Het indemniteitsbeginsel

Transcriptie

1 Faculteit Rechtswetenschappen Het indemniteitsbeginsel In hoeverre heeft het van dwingend recht zijnde indemniteitsbeginsel terrein verloren aan het adagium pacta sunt servanda en is dit uit rechtseconomisch oogpunt wenselijk? Afstudeerscriptie Stephan Vink november 2013

2 - Titelpagina - Auteur: - T.J. (Stephan) Vink Studentnummer: - U ANR: Instelling: - Universiteit van Tilburg - Faculteit Rechtswetenschappen Opleiding: - Master Ondernemingsrecht Vak: - Masterscriptie Verzekeringsrecht Begeleider: - Mr. dr. W.C.T. Weterings Tweede lezer: - Prof. dr. C.F. van der Elst Afstudeerdatum - 18 november

3 Inhoudsopgave Voorwoord... 5 Inleiding... 6 Hoofdstuk 1. Het ontstaan van het (nieuwe) verzekeringsrecht Het doel van verzekeren Oorsprong van het verzekeringsrecht Het nieuwe verzekeringsrecht Hoofdstuk 2. Het indemniteitsbeginsel Definitie Ratio Wettelijk kader Oud Nederlands recht Huidig Nederlands recht Duidelijk voordeligere positie Schending van het indemniteitsbeginsel Conclusie Hoofdstuk 3. Geaccepteerde Inbreuken op het indemniteitsbeginsel Voortaxatie door partijen en deskundigen Schadevaststelling Conclusie Hoofdstuk 4. Rechtseconomische visie Ontstaan en definitie van rechtseconomie Algemene beginselen van risico Maatschappelijke welvaart, moreel risico & averechtse selectie Rechtseconomische analyse Duidelijk voordeligere positie Vaststellingsovereenkomst Conclusie Hoofdstuk 5. Rechtsvergelijking Principles of European Insurance Contract Law PEICL en het indemniteitsbeginsel Conclusie Hoofdstuk 6. Conclusie Het nieuwe verzekeringsrecht

4 Het indemniteitsbeginsel Rechtseconomie PEICL Slotconclusie Literatuurlijst Literatuur Jurisprudentie Kamerstukken Websites Bijlagen Bijlage Bijlage

5 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie welke ik heb geschreven ter afronding van de studie Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg. Deze scriptie gaat over het grondbeginsel van de schadeverzekering; het indemniteitsbeginsel. De keuze voor een afstudeeronderwerp op het gebied van verzekeringsrecht heb ik bewust gemaakt omdat dit vakgebied mijn interesse wekt. Het schrijven van deze afstudeerscriptie heb ik als interessant en leerzaam ervaren. Een woord van dank is in dit voorwoord op zijn plaats. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer mr. dr. W.C.T. Weterings, bedanken voor zijn begeleiding en feedback bij het schrijven van deze scriptie. Daarnaast wil ik iedereen in mijn directe omgeving, maar met name mijn ouders, bedanken. Hun steun was onmisbaar tijdens het volgen van mijn studie(s) en het schrijven van deze scriptie. Ik wens u veel plezier bij het lezen van deze scriptie. Stephan Vink Woudrichem, november

6 Inleiding In grote delen van Nederland kent men in de volksmond het gezegde In de brand, uit de brand. Hiermee wordt bedoeld dat wanneer er schade ontstaat aan een verzekerd object, dit niet altijd nadelig hoeft uit te pakken voor de verzekerde. Wie immers goed is verzekerd kan zich in financieel opzicht veilig wanen, omdat de schade door de verzekeraar wordt vergoed als het verzekerd risico zich heeft voltrokken. In sommige situaties kan het zelfs gebeuren dat een verzekerde er dan in financieel opzicht zelfs op vooruit gaat. De wetgever heeft dit proberen te voorkomen door middel van het indemniteitsbeginsel. Dit bij schadeverzekeringen centraal staande beginsel houdt in dat een schadevergoeding bij verwezenlijking van een risico de verzekerde niet in een duidelijker voordeliger positie mag brengen. Het indemniteitsbeginsel is bovendien van dwingend recht, waardoor er niet van mag worden afgeweken. Toch heeft de Hoge Raad in een reeks van arresten bepaald dat in een aantal gevallen dit van dwingend recht zijnde indemniteitsbeginsel toch kan worden doorbroken; bij voortaxatie en bij schadevaststelling door deskundigen. Met deze wetenschap zal een verzekerde zich mogelijkerwijs, in de loop der tijd, minder zorgzaam gaan gedragen jegens het verzekerde object, en neemt de kans op schade dus toe. Indien de kans op schade toeneemt, zal inherent daaraan de kans dat een verzekeraar meer schade moeten betalen ook toenemen en zullen de premies logischerwijs hoger worden. Deze hoge premies dragen niet bij aan de maatschappelijke welvaart, terwijl juist vanuit rechtseconomisch perspectief de wet en regelgeving er zoveel mogelijk toe moet leiden dat de maatschappelijke welvaart wordt gemaximaliseerd. Binnen de verzekeringspraktijk gaan er geluiden op dat het indemniteitsbeginsel aan erosie onderhevig is. Deze geluiden zijn voornamelijk gebaseerd op verschillende uitspraken van de Hoge Raad en de nieuwe wetgeving op dit gebied. Dit gegeven en mijn interesse in de rechtseconomie hebben geleidt tot een centrale juridische onderzoeksvraag. Deze luidt als volgt: In hoeverre heeft het van dwingend recht zijnde indemniteitsbeginsel terrein verloren aan het adagium pacta servanda sunt, en is dit uit rechtseconomisch perspectief wenselijk? Om tot een gedegen onderzoek te komen mogen we heden ten dage niet alleen kijken naar ons eigen rechtsstelsel maar dienen we onze blik te verruimen naar de grenzen van Europa. Het Europees belang prevaleert immers in toenemende mate op het nationaal belang. Daarom zal er ook een rechtsvergelijking worden gemaakt met de Principles of European Insurance Contract Law (PEICL). Deze Europese richtlijn is opgesteld om te komen tot een meer geharmoniseerde wetgeving op het gebied van verzekeringsrecht in Europa, waarbij rekening is gehouden met het verzekeringsrecht uit alle lidstaten. 6

7 In het eerste hoofdstuk wordt beknopt stilgestaan bij het ontstaan van het verzekeringsrecht. Vervolgens wordt ingegaan op het doel van verzekeren en hoe het nieuwe verzekeringsrecht, zoals dit is ingevoerd op 1 januari 2006, tot stand is gekomen. In hoofdstuk twee wordt vervolgens uitgebreid stil gestaan bij de kern van dit rapport: het indemniteitsbeginsel. In het daaropvolgende hoofdstuk drie wordt aan de hand van arresten van de Hoge Raad beschreven welke mogelijkheden er zijn om het indemniteitsbeginsel te doorbreken. In hoofdstuk vier wordt een toelichting gegeven op de rechtseconomische visie in samenhang met het indemniteitsbeginsel. Voorts wordt in hoofdstuk vijf de rechtsvergelijking gemaakt met de PEICL. Ten slotte staat in hoofdstuk zes de conclusie beschreven en wordt een antwoord gegeven op de onderzoeksvraag. 7

8 Hoofdstuk 1. Het ontstaan van het (nieuwe) verzekeringsrecht Alle mensen krijgen in hun leven te maken met verzekeren. Maar hoe is het verzekeren eigenlijk ontstaan, en wat is het doel van verzekeren? In dit eerste hoofdstuk wordt de oorsprong en het doel van het verzekeren in Nederland beschreven en welke ontwikkelingen er in de loop der tijd hebben plaatsgevonden. Vervolgens wordt het nieuwe verzekeringsrecht, zoals dat vanaf 1 januari 2006 van kracht is, beknopt beschreven. 1.1 Het doel van verzekeren Mensen verzekeren zich al eeuwen. De behoefte van mensen om zich in financieel opzicht veilig te stellen tegen bepaalde risico s komt in elke economische georganiseerde gemeenschap voor. Omdat de te lopen risico s (deels) afgedekt worden via een afgesloten verzekering, is de maatschappij ook daadwerkelijk bereid deze risico s te lopen. Zonder verzekering is bijvoorbeeld het starten en exploiteren van een onderneming vrijwel onmogelijk. Daarbij komt dat elke onderneming dagelijks risico loopt op bijvoorbeeld brandschade. Het belangrijkste middel om zich in financiële zin veilig te stellen is een gehele of gedeeltelijke overdracht van deze risico s aan een andere partij tegen een bepaalde prijs. 1 De gedachte achter het verzekeren is dat een verzekerde, indien het risico zich verwezenlijkt, een vergoeding krijgt waarmee hij de negatieve gevolgen kan opheffen dan wel verkleinen. Hiervoor dient de verzekerde echter wel een prijs (premie) te voldoen aan de verzekeraar met de kans dat het risico helemaal nooit intreedt. Het kan dus achteraf zo zijn dat de verzekerde een bepaalde periode een premie heeft voldaan zonder dat het risico zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. 2 Verzekeringen en risico s kunnen niet los worden gezien van elkaar. Aan de ene kant is de voorwaarde voor het bestaan van een verzekering dat er de aanwezigheid is van een bepaald risico. Aan de andere kant zullen er aanzienlijk minder risico s worden genomen zonder de aanwezigheid van een verzekering. Een kenmerkend voorbeeld uit de praktijk van alle dag is dat veel minder mensen het risico wil nemen op het gebruik van een automobiel als deze niet verzekerd kan worden voor aansprakelijkheid. Ook zullen bedrijven niet snel flinke partijen goederen exporteren indien deze niet kunnen worden verzekerd tegen allerlei soorten schade. Deze voorbeelden onderstrepen duidelijk dat de huidige maatschappij er heel anders zou uitzien zonder de aanwezigheid van verzekeringen. 3 Typerend voor de verzekering is, naast het bestaan van risico, ook de factor onzekerheid. Deze onzekerheid is te onderscheiden in een viertal onderdelen: 1 C. Assers, deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2007, p. 3 2 L. Visscher, De economische rationale van het net (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars Aequi 2006, p S.J. Plemp, Verzekeringsrecht, Groningen: Noordhoff Uitgevers 2009, p

9 1. Of de verzekeraar ooit moet overgaan tot uitkeren; 2. Zo ja, wanneer dit dan plaatsvindt; 3. De hoogte van deze uitkering; 4. De duur van de periodieke van premiebetaling door de verzekerde. 4 De factor onzekerheid is dus een bestandsvoorwaarde van een schadeverzekering. Deze onzekerheid over de verplichting van de verzekeraar om tot uitkering van de schadevergoeding over te gaan moet dus bestaan op het moment dat de verzekering wordt afgesloten Oorsprong van het verzekeringsrecht De eerste vormen van verzekeren, welke enigszins aansluiten bij de onze huidige verzekeringen, stammen uit de middeleeuwen. Hierbij ging het voornamelijk om bepaalde vormen van lijfrente tegen een bepaalde prijs, wat voor de overheden een middel was van kapitaalverschaffing ter financiering van de uitgaven. 6 Ook het verzekeren tegen schade stamt uit de tijd van de middeleeuwen. De eerste vormen van duidelijke schadeverzekeringen betroffen voornamelijk het verzekeren van zeeschepen inclusief de goederen die zij aan boord hadden. Wat later in de tijd, in de 16 e en 17 e eeuw, ging men zich ook verzekeren tegen brandschade. Met de komst van deze verzekeringen ging de overheid zich al gauw bemoeien met deze zeeverzekering en later ook met de brandverzekering. Dit leidde ertoe dat Nederland in 1938 het verzekeringsrecht werd gecodificeerd in het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK). Sinds de codificering in 1938 zijn er in de regeling met betrekking tot de verzekeringsovereenkomst haast geen wijzigingen aangebracht. Dit heeft ertoe geleidt dat het verzekeringsrecht in Nederland zich in belangrijke mate buiten het WvK heeft ontwikkeld. Buiten het WvK om zijn er in de laatste decennia verschillende wetten tot stand gekomen die met een aantal, van dwingend recht zijnde, bepalingen de vrijheid van verzekeraars en verzekeringsnemers in belangrijke mate beperken. Hierbij kan o.a. worden gedacht aan de onder automobilisten bekende Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) uit Deze regelingen zijn ook in het huidig Burgerlijk Wetboek nog steeds van betekenis. 7 4 MvT, Vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en 7.18 (lijfrente) van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Tweede Kamer , p. 5 5 A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p C. Assers, deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2007, p. 3 7 C. Assers, deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2007, p

10 1.3 Het nieuwe verzekeringsrecht Al in het voorjaar van 1973 verscheen er een eerste ontwerp waarin de titels 7:17 en 7:18 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) werden toegelicht door mr. T.J. Dorhout Mees. Ruim dertien jaar later, in het jaar 1986, kwam de Nederlandse regering met het eerste officiële wetsvoorstel tot vaststelling van de titels 17 en 18 nieuw BW. Na een uitvoerige behandeling in zowel de Eerste Kamer als in de Tweede Kamer is op 1 januari 2006, na een voorbereiding van ruim 30 jaar, het nieuwe verzekeringsrecht (titels 7:17 en 7:18 BW) in Nederland ingevoerd. 8 Voor de algemene begripsvorming is in artikel 7:985 BW een omschrijving gegeven van het begrip verzekering. De omschrijving in het artikel luidt als volgt: De verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie zich jegens de wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten van de overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoelang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering. 9 Zoals in bovengenoemd artikel in de laatste zin duidelijk staat omschreven, wordt er, anders dan bij de oude wettelijke regeling in het Wetboek van Koophandel, in het nieuwe verzekeringsrecht gekozen om een onderscheid te maken in sommen- en schadeverzekeringen. Deze beide categorieën verzekeringen zijn in twee aparte afdelingen ondergebracht, met daaraan voorafgaand een algemene afdeling die voor beide verzekeringsvormen geldt. 10 In vergelijking met het oude recht zijn er meer artikelen van dwingend recht. Dit is bedoeld ter bescherming van de consument. Aan het einde van elke afdeling staat beschreven welke bepalingen van dwingen recht zijn. Hierbij vallen een drietal groepen te onderscheiden: 1. Een afwijking is in zijn geheel niet toegestaan; 2. Een afwijking ten nadele van de verzekerde (of uitkeringsgerechtigde) is niet toegestaan; 8 C. Assers, deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2007, p Bron afbeelding: < 10 J.H. Wansink e.a. Het nieuwe verzekeringsrecht titel 7.17 BW belicht Deventer: Kluwer 2005, p

11 3. Een afwijking is niet toegestaan ten nadele de verzekerde (of uitkeringsgerechtigde) indien de verzekerde een natuurlijk persoon is, die de verzekering niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf afsluit. 11 Deze bescherming van de consument is kenmerkend voor de sociale functie van het nieuwe verzekeringsrecht. In een van zijn boeken omschrijft Wansink een drietal kernpunten die het nieuwe verzekeringsrecht vorm geven, te weten: (1) de sociale functie (2) het vertrouwensbeginsel (3)-voor schadeverzekeringen- het indemniteitsbeginsel. 12 Wansink omschrijft deze drie kernbegrippen als volgt: De sociale functie ziet op de zekerheid die verzekering bied aan het individu door risico s die hij in het maatschappelijk verkeer loopt, en die hij niet zelf kan dragen, af te wentelen op een collectiviteit. Neen verkopen door de verzekeraar doorbreekt dit afwentelingmechanisme en frustreert de bedoelde sociale functie [ ] Het vertrouwensbeginsel komt ook wel tot uitdrukking in de karakterisering van de verzekeringsovereenkomst als conctractus uberrimae fidei: de aard van de verzekering brengt mee dat de verzekeraar zowel bij het sluiten van de overeenkomst als bij het verwezenlijken van het risico afhankelijk is van de door de verzekerde verschafte informatie. Hij moet in beginsel vertrouwen op de juistheid daarvan, en dat maakt hem kwetsbaar voor de onbetrouwbaarheid van de verzekerde. [ ] het indemniteitsbeginsel: de overeenkomst van een schadeverzekering mag niet tot strekking hebben dat de verzekerde door de uitkering na schade in een duidelijk voordeligere positie geraakt en -zo deze verboden strekking ontbreekt en de verzekering aldus geldig is- mag de verzekerde voorts ook de facto niet door de uitkering in een duidelijk voordeligere positie geraken 13 Grofweg kan worden gesteld dat de sociale functie in het voordeel van de verzekernemer werkt, en de twee andere; het vertrouwensbeginsel en indemniteitsbeginsel, voornamelijk in het voordeel werken van de verzekeraar. De sociale functie van verzekeren is één van de drie kernpunten die de verzekering in de huidige maatschappij vorm geeft. De sociale functie ziet toe dat bepaalde groepen mensen die risico s lopen in de maatschappij, en die zij zelf niet kunnen dragen, kunnen afwentelen op het collectief. De verhoudingen tussen deze drie kernbegrippen verschillen echter met de tijd. Uit de jurisprudentie blijkt dat de grondslag voor de overeenkomst van schadeverzekeringen - het indemniteitsbeginsel- onderhevig is aan een sluipend proces van erosie waardoor het steeds meer terrein verliest 14. Deze scriptie geeft een antwoord op de vraag of dit ook daadwerkelijk het geval is. In het navolgende hoofdstuk wordt het indemniteitbeginsel onder de loep genomen. 11 J.H.J. Teunissen Het nieuwe verzekeringsrecht, De Beursbengel 2004, p J.H. Wansink e.a. Het nieuwe verzekeringsrecht titel 7.17 BW belicht Deventer: Kluwer 2005, p J.H. Wansink e.a. Het nieuwe verzekeringsrecht titel 7.17 BW belicht Deventer: Kluwer 2005, p J.H. Wansink e.a. Het nieuwe verzekeringsrecht titel 7.17 BW belicht Deventer: Kluwer 2005, p

12 Hoofdstuk 2. Het indemniteitsbeginsel In het vorige hoofdstuk is ingegaan op het ontstaan van verzekeren en wat verzekeren inhoudt. Ook zijn kort de drie kernbegrippen van verzekeren besproken. Een van deze kernbegrippen is het indemniteitsbeginsel. Naar algemeen aanvaard vormt het indemniteitsbeginsel de grondslag voor de overeenkomst van schadeverzekering. Het indemniteitsbeginsel is de kern van deze scriptie. In dit hoofdstuk wordt getracht het indemniteitsvraagstuk inzichtelijk te maken. 2.1 Definitie Zodra het risico op schade zich heeft verwezenlijkt moet de verzekeraar die het risico op zich heeft genomen overgaan tot het vergoeden van het bedrag van de werkelijk geleden schade. Een schadeverzekering is immers bedoeld om de verzekerde partij schadeloos te stellen 15. Dit schadeloosstellingbeginsel of indemniteitsbeginsel is van oudsher een centraal beginsel in het verzekeringsrecht. Het woord indemniteit stamt af van het Latijnse woord damnum dat schade betekent. Het voorvoegsel in doet de woordbetekenis in het tegendeel veranderen: géén schade, oftewel schadeloosheid. 16 Kort gezegd: de verzekerde mag er niet beter van worden. Door dit vermogensneutrale effect wordt voorkomen dat de verzekerde belang krijgt bij het intreden van het voorval van waaruit de schade kan ontstaan. Het indemniteitsbeginsel wordt ook wel gezien als het middel om de verzekeringsovereenkomst af te zonderen van weddenschap waarvoor het vermogensneutrale effect niet geldt. Met andere woorden middels een verzekeringsovereenkomst wordt getracht een al reeds bestaand belang veilig te stellen, terwijl bij een weddenschap het belang pas ontstaat na het sluiten van de overeenkomst Ratio De strekking van het indemniteitsbeginsel is binair. De eerste gaat terug tot de totstandkoming van het Wetboek van Koophandel. De wetgever had destijds een morele afkeer van spel en weddenschap. Een verzekering zonder een verzekerbaar belang (oftewel: een zodanige betrokkenheid van de verzekerde bij een onzekere gebeurtenis dat hij ten gevolge van die gebeurtenis vermogenschade zou kunnen lijden 18 ) komt feitelijk daar op neer. De Nederlandse regering bracht destijds naar voren dat een bepaling die inbreuk maakte op het indemniteitsbeginsel met nietigheid werd bedreigd, om te voorkomen dat dit zo heilzaam contract niet in een dobbelspel ontaarde. Deze gedachte is inmiddels achterhaald. 15 G. Struik, Het indemniteitsprincipe, een economische (her)waardering Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p P.A.F. van Veen, Etymologisch woordenboek, de herkomst van onze woorden Van Dale, R. Feunekes Verzekeringsrecht Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2009, p R. Feunekes Verzekeringsrecht Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2009, p

13 Het komt immers haast nooit meer voor dat iemand zijn goklust gaat bevredigen door middel van verzekeren zonder belang; daarvoor zijn eenvoudigere manieren. 19 De tweede ratio van het indemniteitsbeginsel is belangrijker en bestaat tot op de dag van vandaag nog steeds. Een schadeverzekering kan tot voorwerp hebben alle belangen die op geld waardeerbaar zijn, aan gevaar zijn onderhevig en niet bij wet zijn uitgezonderd. De schadeverzekering moet dus als het ware een voorziening zijn ter beveiliging van vermogensbelangen. Het vermogensbelang dat de schadeverzekering dekt, vormt dus het verzekerde of verzekerbaar belang. Het vermogensbelang dat een verzekering dekt, kan van uiteenlopende aard zijn. Ter illustratie: bij een eigenaar die zijn woning tegen brand verzekerd, zal het vermogensbelang liggen in de waarde die het huis voor hem als vermogensbestanddeel vertegenwoordigt. Voor een eigenaar die zijn auto verzekerd tegen diefstal zal het vermogensbelang liggen in de waarde die zijn auto voor hem als vermogensbestanddeel vertegenwoordigt. 20 Reeds in het begin van de vorige eeuw heeft de Hoge Raad in het bekende aardbeienmand arrest 21 al aangegeven hoe breed het verzekerbaar belang kan zijn. In dit arrest verzekerde de bewaarnemer van een partij aardbeienmanden zich tegen brandschade. Toen deze manden daadwerkelijk door brand werden vernietigd, en hij van zijn verzekeraar een uitkering vorderde stelde de verzekeraar dat hij als bewaarnemer geen verzekerbaar belang had. De Hoge Raad oordeelde hier dat het verzekerbaar belang van de bewaarnemer van een partij aardbeienmanden was gelegen in de mogelijkheid dat wanneer er schade zou ontstaan aan deze manden door brand, hij als bewaarnemer daarvoor aansprakelijk zou zijn. Ook in deze zaak ging het om een vermogensbelang nu aansprakelijkheid voor schade gevolgen heeft voor het vermogen van de aansprakelijke (bewaarnemer) persoon. In de literatuur wordt overigens, in het kader van het indemniteitsvraagstuk, ook onderscheid gemaakt tussen vermogensbelang en gebruikersbelang. Net als Van Huizen 22 ben ik van mening dat dit onderscheid in het kader van het indemniteitsvraagstuk geen rol speelt. Zoals hierna nog uitvoerig aan de orde komt, heeft de Hoge Raad in de loop der tijd in de jurisprudentie aangetoond dat het indemniteitsbeginsel geen abstract begrip is waarbij enkel wordt uitgegaan van een waardebegrip, maar pas zijn inhoud krijgt wanneer er rekening wordt gehouden met de functie die een verzekerd object heeft voor de verzekerde. In deze scriptie zal daarom verder geen onderscheid worden gemaakt tussen de begrippen gebruikersbelang en vermogensbelang. 19 P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht Deventer: Kluwer 2010, p C. Assers, deel VI, Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2007, p Hoge Raad, 7 februari 1913 (aarbeienmand-arrest), NJ 1993, Ph. H.J. G. van Huizen, het indemniteitsbeginsel is dood, leve het indemniteitsbeginsel, zekerheidshalve 2003, p

14 Een verzekerde die dus geen verzekerbaar belang heeft, maar vooral ook de verzekerde die voor een te hoog bedrag heeft verzekerd krijgt een belang bij het onzekere voorval omdat hij door middel van die verzekering in een voordeliger positie kan komen. Hierdoor kan men in de verleiding komen het lot een handje te helpen. Het hoeft verder geen uitvoerig betoog dat zulke gedragingen uit zowel maatschappelijk als moreel oogpunt (denk hierbij aan vernietiging van nuttige zaken) niet wenselijk zijn. Vanuit het oogpunt van de verzekeraar is dit echter ook niet rechtvaardig. Hoewel de verzekeraar bij opzet of roekeloosheid niet verplicht is om over te gaan tot uitkering, ligt de bewijslast in deze wel bij de verzekeraar. Mocht deze er niet in slagen dit aan te tonen dan is hij verplicht tot uitkering over te gaan. 23 Het indemniteitsbeginsel dient dit te voorkomen. 2.3 Wettelijk kader Het indemniteitsprincipe is een interessant leerstuk binnen het verzekeringsrecht. Tussen het oude verzekeringsrecht, zoals dat geregeld werd in het Wetboek van Koophandel, en het nieuwe verzekeringsrecht titel 7:17 en 7:19 BW zitten enkele verschillen. Deze verschillen zijn mede het gevolg van een reeks arresten van de Hoge Raad. Voor een goed beeld is het derhalve van belang inzicht te geven in zowel het oude- als wel de huidige wetgeving op dit gebied. In de twee volgende subparagrafen wordt hier (beknopt) bij stilgestaan Oud Nederlands recht Van oudsher beheerst het indemniteitsbeginsel de schadeovereenkomst. 24 In het oude verzekeringsrecht werd het indemniteitsbeginsel echter nergens expliciet omschreven. Impliciet volgde dit beginsel echter uit de omschrijving van de verzekeringsovereenkomst in artikel 246 WvK waarin stond beschreven dat de verzekeringsovereenkomst tot doel moest hebben het schadeloosstellen van de verzekerde door de verzekeraar. Het schadeloosstellen impliceerde in dit artikel een herstel van de positie van de verzekerde waarin deze zich bevond voordat het voorval waaruit de schade is ontstaan zich voordeed. Artikel 250 WvK stond hiermee in relatie. In dit artikel werd bepaald dat het recht op schadeloosstelling afhankelijk is van het hebben van een belang waarin de schade is geleden. In datzelfde artikel werd ook bepaald dat het verzekerbare belang ten tijde van de verzekering aanwezig diende te zijn. Het indemniteitsbeginsel geldt alleen voor de overeenkomst van schadeverzekering. Dit bleek in het oude recht impliciet uit artikel 305 WvK. In dit artikel werd bepaald dat in een overeenkomst van een levensverzekering de bepaling van de omvang van de verzekerde som overgelaten wordt aan de partijen, en derhalve niet is gerelateerd aan het verzekerd object van de overeenkomst P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht Deventer: Kluwer 2010, p G.G. Hesen, Schadevaststelling en de rol van de deskundige Deventer: Kluwer 2008, p R. Feunekes Verzekeringsrecht Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2009, p

15 In het oude verzekeringsrecht kon bij het sluiten van een overeenkomst op grond van artikel 274 WvK worden bepaald dat de waarde van het te verzekeren object door partijen werd vastgesteld. In ditzelfde artikel werd ook de mogelijkheid voorbehouden aan de verzekeraar om aan te tonen dat de in de polis genoemde waard niet meer de reële waarde was, en er dus sprake was van een uitkering welke leidt tot bovenmatigheid, waardoor de verzekerde in een voordeliger positie zou komen. In het daaropvolgende artikel 275 WvK werd echter bepaald dat de verzekeraar de waarde zoals vermeld in de polis niet kon betwisten indien deze vooraf werd vastgesteld door een deskundige. Enkel wanneer de verzekeraar kon aantonen dat het ging om bedrog kon de genoemde waarde uit de polis worden betwist. Tot slot werd in overeenstemming met het indemniteitsbeginsel in artikel 253 WvK bepaald dat de verzekering alleen geldig was tot de waarde van het verzekerd object. Artikel 252 WvK bepaalde dat een tweede verzekering op hetzelfde verzekerd belang nietig was. 26 Het afsluiten van meerdere verzekeringen voor één object werd dus als onwenselijk beschouwd Huidig Nederlands recht Het indemniteitsbeginsel wordt in het huidige recht wel expliciet omschreven. Anders dan bij de oude wettelijke regeling in het WvK kent de nieuwe wettelijke regeling een algemene opzet (titel 7.17 BW) gebaseerd op het onderscheid tussen schade- en sommenverzekeringen, elk ondergebracht in een eigen zelfstandige afdeling. 27 De artikelen 7:960 BW en 7:944 BW geven in onderlinge samenhang een omschrijving van het indemniteitsbeginsel. Wil er sprake zijn van een schadeverzekering in de zin van het Burgerlijk Wetboek dan is ingevolge artikel 7:944 BW vereist dat de verzekeringsovereenkomst strekt tot vergoeding van de vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden. In artikel 7:960 BW is bepaald dat de verzekerde krachtens de verzekering geen vergoeding zal ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeligere positie zal raken, mits er geen sprake is geweest van een voorafgaande taxatie door een deskundige. Ook in de huidige wetgeving wordt uitgegaan van een vermogenbelang dat bij de verzekerde door een onzeker voorval zou kunnen worden getroffen. Het vereiste van een vermogensbelang komt in de huidige wetgeving onder meer tot uitdrukking in artikel 7:928 lid 2 BW en artikel 7:946 lid 1 BW. 28 Met de invoering van titel 7:17 BW is de omvang van het aantal artikelen van dwingend rechterlijke aard in vergelijking met de oude regelgeving uit het WvK fors toegenomen. Dit is het gevolg van de toenemende belangstelling van de wetgever voor de bescherming van de consument. Zo heeft de wetgever in het huidige recht de reikwijdte van de contractsvrijheid aanzienlijk beperkt. 29 Het 26 L. Visscher, De economische rationale van het net (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars Aequi 2006, p J.H. Wansink e.a. Het nieuwe verzekeringsrecht titel 7.17 BW belicht Deventer: Kluwer 2005, p P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht Deventer: Kluwer 2010, p N. van Tiggele-van der Velde, Contractvrijheid in het verzekeringsrecht Deventer: Kluwer 2010, p

16 indemniteitsbeginsel (zoals verwoord in artikel 7:960 BW) is op grond van artikel 7:963 lid 1 BW van dwingend recht, en kan er derhalve niet van worden afgeweken. 30 Een met het indemniteitsbeginsel samenhangende bepaling die niet van dwingend recht is, maar van regelend recht is artikel 7:961 BW. Hierin is opgenomen dat een verzekerde meerder verzekeraars kan hebben voor één verzekerd object. De verzekerde kan indien het risico zich heeft verwezenlijkt, en met inachtneming van het indemniteitsbeginsel, elke betrokken verzekeraar aanspreken. Deze kunnen vervolgens zelf onderling verhaal halen. Dit is dus een opmerkelijke verandering ten opzichte van het oude verzekeringsrecht waarin een tweede verzekering op hetzelfde verzekerde belang zelfs nietig was. Omdat artikel 7:961 BW van regelend recht is kan er dus van worden afgeweken in de polis. Veelal gebeurd dit ook door in de polis een na-u-clausule op te nemen. In deze clausule geeft de verzekeraar dan te kennen de schade niet te zullen dekken, als deze reeds door een andere verzekeraar wordt vergoed. 31 Behoudens enkele geaccepteerde inbreuken, die in het volgende hoofdstuk nader zullen worden besproken, is het indemniteitsbeginsel in het huidige Nederlandse verzekeringsrecht nog steeds actueel. Wel is het beginsel in het huidige recht beperkter geformuleerd. Artikel 7:960 BW spreekt pas van strijdigheid met het beginsel wanneer de verzekerde na uitkering van de verzekeraar in een duidelijk voordeligere positie komt. In de volgende paragraag zal op deze zinsnede nader worden ingegaan. 2.4 Duidelijk voordeligere positie Deze beperking van het beginsel is direct af te leiden uit het Maring-arrest 32 (1972) en het Kraaijbeek-arrest 33 (1978) van de Hoge Raad. Het is volgens de Hoge Raad onjuist om te stellen dat een verzekering tegen nieuwwaarde, en bij onroerend goed tegen herbouwwaarde, in strijd is met het indemniteitsbeginsel. 34 Vervolgens voegde de Hoge Raad hier aan toe dat er wel degelijk gevallen kunnen voordoen waarin de verzekerde door de uitkering in een duidelijk voordeligere positie zou komen, en dat derhalve op grond van het indemniteitsbeginsel de verzekeraar de uitkering dienovereenkomstig mag verminderen. In beide arresten heeft de Hoge Raad het indemniteitsbeginsel op een gelijk wijze omschreven. Echter in het Kraaijbeek-arrest heeft de Hoge Raad het woordje duidelijk toegevoegd aan de zinsnede voordeligere positie. Wellicht heeft de Hoge Raad hiermee bedoeld dat de verzekerde er wel op vooruit mag gaan, maar wel in geringe 30 C. Assers, Bijzondere overeenkomsten; de verzekeringsovereenkomst Deventer: Kluwer 2007, p L. Visscher, De economische rationale van het net (nieuwe) verzekeringsrecht, Ars Aequi 2006, p Hoge Raad, 3 maart 1972 (Jacob Maring), NJ 1972, Hoge Raad, 17 februari 1978 (Landgoed Kraaijbeek), NJ 1978, A.H. Buijze, Het indemniteitsbeginsel uitgehold? Verzekeringsarchief 1995, p

17 mate. 35 Deze omschrijving van het indemniteitsbeginsel werd door de Hoge Raad in 1991 nogmaals herhaald in het arrest Interkes. 36 Zeer recent heeft het Gerechtshof s-gravenhage nog een uitspraak gedaan over het indemniteitsvraagstuk, waarbij het hof explicitiet heeft aangegeven wat er wordt bedoeld met de zinsnede duidelijk voordeligere positie. Ter verduidelijking van deze zinsnede wordt deze uitspraak hieronder beknopt besproken: Gerechtshof s-gravenhage: Aegon / X 37 De casus: In oktober 2009 is X eigenaar geworden van een woonboerderij. Met betrekking tot dit pand is op de dag van aankoop direct door X een opstalverzekering afgesloten bij Aegon Schadeverzekering N.V. (hierna: Aegon). Op het polisblad van deze verzekering staat vermeld dat is verzekerd een woonhuis van steen en/of beton met harde dakbedekking en houten verdiepingsvloeren. Omdat X van plan is de woonboerderij te gaan verbouwen, vraagt hij hiertoe een vergunning aan bij de gemeente. Deze sloopvergunning wordt in november 2009 verleend. In deze vergunningsaanvraag staat onder dakbedekking : keramische pannen / riet. Uit de in het najaar 2009 door X ingediende tekeningen bij de bouwvergunning 1 e fase, blijkt dat de kap (de deel) met riet zal worden bedekt. De door X aangevraagde bouwvergunning wordt half december 2009 verleend. Tijdens hevige sneeuwval op eerste Kerstdag 2009 stort het dak van de schuur (de deel) van de woonboerderij in. X heeft dit schadevoorval aan zijn verzekeraar Aegon vermeld. Op verzoek van X heeft een aannemer de schade aan de woonboerderij vastgesteld op ruim Een schade expertisebureau heeft op verzoek van verzekeraar Aegon de schade echter vastgesteld op ruim en de opruimkosten op ruim Derhalve een schadebedrag van in totaal ruim Begin februari 2010 heeft Aegon over deze vastgestelde bedragen X een brief geschreven, met daarbij de mededeling dat zij in eerste instantie 40% van het bedrag heeft uitbetaald en na overleg van de herstelfacturen het overige deel zal uitkeren. Hierop heeft X de deel voorzien van een nieuwe rieten kap. Aegon heeft in totaal ruim uitgekeerd. Met een beroep op het indemniteitsbeginsel heeft Aegon, na diverse verzoeken van X tot uitkering, begin december per brief geweigerd het restant bedrag te voldoen. Conclusie: Het hof stelt dat nu dat bij een schadeverzekering waarbij verzekerd is op basis van herbouwwaarde, zoals de onderhavige 38, verzekerd is het belang van X om het verzekerd object te kunnen blijven gebruiken. De schade aan het dak moet op basis van herbouwwaarde worden 35 P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht Deventer: Kluwer 2010, p Hoge Raad, 15 november 1991 (Interkes), NJ 1992, Gerechtshof s-gravenhage, 18 december 2012, 38 Volgens art. 6.2 ("Omvang van de schade") onder b van de polisvoorwaarden behorend bij het Aegon Woonen VrijeTijdpakket vindt bij herstel met dezelfde bestemming schadevergoeding plaats naar herbouwwaarde. 17

18 getaxeerd. Dat X ervoor heeft gekozen om in plaats van een pannendak een rietendak aan te laten brengen, heeft volgens het hof niet tot gevolg dat hij in een duidelijk voordeligere positie is komen te verkeren. De schadevaststelling is immers gebaseerd op herstel van het pannendak, waarbij de keuze van X voor een rietendak niet heeft geleid tot een hogere uitkering. Daarbij kan onbeantwoord blijven of X reeds voor het schadevoorval van plan was zijn pannendak te vervangen voor een rietendak. Het gaat er immers bij de vraag of X in een duidelijk voordeligere positie is komen te verkeren erom of na de schade het verzekerd belang wordt hersteld. Het verzekerd belang van X is om zijn woonboerderij volledig te blijven gebruiken als woning, hetgeen hier het geval is. 2.5 Schending van het indemniteitsbeginsel Uit de voorgaande paragrafen is gebleken dat het indemniteitsbeginsel ook in het huidige verzekeringsrecht nog altijd springlevend is. In deze paragraaf wordt aan de hand van een tweetal recente uitspraken van het Gerechtshof Arnhem en de Hoge Raad onderstreept dat een verzekerde niet in een duidelijk voordeligere positie mag geraken doormiddel van een uitkering van de verzekeraar als gevolg van een geleden schade. Hiermee wordt immers het van dwingend recht zijnde indemniteitsbeginsel geschonden. 1) Gerechtshof Arnhem: X / Y 39 De casus: In deze zaak had X een perceel grond met daarop een boerderij en een loods gekocht. Hiervoor was een hypothecaire lening afgesloten van De uiteindelijke doelstelling was om de loods en boerderij te slopen en vervolgens twee woningen te realiseren. Hiertoe had X reeds aanvragen voor bouwvergunningen ingediend bij zowel de gemeente als de provincie. Op advies van zijn assurantietussenpersoon (hierna: Y) had X zijn boerderij slechts verzekerd op basis van de sloopwaarde. Begin 2006 sloeg het noodlot toe, en is de boerderij door een fikse brand compleet verloren gegaan. Op basis van de afgesloten verzekering kreeg X derhalve alleen sloopwaarde vergoed. X stelt zich daarom op het standpunt dat Y zijn zorgplicht als goed tussenpersoon heeft geschonden, omdat achteraf bleek dat het ook mogelijk zou zijn geweest de boerderij te verzekeren tegen herbouwwaarde. Hierop vordert X derhalve dan ook dat Y een schadevergoeding moet betalen ten hoogte van de herbouwwaarde. Als verweer hierop stelt Y dat X reeds voorafgaand aan de brand voornemens was de boerderij te slopen en te vervangen door een tweetal nieuwbouwwoningen. Uitkering op basis van de herbouwwaarde zou derhalve in strijd zijn met het indemniteitsbeginsel. Conclusie: Het hof stelt allereerst voorop op grond van het indemniteitsbeginsel een verzekerde krachtens verzekering geen vergoeding ontvangt waardoor hij in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Het Hof oordeelt dat vaststaat dat X bij zowel de gemeente als de provincie zijn voornemen kenbaar heeft gemaakt om de boerderij te willen slopen, om er twee nieuwe woningen te kunnen 39 Gerechtshof Arnhem, 16 oktober 2012, LJN BY

19 realiseren. Vanwege deze vergunningsaanvragen staat vast dat X reeds voor de brand van plan was de boerderij te slopen (en dus tegen sloopwaarde heeft verzekerd). Hierdoor zou X op grond van het indemniteitsbeginsel nooit een hogere vergoeding zijn toegekend dan de sloopwaarde van het pand. Dat betekent dat op grond hiervan de vordering tot het voldoen van een schadevergoeding op basis van de herbouwwaarde jegens Y niet kan worden toegewezen. Volgens het Gerechtshof omdat er dus sprake is van schending van het indemniteitsbeginsel. 2) Hoge Raad: Allianz Nederland en Ace Europe Group / X 40 De casus: Een aannemer (hierna: X) heeft in opdracht van projectontwikkelaar werkzaamheden verricht ten behoeve van de bouw van een appartementen- en bedrijvencomplex met bijbehorende parkeerkelder. In de aannemingsovereenkomst stond een verplichting voor X om voor aanvang van zijn (graaf)werkzaamheden de in de grond aanwezige kabels, leidingen etc. te traceren. Daarnaast diende X er zorg voor te dragen dat hieraan, bij uitvoering van de werkzaamheden, geen schade aan ontstaat. Tijdens het plaatsten van een damwand ontstaat er toch schade aan de gemeentelijke riolering. De gemeente heeft hiervoor X aansprakelijk gesteld en deze is in eerste aanleg ook veroordeeld tot het vergoeden van de schade aan de gemeente. Deze schade bestond ook uit het omleggen van het gemeentelijke riool. In afwachting van de uitspraak in hoger beroep heeft X aan deze veroordeling voldaan. Vervolgens heeft X zijn eigen AVB-verzekeraars Allianz Nederland en Ace Europe Group (hierna: de verzekeraars) om uitkering verzocht. De verzekeraars hebben echter uitkering geweigerd. Primair stellen de verzekeraars dat het omleggen van het gemeentelijk riool geen schade betreft in de zin van de polis. Subsidiair stellen de verzekeraars dat wanneer er wordt overgegaan tot vergoeding van de kosten van omleggen, dit in strijd is met het indemniteitsbeginsel. De verzekering beoogt immers alleen de geleden schade te dekken. In hoger beroep kwam het hof echter tot het oordeel dat de gemaakte kosten ter omlegging van het gemeentelijk riool wel kunnen worden aangemerkt als schade in de zin van de polis. Ook stelde het hof dat vergoeding van deze schade niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel omdat X hierdoor niet in een feitelijk voordeliger positie is geraakt. Hierbij nam het hof in de uitspraak mee dat wanneer het riool tijdig was ontdekt, de kosten tot omlegging hiervan voor de opdrachtgever zouden zijn. Met tijdig wordt in dit verband bedoeld vóór de aanvang van de werkzaamheden. Conclusie: In cassatie wordt aan de Hoge Raad alleen nog een oordeel gevraagd over het al dan niet strijdig zijn van de uitkering met het van dwingend recht zijnde indemniteitsbeginsel. De verzekeraars stellen dat het hof in haar oordeel onvoldoende rekening heeft gehouden met de aangedragen stelling dat de omlegkosten van de gemeentelijke riolering toch al op voor rekening kwamen van X vanaf het moment dat hij de grondinspectie voorafgaand aan de werkzaamheden had beëindigd, 40 Hoge Raad, 15 maart 2013, LJN BY

20 zonder daarbij de riolering te ontdekken. De verzekeraars hebben daarop gesteld dat de kosten tot het omleggen van de riolering bij een tijdige tracering hiervan voor de opdrachtgever zouden blijven, en bij een niet tijdige tracering deze kosten voor rekening van X zouden moeten komen. In haar oordeel volgt de Hoge Raad het betoog van de verzekeraars: 3.5 < > Aldus heeft het hof echter miskend dat volgens de stellingen van de verzekeraars hier geen sprake was van een tijdige ontdekking van de ligging van het riool, maar juist van een niet tijdige ontdekking daarvan, dat wil zeggen een ontdekking na aanvang van de werkzaamheden, en dat zulks ingevolge de aannemingsovereenkomst meebrengt dat de kosten van omlegging van het riool die na aanvang van de werkzaamheden alsnog noodzakelijk zouden blijken, voor rekening van de aannemer zouden komen. Indien het hof van de juistheid van deze stellingen is uitgegaan, geeft zijn oordeel dat vergoeding van deze kosten door de verzekeraars niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel (zie thans art. 7:960 BW), blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft geoordeeld dat ook bij een niet tijdige ontdekking van de ligging van het riool de kosten van omlegging ingevolge de aannemingsovereenkomst voor rekening van de opdrachtgever zouden komen, is zijn oordeel in het licht van de stellingen van de verzekeraars onvoldoende gemotiveerd. De conclusie van de Hoge Raad is dat, in tegenstelling tot de conclusie van het hof, er wel degelijk sprake is van schending van het indemniteitsbeginsel. De Hoge Raad stelt dat het oordeel van het Hof geen recht doet aan de contractuele consequenties van een niet tijdige ontdekking van het gemeentelijk riool, waarop de verzekeraars zich beroepen. Wanneer de riolering immers tijdig zou zijn ontdekt, de omleggingkosten toch al voor rekening van X zouden zijn gekomen. Nu X het riool niet tijdig heeft ontdekt, is schade ontstaan aan de gemeentelijke riolering. Deze schade valt onder de AVB verzekering, maar wanneer ook de kosten tot omleggen zouden worden vergoed zou X hierdoor in een duidelijk voordeliger positie raken, wat schending is van het indemniteitsbeginsel. 2.6 Conclusie Op grond van het oude artikel 246 WvK is een verzekering een overeenkomst waarbij de verzekeraar zich tegenover de verzekerde, tegen het genot van een premie, verbindt om hem schadeloos te stellen tegen schade of verlies die de verzekerde door een onzeker voorval zou kunnen lijden. Uit deze bepaling in het oude verzekeringsrecht bleek dus de op de schadeverzekeringsovereenkomst gebaseerde verbintenis tot schadeloosstellen; het principe dat indemniteitsbeginsel wordt genoemd. 41 In het nieuwe verzekeringsrecht is dit expliciet verwoord in artikel 7:960 BW, waarin is bepaald dat een verzekerde geen uitkering mag ontvangen waardoor hij in een duidelijk voordeligere positie komt. De gedachtegang achter dit beginsel is derhalve dat het niet aantrekkelijk moet worden gemaakt voor een verzekerde om een uitkering te ontvangen uit de met de verzekeraar afgesloten 41 A.H. Buijze het indemniteitsbeginsel uitgehold?, Verzekeringsarchief 1995, p

21 schadeverzekeringsovereenkomst. Zodra de verzekerde immers meer krijgt dan de geleden schade is er sprake van schending van het indemniteitsbeginsel. Wel is in het nieuwe verzekeringsrecht het indemniteitsbeginsel beperkter omschreven. Als direct gevolg van het Maring-arrest 42 van de Hoge Raad is in het huidige artikel 7:960BW het woordje duidelijk toegevoegd aan de zinsnede voordeligere positie. Hieruit kan worden opgemaakt dat een verzekerde er naar oordeel van de Hoge Raad wel iets op vooruit mag gaan, maar in geringe mate. Dat het indemniteitsbeginsel tot op de dag van vandaag nog steeds actueel is blijkt wel uit de twee hiervoor besproken recente uitspraken 43 van het Gerechtshof Arnhem en de Hoge Raad, waarbij de verzekeraars terecht een beroep hebben gedaan op schending van het indemniteitsbeginsel. In het volgende hoofdstuk wordt nader ingegaan op de door de Hoge Raad geaccepteerde inbreuken op het indemniteitsbeginsel. 42 Hoge Raad, 3 maart 1972 (Jacob Maring), NJ 1972, Gerechtshof Arnhem, 16 oktober 2012, LJN BY0013 & Hoge Raad, 15 maart 2013, LJN BY

22 Hoofdstuk 3. Geaccepteerde Inbreuken op het indemniteitsbeginsel Zoals uit het vorige hoofdstuk is gebleken heeft het indemniteitsbeginsel ook in het nieuwe verzekeringsrecht zijn plaats behouden. Wel heeft de hoogste rechtsprekende instantie in Nederland, de Hoge Raad, in de loop der jaren enkele inbreuken op dit beginsel geaccepteerd. Hiermee wordt het indemniteitsbeginsel als het ware aan de kant gezet. In de hier opvolgende paragrafen zullen deze inbreuken nader worden besproken en uiteengezet. 3.1 Voortaxatie door partijen en deskundigen Wanneer verzekerde zaken zwaar zijn beschadigd of zelfs vernietigd, is het bewijs inzake de waarde van deze zaken vaak lastig te leveren. De praktijk blijkt derhalve behoefte te hebben aan een zgn. voortaxatie, met name voor kostbare voorwerpen of verzamelingen waarvan de waarde achteraf niet of zeer lastig kan worden vastgesteld. 44 Bij een overeenkomst kan vooraf worden bepaald dat de waarde van het te verzekeren object door partijen wordt vastgesteld en als zodanig wordt opgenomen in de polis. Dit wordt een partijentaxatie genoemd, en is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Ook de voortaxatie door deskundigen is net al de partijentaxatie een vaststellingovereenkomst op grond van artikel 7:900 BW. De Hoge Raad heeft in enkele arresten verregaande uitspraken gedaan over vaststellingsovereenkomst in relatie tot het indemniteitsbeginsel. Twee van deze, inmiddels bekende, arresten zullen hieronder nader worden besproken: 1) Hoge Raad: Aegon / CSF 45 De casus: CSF had voor een gebouw een brandverzekering afgesloten bij verzekeringsmaatschappij Aegon. Het risico voltrok zich, en het verzekerde gebouw werd volledig verwoest door een fikse brand. Er was sprake van een verzekering naar herbouwwaarde. Van belang is dat vooraf door partijen is afgesproken dat van toepassing waren de voorwaarden uit de Nederlandse Beurs Brandpolis Deskundigen stellen de schade op basis van deze herbouwwaarde vast op gulden inclusief opruimingskosten. CFS gaat echter niet over tot herbouwen van het gebouw, maar verkoopt de ondergrond. Verzekeraar Aegon gaat daarom over tot uitkering van de veel lagere beleggingswaarde van het gebouw, en beroept zich erop dat uitkering op basis van de schade zoals deze is vastgesteld door deskundige in strijd is met het indemniteitsbeginsel. CSF zou hierdoor in een duidelijk voordeligere positie komen. De Hoge Raad volgde de redenatie van Aegon niet. Volgens de Hoge Raad is Aegon als verzekeraar toch gebonden aan de taxatie van deskundigen ook al is er sprake van strijdigheid met het indemniteitsbeginsel. 44 P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht Deventer: Kluwer 2010, p Hoge Raad, 14 februari 1992 (Aegon /CSF) NJ 1992, Zie hiervoor bijlage 1. 22

23 De Hoge Raad redeneert dat vaststelling van de in de verzekeringsovereenkomst gedekte schade geschied ingevolge een schaderegelingbeding 47 uit de Nederlandse Beurs Brandpolis Deze heeft de strekking een onzekerheid of geschil over de omvang van de schade omtrent het door de verzekeraar uit te keren bedrag, te beëindigen. Conclusie: De Hoge Raad concludeert dat een vaststelling niet als ongeldig moet worden beschouwd, ook niet als deze in strijd is met het indemniteitsbeginsel doordat de verzekerde in een duidelijk voordeligere positie komt. Volgens de Hoge Raad bindt deze vaststelling partijen ook als deze leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van de toestand die zou hebben bestaan als er geen schaderegeling van toepassing zou zijn. 2) Hoge Raad: Van Marle / Wereldhave 48 De casus: Wereldhave had zijn opstallen onder andere bij Van Marle verzekerd. De verzekerde som was gebaseerd op een voortaxatie en bedroeg 16,7 miljoen gulden. Bij de totstandkoming van deze taxatie was echter geen rekening gehouden met het feit dat bepaalde delen van het verzekerde gebouw door de huurder separaat verzekerd diende te worden, hetgeen feitelijk ook gebeurd is. Verzekeraar Van Marle stelt zich op het standpunt dat, wanneer er wordt uitgekeerd op basis van de voortaxatie, Wereldhave in een duidelijk voordeligere positie komt. Dit omdat er in deze taxatie een vergoeding (ad 4,7 miljoen gulden) inbegrepen zit vanwege de opstallen die de huurder separaat had verzekerd, en hiervoor zelf premie had betaald. De verzekeraar van de huurder had op grond van deze verzekering het schadebedrag ook uitgekeerd aan de huurder. Een uitkering op basis van de voortaxatie zou lijden tot strijdigheid met het van dwingend recht zijnde indemniteitsbeginsel. Conclusie: de Hoge Raad herhaalt in dit arrest nog eens zijn overwegingen uit zijn arrest Aegon/CSF. De Hoge Raad gaat in dit arrest echter een stap verder en voegt daar aan toe dat een voortaxatie niet alleen bedoeld is voor het vaststellen van de waarde van het te verzekeren voorwerp (of met andere woorden; het schadebedrag bij het verloren gaan hiervan), maar dat deze voorafgaande taxatie ook beoogt elke andere discussie uit te sluiten met de vraag of de verzekerde recht heeft op de uitkering van het te verzekeren bedrag. Dit geldt met name als deze discussie gaat over de vraag of de verzekerde op enig moment belang had bij het door hem verzekerde Zie hiervoor bijlage 1 48 Hoge Raad, 17 december 1993 (Van Marle / Wereldhave) NJ 1194, G.G. Hesen, Schadevaststelling en de rol van de deskundige Deventer: Kluwer 2008, p