WEG EN WAGEN. De lading gevolgd

Transcriptie

1 WEG EN WAGEN Juni 2016 Jaargang 30 Nummer 79 WEG EN WAGEN De lading gevolgd 1

2 Nu verkrijgbaar: het handboek Toelichting op de AVC 2002 Thans verkrijgbaar de nieuwe toelichting op de Algemene VervoersCondities. Prof. Mr. M.H. Claringbould heeft voor dit boek geput uit zijn kennis en ervaring op het terrein van het wegvervoerrecht, die hij gedurende zijn lange carrière als advocaat en hoogleraar heeft opgedaan. Het boek bevat per artikel van het AVC een toelichting, maar ook informatie over jurisprudentie en verwijzingen naar literatuur. Kortom, een verdieping van uw kennis op het gebied van het Nederlandse wegvervoerrecht. Toelichting op de AVC 2002 Prof. mr. M.H. Claringbould Bestellen kan via Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E sva@beurtvaartadres.nl I T F Colofon Uitgave Stichting vervoeradres Redactie Ing. R. G. Bruijne Eindredactie Mw. Mr. J.S. Stibbe 2016 Stichting vervoeradres Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, Hofweg XD NOOTDORP Postbus Mw. Mr. J.S. Stibbe Vormgeving Formzet bv, Zoetermeer opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, 2490 AA DEN HAAG T F Drukwerk Formzet bv, Zoetermeer opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. E sva@beurtvaartadres.nl I

3 Vervoerrecht Aansprakelijkheid voor andere schade dan ladingschade Hoge Raad 18 december 2015 Schenker/Transfennica In de vervoerovereenkomst wordt de opdracht tot vervoer gegeven. Daarnaast worden vaak nog andere opdrachten gegeven. Kan de vervoerder bij wanprestatie van zo n opdracht zich beroepen op beperkte aansprakelijkheid? In het arrest van 18 december 2015 (Schenker/ Transfennica) spreekt de Hoge Raad zich hierover uit. Prof. mr. Maarten Claringbould, hoogleraar Zeerecht aan de Universiteit van Leiden en advocaat bij Van Traa Advocaten 1. Inleiding De hoofdverplichting van een vervoerder is de goederen in dezelfde staat af te leveren als waarin hij deze ten vervoer heeft ontvangen, door mij altijd samengevat met de kreet Goed erin, goed eruit!. Doet de vervoerder dat niet ( Goed erin, slecht eruit! ), dan is de vervoerder in principe aansprakelijk en moet hij de ladingschade vergoeden. Deze hoofdverplichting en bij schending van die verplichting de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de vervoerder is wettelijk geregeld in de artikelen 8:1095 en 8:1098 BW. Ook art. 17 CMR legt de aansprakelijkheid van de vervoerder voor ladingschade vast. Overigens bespreek ik in deze bijdrage niet de tweede hoofdverplichting van de vervoerder: Zonder vertraging vervoeren (art. 8:1096 BW/art. 17 CMR). Maar naast die hoofdverplichting van Goed erin, goed eruit! kunnen er voor de vervoerder nog allerlei nevenverplichtingen zijn. In hoeverre is de vervoerder aansprakelijk voor schade wanneer hij die nevenverplichtingen niet nakomt? Daarover gaat dit artikel. 2. Schenker/Transfennica Een typisch voorbeeld van het schenden van zo n nevenverplichting vinden we in de zaak Schenker/Transfennica. 1 Afzender Schenker sluit met vervoerder Transfennica een vervoerovereenkomst voor het vervoer van een tiental containers met elektronica van Roosendaal naar Finland. De CMR is op dit vervoer van toepassing. Van Finland moeten de containers worden doorvervoerd met eindbestemming Moskou. De zendingen hebben unieke laadreferentienummers (RU-nummers). Bij het laden van de elektronica in de containers in Roosendaal heeft personeel van de aflader DHL (DHL is niet de contractuele wederpartij van de vervoerder!) handmatig op iedere CMR-vrachtbrief per container en per zending het laadreferentienummer vermeld. Op verzoek van Schenker stuurt Transfennica vervolgens aan Schenker per een overzicht van de RU-nummers gekoppeld aan de containers. Op basis van dat overzicht maakt de ontvanger Schenker Oy in Finland de douanedocumenten op voor uitvoer uit de EU (carnet-tir s). Bij de Russische grens zijn twee containers achtergehouden, omdat de gewichten van de ladingen niet overeenkwamen met de in carnet-tir s vermelde gegevens. Later bleek al snel dat Transfennica in het overzicht een fout had gemaakt en dat twee RU-nummers waren omgewisseld bij de betreffende containernummers. De Russische douane heeft vervolgens een rechterlijke uitspraak afgewacht (dat duurde maanden) voordat de twee containers werden vrijgegeven. Schenker moest aan de Russische douane de opgelegde boetes (2x 1.300,-) en de opslagkosten voor die twee containers gedurende enkele maanden van maar liefst ,- betalen. Daarenboven had Schenker nog kosten voor truck demurrage ad 6.000,- en 1.876,- voor het in- en uitslaan van de goederen. In totaal derhalve ,-. Dit bedrag vordert Schenker van Transfennica, omdat kort gezegd Transfennica tekort is geschoten in de bijkomende verplichting om een correct overzicht te verschaffen van de RU-nummers gekoppeld aan de juiste containernummers. Met andere woorden, Schenker stelt dat Transfennica een tussen hen overeengekomen nevenverplichting (verschaffen van een overzicht van de RU-nummers gekoppeld aan de containers) heeft geschonden en dat Transfennica voor de uit die fout voortgevloeide schade op grond van wanprestatie onbeperkt aansprakelijk is. 3. Onderscheid tussen verschillende vormen van schade Voordat ik in de zaak Schenker/Transfennica het vonnis van de rechtbank en de arresten van het hof en de Hoge Raad bespreek, geef ik eerst een overzicht van de verschillende vormen van schade die kunnen ontstaan bij de uitvoering van een vervoerovereenkomst. Ten eerste is er de gewone ladingschade; de schade aan of het verlies van de vervoerde goederen. Maar naast die fysieke ladingschade kan er ook allerlei andere schade ontstaan die verband houdt met de uitvoering van de vervoerovereenkomst. 2 1 Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3624, S&S 2016/37. 2 Hierover uitgebreid M.H. Claringbould, Toelichting op de AVC 2002, Den Haag: Stichting Vervoeradres 2015, p

4 1. Schade die een direct gevolg is van schade/verlies van de goederen tijdens het vervoer. 2. Schade die ontstaat tijdens of na het vervoer omdat de goederen tijdens het vervoer beschadigd zijn geraakt. 3. Schade ontstaan door het niet nakomen van nevenverplichtingen zonder dat er schade aan de goederen is. Voorbeelden van andere schade dan fysieke ladingschade 3.1 Schade die een direct gevolg is van schade/verlies van de goederen tijdens het vervoer a. Bedrijfsschade Een vervoerde machine raakt beschadigd waardoor die machine gedurende een bepaalde periode niet kan draaien; er ontstaat productieverlies of bedrijfsstilstand. b. Commerciële schade De vervoerde goederen gaan verloren tijdens het transport waardoor de geadresseerde deze reeds doorverkochte goederen niet kan leveren aan zijn koper met als gevolg dat deze geadresseerde schadevergoeding aan zijn koper moet betalen. Deze vormen van schade zijn rechtstreeks gerelateerd aan het feit dat de vervoerder zijn hoofdverplichting ( Goed erin, goed eruit! ) onder de vervoerovereenkomst heeft geschonden, dat wil zeggen dat hij de goederen beschadigd of in het geheel niet heeft afgeleverd, zonder dat die vervoerder nog een andere handeling met betrekking tot die goederen heeft verricht. Voor deze vorm van bedrijfsschade of commerciële schade, ook wel genoemd gevolgschade, is de vervoerder nooit aansprakelijk (art. 8:1103 BW; art. 13 lid 1 AVC 2002; art. 23 lid 4 CMR). 3.2 Schade die ontstaat tijdens of na het vervoer omdat de goederen tijdens het vervoer beschadigd zijn geraakt a. Contaminatieschade in landtank Vervoer van azijnzuur in een tankwagen; het azijnzuur raakt gecontamineerd (= vervuild) in de tankwagen. Het aldus gecontamineerde azijnzuur wordt gelost in een landtank waardoor het aldaar aanwezige gezonde azijnzuur eveneens gecontamineerd raakt. 3 De contaminatie van het gezonde azijnzuur in de landtank is ontstaan doordat de vervoerder (de chauffeur) de in de vrachtwagen beschadigde lading heeft overgepompt in de landtank. Deze schade in de landtank valt niet onder het aansprakelijkheidsregime van het vervoerrecht nu er geen verplichting uit hoofde van de vervoerovereenkomst zoals geregeld in de CMR of Boek 8 BW (de hoofdverplichting Goed erin, goed eruit! ) is geschonden. Schade aan andere zaken (in casu het gezonde azijnzuur in de landtank) wordt niet beheerst door de CMR of Boek 8 BW, maar door het toepasselijke nationale ( droge ; MHC) recht. Deze schade toegebracht aan het gezonde azijnzuur in de landtank van de geadresseerde kan wel vallen onder een door de vervoerder gepleegde onrechtmatige daad ( Men mag de spullen van een ander niet kapot maken ). Bij een onrechtmatige daad moet ook schuld van de dader bewezen worden. Hier bestond die schuld uit een voor het vervoer onvoldoende gereinigde tankwagen ter beschikking stellen en vervolgens het daardoor gecontamineerde azijnzuur te lossen in de landtank. 4 b. Cement over het terrein van de geadresseerde Een chauffeur lost een dan nog onbeschadigde bulklading cement uit zijn tankwagen in een ontvangstsilo waartoe de tank van de tankwagen onder druk wordt gezet; tijdens het lossen wordt een mangatdeksel van de tankwagen weggeblazen en een flinke hoeveelheid van het cement wordt over het terrein van de geadresseerde geblazen. Er is een aanzienlijke schade wegens opruimingskosten van het cement. 5 Ook deze schade valt buiten het aansprakelijkheidsregime van het in Boek 8 BW of de CMR geregelde vervoerrecht (dat immers gaat over Goed erin, goed eruit! ). Deze schade kan alleen geclaimd worden op basis van onrechtmatige daad (schade veroorzaakt door een gebrekkig voertuig). Ook het verlies van het weggestoven cement zelf kan slechts gevorderd worden uit hoofde van onrechtmatige daad, nu de schade aan het cement pas na het vervoer is ontstaan (wel Goed erin, goed eruit! en pas daarna weggestoven). 3.3 Schade ontstaan door niet nakomen van nevenverplichtingen zonder dat er schade aan de goederen is a. Schenker/Transfennica Transfennica komt zijn nevenverplichting 6 niet na om een correct overzicht te geven van de RU-nummers gekoppeld aan de betreffende containers. Als gevolg van die fout lijdt Schenker een schade van ,-. Bij de bespreking van het arrest van de Hoge Raad (par. 4.3) geef ik aan in hoeverre Schenker recht heeft op vergoeding van die schade en op basis van welke rechtsgrond dat is. 3 Dit is de zaak die heeft geleid tot het bekende Cargofoor-arrest, Hoge Raad 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC 1333, NJ 1995/114, S&S 1994/72. 4 Zie het in de Cargofoor-zaak voordien gewezen arrest van het Hof Den Bosch 26 oktober 1992, ECLI:NL:GHSHE:1992:AL6990, S&S 1993/28. 5 Deze casus is ontleend aan Hoge Raad 31 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5320 S&S 2001/52. 6 Ik ga er nu even van uit dat die afspraak om een correct overzicht te verschaffen daadwerkelijk tussen Transfennica en Schenker is gemaakt, maar daarover wordt nog geprocedeerd; zie bij par

5 b. Schenden van in de CMR, Boek 8 BW of AVC 2002 opgenomen nevenverplichtingen Nu ik toch bezig ben met het benoemen van nevenverplichtingen die de vervoerder op zich kan nemen, geef ik hieronder een overzicht van dergelijke nevenverplichtingen zoals deze zijn geformuleerd in de CMR, Boek 8 BW en de AVC CMR Art. 11 lid 3 CMR bepaalt met zoveel woorden dat de vervoerder op dezelfde voet als een commissionair aansprakelijk is voor de gevolgen van verlies of onjuiste behandeling van de documenten die in de vrachtbrief zijn vermeld. De schadevergoeding mag in dat geval niet de waarde van de goederen overschrijden. Art. 12 lid 7 CMR houdt de vervoerder aansprakelijk als hij niet de instructies van de afzender heeft uitgevoerd om de goederen op een andere plaats af te leveren dan oorspronkelijk overeengekomen (dit alles volgens de strikte regels van art. 12 CMR). De vervoerder is dan (onbeperkt) aansprakelijk jegens de rechthebbende. Art. 21 CMR: indien de goederen zonder inning van het rembours zijn afgeleverd, is de vervoerder verplicht de afzender schadeloos te stellen tot ten hoogste het bedrag van het rembours. Boek 8 BW Art. 8:1115 lid 2 BW legt op de vervoerder de nevenverplichting om redelijke zorg te betrachten te aanzien van de documenten die in zijn handen zijn gesteld (vergelijk art. 11 lid 3 CMR). Doet hij dat niet, dan zal de verschuldigde schadevergoeding niet hoger zijn dan hetgeen de vervoerder in geval van totaal verlies van de vervoerde goederen verschuldigd zou kunnen zijn. Volgens art. 8:1118 lid 3 BW rust op de vervoerder de nevenverplichting om de ladingbelanghebbende op de hoogte te stellen van de lossing of vernietiging van gevaarlijke stoffen. Komt de vervoerder die verplichting niet na, is de aansprakelijkheid van de vervoerder beperkt tot de waarde van de vervoerde goederen of tot de kilolimiet van die goederen. Art. 8:1130 BW: wanneer de vervoerder het rembours niet int, is hij verplicht het bedrag van het rembours aan de afzender te vergoeden. AVC 2002 Ik noem alleen de artikelen uit de AVC en verwijs verder naar de Toelichting op de AVC Art. 6 lid 1 AVC: controle van aantal en uiterlijk goede staat; Art. 7 lid 2 AVC: instructies aan afzender vragen wanneer de geadresseerde weigert de vracht te betalen; Art. 8 lid 1 AVC: de vervoerder moet de instructies betreffende niet-aflevering altijd opvolgen; Art. 9 lid 1 AVC: de vervoerder moet de goederen op de afgesproken plaats, tijd en wijze in ontvangst nemen en het laadvermogen van het voertuig meedelen; Art. 9 lid 6 AVC: wanneer aflevering aan huis is overeengekomen, moet de vervoerder de goederen bezorgen aan de deur van het adres dat op de vrachtbrief is vermeld of dat tijdig door de afzender is opgegeven. Art. 17 lid 6 AVC: indien de goederen zonder inning van het rembours zijn afgeleverd, is de vervoerder verplicht aan de afzender de schade ten hoogste tot het bedrag van het rembours te vergoeden. Art. 19 lid 4 AVC: wanneer de vervoerder de vervoerovereenkomst opzegt, omdat hij redelijkerwijs het vervoer niet kan aanvangen of voortzetten, is hij verplicht de daardoor aan de afzender opgekomen schade te vergoeden. Art. 21 AVC: als de geadresseerde de goederen niet wil ontvangen, mag de vervoerder de goederen opslaan en is hij verplicht de afzender hiervan (en van de eventuele verkoop) op de hoogte te stellen. Art. 25 AVC: de vervoerder is verplicht de afzender die hierom heeft verzocht, op de hoogte te stellen van het feit dat de verloren goederen zijn teruggevonden. De AVC zijn algemene voorwaarden die de tussen de afzender en de vervoerder gesloten vervoerovereenkomst aanvullen. In feite zijn de bovengenoemde artikelen van de AVC afspraken tussen afzender en vervoerder waarbij de vervoerder een aantal nevenverplichtingen op zich neemt. Komt de vervoerder die nevenverplichtingen niet na, dan is er sprake van een tekortkoming. De afzender of de tot de vervoerovereenkomst toegetreden geadresseerde kan de schade die hij daardoor lijdt, op grond van wanprestatie, dus uit hoofde van de vervoerovereenkomst, van de vervoerder vorderen. Die schade kan dat is dan eveneens overeengekomen worden beperkt tot de waarde of kilolimiet van de goederen (bijvoorbeeld art. 6 lid 1 AVC) of de schade is beperkt tot tweemaal de vracht (art. 9 lid 4 AVC) of er is geen enkele beperking zodat de vervoerder de gehele schade geleden door de afzender moet vergoeden (art. 8 lid 1 AVC). 4. Vonnis en arresten in Schenker/Transfennica Na deze opsomming van nevenverplichtingen die op de vervoerder kunnen rusten op grond van de CMR of Boek 8 BW dan wel op grond van een aparte afspraak 8 tussen afzender en vervoerder, is het hoog tijd om te vertellen hoe rechtbank, hof en Hoge Raad tegen die nevenverplichtingen aankijken. 7 Ook hier heb ik weer geput uit mijn Toelichting op de AVC 2002, p Die aparte afspraak kan zijn overeengekomen door toepasselijkheid van de AVC 2002 op de vervoerovereenkomst of door het apart af te spreken, zoals in Schenker/Transfennica. 5

6 4.1 Rechtbank Arnhem 9 De rechtbank is van oordeel dat Transfennica tekort is geschoten in de op haar rustende contractuele nevenverplichting 10 om aan Schenker informatie te verstrekken over de laadreferentienummers gekoppeld aan de betreffende containers. Die tekortkoming is aan Transfennica toe te rekenen. Op voet van art. 6:74 BW (het droge recht) is Transfennica gehouden de daardoor door Schenker geleden schade te vergoeden. Transfennica beroept zich ook nog op art. 23 lid 4 CMR waarin aansprakelijkheid van de vervoerder voor gevolgschade is uitgesloten. De rechtbank is echter van oordeel met een verwijzing naar het bekende Cargofoor-arrest 11 dat de CMR niet voorziet in een uitputtende regeling voor de aansprakelijkheid van de vervoerder en dat art. 23 lid 4 CMR uitsluitend ziet op aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies of beschadiging van de vervoerde goederen. (Zie de hierboven genoemde voorbeelden onder 3.1a Bedrijfsschade en 3.1b Commerciële schade ). De onderhavige aansprakelijkheid van Transfennica moet dus beoordeeld worden naar het nationale droge recht. De rechtbank acht Transfennica jegens Schenker aansprakelijk uit hoofde van wanprestatie en Transfennica moet de schade van ,- aan Schenker vergoeden. 4.2 Het Hof Arnhem-Leeuwarden 12 Het hof denkt hier heel anders over. Het hof stelt vast dat de schade pas is ingetreden (namelijk bij de Russische grens) nadat het onderhavige vervoer in Finland was beëindigd, zonder dat er sprake was van schade/verlies van de goederen. Op grond van de CMR acht het hof Transfennica niet contractueel aansprakelijk voor deze schade nu de CMR en ook Boek 8 BW alleen maar recht geven op vergoeding van fysieke ladingschade. Gevolgschade, zoals hier aan de orde, komt niet voor vergoeding in aanmerking, zo besluit het hof de betreffende rechtsoverweging. Het hof voegt er nog aan toe dat het Cargofoor-arrest hier geen toepassing vindt, omdat het in die zaak ging om een vordering gegrond op onrechtmatige daad (zie par. 3.2a Contaminatieschade in landtank ); in de onderhavige zaak vordert Schenker echter op een contractuele grondslag vergoeding van schade die in verband staat met de vervoerde goederen. Het hof acht uitbreiding van de leer van het Cargofoorarrest naar gevallen als het onderhavige niet opportuun. 4.3 De Hoge Raad 13 De Hoge Raad is het helemaal niet eens met het hof. De CMR voorziet niet in een uitputtende regeling van de aansprakelijkheid van de vervoerder. Art. 17 CMR (dat de hoofdverplichting van de vervoerder Goed erin, goed eruit! vastlegt; MHC) regelt uitsluitend de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan de door hem vervoerde goederen. Voor andere schade dan deze ladingschade kan de vervoerder aansprakelijk zijn op grond van het nationale recht. De Hoge Raad verwijst daarbij naar het Cargofoor-arrest. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat het niet uitmaakt dat de schade is ontstaan nadat de vervoerovereenkomst is geëindigd, namelijk na aflevering van de goederen in Finland. Ten onrechte heeft het hof hieraan (de vervoerovereenkomst was al geëindigd) de gevolgtrekking verbonden dat de door Schenker gestelde tekortkoming van Transfennica in haar verplichting tot juiste gegevensverstrekking niet tot aansprakelijkheid van Transfennica op grond van de vervoerovereenkomst kan leiden. De aansprakelijkheid wegens die tekortkoming (het schenden van een nevenverplichting; MHC) ziet niet op verlies van of schade aan de goederen als bedoeld in de CMR. De CMR regelt deze aansprakelijkheid niet en staat niet aan het aannemen daarvan in de weg. Die aansprakelijkheid moet worden beoordeeld naar nationaal recht. Ook art. 8:1095 BW (de hoofdverplichting van Goed erin, goed eruit!, MHC) en art. 8:1103 BW (bij ladingschade alleen recht op de vervangende zak met geld, MHC) hebben op deze aansprakelijkheid geen betrekking. Bepalend is immers zo zegt de Hoge Raad tot slot of de schade, ook als die pas ontstaat of aan het licht komt nadat de vervoerovereenkomst is geëindigd, is veroorzaakt bij de uitvoering van die overeenkomst. Overigens merk ik op dat als die tekortkoming in de uitvoering van de vervoerovereenkomst aan de vervoerder kan worden toegerekend, hij de volledige schade aan de afzender zal moeten vergoeden zonder dat hij zich op enige kilolimiet kan beroepen. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof Arnhem- Leeuwarden en verwijst de zaak ter verdere behandeling naar het Hof Den Bosch. Dat hof moet nu onder andere beslissen over de vraag of Transfennica met Schenker is overeengekomen dat zij aan Schenker de juiste laadreferentienummers gekoppeld aan de betreffende containernummers zou verstrekken. Met andere woorden, dat Transfennica met Schenker het verrichten van een nevenverplichting (juiste gegevensverstrekking) is overeengekomen. Die zaak bij het Hof Den Bosch loopt nog. 9 Rechtbank Arnhem 26 september 2012, ECLI:NL:RB-ARN:2012:BX9299, S&S 2013/ In r.o. 4.3 spreekt de rechtbank over bijkomende verplichtingen ; ik geef de voorkeur aan de term nevenverplichtingen. 11 Hoge Raad 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC 1333, NJ 1994, 114, S&S 1994/72; zie par. 3.2a contaminatieschade in landtank. 12 Hof Arnhem-Leeuwarden 4 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1704, S&S 2014/ Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3624, S&S 2016/37. 6

7 5. Conclusie Overzien wij nu het geheel dan is het duidelijk dat de Hoge Raad de lijn die is ingezet met het Cargofoor-arrest, doortrekt in Schenker/Transfennica. Art. 17 CMR en art. 8:1095 BW (de hoofdverplichting van de vervoerder Goed erin, goed eruit! ) regelen uitsluitend de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan de vervoerde goederen. Het is wel zo dat de vervoerder voor schade die een direct gevolg is van de ladingschade, zoals bedrijfsschade (par. 3.1a) en commerciële schade (par. 3.1b), nooit aansprakelijk is (art. 8:1103 BW; art. 23 lid 4 CMR). Voor andere schade dan ladingschade kan de vervoerder aansprakelijk zijn op grond van het nationale droge recht. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen (i) schade die ontstaat tijdens of na het vervoer omdat de goederen tijdens dan wel na het vervoer beschadigd zijn geraakt (par. 3.2a Contaminatieschade in landtank en par. 3.2b Cement over het terrein van de geadresseerde ) en (ii) schade ontstaan door het niet nakomen van nevenverplichtingen zonder dat er schade aan de goederen is (zie par. 3.3a en 3.3b). De schade sub (i) valt onder het Cargofoor-arrest en de vervoerder kan daarvoor aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. De schade sub (ii) ontstaan door het schenden van een nevenverplichting valt onder het arrest Schenker/Transfennica en de vervoerder kan daarvoor aansprakelijk zijn op grond van droge wanprestatie (art. 6:74 BW). Hier moet een kleine nuancering worden aangebracht. Er worden enkele nevenverplichtingen van de vervoerder in de CMR en Boek 8 BW genoemd (zie par. 3.3b) en in dat geval regelen CMR en Boek 8 BW ook de aansprakelijkheid van de vervoerder voor dat soort schade. Maar veel vaker zal het in de praktijk voorkomen dat de afzender en de vervoerder bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst nog nevenverplichtingen overeenkomen, zoals althans daar ga ik nu van uit in Schenker/Transfennica. Ook door toepasselijkverklaring van de AVC 2002 kunnen allerlei nevenverplichtingen worden overeengekomen. Wat dat betreft kunnen de vervoerder en de afzender ook overeenkomen dat de vervoerder de chemicaliën in een bepaalde landtank zal lossen en dat de vervoerder als hij bij de lossing schade toebrengt aan het gezonde product in de landtank daarvoor niet of slechts beperkt aansprakelijk zal zijn (vervoerdersstandpunt) of dat de vervoerder juist onbeperkt aansprakelijk is (afzendersstandpunt). Op die manier kun je overeenkomen dat het lossen van de vervoerde goederen in een bepaalde landtank (de Cargofoor-situatie ) wordt aangemerkt als een nevenverplichting die op de vervoerder rust bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst. Tegelijkertijd mag de vervoerder in dat geval afspreken dat hij voor schade aan het gezonde product in de landtank niet of beperkt aansprakelijk is. 14 Maakt de vervoerder een dergelijke afspraak niet, dan zal hij voor dergelijke schade mogelijk aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad en dan is die aansprakelijkheid onbeperkt! De Hoge Raad heeft met Cargofoor en Schenker/Transfennica erkend dat een vervoerder voor andere schade dan ladingschade aansprakelijk kan zijn op basis van het droge recht, hetzij op grond van onrechtmatige daad hetzij op grond van wanprestatie als een overeengekomen nevenverplichting is geschonden. 14 Zie ook mijn Toelichting op de AVC 2002, p. 164 Andere afspraken omtrent aansprakelijkheid voor schade aan andere zaken vastleggen in overeenkomst. 7

8 Vervoerrecht Nederland Duitsland: Met de elektronische vrachtbrief? Mag de elektronische vrachtbrief in Duitsland gebruikt worden? Het antwoord is tweeledig. Bij transitvervoer en vervoer binnen Duitsland lijken er geen onoverkomelijke bezwaren. Voor grensoverschrijdend CMR-vervoer zijn er vraagtekens te plaatsen. In dit artikel een onderbouwing van het gebruik van de elektronische vrachtbrief in Duitsland anno Mr. Pieter Meijer, bedrijfsjurist bij EVO-Bedrijfsjuristen 1. Wetgeving over vrachtbrief: publiekrecht en privaatrecht 1.1 Wetgeving in Nederland Bij de vrachtbrief legt de overheid regels op aan de sector wegtransport. Onderdeel hiervan zijn regels voor het verplichte gebruik van de vrachtbrief. Daarnaast is er wetgeving die regels geeft waar vervoerovereenkomsten inclusief de vrachtbrief aan moet voldoen. Voor Nederland staan de belangrijkste privaatrechtelijke regels in het CMR verdrag voor grensoverschrijdend vervoer en boek 8 van het burgerlijk wetboek voor binnenlands vervoer, beiden aangevuld door de AVC Daaruit blijkt dat de vrachtbrief een bewijsdocument is waaraan, mits goed ingevuld en ondertekend, de partijen bij de vervoerovereenkomst bewijsvermoedens kunnen ontlenen, bijvoorbeeld van ontvangst of aflevering in goede uiterlijke staat. De publiekrechtelijke verplichtstelling van een vrachtbrief voor beroepsvervoerders die met hun lading onderweg zijn, is vastgelegd in de Wet Wegvervoer Goederen (WWG) en de daarop gebaseerde regeling. Bij controle door politie of ILenT dienen chauffeurs desgevraagd de vrachtbrief te kunnen tonen. Voor beide aspecten is in Nederland geregeld dat de vrachtbrief ook elektronisch kan worden opgemaakt. In art. 15 van de Regeling Wegvervoer Goederen is vastgelegd dat geen papieren vrachtbrief hoeft te worden meegevoerd indien de op het vervoer betrekking hebbende vrachtbriefgegevens gestructureerd en genormeerd via een elektronisch systeem worden uitgewisseld. Art. 8:1119 BW 1, dat de privaatrechtelijke basis voor de vrachtbrief in Nederland vormt, ruimt de mogelijkheid in dat een handtekening door een ander kenmerk van oorsprong wordt vervangen. Dat kan dus in het bijzonder een elektronische handtekening zijn. De AVC 2002 kennen in artikel 2 een regeling die gelijkstelling beoogt van elektronische berichten met de vertrouwde papieren vrachtbrief, mits aan de overeengekomen vereisten is voldaan. Indien gebruik wordt gemaakt van Transfollow 2 heeft zowel de vrachtbrief als de elektronische handtekening dezelfde bewijskracht als een papieren vrachtbrief. Nederland is ook partij bij het e-protocol van het CMR verdrag, dat een uitgebreide regeling kent voor het opmaken van elektronische vrachtbrieven. 1.2 E-protocol nog niet in Duitsland en België En daar wringt voor veel verladers en vervoerders de schoen. Duitsland en België zijn bij dat protocol namelijk geen partij. Daarmee lijkt Nederland afgesloten van de elektronische buitenwereld bij het opmaken van vrachtbrieven. En voor veel verladers en vervoerders wordt het overschakelen naar een systeem als Transfollow pas interessant als het kan worden toegepast bij zowel internationale als nationale ritten. België bereidt inmiddels de eerste proeven voor die kunnen leiden tot het toestaan van elektronische vrachtbrieven. Maar hoe zit het met Duitsland? 2. Wetgeving in Duitsland Publiekrechtelijk is de komst van de elektronische vrachtbrief in Duitsland al voorbereid. Art. 7 van de Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG, de Duitse pendant van de WWG) bepaalt dat de informatie van de vrachtbrief ook op andere wijze aan controlerende ambtenaren toegankelijk mag worden gemaakt. Dat omvat het verstrekken van de vrachtbriefinformatie op elektronische wijze, zo bevestigde desgevraagd ook het Duitse ministerie van Infrastruktuur. Voor binnenlands wegvervoer in Duitsland bevat het Handelsgesetzbuch (HGB), waarin het Duitse civiele vervoerrecht is neergelegd, in 408 een bepaling die, onder de gebruikelijke voorwaarden ten aanzien van authenticiteit en integriteit, een elektronische vrachtbrief met een 1 Het artikel is overigens van regelend recht, er kan tussen partijen van worden afgeweken. 2 Voor het overgrote gedeelte van de vervoer over de weg wordt nog steeds de vertrouwde papieren beurtvaart of CMR opgemaakt. Misschien omdat digitalisering een investering vraagt. Of omdat er tot voor kort nog geen goed systeem voor het elektronisch uitwisselen van vrachtbrieven beschikbaar was. Dat systeem wordt sinds vorig jaar geleverd door Transfollow. Daarmee kan naar keuze via smartphones, tablets of middels aansluiting op boordcomputers en warehouse management systemen de informatie op de vrachtbrief tussen afzender, vervoerder en ontvanger worden uitgewisseld. 8

9 papieren vrachtbrief gelijkstelt. Hieraan is toegevoegd dat het Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz na afstemming met het Bundesministerium des Innern is ermächtigt in nadere regelgeving de details vast te leggen met betrekking tot de opmaak, het meevoeren onderweg, tonen en een procedure met betrekking tot het achteraf toevoegen van gegevens op de vrachtbrief. Een dergelijke nadere regelgeving is er echter nooit gekomen en dat heeft geleid tot veel onduidelijkheid over de status van het wetsartikel, ook in Duitsland. 3. Wel of niet een elektronische vrachtbrief in Duitsland De vraag is namelijk of zonder die nadere regelgeving met een beroep op 408 lid 3 HGB voor binnenlands vervoer een elektronische vrachtbrief mag worden gebruikt, of dat het artikel slechts een opdracht aan de genoemde ministeries is om regelgeving op te stellen die na publicatie het gebruik van een elektronische vrachtbrief mogelijk maken. Het Bundesministerium der Justiz, dat het civiele vervoerrecht onder haar verantwoordelijkheden heeft, is in elk geval de mening toegedaan dat op grond van het huidige artikel in het HGB probleemloos gebruik kan worden gemaakt van elektronische vrachtbrieven. De bedoelde nadere regelgeving zal slechts dan worden ingevoerd indien het Duitse bedrijfsleven nadrukkelijk de wens daartoe heeft geuit. Bij ontbreken daarvan dient er dus slechts te worden voldaan aan de randvoorwaarden die het HGB zelf stelt, namelijk dat de authenticiteit en integriteit van de vrachtbrief en de daarop vermelde informatie gewaarborgd blijven. Hoe de eerder genoemde details daarvan worden geregeld mogen afzenders, vervoerders en geadresseerden dan zelf overeenkomen. Hoe zit het dan met grensoverschrijdend vervoer van, naar en door Duitsland? Daarop is immers primair de CMR conventie dwingend van toepassing. Art. 4 CMR bevat de verplichting om de vervoerovereenkomst vast te leggen in een vrachtbrief, doch voegt daar onmiddellijk aan toe dat het afwezigheid ervan de overeenkomst niet aantast. Die bepaling moet worden gelezen in het licht van een eerdere versie van het CIM spoorverdrag, dat bepaalde dat die conventie slechts dwingend van toepassing was indien een juiste spoorvrachtbrief was opgemaakt. 3 Dat de overeenkomst niet wordt aangetast betekent uiteraard niet dat het ontbreken van een vrachtbrief zonder gevolgen blijft. De belangrijkste functie van de vrachtbrief binnen de CMR blijkt uit art. 9: de vrachtbrief levert bewijs op van de goede ontvangst door de vervoerder van de goederen in de op de vrachtbrief aangeduide staat en hoeveelheid. Indien de afzender zijn rode exemplaar van de vrachtbrief ontvangt, voorzien van de handtekening van vervoerder en zonder door hem intekende voorbehouden, kan de afzender aantonen dat hij de lading zonder zichtbare schade en in de juiste aantallen aan vervoerder heeft overgedragen. Dat is van belang als hij bij schade of verlies moet aantonen dat deze tijdens het vervoer is ontstaan. Om dezelfde reden is het belangrijk dat de geadresseerde bij de aflevering van de lading door de vervoerder controleert of er zichtbare schade is en of de aantallen kloppen. Art. 30 CMR verwijst niet uitdrukkelijk naar de vrachtbrief, maar de bekende door BVa uitgegeven exemplaren bevatten het daartoe bestemde ontvangstbewijs als derde (blauwe) en vierde exemplaar. Als er geen ontvangstbewijs wordt afgegeven met vermelding van de zichtbare schade of manco s bij aflevering, zal de geadresseerde tegenbewijs moeten leveren tegen het vermoeden dat de lading zonder zichtbare schade en zonder verliezen aan hem is afgeleverd. Andere functies van de vrachtbrief zijn neergelegd in art. 12, 24 en 26 CMR. Dit betreft regelingen met betrekking tot het beschikkingsrecht van afzender respectievelijk geadresseerde en bedingen die de aansprakelijkheid van de vervoerder kunnen verhogen. Hiervan wordt in de praktijk weinig gebruik gemaakt. Tenslotte verdient ook opmerking de regeling opvolgend vervoer, die van toepassing kan zijn indien de vrachtbrief van de eerste vervoerder aan de opvolgende vervoerders wordt doorgegeven. De vraag is nu of al deze functies uit de CMR nog toepassing kunnen vinden indien een elektronische vrachtbrief is opgemaakt, met andere woorden, of een elektronische vrachtbrief voldoet aan de eisen van art. 5 CMR. Dat artikel vereist onder meer drie oorspronkelijke exemplaren en een ondertekening, die mag worden gedrukt en mag worden vervangen door stempels. De opstellers van de CMR hadden in 1956 het gebruik van een elektronische handtekening nog niet duidelijk voor ogen, zodat het artikel hierover ook geen uitsluitsel biedt. Op 11 juni 2011 is het e-protocol bij de CMR in werking getreden. In art. 2 van het protocol is met zoveel woorden vastgelegd dat een vrachtbrief kan worden opgesteld door middel van digitale communicatie en dat een digitale vrachtbrief die voldoet aan de voorwaarden uit artikel 3 wordt gelijkgesteld met een papieren vrachtbrief. 4 De vraag is of uit dit artikel a contrario moet worden afgeleid dat voor de toepassing van de CMR een papieren vrachtbrief niet is gelijk gesteld met een digitale vrachtbrief indien het protocol niet van toepassing is. Dat blijkt niet zozeer uit het protocol en ook niet met zoveel woorden uit de CMR zelf maar zou kunnen worden beargumenteerd vanuit de overweging 3 Art. 1 CIM Ook voor de dwingende werking van de Hague-Visby Rules is de opmaak van een cognossement of gelijksoortig verhandelbaar document een vereiste. 4 Art. 2 e-protocol CMR. Een digitale vrachtbrief is overigens niet helemaal hetzelfde als een elektronische vrachtbrief, maar daar zal in deze bijdrage niet verder op worden ingegaan. 9

10 dat het protocol kennelijk noodzakelijk was om een elektronische vrachtbrief mogelijk te maken. Als de visie van het Duitse Bundesministerium der Justiz wordt gevolgd, kan daar tegenover worden gesteld dat de vrachtbrief voor binnenlands vervoer in Duitsland in de HGB ook is toegestaan en dat art. 5 CMR in dat licht dient te worden gelezen. Verdragen als de CMR dienen echter in beginsel autonoom te worden uitgelegd, dus helemaal overtuigend is dat ook niet. Is Nederland voor wat betreft vrachtbrieven afgesloten van de elektronische buitenwereld? Niet helemaal. Zoals al bleek staat Art. 9 GüKG, dat overigens slechts een omschrijving van de goederen, laad- en losadres en de gegevens van de opdrachtgever verplicht stelt, de opmaak van een elektronische vrachtbrief toe. Verboden is het gebruik er van in Duitsland dus in ieder geval niet. Transitvervoer tussen twee CMR landen die beiden ook partij bij het e-protocol zijn is dus in de meeste gevallen mogelijk. Maar let op bij het inschakelen van Duitse vervoerders, ondervervoerders en opvolgend vervoerders, zeker als die toepassing van Duits recht bedingen. In beginsel is het protocol met het oog op artikel 1 CMR 5 ook dan van toepassing indien bij vervoer tussen Nederland en Duitsland alleen Nederland het protocol heeft geratificeerd. De Nederlandse rechter zal er dus geen moeite mee hebben de elektronische vrachtbrief gelijk te stellen met een papieren vrachtbrief. Maar ik vraag me af of een Duitse rechter tot hetzelfde oordeel zou komen. 6 Mogelijk wel indien Nederlands recht aanvullend van toepassing zou zijn, omdat partijen dat zo zijn overeengekomen of omdat dat volgt uit art. 5 Rome I. 7 Het e-protocol maakt immers deel uit van het Nederlands recht. Maar indien Duits recht (of het recht van een derde niet-protocolland) aanvullend van toepassing is helpt een beroep op art. 1 CMR naar mijn mening niet. Net zo min als dat de Chinese rechter de CMR bij vervoer tussen Nederland en China zou toepassen vanwege het bepaalde in art. 1. En of de Duitse rechter bereid zou zijn om een elektronische vrachtbrief dezelfde status als een papieren status te verlenen zonder toepassing van het e-protocol, en dus op basis van een bereidwillige interpretatie van art. 5 CMR, is toch op zijn best twijfelachtig. Aan de andere kant moeten de gevolgen van het ontbreken van een echte vrachtbrief ook weer niet worden overschat. Van aansprakelijkheidsverhogende bedingen op de vrachtbrief wordt nauwelijks gebruik gemaakt. Van opvolgend vervoer misschien iets meer, maar ook niet massaal. Van het bewijsvermoeden dat in art. 9 CMR aan de vrachtbrief wordt gekoppeld kan bij ontbreken ervan geen gebruik worden gemaakt, maar het staat degene die schade vordert van de vervoerder natuurlijk vrij om op andere wijze aan te tonen dat de lading in uiterlijk goede staat en juiste hoeveelheid door de vervoerder in ontvangst werd genomen. Ook al zou een systeem als Transfollow niet als vrachtbrief worden aangemerkt, het verschaft de afzender of geadresseerde wel de middelen om dat bewijs te leveren. Hetzelfde geldt voor de staat waarin de geadresseerde de lading van de vervoerder in ontvangst neemt. Art. 30 CMR bepaalt overigens dat voorbehouden ter kennis van de vervoerder dienen te worden gebracht en niet zozeer dat deze op de vrachtbrief zouden moeten worden aangetekend om een bewijsvermoeden te kunnen opleveren. Zeker bij minder waardevolle goederen hoeft het ontbreken van Duitsland als partij bij het e-protocol aan het gebruik van een betrouwbaar systeem voor elektronische gegevensuitwisseling, zoals Transfollow, dus niet in de weg te staan. 4. Gaat Duitsland toetreden tot het E-protocol? Komt het nog goed met Duitsland en de elektronische vrachtbrief? Bij de totstandkoming van het e-protocol was Duitsland steeds voorstander van een technische invulling van de aan een elektronische vrachtbrief te stellen eisen, waarin gedetailleerd zou worden vastgelegd hoe een elektronische vrachtbrief er uit zou moeten zien en met welke middelen deze zou moeten worden aangemaakt. Uiteindelijk is echter gekozen voor een technologie-neutrale benadering vanuit de overweging dat het protocol dan meer toekomstbestendig zou zijn. Dat leek dan ook het belangrijkste bezwaar van Duitsland tegen het protocol, evenals eventuele privacyrechtelijke aspecten verbonden aan elektronische gegevensuitwisseling. Desgevraagd verklaarde het Duitse Bundesministerium der Justiz echter dat er geen echte bezwaren tegen het protocol bestaan, maar dat Duitsland de termijn voor ondertekening van de tekst simpelweg heeft laten verlopen. Dat is verklaarbaar omdat hetzelfde ministerie tegelijkertijd bezig was met de herziening van het eigen zeerecht en van verschillende verdragen. Bovendien heeft het Duitse verladende en vervoerende bedrijfsleven kennelijk niet of nauwelijks aangedrongen op ondertekening. Alhoewel toetreding tot het protocol dan ook wel degelijk tot de mogelijkheden behoort, is actie van het Duitse bedrijfsleven een duidelijke voorwaarde. 5 Het protocol kent geen eigen regeling inzake toepasselijkheid, zodat het bepaalde in art, 1 van de CMR geldt. 6 Op grond van art. 31 CMR zijn zowel de Nederlandse als de Duitse rechter bevoegd om van geschillen kennis te nemen. 7 De losplaats ligt in Nederland of de laadplaats en de vestiging van vervoerder liggen beiden in Nederland 10

11 Vervoerrecht Opdrachtgever failliet: retentierecht is zilver, pandrecht is goud In veel logistieke voorwaarden staan bepalingen over retentierecht en pandrecht. Deze zijn bedoeld om de logistiek dienstverlener zekerheid te geven, wanneer de opdrachtgever zijn betalingsverplichtingen niet nakomt. In dit artikel vindt uitleg plaats over de sterkte van het retentierecht en het pandrecht. En aan welke van deze twee heeft de logistieke dienstverlener het meest in een faillissementssituatie? mr. Leendert van Hee, advocaat bij Van Traa Advocaten N.V. 1. Inleiding De afgelopen tijd zijn verschillende gevestigde winkelketens gesneuveld, waaronder V&D, Perry Sport, Aktiesport, DA, Scapino, Schoenenreus, Mexx, Manfield en Dixons. De impact van deze faillissementen is enorm. Niet alleen voor de werknemers, leveranciers en verhuurders, maar ook voor logistieke dienstverleners, die én een (belangrijke) klant verliezen én achterblijven met onbetaald gelaten rekeningen. Die onbetaald gelaten rekeningen worden normaal gesproken in een faillissementssituatie niet meer voldaan. Daarvoor is simpelweg geen geld. Maar soms heeft de dienstverlener nog goederen van zijn failliete opdrachtgever onder zich. Dat kunnen goederen in transitu zijn, dus die in het kader van vervoer nog onderweg zijn naar de inmiddels gefailleerde opdrachtgever. Maar ook goederen die zich nog in de loods van de dienstverlener bevinden in afwachting van verdere distributie naar de winkels. In die gevallen kan de dienstverlener onder omstandigheden betaling afdwingen van (een deel van) zijn openstaande facturen, door zich te verhalen op de goederen die hij onder zich heeft. Verhaal kan zowel op grond van een retentierecht als een pandrecht. In een faillissementssituatie maakt het heel wat uit of de dienstverlener een retentierecht of een pandrecht heeft op de goederen die hij onder zich heeft. Ik zal dit toelichten aan de hand van het faillissement van V&D. Het retentierecht komt als eerste aan bod, waarbij onderscheid zal worden gemaakt tussen opslag en vervoer. Daarna wordt het pandrecht besproken. Duidelijk zal worden dat een retentierecht zijn nut heeft, maar dat in een faillissementssituatie de dienstverlener (veel) meer heeft aan een pandrecht. 2. Retentierecht en opslag Het retentierecht is een bijzondere regeling die voortvloeit uit het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW. Het droge 1 retentierecht is neergelegd in art. 3: BW. Op grond hiervan mag de dienstverlener zijn verplichting tot afgifte van de goederen die hij onder zich heeft opschorten, totdat zijn rekeningen zijn betaald. Het gaat daarbij om rekeningen die voldoende samenhangen met de verplichting tot afgifte. Uit art. 6:52 lid 2 BW blijkt dat onder meer sprake is van voldoende samenhang, wanneer de verbintenissen over en weer voortvloeien uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Stel dat V&D de rekeningen van zijn opslaghouder, Vroom, niet heeft voldaan. De goederen van V&D worden in de loodsen van Vroom opgeslagen voor verdere distributie naar V&D s winkels. De openstaande rekeningen hebben betrekking op goederen die al zijn uitgeslagen. Mag Vroom afgifte weigeren van de goederen die zij nu onder zich heeft, totdat haar rekeningen zijn betaald? Partijen hebben regelmatig zaken met elkaar gedaan, zodat voldoende samenhang bestaat tussen V&D s verplichting om Vroom s oude rekeningen te betalen en Vroom s verplichting om goederen uit te leveren. Vroom mag daarom een retentierecht uitoefenen op V&D s goederen die zij onder zich heeft, hoewel de rekeningen geen betrekking hebben op deze goederen. Dat recht vloeit rechtstreeks voort uit de wet. Retentierecht tegenover de nieuwe eigenaar Wat nu als V&D de goederen die zich in de loods van V&D bevinden verkocht heeft aan een derde, stel Cool Cat? Cool Cat vordert afgifte van de aan haar verkochte zaken. Mag Vroom afgifte weigeren, omdat haar rekeningen nog niet door V&D zijn voldaan? Indien de vordering van Vroom op V&D al bestond op het moment dat Cool Cat eigenaar werd van de voorraden, mag Vroom ook tegenover Cool Cat afgifte van de goederen weigeren totdat haar rekeningen zijn betaald. Cool Cat is namelijk een derde met een jonger recht en op grond van art. 3:291 lid 1 BW kan het retentierecht van Vroom worden ingeroepen tegen derden met een jonger recht. 1 Onder het droge recht wordt verstaan het recht zoals is vastgelegd in het algemene Burgerlijk Wetboek, in tegenstelling tot het natte recht zoals opgenomen in Boek 8 BW (Verkeersmiddelen en vervoer). 11

12 Retentierecht versus eigendomsvoorbehoud En nu de situatie dat V&D enkele van haar leveranciers onbetaald heeft gelaten, waaronder Esprit. Esprit heeft de goederen onder eigendomsvoorbehoud verkocht aan V&D. Dat eigendomsvoorbehoud oefent zij uit en Esprit verzoekt Vroom om haar goederen af te geven. Mag Vroom afgifte weigeren? Esprit is een derde met een ouder recht. 2 Het eigendomsvoorbehoud houdt namelijk in dat V&D pas eigenaar van de goederen wordt nádat zij deze heeft betaald (art. 3:92 BW). Tot die tijd blijft de eigendom bij Esprit. Esprit was dus eigenaar van de goederen toen de vordering van Vroom op V&D ontstond. Vroom mag onder deze omstandigheden enkel een retentierecht uitoefenen op de goederen van Esprit voor zover de openstaande rekeningen betrekking hebben op de goederen van Esprit. Dus alleen voor de opslag- en handlingskosten die zijn gemaakt voor de Esprit goederen. Bovendien bepaalt art. 3:292 lid 2 BW dat dit enkel mag voor zover V&D bevoegd was de bewaarnemingsovereenkomst met Vroom aan te gaan, althans Vroom geen reden had aan de bevoegdheid van V&D te twijfelen. In dit geval was V&D uiteraard bevoegd de goederen van Esprit in opslag te geven aan Vroom. Kort samengevat mag de opslaghouder, wanneer regelmatig zaken worden gedaan, tegenover zijn opdrachtgever en derden met een jonger recht een retentierecht uitoefenen op alle goederen die hij op basis van de opslagovereenkomst onder zich heeft voor alle openstaande rekeningen. Maar tegenover een derde met een ouder recht mag hij alleen een retentierecht uitoefenen voor onbetaald gelaten kosten die betrekking hebben op de goederen van die derde. 3. Retentierecht en vervoer V&D heeft ook zijn vervoerder, Dreesmann, onbetaald gelaten. Dreesmann krijgt regelmatig instructies om het vervoer te verzorgen van V&D s goederen van Vroom s loodsen naar V&D s winkels. Dreesmann s openstaande rekeningen zien zowel op vracht voor in het verleden uitgevoerde transporten, als vracht voor drie containers die hij op dat moment onder zich heeft. Dreesmann weigert afgifte van deze drie containers totdat al haar rekeningen zijn voldaan. Voor vervoer gelden evenwel andere regels. Die andere regels zijn voor het wegvervoer vastgelegd in art. 8:1131 BW. 3 Uit art. 8:1131 lid 2 BW volgt dat vervoerder Dreesmann het retentierecht enkel mag uitoefenen voor de vracht verschuldigd voor het vervoer van de drie containers. Vracht die betrekking heeft op eerdere transporten blijft buiten beschouwing. In de praktijk heeft de vervoerder dus niet zoveel aan dit wettelijke retentierecht, nu zijn vordering vaak voor het grootste deel zal bestaan uit vracht uit het verleden. Zienswijze Claringbould Claringbould meent dat het standpunt van de wetgever dat de vervoerder geen retentierecht kan uitoefenen voor vracht uit het verleden niet opgaat ten opzichte van een afzender die nog vracht uit het verleden is verschuldigd. 4 De reden hiervan is dat Boek 8 BW voornamelijk de relatie vervoerder/derde-eigenaar (art. 8:1131 lid 1 recht om afgifte te weigeren ) en de relatie vervoerder/geadresseerde (art. 8:1131 lid 2 retentierecht ) op het oog heeft, terwijl in de relatie vervoerder/afzender volgens Claringbould ook de algemene beginselen van het opschortingsrecht en het retentierecht van Boek 3 BW mogen worden toegepast. 5 Retentierecht in de AVC Deze zienswijze is voor discussie vatbaar. Die discussie kan worden vermeden door een uitgebreider retentierecht overeen te komen. Zo is in art. 23 lid 3 AVC opgenomen dat de vervoerder het retentierecht tegenover de afzender kan uitoefenen voor vorderingen uit het verleden. En art. 23 lid 4 AVC bepaalt dat het retentierecht ook tegenover de geadresseerde kan worden uitgeoefend voor vorderingen uit het verleden, voor zover de geadresseerde partij was bij de aan die vorderingen ten grondslag liggende vervoerovereenkomsten. Als Dreesmann de AVC van toepassing heeft verklaard, dan mag zij dus tegenover V&D afgifte van de drie containers weigeren, totdat V&D alle openstaande rekeningen heeft voldaan. Retentierecht versus eigendomsvoorbehoud Maar nu meldt Esprit zich bij Dreesmann en stelt eigenaar te zijn van de drie containers met door haar onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen, nu V&D de koopprijs niet heeft voldaan. Op grond van art. 8:1131 lid 1 BW mag Dreesmann afgifte weigeren. Niet vanwege een retentierecht, maar omdat de wet bepaalt dat vervoerder afgifte van de goederen mag weigeren aan ieder, die uit andere hoofde dan de vervoerovereenkomst recht heeft op aflevering daarvan. Dreesmann kan de lading als het ware als haar wederpartij beschouwen 6 en hoeft zich niets aan te trekken van Esprit. Dit is slechts anders voor zover Esprit beslag tot afgifte laat leggen op de goederen en de rechter Dreesmann beveelt de goederen aan Esprit af te geven 7. In dat geval zal Dreesmann nog wel een retentierecht kunnen uitoefenen op de goederen voor de vracht verschuldigd voor het vervoer van de drie containers in kwestie. Het uitgebreide retentierecht van de AVC kan Dreesmann in dit 2 Een ander voorbeeld van een derde met een ouder recht is de bank met een eerder gevestigd stil pandrecht. 3 Iedere transportmodaliteit heeft zijn eigen specifieke regels voor het retentierecht, die overigens grotendeels met elkaar overeenkomen. Zie o.m. 8:30 BW, 8:489 BW en 8:954 BW. 4 M.H. Claringbould, Toelichting op de AVC 2002, Den Haag: Stichting Vervoeradres 2015, p M.H. Claringbould, SvA-Syllabus 2010, p K.F. Haak, T&C BW, art. 8:1131 lid 1 BW, aant Dat kan bijvoorbeeld een bevel tot afgifte zijn op basis van het eigendomsrecht, art. 5:2 BW. 12

13 geval niet baten, omdat Esprit buiten de vervoerovereenkomst staat en dus niet gebonden is aan afspraken die zijn gemaakt tussen Dreesmann en V&D. 4. Retentierecht en faillissement V&D is failliet. Kunnen Vroom en Dreesmann op dezelfde wijze en voor dezelfde vorderingen een retentierecht uitoefenen op de goederen die zij onder zich hebben, als vóór datum faillissement? Uit de faillissementswet, art. 60 lid 1 Fw, volgt dat een retentierecht niet verloren gaat door de faillietverklaring. Dat lijkt goed nieuws voor de twee dienstverleners. Maar, zo vervolgt art. 60 lid 2 Fw, de goederen kunnen ondanks het retentierecht wel opgeëist worden door de curator en verkocht. De retentor behoudt dan een voorrang op de opbrengst van de verkochte goederen. 8 In de praktijk stelt die voorrang niet veel voor, omdat de retentor moet meedelen in de algemene faillissementskosten. Dit betekent dat eerst de boedelschulden op de opbrengst van de goederen in mindering wordt gebracht. Denk daarbij aan alle kosten gemaakt door de boedel na datum faillissement, zoals salaris curator, huurpenningen en loon werknemers. In de meeste gevallen is de opbrengst van de activa van de gefailleerde, waaronder de verkoopopbrengst van de goederen, onvoldoende om de faillissementskosten te voldoen. In die gevallen zal de retentor geen enkele betaling ontvangen van de curator, ondanks zijn hoge voorrang op de verkoopopbrengst. De curator van V&D kan dus de goederen opeisen die Vroom en Dreesmann onder zich hebben, ondanks hun retentierecht. Zij hebben dan wel een voorrang op de verkoopopbrengst van die goederen, na aftrek van de faillissementskosten. De kans dat er daadwerkelijk een uitkering zal plaatsvinden aan Vroom of Dreesmann is dan minimaal. Wel kan in de praktijk het retentierecht de logistieke dienstverlener een onderhandelingspositie geven, vooral wanneer de curator tracht een doorstart te maken. Bij een doorstart is van belang dat winkels worden bevoorraad. Daarvoor is onverwijlde medewerking van opslaghouders en vervoerders gewenst. Met het oog daarop is het de curator vaak wel wat waard om problemen met retentierechten op te lossen. Een retentierecht kan dus meerwaarde hebben in een faillissementssituatie, ondanks dat de curator een retentierecht kan doorbreken. In zoverre heeft het retentierecht ook in faillissement enige waarde. 5. Pandrecht Naast het retentierecht, kan de logistieke dienstverlener zich ook bedienen van een pandrecht. Een pandrecht is een zekerheidsrecht op goederen, dat contractueel wordt overeengekomen. Artikel 3:236 BW bepaalt dat voor de vestiging van een pandrecht nodig is (i) een geldige titel, dat wil zeggen een akte tot vestiging van het pandrecht, (ii) levering (de goederen moeten in de macht van de pandhouder worden gebracht) en (iii) beschikkingsbevoegdheid van de pandgever. De meeste logistieke branchevoorwaarden bevatten een overeenkomst van verpanding, waaronder de AVC (art. 24), FENEX Expeditievoorwaarden (art. 19), PD-voorwaarden van SvA (art. 9) en Opslagvoorwaarden van SvA (art. 10). Als één van deze sets branchevoorwaarden van toepassing is verklaard, dan is daarmee voldaan aan het eerste vereiste van een geldige titel. De tweede voorwaarde levering levert in de praktijk weinig problemen op. Immers, in het kader van de dienstverlening worden de goederen in de macht van de opslaghouder of vervoerder gebracht, zodat daarmee al snel aan dit tweede vereiste wordt voldaan voor de vestiging van het pandrecht. Beschikkingsbevoegdheid pandgever Het grootste probleem zit hem bij de beschikkingsbevoegdheid. De opdrachtgever moet bevoegd zijn een pandrecht te vestigen op de goederen die hij aan de opslaghouder/vervoerder meegeeft. En die bevoegdheid komt alleen toe aan de eigenaar van de goederen. Maar ook wanneer de pandgever onbevoegd was om een pandrecht te vestigen, komt er op grond van art. 3:238 lid 1 BW toch een rechtsgeldig pandrecht tot stand als de pandhouder (de logistieke dienstverlener) te goeder trouw mocht menen dat de pandgever (de opdrachtgever) bevoegd was. Van goede trouw is in beginsel sprake wanneer de pandhouder de onbevoegdheid van de pandgever niet kende, noch in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. 9 Vroom verricht haar werkzaamheden onder toepasselijkheid van de Opslagvoorwaarden. V&D betaalt haar rekeningen niet. Kan Vroom zich verhalen op de goederen die zij onder zich heeft op basis van een pandrecht? Er is voldaan aan de drie vestigingsvereisten: (i) een geldige titel (art. 10 Opslagvoorwaarden bevat een overeenkomst van verpanding), (ii) levering (Vroom heeft de goederen waarop een pandrecht is gevestigd onder zich) en (iii) beschikkingsbevoegdheid (V&D is eigenaar van de goederen en dus bevoegd het pandrecht te vestigen). Vroom kan zich dus verhalen op de goederen. Pandrecht tegenover de nieuwe eigenaar Nadat het pandrecht is gevestigd verkoopt V&D de goederen aan Cool Cat. Mag Vroom zich verhalen op de aan Cool Cat verkochte goederen, wanneer V&D haar rekeningen niet betaalt? Het pandrecht werd gevestigd voordat de goederen werden verkocht, zodat aan alle vestigingsvereisten is voldaan. Vroom mag zich dus verhalen op de goederen van Cool Cat voor haar 8 Art. 3:292 BW bepaalt dat de schuldeiser zijn vordering op de zaak kan verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. Deze bepaling geldt ook wanneer het retentierecht wordt uitgeoefend door de wegvervoerder, nu boek 8 BW hierover niets bepaalt. 9 Zie o.m. Rb Noord-Holland 28 mei 2014, S&S 2015/33 en Rb Rotterdam 9 november 2011, S&S 2012/32. 13

14 volledige vordering op V&D. Dit resultaat is vergelijkbaar met het retentierecht (waar Cool Cat een derde met een jonger recht is). Pandrecht versus eigendomsvoorbehoud Maar nu meldt Esprit zich bij Vroom en stelt eigenaar te zijn van de door haar onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen, nu V&D deze goederen niet heeft betaald. Dit betekent dat V&D nooit eigenaar is geweest van de goederen en dus niet bevoegd was daarop een pandrecht te vestigen. Er is dus niet voldaan aan de derde vestigingsvereiste, beschikkingsbevoegdheid. In dit geval kan evenwel worden volgehouden dat Vroom te goeder trouw mocht menen dat V&D eigenaar was van de goederen, althans voor zover zij niet bekend was met het eigendomsvoorbehoud van Esprit. Hierdoor wordt Vroom beschermd tegen de beschikkingsonbevoegdheid van V&D en mag zij zich verhalen op de goederen van Esprit voor haar volledige vordering op V&D. Dit resultaat is dus gunstiger dan wanneer een retentierecht zou worden uitgeoefend, omdat het retentierecht enkel kon worden uitgeoefend tegen Esprit voor de rekeningen die betrekking hadden op de goederen van Esprit. Vuistpandrecht versus stil pandrecht En dan de situatie waarin de bank van V&D een stil pandrecht (art. 3:237 BW) heeft bedongen op de voorraden van V&D. Dit stil pandrecht was al gevestigd voordat het vuistpandrecht van Vroom was gevestigd. 10 V&D was bevoegd de reeds verpande goederen ook aan Vroom te verpanden, nu zij eigenaar was. Vroom heeft in dat geval wel een lagere rang dan de bank, omdat haar pandrecht later is gevestigd. Uitgangspunt is dus dat de bank zich boven Vroom kan verhalen op de opbrengst van de goederen. Echter, indien Vroom bij de vestiging van zijn vuistpandrecht het stil pandrecht van de bank niet kende, noch behoorde te kennen, dan vindt op grond van art. 3:238 lid 2 BW een rangwisseling plaats en gaat het vuistpandrecht van Vroom in rang boven het pandrecht van de bank. In dat geval mag Vroom zich verhalen op de goederen van V&D voor haar volledige vordering op V&D. Volgens Van Hoof kan een vuistpandhouder vaak verwachten dat de goederen die hij onder zich heeft reeds aan een ander zijn verpand en zal normaliter de vuistpandhouder plaats moeten nemen na de schuldeiser met het eerder gevestigde stille pandrecht. 11 In de zaak Wincanton/Diolen 12 gaat de rechtbank Rotterdam soepeler om met dit te goeder trouw criterium en oordeelt dat het vuistpand van de vervoerder voorgaat op het eerder gevestigde stil pandrecht van de bank, omdat de vervoerder feitelijk niet bekend was met dit oudere stil pandrecht. Het enkele feit dat verpanding van activa door ondernemingen gebruikelijk is en deze verpanding vermeld was in een jaarverslag, maakte dit volgens de rechtbank niet anders. Claringbould meent met de Rechtbank Rotterdam dat niet te gemakkelijk mag worden aangenomen dat een vervoerder er maar van op de hoogte had moeten zijn dat een afzender al zijn goederen stil verpand heeft aan de bank. 13 Opslag of vervoer: pandrecht hetzelfde Anders dan bij het retentierecht, maakt het bij pandrecht niet uit of sprake is van opslag of vervoer. De spelregels zijn dezelfde. Alleen zal bij vervoer zich sneller de situatie voordoen dat de afzender geen eigenaar is van de goederen, zodat hij ook niet bevoegd is een pandrecht te vestigen op de te vervoeren goederen. Hierdoor speelt ook sneller de vraag of de vervoerder te goeder trouw mocht menen dat zijn afzender beschikkingsbevoegd was. Hierover schrijft Claringbould dat als een expediteur of papieren vervoerder de afzender is, de feitelijke vervoerder moeilijk kan volhouden dat hij te goeder trouw kon menen dat zijn opdrachtgever beschikkingsbevoegd was. 14 Dat lijkt mij ook. Echter, in situaties waarin minder duidelijk is dat de afzender geen eigenaar is van de vervoerde goederen, lijken rechters al snel geneigd om goede trouw aan te nemen. Veelzeggend in dit verband is de overweging van de rechtbank Noord-Holland: 15 Daar staat tegenover dat BGL onweersproken heeft gesteld dat gebruik van de FENEX-voorwaarden gebruikelijk is in de vervoersbranche. Bovendien heeft zij onweersproken gesteld dat het voor een vlot verloop van het handelsverkeer en transport van belang is dat een expediteur een pandrecht vestigt op de goederen die zij onder zich heeft, omdat zij in de regel eerst achteraf factureert. En zo is het. Het pandrecht is, naast het retentierecht, vaak de enige zekerheid die een logistieke dienstverlener heeft om zijn rekeningen betaald te krijgen. Hierbij past dat het te goede trouw criterium van art. 3:238 lid 1 BW niet te eng wordt uitgelegd. 6. Pandrecht en faillissement Het retentierecht is van beperkte waarde voor de logistieke dienstverlener in geval van faillissement van diens opdrachtgever. Dat is anders voor het pandrecht. De pandhouder is namelijk separatist. Dit betekent dat zijn positie niet wordt aangetast door het faillissement van diens opdrachtgever. 10 Vuistpand is een pandrecht waarbij de verpande goederen zich in de macht van de pandhouder bevinden. Bij een stil pandrecht wordt worden de verpande goederen niet overgedragen aan de pandhouder. 11 V.J.M. van Hoof, De bescherming van een vuistpandhouder en retentor tegen een eerder gevestigd stil pandrecht, NTBR 2013/ Rb Rotterdam 27 augustus 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR5525, JOR 2011/381 m. nt. V.J.M. van Hoof. 13 M.H. Claringbould, Toelichting op de AVC 2002, Den Haag: Stichting Vervoeradres 2015, p M.H. Claringbould, Toelichting op de AVC 2002, Den Haag: Stichting Vervoeradres 2015, p Rb Noord-Holland 28 mei 2014, S&S 2015/33, r.o

15 De pandhouder kan, zonder dat hij daarvoor een vonnis nodig heeft en buiten het faillissement om, de aan hem verpande zaken verkopen en zich verhalen op de verkoopopbrengst. Anders dan voor de retentor, maakt het voor de pandhouder dus niet uit of sprake is van een faillissementssituatie. 7. Tot slot De logistieke dienstverlener heeft een wettelijk retentierecht op goederen die hij onder zich heeft, waarbij voor de vervoerder als uitgangspunt geldt dat hij dit recht niet kan uitoefenen voor vracht uit het verleden. Gaat de opdrachtgever failliet, dan kan de curator, ondanks het retentierecht, de goederen opeisen en verkopen. De dienstverlener heeft weliswaar een voorrang op de opbrengst, maar in de praktijk stelt dat weinig voor omdat hij moet meedelen in de faillissementskosten. Wel kan een retentierecht de dienstverlener een onderhandelingspositie verschaffen, met name in die gevallen waar de curator een doorstart wil realiseren. Heeft de dienstverlener een pandrecht, dan hoeft hij zich niets van het faillissement aan te trekken en kan hij zich volledig verhalen op de goederen die hij onder zich heeft. Dat geldt voor zowel de opslaghouder, als de vervoerder. Daarvoor is wel nodig dat een pandrecht is gevestigd op de goederen. Waar het retentierecht automatisch uit de wet voortvloeit, moet een pandrecht worden overeengekomen. Daarvoor bieden de branchevoorwaarden, waaronder de AVC, FENEX-voorwaarden en Opslagvoorwaarden een goede basis. Samengevat is in faillissement een retentierecht zilver en een pandrecht goud. 15

16 Vervoerrecht Vraag uit de praktijk Vraag: Is de vervoerder aansprakelijk voor onzichtbare schade? Een handelaar in bloemen en planten geeft aan een vervoerder regelmatig opdracht tot distributie bij diverse winkels. De planten en bloemen worden in zogenaamde Deense karren verpakt, waarbij de karren omwikkeld zijn met folie, waardoor de inhoud van de karren niet goed zichtbaar is. Na aflevering verwijdert de ontvangende winkel de folie en checkt het aantal planten en bloemen. Op het moment dat de winkel manco s constateert, wordt de vervoerder voor het tekort aansprakelijk gesteld en krijgt een claim aan zijn broek. Moet de vervoerder betalen voor de ontbrekende bloemen en planten? Mw. Mr. Shula Stibbe, secretaris van de Stichting vervoeradres Antwoord: Zowel in het nationale (Burgerlijk Wetboek, AVC) als in het internationale wegvervoerrecht (CMR) mag de vervoerder ervan uit gaan, dat de afzender kwantitatief en kwalitatief de juiste goederen ten vervoere mee geeft. Omdat de vervoerder een strakke tijdsplanning aanhoudt en zo snel mogelijk aan zijn rit wil beginnen, zal hij slechts oppervlakkig de zending bij inontvangstneming controleren. En alleen als hij minder colli telt of als de colli aan de buitenkant beschadigd zijn, maakt hij een melding hiervan op de vrachtbrief. En zo is het ook vastgelegd in lid 1 van artikel 8 CMR: Dat is dan alvast 1 : 0 voorsprong voor de vervoerder, die een claim over ontbrekende planten hiermee kan afwijzen. Het is aan de ladingbelanghebbende om alsnog zijn claim hard te maken: hij moet aannemelijk maken dat het verlies van de planten wel degelijk onderweg is ontstaan. Voor de commerciële relatie tussen vervoerder en afzender zullen discussies over manco s niet prettig zijn. Maar een verregaande coulance van de vervoerder om toch schade te vergoeden zou zomaar kunnen leiden tot verliesgevende ritten. Om discussie te vookomen kunnen vervoerspartijen afspraken maken over de controle bij inontvangstneming. Voor de kwaliteit van de bloemen kan een fytosanitair certificaat of een plantenpaspoort wellicht duidelijkheid scheppen. Voor het vaststellen van de hoeveelheid bloemen en planten kan de afzender afspreken, dat de vervoerder deze wél telt en de hoeveelheid bevestigt op de vrachtbrief. Aangezien dit tellen extra tijd kost, zal de vervoerder hier uiteraard kosten voor in rekening willen brengen aan de afzender. Indien achteraf toch bloemen of planten blijken te ontbreken, dan heeft de vervoerder heel wat uit te leggen Bij de inontvangstneming der goederen is de vervoerder gehouden te onderzoeken: a. de juistheid van de vermeldingen in de vrachtbrief met betrekking tot het aantal colli en hun merken en nummers; b. de uiterlijke staat van de goederen en hun verpakking. De vervoerder mag ervan uit gaan, dat de inhoud van de colli compleet en schadevrij is. Dit staat ook met zoveel woorden in artikel 9 lid 2 van het CMR: Bij gebreke van vermelding in de vrachtbrief van gemotiveerde voorbehouden van de vervoerder wordt vermoed, dat de goederen en hun verpakking in uiterlijk goede staat waren op het ogenblik van de inontvangstneming door de vervoerder en dat het aantal colli en hun merken en nummers in overeenstemming waren met de opgaven in de vrachtbrief. 16

17 Verzekeringsrecht WAM-verzekering en regres op trailers In tegenstelling tot andere Europese landen is in Nederland geen WAM-verzekering verplicht voor houders van trailers. Dit leidt tot complicaties bij de internationale afwikkeling van schade bij een vrachtwagencombinatie bestaande uit een Nederlandse aanhanger of trailer en een buitenlandse trekker. Een foutje in de wet? Inland een WAM-verzekering voor de aanhanger af te sluiten. Daarnaast is de WAM-verzekeraar van het trekkende voertuig op grond van paragraaf 3 van het Versicherungsschutz in der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung (Kraftfahrzeug- Pflichtversicherungsverordnung ( KfzPflVV ) verplicht om ook de schade te dekken veroorzaakt door de trailer of aanhanger. Mr. Vincent Pool, advocaat bij Van Traa Advocaten Mr. Robert de Haan, advocaat bij Van Traa Advocaten 1. Inleiding Het is een beeld dat een ieder kent van de snelweg: een vrachtwagencombinatie samengesteld uit een trailer met een Nederlands kenteken en een trekker met een buitenlands kenteken. In het internationaal vervoer over de weg is het gebruikelijk dat een Nederlandse vervoerder zijn trailer ter beschikking stelt aan een in een ander land gevestigde ondervervoerder. De ondervervoerder zet daarbij zijn eigen trekker in voor het vervoer. Wanneer een dergelijke combinatie door schuld van de chauffeur betrokken raakt bij een ongeval, kan de vraag aan de orde komen of de WAMverzekeraar van het trekkende voertuig regres kan nemen op de houder van de trailer. 2. Beslissing van het Bundesgerichtshof Deze vraag is actueel geworden naar aanleiding van het arrest van de Duitse hoogste rechter (het Bundesgerichtshof) van 27 oktober 2010 (BGH, Urteil vom IV ZR 279/08): Op 28 december 2006 raakt in Duitsland een Duitse vrachtwagencombinatie, bestaande uit een trekker en een trailer waarop een graafmachine was geladen, betrokken bij een eenzijdig ongeval en botst op een geparkeerde auto waaruit op dat moment een bijrijder uitstapt. Deze bijrijder loopt letsel op en er is zaakschade aan de auto en een hek. Vast komt te staan dat de chauffeur van de vrachtwagencombinatie de snelheid van het voertuig niet heeft aangepast aan de omstandigheid van de weg. De WAMverzekeraar van de trekker stelt de benadeelden schadeloos en neemt regres op de WAM-verzekeraar van de aanhanger. Ingevolge paragraaf 1 van het Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz), de Duitse versie van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen, dient de houder van een aanhanger met regelmäßigem Standort im De vraag was of regres van de Duitse WAM-verzekeraar van de trekker mogelijk was op de Duitse WAM-verzekeraar van de trailer. Immers, het gedrag van de chauffeur van de trekker is causaal voor het ontstaan van de schade. Het BGH erkent dat dit zo is, maar overweegt dat de WAM-verzekeraars van respectievelijk de trekker en de trailer hoofdelijk aansprakelijk zijn ten opzichte van de benadeelden. In dit geval heeft de WAM-verzekeraar van de trekker de benadeelden geheel schadeloos gesteld. Nu de WAM-verzekering van de trekker ook WAM-dekking geeft voor de trailer en naar Duits recht de houder van de trailer ook een eigen WAM-verzekering heeft, is er sprake van een dubbele verzekering. En omdat de fout van een chauffeur van een vrachtwagencombinatie voor gelijke delen toegerekend kan worden aan de WAM-verzekeraars van zowel de trekker als de trailer, heeft de WAM-verzekeraar van de trekker voor 50% recht op regres op de WAM-verzekeraar van de trailer. De beslissing van het BGH heeft ertoe geleid dat WAM-verzekeraars van trekkers die een schadevergoeding volledig hebben uitgekeerd, regres nemen op de WAMverzekeraars van trailers en aanhangers en andersom. Als de houder van de aanhangwagen/trailer een Nederlander is, is echter de kans aanwezig dat er voor de aanhangwagen geen aparte WAM-verzekering is afgesloten. 3. Geen verzekeringsplicht onder de WAM De eigenaar/kentekenhouder van de trailer heeft naar Nederlands recht geen zelfstandige verzekeringsplicht en heeft dan ook mogelijk geen aparte WAM-verzekering afgesloten. Nederland is in Europa wat dat betreft een vreemde eend in de bijt, omdat zij de Europese Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad 2009/103/EG van 16 september 2009 betreffende de verzekering tegen de wettelijke aansprakelijkheid waartoe de deelneming aan het verkeer van motorrijtuigen aanleiding kan geven en de controle op de verzekering tegen deze aansprakelijkheid (hierna: de WAM-richtlijn) niet goed heeft omgezet. De WAMrichtlijn verplicht de lidstaten van de EU om maatregelen te 17

18 treffen, opdat de wettelijke aansprakelijkheid met betrekking tot deelneming aan het verkeer van voertuigen die gewoonlijk op zijn grondgebied zijn gestald door een verzekering zijn gedekt. Hierbij is sprake van een minimumrichtlijn waarbij ieder lidstaat dus verder mag gaan in het beschermen van slachtoffers dan de richtlijn vereist, maar waarbij zij wel moeten voldoen aan de in de richtlijn gestelde eisen. Onder het begrip voertuigen schaart de WAM-richtlijn in hoofdstuk 1, artikel 1: Alle rij- of voertuigen die bestemd zijn om zich anders dan langs spoorstaven over de grond te bewegen en die door een mechanische kracht kunnen worden gedreven, alsmede al dan niet aan de rij- of voertuigen gekoppelde aanhangwagens en opleggers. Uit deze bepaling is af te leiden dat een aanhanger/trailer een motorrijtuig is ingevolge de WAM-richtlijn. In art. 3 WAM-richtlijn is opgenomen dat iedere lidstaat de nodige maatregelen treft: opdat de wettelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de deelneming aan het verkeer van voertuigen die gewoonlijk op zijn grondgebied zijn gestald door een verzekering is gedekt. Ingevolge art. 1.4 WAM-richtlijn wordt hiermee gedoeld op de lidstaat waarvan het voertuig een kentekenplaat draagt. Vervolgens wordt in artikel 3 van de WAM-richtlijn bepaald: Iedere lidstaat treft de nodige maatregelen opdat door de verzekeringsovereenkomst eveneens worden gedekt: a) de schade die is veroorzaakt op het grondgebied van de andere lidstaten, overeenkomstig de in deze staten geldende wettelijke regelingen [...]. Dit is een aanwijzing aan de lidstaten, en dus ook aan de Nederlandse wetgever, om ervoor te zorgen dat de dekking conform het recht van andere lidstaten is (indien de schade veroorzaakt is op het grondgebied van een andere lidstaat). In de Nederlandse Wet Aansprakelijkheid Motorvoertuigen is echter geen verplichting opgenomen om aanhangers en trailers afzonderlijk te verzekeren. In de toelichting op de WAM wordt met betrekking tot een aanhanger opgemerkt dat, zolang een van een motorrijtuig losgekoppelde aanhangwagen niet veilig buiten het verkeer is achtergelaten en daardoor schade wordt veroorzaakt, de WAM-verzekering van het oorspronkelijk trekkende voertuig van toepassing is. Deze Nederlandse opvatting lijkt dus te beperkt en niet in lijn met de WAM-richtlijn 1. Deze omissie levert problemen op in de internationale schadeafhandeling. 4. Aanspraak op het Bureau Een Duitse WAM-verzekeraar van een trekker die uitgekeerd heeft aan een slachtoffer, kan aldus mogelijk niet terecht bij een WAMverzekeraar van een Nederlandse trailer, omdat de houder van de trailer mogelijk geen aparte WAM-verzekering heeft afgesloten. De verzekeraar kan dan mogelijk het Duitse Bureau aanspreken. Tussen nationale organisaties van WAM-verzekeraars (de Bureaus) zijn overeenkomsten gesloten. Deze Bureaus vervullen een dubbele rol: enerzijds zijn ze ervoor verantwoordelijk dat schadegevallen van motorrijtuigen uit een ander land met de benadeelden worden geregeld, anderzijds staan de Bureaus garant voor de restitutie van de door of namens het regelend Bureau uitgekeerde bedragen 2. Tussen de Bureaus gelden onder meer de Internal Regulations of the Council of Bureaux. Deze Internal Regulations regelen de verhouding tussen de Bureaus bij de behandeling en vergoeding van schadegevallen, veroorzaakt door bezoekende motorrijtuigen. Artikel 1 van deze Internal Regulations geeft de definitie van een vehicle : Any motor vehicle intended for travel on land and propelled by mechanical power but not running on rails as well as any trailer whether or not coupled but only where the motor vehicle or trailer is made subject to compulsory insurance in the country in which it is being used. Hieronder worden dus ook trailers verstaan, maar enkel wanneer deze moeten worden verzekerd in het land van gebruik. Het land van gebruik is niet het land van oorsprong, maar het land dat door het voertuig/de trailer wordt bezocht, zo blijkt uit de toelichting op de Internal Regulations. Volgens deze regeling verplichten de Bureaus elkaar schadeloosstelling te garanderen. Ook is geregeld wanneer een Bureau de claim van een regelend Bureau moet voldoen. Het is hierbij niet vereist dat het voertuig beschikt over een geldige groene kaart of dat het voertuig is verzekerd. Voldoende is dat het op het grondgebied van het betreffende Bureau is gestald. Het kan dus zijn dat het Nederlandse Bureau op grond van deze regeling gehouden is de schade te vergoeden aan het regelend Bureau, ook als voor de trailer geen aparte WAM-verzekering is afgesloten. 5. Het vonnis van de Rechtbank Amsterdam Uit het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 6 mei blijkt dat het Nederlands Bureau dergelijke schade vergoedt. In die zaak was er ook sprake van een ongeval waarbij de Duitse WAM-verzekeraar van de trekker regres heeft genomen op het Duitse Bureau op grond van de door het Bundesgerichtshof gegeven regel dat de verzekeraars van de trailer en de trekker hoofdelijk aansprakelijk zijn en onderling regres kunnen nemen voor gelijke delen. 1 De weg naar schadevergoeding in het internationale gemotoriseerde verkeer: the road to compensation in international motor traffic, F.J. Blees, Deventer: Kluwer 2010, p Zie en Blees tap, p. 119 e.v. 3 Rb. Amsterdam 6 mei 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:

19 Het Nederlands Bureau heeft het Duitse Bureau schadeloos gesteld voor de vordering die de Duitse WAM-verzekeraar zou hebben op een WAM-verzekeraar van de trailer. Op die basis tracht het Nederlands Bureau regres te nemen op de houder van de trailer, een trailerverhuurbedrijf. Deze laatste betwist aansprakelijk te zijn. De rechtbank beslist dat er geen verzekeringsplicht van het trailerverhuurbedrijf kan worden aangenomen en dat er ook geen grondslag is voor de vergoeding van 50% van de schade door het Duitse Bureau dan wel het Nederlands Bureau aan de WAM-verzekeraar van de trekker. Ook wijst de rechtbank er op dat op grond van artikel 3 lid 3 van de WAM het Nederlands Bureau slechts regres heeft op degene op wie de verplichting tot verzekering rust. Nu er geen verzekeringsplicht is voor de trailer, slaagt het regres niet. Het Nederlands Bureau blijft dus zitten met een rekening die uiteindelijk wordt betaald door haar leden, de motorrijtuigenverzekeraars. De uitkomst van het vonnis lijkt juist; de redenering is echter niet sluitend. De rechter heeft geen aandacht besteed aan de zelfstandige verplichtingen die voortvloeien uit de Internal Regulations en evenmin aan de vraag welk recht van toepassing is (Nederlands recht of Duits recht), en welke regel bepaalt welk recht van toepassing is. Over het toepasselijke recht in dit soort situaties heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie inmiddels een beslissing gegeven. 6. Uitspraak van het Hof van Justitie Het Hof van Justitie heeft op 21 januari een beslissing gegeven in een tweetal zaken. Eén daarvan betrof een ongeval in Duitsland waarbij een Litouwse vrachtwagencombinatie tijdens het omkeren op de weg gekanteld was. De verzekeraar van de trekker heeft de slachtoffers schadeloos gesteld en zoekt regres op de verzekeraar van de aanhanger. De vraag was onder meer welk rechtsstelsel van toepassing is op de regresvordering van de WAM-verzekeraar van de trekker die het slachtoffer van het ongeval, veroorzaakt door de chauffeur van de trekker, schadeloos heeft gesteld. Deze vraag was van belang, omdat volgens Duits recht en de jurisprudentie van het Bundesgerichtshof de verzekeraar van de trekker regres heeft voor 50% op de verzekeraar van de aanhanger. De Litouwse rechter heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie overweegt dat de WAM-richtlijn geen regel over het toepasselijk recht in dit soort situaties bevat. Het Hof stelt vast dat het recht dat de verzekeringsovereenkomst tussen de houder van de trekker en diens WAM-verzekeraar beheerst, van toepassing is op de vraag of de WAM-verzekeraar in de rechten subrogeert van verzekerde en/of in de rechten van het slachtoffer dat schadeloos is gesteld. Vervolgens is, in het algemeen, het recht van de plaats van het ongeval, in dit geval Duitsland, van toepassing op de vraag of de houder van de aanhanger ook aansprakelijk is ten opzichte van het slachtoffer. Indien volgens dat recht ook de houder van de trailer aansprakelijk is, zijn er twee partijen aansprakelijk ten opzichte van een derde, zodat degene die heeft uitgekeerd regres kan nemen voor het door hem teveel betaalde. Het Hof van Justitie heeft aldus een beslissing genomen over het toepasselijk recht op de verhaalsvordering. Naar Duits recht is er echter sprake van een dubbele verzekering en is het vorderingsrecht ook daarop gegrond, te weten zowel de WAM-verzekeraar van de trekker als de WAM-verzekeraar van de trailer zijn jegens elkaar voor ieder 50% aansprakelijk. 7. Conclusie Doordat de Nederlandse wetgever de WAM-richtlijn anders heeft omgezet dan de meeste Europese landen, is er geen verzekeringsplicht opgenomen voor een aanhanger of een trailer. De wetgever zou wat dat betreft de WAM moeten aanpassen aan de WAM-richtlijn. Zo lang dat niet is gebeurd, doen de houders van trailers er verstandig aan om hun aansprakelijkheidsrisico ook af te dekken door middel van een eigen verzekering, zeker nu de schadelijdende partij volgens het toepasselijk recht mogelijk rechtstreeks de houder of eigenaar van de trailer zou kunnen aanspreken tot vergoeding van de schade. 4 Hof van Justitie, 21 januari 2016, C-359/14 en C-475/14. 19

20 Big data Samenwerking in de supply chain door data-delen: mag dat? Het delen van data tussen ondernemingen kan tot efficiëntie in de verladings- en transportprocessen leiden. Het is echter zaak om vooraf stil te staan over hoe, met wie, en met welk doel data gedeeld wordt. Voorkomen moet worden dat het delen van data in strijd is met het mededingingsrecht. Ook dient het delen van data veilig te zijn, zowel in juridisch als technisch opzicht. Tenslotte kan een fout in de data tot aansprakelijkheid leiden. In dit artikel een inventarisatie van de juridische aspecten van het data-delen. Huibert-Jan van Roest, advocaat bij Langerak Van Roest Advocaten Machiel Resink, Synple (een bedrijf in logistieke netwerken) 1. Inleiding Partijen in de supply chain streven er continu naar om hun verladings- en transportprocessen efficiënter te maken, bijvoorbeeld door het bepalen van slimme routes, of het minimaliseren van wacht- en laadtijden. Deze continue roep om efficiencyverbetering is ingegeven door stevige internationale concurrentie op de vervoersmarkt, maar ook door de wens om CO 2 -uitstoot, fijnstofvervuiling, en filedruk op de Europese wegen te verminderen. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de situatie waarin verladers en vervoerders samenwerken om het aantal lege kilometers, en daarmee ook uitstoot en kosten, terug te dringen. Op zoek naar nieuwe manieren om efficiëntie te verbeteren, kijken veel spelers binnen de logistieke keten inmiddels over de grenzen van hun eigen rittenplanning heen. Door het aan elkaar koppelen van planningssystemen en het uitwisselen van laad- en ritgegevens tussen partijen binnen de keten, kunnen partijen gezamenlijk hun planning optimaliseren. In dit artikel wordt een overzicht gegeven van enkele juridische aspecten die komen kijken bij het uitwisselen van planningsdata en ritinformatie. 2. Mededingingsrecht Bij het rechtstreeks uitwisselen van data tussen partijen binnen de logistieke keten is sprake van een vorm van horizontale dan wel verticale samenwerking. Horizontale samenwerking is bij voorbeeld samenwerking tussen verladers, verticale samenwerking tussen opeenvolgende partijen in de keten, dus samenwerking tussen verlader(s) en vervoerder(s). Daarbij bestaat de kans dat marktpartijen hun marktgedrag bewust of onbewust op elkaar af gaan stemmen. Het uitwisselen van data kan in strijd komen met het mededingingsrecht. Het mededingingsrecht is publiek recht bedoeld om concurrentieverstorende gedragingen van ondernemingen te verbieden. In artikel 6 van de Mededingingswet 1 is het verbod opgenomen op onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd. Het Europees Hof heeft het begrip onderling afgestemde gedragingen gedefinieerd als: een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die zonder dat het tot een overeenkomst komt, de risico s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Het uitwisselen van data tussen verschillende spelers op de markt, kan ertoe leiden dat zelfs wanneer geen sprake is van een overeenkomst tussen die partijen er (bewust of onbewust) onderlinge afstemming van het marktgedrag plaatsvindt. Dat wordt problematisch wanneer het onderling afgestemde gedrag negatieve gevolgen heeft of kan hebben voor de mededinging op de betreffende markt. Het Europees Hof van Justitie is streng in de uitleg van deze bepaling. Het Hof heeft in haar uitspraken geoordeeld dat onderling afgestemd gedrag al een mededinging beperkende strekking heeft als zij de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kán verhinderen, beperken of vervalsen. 2 Daarvan is al snel sprake. Veilige zone in het mededingingsrecht De strikte uitleg van onderling afgestemd gedrag geldt echter niet binnen de veilige zone. Deze veilige zone is vastgelegd in de zogenoemde de-minimis mededeling. 3 Voor (potentiële) concurrenten met een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 10% op de relevante markt geldt, dat ervan uitgegaan wordt dat een afspraak of onderling afgestemde gedraging tussen hen de mededinging niet merkbaar beperkt. Voor niet-concurrenten geldt een marktaandeel van 15% op 1 gebaseerd op art. 101 van het Verdrag Betreffende de Werking van de Europese Unie. 2 ECLI:EU:C:2009:343, onder pt. 63-1: Een onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG (thans art. 101 VWEU) wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen. 3 Mededeling betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (de-minimismededeling) (2014/С 291/01), artikel 8. 20