641 m.nt. Spoor) Het hiervoor aangehaalde artikellid is van kracht met ingang van 1 september 1996 en diende ter implementatie van Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van 3

4 bepaa1de voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (hierna ook: de Satellietrichtlijn). Deze richtlijn diende er onder meer toe een eenduidige regeling te geven omtrent de vraag of auteursrechtelijk gezien hetzij de verzending naar de satelliet, hetzij de verzending door de satelliet terug naar de aarde als openbaarmakingshandeling moest worden aangemerkt. Daartoe bevat de Satellietrichtlijn een aantal definities, waaronder die van art. 1 lid 2: a) in deze richtlijn wordt verstaan onder mededeling aan het publiek per satelliet ; een handeling waarbij de programmadragende signalen voor ontvangst door het publiek onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt. b) de mededeling aan het publiek per satelliet, vindt slechts plaats in de lid-staat waar de programmadragende signalen onder controle en verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de aarde loopt. c) indien de programmadragende signalen in gecodeerde vorm worden uitgezonden, is er sprake van mededeling aan het publiek per satelliet wanneer de middelen voor het decoderen van de uitzending door of met toestemming van de omroeporganisatie ter beschikking van het publiek worden gesteld. [ ] 2.7. Gezien deze richtlijnbepaling moet in overeenstemming met de hierna nog te bespreken parlementaire geschiedenis worden vastgesteld dat de definitie van art. 12 lid 7 Aw geheel ontleend is aan het Europees recht. Voorts moet gegeven ook het doel van de Satellietrichtlijn, zoals dat mede blijkt uit haar considerans, met name onder nr. 14 worden aangenomen dat deze definitie uitsluit dat het nationale recht van een lid-staat als Nederland een van deze definitie afwijkend begrip openbaarmaking zou kunnen hanteren voor openbaarmakingen die plaatsvinden in een ononderbroken mededelingenketen waarin is opgenomen het opstralen van het signaal naar een satelliet en terug. Indien een lid-staat naast de in de richtlijn voorgeschreven definitie een ruimere of engere definitie van een dergelijke openbaarmaking per satelliet zou formuleren, zou immers de door de richtlijn beoogde zekerheid (en eenduidigheid) omtrent de vraag welke handeling de openbaarmaking per satelliet is en waar deze handeling plaatsvindt, worden doorkruist. Hieruit volgt ook enerzijds dat het is uitgesloten dat het Nederlands recht een dergelijke uitzending per satelliet langs andere weg dan de in art. 12 lid 7 Aw gegeven definitie als een openbaarmaking kan kwalificeren, en anderzijds dat de vraag of het handelen van UPC Programming onder die in art. 12 lid 7 gegeven definitie valt, beantwoord dient te worden aan de hand van het Europees recht. Het voorgaande spoort met ro. 20 van het arrest in de zaak HvJ EG 3 februari 2000 (C-293/98, Egeda/Hoasa), waarin ook het Hof van Justitie heeft aangegeven dat met de richtlijn juist beoogd is het begrip mededeling aan het publiek per satelliet communautair te definiëren. Daaraan doet ook niet af dat het Hof van Justitie in die zaak tot de conclusie komt dat de vraag of doorgifte per kabel (na een eerdere openbaarmaking aan het publiek via ether of satelliet) als mededeling aan het publiek kan worden beschouwd, niet door de richtlijn wordt beheerst. Die eventuele secundaire openbaarmaking staat immers los van de door de Satellietrichtlijn beheerste materie De concrete omstandigheden op basis waarvan in het onderhavige geval de vraag beantwoord moet worden of het handelen van UPC Programming valt onder art. 12 1id 7 Aw en daarmee onder de definities van art. 1 lid 2, met name sub a) en c) van de Satellietrichtlijn, laten zich als volgt 4

5 typeren: het gecodeerde signaal wordt door UPC Programming uitsluitend ten behoeve van ontvangst door kabelmaatschappijen en DTH-platforms waar UPC Programming contractuele afspraken mee heeft gemaakt, naar de satelliet opgestraald; uitsluitend die kabelmaatschappjjen en DTH-platforms zijn in staat dit signaal te gebruiken, nu uitsluitend die kabelmaatschappijen en DTH-platforms van UPC Programming de beschikking kunnen krijgen over de daartoe vereiste decoders; het decoderen van dit signaal door die kabelmaatschappijen en DTH-platforms vindt uitsluitend plaats ten behoeve van opnieuw gecodeerde doorgifte daarvan (hetzij per kabel, hetzij per satelliet) aan een kijkerspubliek dat daartoe van voornoemde kabelmaatschappijen en DTH-platforms middelen voor het decoderen heeft verkregen; laatstgenoemde doorgifte door deze kabelmaatschappijen en DTH-platforms aan het publiek is te kwalificeren als een openbaarmaking in de zin van art. 12 Aw uit hoofde waarvan een auteursrechtelijke vergoeding verschuldigd is Onder die specifieke omstandigheden moet voornoemde vraag ontkennend worden beantwoord. In de eerste plaats blijkt reeds uit de Satellietrichtlijn zelf, onder nr. 17 van de considerans, dat de Europese regel gever ervan uitgaat dat de uitzending die tot een vergoedingsplicht leidt, bestemd moet zijn voor (potentiële) kijkers (of luisteraars). Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Voorts blijkt dat de bedoeling van de Europese regelgever om het verschil tussen mededeling per omroepsatelliet en per telecommunicatiesatelliet op te heffen (zie nr. 6 considerans Satellietrichtlijn), is ingegeven door de gebleken mogelijkheid tot individuele ontvangst bij beide satelliettypen, hetgeen eveneens impliceert dat de Europese regelgever in de definitie van mededeling aan het publiek per satelliet aan de ontvangstzijde van het signaal uitgaat van een (potentieel) kijkerspubliek Daarnaast blijkt onder nrs. 4 en 5 van de considerans van de Satellietrichtlijn, dat deze richtlijn als een uitwerking gezien kan worden van Richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten. In art. 9 van die richtlijn is aangegeven dat een lid-staat strengere voorschriften mag vaststellen dan bedoeld in artikel 18, teneinde de vraag naar reclame in overeenstemming te brengen met de belangen van het publiek. Uit de 26e vooroverweging in de considerans van die richtlijn blijkt dat met die belangen van het publiek wordt bedoeld de belangen van de consumenten als kijkers naar uitzendingen. Daaruit, en ook uit de verdere context van het begrip publiek in die richtlijn en haar considerans, blijkt dat de Europese regelgever met dit begrip doelde op (potentiële) kijkers Het voorgaande is in lijn met de opvatting van de Nederlandse wetgever ten aanzien van de wetgeving ter implementatie van de Satellietrichtlijn. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 1.2 lid 7 Aw (toegevoegd bij de Wet tot wijziging van de Auteurswet 1912 en de Wet op de naburige rechten in verband met richtlijn nr. 93/83/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, PbEG L 248), met name uit p. 2, eerste alinea van de Memorie van antwoord in de Eerste kamer ( , , nr. 182b), blijkt dat de wetgever beoogd heeft een onderscheid te maken tussen enerzijds signalen bestemd voor de kabelexploitant en anderzijds signalen bestemd voor het algemene publiek. Reeds uit die onderscheiding vloeit voort dat het uitzenden per satelliet naar uitsluitend kabelmaatschappijen (en de in deze context daarmee gelijk te stellen DTH-platforms) door de 5

6 wetgever niet beschouwd werd als het uitzenden voor ontvangst door het publiek als bedoeld in art. 12 lid 7 Aw Het voorgaande strookt ook met de gedachte dat los van de vraag op welk moment de openbaarmaking precies plaatsvindt en welke kring van personen als publiek wordt aangemerkt het auteursrecht voor een aaneengesloten traject dat loopt vanaf de totstandbrenging van het werk door de maker tot aan het moment waarop dit werk door een potentiële kijker of luisteraar kan worden geconsumeerd, slechts één keer recht op een vergoeding biedt. Ook die bijvoorbeeld aan het verschijnsel uitputting ten grondslag liggende gedachte verzet zich tegen beantwoording van voornoemde vraag in de door Buma/Stemra bepleite zin. De door Buma/Stemra genoemde arresten inzake de Amstelveense kabelnetten (HR 30 oktober 1981, NJ 1982,435 m.nt. vnh en 25 mei 1984, NJ 1984,697 m.nt. vnh) zijn niet in strijd met die opvatting omdat daarin juist geen sprake is van een aaneengesloten traject als voornoemd, maar van een (gelijktijdige) uitzending door een ander organisme. Ook het reeds genoemde arrest Kleine kabelnetten impliceert slechts dat de Hoge Raad zeer terughoudend is om openbaarmakingen aan een in omvang beperkt publiek niet als openbaarmaking te beschouwen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de Hoge Raad aan het begrip publiek op zichzelf een niet met het voorgaande te verenigen inhoud heeft willen geven. Gezien het hiervoor besproken dwingende Europeesrechtelijke kader waarbinnen de openbaarmaking per satelliet dient te worden beoordeeld, kan overigens aan die (vóór de implementatie van de richtlijn gewezen) rechtspraak van de Hoge Raad slechts een beperkte betekenis worden toegekend in het onderhavige geval Voorts heeft Buma/Stemra terecht slechts zijdelings naar voren gebracht dat het in het voorliggende geval zou gaan om een grootschalige en puur commerciële exploitatie. De stelling dat daarvan sprake zou zijn, rechtvaardigt op zichzelf immers niet dat het handelen van UPC Programming tot een openbaarmaking ex art. 12 Aw kan worden bestempeld. Nu gebleken is dat van een dergelijke openbaarmaking niet kan worden gesproken, behoeven de in deze context door Buma/Stemra naar voren gebrachte omstandigheden geen verdere bespreking Een en ander leidt tot de conclusie dat de in ro aangeduide vraag onder de aldaar aangegeven omstandigheden en op basis van de aldaar genoemde maatstaven onmiskenbaar ontkennend dient te worden beantwoord. De in ro en 2.10 aangeduide argumenten die ontleend zijn aan het Europees recht brengen met zich mee dat de rechtbank haar uitleg van de genoemde bepalingen in de Satellietrichtlijn in het onderhavige geval niet aan redelijke twijfel onderhevig acht, zodat het niet nodig is deze uitleg middels een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen. Het voorgaande impliceert dat de vorderingen van Buma/Stemra voor zover zij betrekking hebben op het Buma-repertoire niet voor toewijzing in aanmerking komen Bij gelegenheid van de op 1 november 2004 gehouden pleidooien is met partijen besproken dat hun debat ten aanzien van de verschuldigdheid van de vergoeding voor het Stemra-repertoire onvoldoende is uitgewerkt om daarop thans te kunnen beslissen. De rechtbank zal partijen eerst Buma/Stemra derhalve nog in de gelegenheid stellen haar stellingname terzake nader te expliceren. Daartoe verwijst zij de zaak voor het nemen van een akte naar de rol, onder aanhouding van iedere verdere beslissing Teneinde partijen desgewenst in staat te stellen nu reeds op het hiermee besliste kernpunt van hun geschil voort te procederen, zal de rechtbank hoger beroep tegen dit vonnis open stellen. 6

7 Beslissing De rechtbank: verwijst de zaak naar de rol van 9 februari 2005 voor akte aan de zijde van Buma/Stemra, tot het doel als in ro omschreven. bepaalt dat partijen tegen dit vonnis hoger beroep in kunnen stellen. houdt iedere verdere beslissing aan. Noot K.J. Koelman Maakt een partij die televisieprogramma s via een satelliet zodanig gecodeerd uitzendt dat alleen grondstations ze kunnen decoderen, de programma s openbaar in de zin van de Auteurswet? De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Eerder oordeelden rechters daarentegen dat uitzending naar tussenstations die de rol hebben de werken vervolgens door te geven naar eindgebruikers kijkers of luisteraars wel degelijk een openbaarmaking inhoudt. 1 Centraal in deze zaak staat de vraag wat onder publiek moet worden verstaan in artikel 12 lid 7 Aw en artikel 1 lid 1 onder c van de Satelliet- en kabelrichtlijn, waarvan de Nederlandse bepaling afstamt. 2 De richtlijn bepaalt dat gecodeerd per satelliet uitgezonden werken worden openbaargemaakt, indien de decoders waarmee het signaal kan worden ontsleuteld ter beschikking van het publiek zijn gesteld. Er zijn voor zover bekend geen Europese rechtsbronnen waaruit onmiskenbaar blijkt dat publiek hier uitsluitend betrekking heeft op het grote publiek of dat ook uitzending naar tussenstations eronder valt. De rechter meent uit enkele overwegingen bij de richtlijn te kunnen afleiden dat de richtlijngever doelt op het algemene publiek. Hij betrekt ook de Richtlijn televisie zonder grenzen bij zijn oordeel. 3 De Satelliet- en kabelrichtlijn levert echter op zijn hoogst circumstantial evidence op en, ook al verwijst deze richtlijn in zijn overwegingen naar de laatstgenoemde en zijn beide richtlijnen door de dezelfde ambtenaren geschreven, het is misschien wat ver gezocht om uit een richtlijn die met het auteursrecht niets van doen heeft, de betekenis van een auteursrechtelijk begrip af te leiden. 4 Het komt er eigenlijk op neer dat we niet met zekerheid kunnen zeggen wat het begrip publiek in de genoemde Europese bepaling inhoudt, totdat het HvJEG daarover een uitspraak heeft gedaan of de Europese regelgever verkiest het duidelijk te maken. Het is daarom jammer dat de rechtbank er niet voor voelt om hierover een prejudiciële vraag te stellen. Het HvJEG weigerde eerder om de betekenis van publiek in artikel 1 lid 3 van de Satelliet- en kabelrichtlijn, dat doorgifte via de kabel definieert, te verduidelijken. 5 Het Hof volgde toen de Europese Commissie die betoogde dat deze richtlijn niet regelt wat mededeling aan het publiek 1 Rb. Arnhem 8 maart 2002, AMI 2001, p. 75 m.nt. Visser (Buma/Digi Music); Rb. Den Haag 19 december 2001, AMI 2002, p. 50 m.nt. Visser (Sena/Digi Music). 2 Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, PbEG L 248/15. 3 Richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten, PbEG L 298/23. 4 Zie voor andere mogelijke Europese bronnen de annotaties van Visser bij de in noot 1 genoemde vonnissen. 5 HvJEG 3 februari 2000, zaak C-293/98 (Egeda). 7

8 in termen van Nederlands recht: openbaarmaking via de kabel inhoudt, maar slechts dat voor doorgifte via de kabel collectief moet worden afgerekend. Of dergelijke doorgifte auteursrechtinbreuk oplevert moest daarom naar nationaal recht worden beoordeeld. Artikel 1 lid 2 jo. artikel 2 van de richtlijn is echter anders geformuleerd en lijkt wel degelijk het recht van openbaarmaking per satelliet te betreffen. Vermoedelijk is dit daarom een begrip waarover het HvJEG het laatste woord heeft. Blijkens artikel 2 onder c van de Auteursrechtrichtlijn doet het ruim geformuleerde openbaarmakingsrecht van deze richtlijn niet af aan hetgeen in de Satelliet- en kabelrichtlijn is geregeld. De betekenis van publiek is in de Auteursrechtrichtlijn overigens evenmin uitgewerkt, terwijl artikel 3 ervan blijkbaar het recht van mededeling aan het publiek via de kabel omvat en dit recht daarom inmiddels geharmoniseerd moet worden geacht. 6 Maar al stelt overweging 23 van de Auteursrechtrichtlijn dat het recht van mededelen aan het publiek met deze richtlijn verder wordt geharmoniseerd, de Commissie vindt het blijkbaar niet nodig om helderheid te verschaffen over de betekenis van het kernbegrip publiek in de betreffende bepalingen. 7 Uit de Berner Conventie die in artikel 11bis een ruim openbaarmakingsrecht verleent ten aanzien van (her)uitzenden, valt evenmin op te maken of satellietuitzendingen die slechts door tussenstations kunnen worden gedecodeerd, onder het auteursrecht moeten vallen. De bepaling is voor tweeërlei uitleg vatbaar. Wat onder publiek moet worden verstaan, wordt overgelaten aan het nationale recht. 8 Hoewel het laatste oordeel over de betekenis van publiek in de context van satellietuitzending waarschijnlijk aan Europese instanties is, zoekt de rechter, nu Europese bronnen geen uitsluitsel geven, steun bij de Nederlandse wetsgeschiedenis. Hij maakt uit de parlementaire geschiedenis op dat publiek geen betrekking heeft op tussenstations. Bij implementatie van de Satelliet- en kabelrichtlijn schreef de minister: Deze leden [van de kamer] vroegen wat het gevolg is als de decodering [van een versleutelde satellietuitzending] niet door het publiek geschiedt, maar door een bedrijf voor kabeldistributie. Men zal hier moeten onderscheiden naar de concrete situatie. Denkbaar is dat de signalen alleen bestemd zijn voor de kabelexploitant en niet voor het algemene publiek. De kabelexploitant zou dan voor doorzending zorgdragen. Wij zouden menen dat een dergelijke situatie, die voor zover bekend in de praktijk thans niet bestaat, niet valt onder het bereik van de richtlijn. 9 Deze frase kan inderdaad inhouden dat er in het onderhavige geval geen sprake is van openbaarmaking in de zin van artikel 12 lid 7 Aw. Ze kan echter ook betekenen dat de kwestie volgens de minister niet door de richtlijn wordt geregeld en daarom op basis van het Nederlandse recht moet worden opgelost. De rechtbank meent dat het auteursrecht slechts één keer recht geeft op een vergoeding (hij bedoelt waarschijnlijk: een verbod) in een aaneengesloten traject van maker tot kijker. De Amstelveense kabelarresten uit de jaren tachtig van de vorige eeuw zouden met deze visie compatibel zijn, omdat daarbij werd bepaald dat het verbodsrecht slechts opnieuw ingrijpt, indien er wordt doorgegeven door een ander organisme. 10 Het is echter nog maar de vraag of uitzending aan een niet-gelieerde partij waarom het in deze zaak kennelijk ging, eveneens als een onderdeel van zo n 6 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij PbEG L 167/10. 7 Documenten over beleidsvoornemens noemen de kwestie niet. Zie Verslag van de Europese Commissie over de toepassing van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, Brussel, , COM(2002)430 definitief; Commission staff working paper on the review of the EC legal framework in the field of copyright and related rights, Brussels, , SEC(2004) S. Ricketson, The Berne Convention for the protection of literary and artistic works: , London/Reading: The Eastern Press Ltd., 1987, p en Kamerstukken I, 1995/96, , nr. 182b, p HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 435 m.nt. vnh; HR 25 mei 1984, NJ 1984, 697 m.nt. vnh (CAI Amstelveen). 8

9 aaneengesloten traject moet worden beschouwd. Ook uit het verschijnsel van de uitputting zou volgens de rechter blijken dat het auteursrecht maar één keer ingrijpt. De verwijzing naar de uitputting kan impliceren dat de rechtbank een vergelijking trekt met de situatie waarin bijvoorbeeld een groothandel die films van de studio s naar de detailhandel distribueert een Bumavergoeding zou moeten afdragen voor de muziek op de films wat inderdaad ongepast lijkt. Maar de uitputting heeft slechts betrekking op verdere verspreiding van exemplaren en niet op immateriële openbaarmaking. De kabelarresten impliceren dit ook. De rechters die eerder anders oordeelden waren van mening dat met uitzending naar tussenpersonen een exploitatiehandeling wordt verricht van voldoende belang om te rechtvaardigen dat zij onder het auteursrecht valt. Daarbij speelde een rol dat degene die het signaal aan de tussenpersonen verzond, daarmee geld verdiende en dat, wanneer er entreegeld wordt geheven, zelfs een uitvoering in familie- of vriendenkring een openbaarmaking oplevert, wat erop lijkt te duiden dat rechthebbenden altijd een graantje moeten kunnen meepikken als er (met immateriële openbaarmaking) wat wordt verdiend. Bovendien volgt uit de wet en jurisprudentie dat uitvoeringen voor, of doorgifte aan, een niet aan een familie- of vriendenkring gelijk te stellen besloten kring, als openbaarmaking moet worden beschouwd. 11 De tussenschakels kunnen moeilijk tot een dergelijke kring worden gerekend. Voor deze opvatting valt wel wat te zeggen. Maar een verschil blijft uiteraard dat zo n uitvoering of doorgifte rechtstreeks voor of aan eindgebruikers plaatsvindt, terwijl het hier gaat om verspreiding aan tussenpersonen. Aan de hand van precedenten kan eigenlijk geen bevredigend antwoord worden gegeven op het probleem in dit geding. De traditionele publiek-privé-dichotomie waarmee totnogtoe werd bepaald of een gedraging openbaarmaking inhoudt, past niet helemaal. Het is een betrekkelijk nieuw fenomeen dat met een handeling die immateriële openbaarmaking kan inhouden, werken worden verzonden aan partijen die niet het eindpubliek vormen. De coderingstechnieken daarvoor worden in dit verband nog niet lang toegepast. Wellicht moet deze praktijk op zijn eigen merites worden beoordeeld. De vraag is dan: moeten rechthebbenden iedere keer als werken aan een andere partij worden doorgegeven een aanspraak hebben op een vergoeding, of komen ze voldoende aan hun trekken wanneer zij kunnen afrekenen met de partij die de werken uiteindelijk aan het grote publiek ter beschikking stelt? Is het genoeg indien rechthebbenden een dergelijke partij aansprakelijk kunnen stellen, of vereist een effectieve handhaving dat ook een partij die het signaal via de satelliet aan zo n tussenpersoon doet toekomen kan worden aangepakt? Het antwoord op dergelijke rechtspolitieke vragen behoort mijns inziens niet door de rechter te worden gegeven. Gezien de verregaande harmonisatie van het recht van mededelen aan het publiek, zou de Europese regelgever de knoop moeten doorhakken. Dat zou kunnen gebeuren door duidelijk te maken wat in de verschillende Europese richtlijnen onder publiek moet worden verstaan. * * * 11 Artikel 12 lid 4 Aw en HR 24 december 1993, AMI 1994, p. 66 m.nt. Mom (Kleine kabelnetten). 9