Van bail out naar bail in. De oplossing voor bankfaillissementen

Transcriptie

1 Van bail out naar bail in De oplossing voor bankfaillissementen R. Admiraal Augustus 2014

2 Titel : Van bail out naar bail in Ondertitel : De oplossing voor bankfaillissementen Datum : augustus 2014 Begeleider : Dhr. Prof. dr. E.P.M. Joosen Tweede lezer : Dhr. mr. A. Pasaribu Auteur : R. Admiraal Studentnr. :

3 Inhoudsopgave Inleiding... 1 Onderzoeksvraag... 2 Opbouw Faillissementsrecht Bankfaillissement Rangorde Beëindiging faillissement Interventiewet Achtergrond & Doelstelling Bevoegdheden De Nederlandsche Bank Bevoegdheden Minister van Financiën Rechtsbescherming kapitaalverschaffers Reikwijdte Onteigeningsbesluit SNS Reaal Beroep tegen het onteigeningsbesluit Gelijkheidsbeginsel achtergestelde vorderingen en concurrente vorderingen Onteigening passiva BRRD Totstandkomingsgeschiedenis Achtergrond & Doelstelling Afwikkelingsautoriteit Interventies Afwikkelingsvoorwaarden Reikwijdte Inwerkingtreding Bail in Werking Voldoende schuldpositie Uitgangspunten Doelstelling Afwikkelingsbevoegdheden... 24

4 4.6. Varianten Rangorde van vorderingen Waterval Toepassing Onteigening vs. Bail in CRR Bazel III CRR en CRD IV Bankkapitaal Strengere eisen bankkapitaal Kwaliteitscategorieën bankkapitaal en bail in-mechanisme Contingent Convertible Bonds Definitie Trigger Loss Absortion Mechanism CRR vs. BRRD Faillissementsrecht vs. BRRD Vorderingsrecht concurrente crediteuren Paritas creditorum Rangorde Contractuele beëindigingsrechten en zekerheidsrechten Conclusie Literatuurlijst... 48

5 Inleiding Een bank moet failliet kunnen gaan zonder dat de economie in problemen komt en de belastingbetaler er voor moet opdraaien. 1 Dit zei voormalig minister van Financiën Wouter Bos medio 2012 tijdens een interview over de presentatie van het rapport van de parlementaire enquêtecommissie Financieel Stelsel. Een simpele uitspraak die alles van de ingewikkeldheid van de uitvoering daarvan verhult. Het faillissement van de Amerikaanse bank Lehman Brothers op 15 september 2008 markeerde voor vele mensen het begin van de financiële crisis. Door grote internationale verwevenheid in de financiële wereld duurde het niet lang voor een waar domino-effect ontstond. Overheden hebben grootschalige steun moeten verlenen aan systeemrelevante banken die in financiële nood verkeerden. Een bank die kan worden aangemerkt als too big to fail, geniet een impliciete garantie dat de overheid zal bijspringen indien zijn faillissement dreigt. Zo ontstaat het gevaar dat banken onverantwoorde risico s nemen, wetende dat eventuele verliezen door de overheid gedekt worden en de winst binnen de bank blijft. Dit is een maatschappelijk onacceptabele situatie. De too big to fail problematiek moet worden aangepakt. Men wil af van het bail out systeem en introduceert het nieuwe bail in systeem. De risico's moeten verschoven worden van de overheid en de belastingbetaler naar de beleggers en investeerders in de financiële sector. 2 Aldus Minister Dijsselbloem begin september 2013 in een debat in de Tweede Kamer. De wens van Minister Dijsselbloem reikte echter verder dan alleen de aandeelhouders en achtergestelde crediteuren bij bail in te betrekken. Volgens de Minister moest het mogelijk worden gemaakt tevens concurrente crediteuren bij bail in te betrekken. Het vertrouwen in soevereine staten en banken is nog nooit zo slecht geweest en ook het eventueel uiteenvallen van de Eurozone was even geen taboe meer. Met deze gedachte heeft de Europese Raad van 18 oktober 2012 opgeroepen om toe te werken naar een bankenunie. Voor een goed functionerende bankenunie is het van groot belang dat voor alle banken dezelfde regels gelden. Deze Europees geharmoniseerde reeks van regels wordt het Single Rule Book genoemd. Een bankenunie bestaat uit de drie volgende bouwstenen: i) het Single Supervisory Mechanism (SSM). Een Europees toezichtsmechanisme met de Europese 1 van 12 april Kamerstukken II, 2013/14, 33632, nr

6 Centrale Bank (ECB) als centrale toezichthouder, ii) het Deposit Guarantee System (DGS). Het Europees depositogarantiestelsel garandeert deposito s van rekeninghouders tot een bepaald maximum bedrag en de garantie aan spaarders wordt gefinancierd door een gemeenschappelijk fonds dat door de bankensector zelf wordt gefinancierd, iii) het Single Resolution Mechanism (SRM). Een Europees resolutiemechanisme dat ingrijpt als een bank failliet dreigt te gaan. Het Europees resolutiemechanisme moet zorgen voor effectieve en geloofwaardige instrumenten om financiële problemen van banken snel en effectief op te lossen en om, indien nodig, de afwikkeling van banken ordentelijk te laten verlopen. Dit kader is, onder meer, terug te vinden de Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/ ( BRRD ). Vanwege het ontbreken van een concept-wetsvoorstel ter implementatie van de BRRD in de Nederlandse wetgeving wordt in de scriptie rechtstreeks verwezen naar de BRRD. Het door de BRRD geïntroduceerde bail in-mechanisme heeft tot gevolg dat de rechtspositie van aandeelhouders, achtergestelde èn concurrente crediteuren van banken wordt gewijzigd. Normaliter zijn crediteuren in een faillissement van hun debiteur verzekerd van de handhaving van de wettelijke rangorde en, tenzij zich kunnen beroepen op voorrang, de toepassing van het principe van de paritas creditorum. Hoe zit het met deze waarborgen als de betreffende bank niet failliet gaat maar wordt onderworpen aan het Single Resolution Mechanism? Onderzoeksvraag Mijn onderzoeksvraag luidt: In welke mate brengt de BRRD een verbetering van de Nederlandse wetgeving, voor de door de politiek gewenste bijdrage van concurrente crediteuren bij een deconfiture van een bank. 3 Richtlijn nr. 2014/59/EU, PB.EU, L. 173 van 12 juni 2014, p. 190 e.v. 2

7 Opbouw Om tot een antwoord te komen op de onderzoeksvraag wordt in hoofdstuk 1 het huidige faillissementsrecht ten aanzien van banken uiteengezet. Als reactie op de bankencrisis is de Interventiewet tot stand gekomen die besproken wordt in hoofdstuk 2, waarbij ook ingegaan wordt op het Onteigeningsbesluit van SNS Reaal. De regelgeving in Europees verband wordt in de volgende hoofstukken besproken. In de hoofdstukken 3 en 4 volgt een beschrijving van de BRRD en van het bail in-mechanisme. Hoofdstuk 5 bespreekt de rangorde van crediteuren bij toepassing van het bail in-mechanisme en tevens wordt het bail in-mechanisme vergeleken met onteigening van crediteuren. De CRR vormt de prelude van de BRRD. De CRR wordt nader toegelicht in hoofdstuk 6. In hoofdstuk 7 wordt ingegaan op de werking van Contingent Convertible Bonds die niet alleen hun grondslag vinden in de CRR maar waarin ook het bail in-mechanisme als het ware is ingebouwd. De BRRD doorkruist het principe van de wettelijke rangorde en de paritas creditorum in vergelijking met het huidige faillissementsrecht. Dit wordt besproken in hoofdstuk 8. In de conclusie wordt ingegaan op: - de samenhang tussen de levensfases van een bank en de toepassing van het bail-in mechanisme; - de toepassing van het bail-in mechanisme vanuit de CRR en de BRRD; - de noodzakelijke aanpassingen van de Wft, faillissementswet en BW. Door de gewijzigde regelgeving wordt vroegtijdig ingegrepen bij faillerende banken, waardoor het faillissementsrecht uiteindelijk slechts toegepast zal worden bij zogenaamde bad banks. 1. Faillissementsrecht In beginsel kan elke schuldeiser zich verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar (art. 3:276 BW) en bepaalt de schuldenaar zelf in welke volgorde hij zijn schulden voldoet. Wanneer een schuldenaar onvoldoende solvabel wordt en/of over onvoldoende liquide middelen beschikt om zijn opeisbare schulden te voldoen raakt de schuldenaar insolvent. Schuldeisers worden onrustig en vragen zich af of de schuldenaar zijn verplichtingen nog wel kan nakomen. Om te voorkomen dat meerdere schuldeisers zich tegelijkertijd proberen te verhalen op de goederen van de schuldenaar door beslagen en executies waardoor er voor 3

8 andere, soms bevoorrechte, schuldeisers geen of onvoldoende verhaal overblijft zijn insolventieprocedures gecreëerd 4. Een concursus creditorum: een gezamenlijk optreden ten behoeve van alle schuldeisers Bankfaillissement Het faillissementsrecht kent bijzondere bepalingen ten aanzien van faillissementen van banken en verzekeraars. De beschouwing van het faillissementsrecht zal worden beperkt tot het faillissementsrecht van banken. De kerngedachte is dat de insolventie van een bank of verzekeraar, die met een één rechtspersoon werkzaam is in meerdere landen van de EU, centraal wordt afgewikkeld via een insolventieprocedure in het land waar de bank of verzekeraar zijn vergunning verkreeg, die in de hele Europese Unie van kracht was. 5 Voor banken geldt op grond van de Wet op het financieel toezicht ( Wft ) bovendien, en in aanvulling op het regime van de Faillissementswet ( Fw ), een bijzondere insolventieprocedure: de noodregeling. Deze noodregeling vertoont kenmerken van surséance van betaling en van een faillissement. Op grond van art. 3:160 Wft wordt de noodregeling, op verzoek van De Nederlandsche Bank, uitgesproken door de rechtbank. Art. 3:159c Wft bepaalt dat De Nederlandsche Bank tot dit verzoek kan overgaan indien hij oordeelt, dat er ten aanzien van een bank tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit en deze ontwikkeling niet tijdig ten goede zal keren. Bij het uitspreken van de noodregeling benoemt de rechtbank een van haar leden tot rechter-commissaris en benoemt zij een of meer bewindvoerders (art. 3:162d Wft). Evenals faillissementscuratoren waken bewindvoerders voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De taak van bewindvoerders in een noodregeling is echter ruimer dan die van faillissementscuratoren. Waar de faillissementscuratoren belast zijn met het beheer en de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon en in de regel geen wijzigingen plaatsvinden in de bevoegdheden die toekomen aan de organen van de rechtspersoon, voeren de bewindvoerders bewind over de rechtspersoon. Dit houdt onder meer in dat bewindvoerders bij uitsluiting alle bevoegdheden uitoefenen die in normale omstandigheden aan de bestuurders en commissarissen van de bank toekomen, dat een besluit van aandeelhouders toestemming behoeft van de bewindvoerders om van kracht te zijn en dat bewindvoerders bestuurders en commissarissen van de bank kunnen ontslaan (art. 3:175 4 Polak 2011, p Polak 2011, p

9 Wft). De noodregeling is gericht op sanering of liquidatie van de bank. Art. 3:162 Wft bepaalt dat de rechtbank bij het uitspreken van de noodregeling aan de bewindvoerders een machtiging kan verlenen die strekt tot overdracht van verbintenissen van de bank (de portefeuilleoverdracht) en tot liquidatie van de bank. De portefeuilleoverdracht is een uniek instrument, waarbij bewindvoerders niet alleen activa, maar ook passiva, van de bank of verzekeraar aan derden kunnen overdragen. 6 Met het overdragen van passiva wordt met name gedoeld op het overdragen van de portefeuille vorderingen van de spaarder op de bank, aan een andere bank waarbij de spaartegoeden worden ondergebracht. Op grond van art. 3:197 Wft mag een dergelijke overdracht geen nadeel toebrengen aan de rechten van de schuldeisers wier vorderingen niet worden overgedragen. Tenslotte kan de rechtbank de bewindvoerders een bijzondere machtiging verlenen tot wijziging van overeenkomsten van de bank bij een portefeuilleoverdracht (art. 3:194 Wft). Heeft de noodregeling niet tot gevolg gehad dat de solvabiliteit en de liquiditeit van de bank is versterkt wordt de noodregeling omgezet in het faillissement van de bank. Art. 212m Fw bepaalt dat de rechtbank op verzoek van de bewindvoerders, op voordracht van de rechter-commissaris of ambtshalve, de bank in staat van faillissement kan verklaren indien blijkt dat deze een negatief eigen vermogen heeft en het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden verwezenlijkt. Bij het uitspreken van het faillissement benoemt de rechtbank een van haar leden tot rechter-commissaris en benoemt zij een of meer curatoren (art 212hh Fw). Het insolventierecht voor banken bestaat derhalve als het ware uit twee fasen. Ten eerste wordt de noodregeling van toepassing verklaard om de probleembank te herstellen en weer gezond te maken. Treft de noodregeling geen doel wordt de noodregeling omgezet in het daadwerkelijke faillissement van de bank. Bij de deconfitures van banken en verzekeraars van de afgelopen jaren (BCCI, Van der Hoop Bankiers, Bank Indover, DSB Bank, Levensverzekeraar Vie D Or en Schadeverzekeraar Ineas) is deze route altijd gevolgd. Deze noodregeling werd vervolgens op verzoek van de bewindvoerders na enige tijd omgezet in faillissement, toen duidelijk werd dat het vermogen negatief was en de machtigingen niet meer nodig waren. 7 Na de faillietverklaring moeten de concurrente crediteuren hun vordering ter verificatie indienen bij de curator art. 26 Fw jo 110 Fw. De curator stelt vervolgens een lijst op van voorlopig erkende crediteuren art. 112 Fw. Wanneer er in de 6 Polak 2011, p Polak 2011, p

10 faillissementsboedel voldoende actief aanwezig is, worden schuldeisers naar hun rangorde uitbetaald Rangorde De baten van het vermogen bij insolventie van een failliet wordt volgens een bepaalde rangorde uitgedeeld. Het systeem van het de faillissementswet brengt mee dat pas betaling kan plaatsvinden op vorderingen met een lagere rang, nadat alle vorderingen met een hogere rang volledig zijn voldaan. 8 De gewone rangorde van een faillissementssituatie van een failliete onderneming ziet er als volgt uit: 1. Boedelvorderingen 2. Preferente crediteuren 3. Crediteuren met privileges 4. Concurrente crediteuren 5. Achtergestelde crediteuren 6. Aandeelhouders In de Nederlandse faillissementsprocedure staat het beginsel van paritas creditorum, gelijkheid van alle schuldeisers, centraal. Art. 3:227 lid 1 BW geeft de hoofdregel betreffende de verhouding van de schuldeisers weer. Zij hebben in beginsel een gelijke rang, ongeacht de datum waarop hun vordering is ontstaan en ongeacht of beslag is gelegd. 9 Kort gezegd worden alle schuldeisers met gelijke rang, gelijk behandeld Beëindiging faillissement Een faillissement kan op verschillende manieren eindigen: i) door gebrek aan baten. Het faillissement komt in dit geval in aanmerking voor opheffing wegens de toestand van de boedel (zie: art. 16 Fw), ii) door een akkoord. De failliet kan eenmalig een akkoord voorstellen aan de schuldeisers, iii) door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Dit kan na vereenvoudigde afwikkeling (zie: art. 137 Fw) of zodra de geverifieerde schuldeisers volledig zijn betaald (zie: art. 193 lid 1 Fw). De schuldenaar krijgt na faillissement het beheer en de beschikking terug over zijn vermogen. Voor rechtspersonen ligt dit anders. Zij worden 8 Polak 2011, p Nieuwenhuis/Stolker & Valk 2013, p

11 ontbonden indien het faillissement wordt opgeheven wegens de toestand van de boedel, of door de staat van insolventie (art. 2:19 lid 1c BW). Rechtspersonen herleven na een faillissement dus alleen indien het faillissement eindigt met een akkoord Interventiewet 2.1. Achtergrond & Doelstelling De recente financiële crisis deed ook in Nederland het besef groeien dat het bestaande toezichtinstrumentarium niet altijd volstaat bij een in nood verkerende bank. 11 De in 2012, in Nederland ingevoerde Interventiewet 12 staat internationaal niet op zichzelf. In april 2009 heeft de zogenaamde G20-top besloten dat op mondiaal niveau de krachten gebundeld moesten worden om de financiële crisis aan te pakken. De bestaande regelgeving aangaande de herstructurering en de afwikkeling van banken die in financiële nood verkeren moest worden herzien. Dit heeft geresulteerd in het, door de Financial Stability Board opgestelde, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions. 13 In dit document wordt de noodzaak aangegeven om tot een effectief regime voor de afwikkeling van banken te komen, zonder dat de kosten hiervan voor rekening komen van de belastingbetaler en zodanig dat continuïteit van vitale economische functies is gewaarborgd. 14 Daarnaast is op Europees niveau in januari 2011 door het EU Directoraat Generaal voor de Interne Markt en Diensten een Working Document met betrekking tot een EU Framework for bank recovery and resolution ter consultatie gepubliceerd. 15 Hier is de in de introductie genoemde BRRD uit voortgevloeid. Zo is op internationaal niveau, Europees niveau en nationaal niveau vergelijkbare regelgeving te vinden die de afwikkeling van banken reguleert. De Interventiewet is 13 juni 2012 met terugwerkende kracht in werking getreden op 20 januari De Interventiewet is ingevoerd vóór vaststelling van de BRRD omdat de politieke druk in Nederland hoog was om de financiële crisis aan te pakken en dat niet kon worden gewacht met regelgeving voor crisisinterventie bij banken. Daarnaast werd niet 10 Polak 2011, p De Serière , p Wet van 24 mei 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet, alsmede enige andere wetten in verband met de introductie van aanvullende bevoegdheden tot interventie bij financiële ondernemingen in problemen (Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen), Stb. 2012, Financial Stability Board Hurk & Strijbos 2012, p COM(2012) 280 final. 7

12 verwacht dat de BRRD op korte termijn gereed zou zijn. 16 Dit is verklaarbaar gezien het feit dat omringende landen vergelijkbare regelingen als de Interventiewet hebben ingevoerd die qua inhoud en reikwijdte zeer van elkaar verschillen en het was te verwachten dat discussies in Brussel lang zouden duren. Met het intreden van de Interventiewet is overheidsingrijpen in privaatrechtelijke verhoudingen in de financiële sector mogelijk gemaakt. 17 De wet hanteert als uitgangspunt dat banken, net als andere ondernemingen, failliet kunnen gaan en dat zelfredzaamheid, eventueel daartoe aangezet door de toezichthouder, de voorkeur geniet boven overheidsingrijpen. 18 Ingeval zich tekortkomingen voordoen ten aanzien van financiële ondernemingen staan toezichthouders De Nederlandsche Bank en Autoriteit Financiële Markten verscheidene instrumenten ter beschikking. Het karakter van de tekortkoming zal bepalend zijn voor de toezichthouder welk instrument toe te passen. In dit kader wordt vaak de term interventieladder gebruikt. 19 De mogelijkheden tot interventie is door de Interventiewet uitgebreid met twee nieuwe trappen op de zogenaamde interventieladder. 20 De eerste trap op de interventieladder betreft de gedwongen overdracht van activiteiten wanneer De Nederlandsche Bank van oordeel is dat een bank in financiële problemen verkeert. De hoogste trap betreft de bevoegdheid van de Minister van Financiën tot nationalisatie van een bank die in financiële problemen verkeert. Ligt bij de eerste trap de focus op de individuele belangen en belanghebbenden van de bank, bij de hoogste trap ligt de focus op de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel Bevoegdheden De Nederlandsche Bank Ten aanzien van een probleembank kan met het intreden van de Interventiewet, buiten de noodregeling en het faillissement, een gedwongen overdracht plaatsvinden. In geval van een noodregeling en faillissement is het de bewindvoerder, onderscheidenlijk de curator die overgaat tot eventuele overdracht van verbintenissen van de bank (de portefeuilleoverdracht). De Nederlandsche bank krijgt de bevoegdheden om te bewerkstelligen dat wanneer een bank in de financiële problemen verkeert, de bank geheel of gedeeltelijk aan een derde over te dragen. Deze bevoegdheden zijn neergelegd in de afdeling 3.5.4a Wft. 16 Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2011/12, , nr Bierens 2013, p Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2011/ , nr. 3. 8

13 Het wetsvoorstel ziet op drie soorten overdracht: i) deposito-overdracht, ii) activa/passivaoverdracht en iii) aandelenoverdracht. 21 Een gedwongen overdracht kan plaatsvinden wanneer aan de volgende criteria is voldaan. De Nederlandse Bank gaat over tot gedwongen overdracht indien er ten aanzien van een bank tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit en deze ontwikkeling niet tijdig te goede zal keren (zie art. 3:159c Wft). De maatstaf voor dit criteria is terug te vinden in het oude artikel 3:160 Wft waar geregeld is dat de noodregeling op verzoek van De Nederlandsche Bank door de rechtbank wordt uitgesproken, indien voldaan is aan de criteria van art. 3:159c Wft Bevoegdheden Minister van Financiën De Interventiewet geeft de Minister van Financiën een tweetal bevoegdheden. Ten eerste kan de Minister van Financiën ingrijpen in de interne bevoegdheden van een bank. Op grond van art. 6:1 Wft kan hij een onmiddellijke voorziening treffen als er ernstig en onmiddellijk gevaar dreigt voor de stabiliteit van ons financiële stelsel. Hierbij moet gedacht worden aan het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van aandeelhouders, afwijking van statutaire bepalingen van de desbetreffende bank of het schorsen van een bestuurder of commissaris. Ten tweede ligt in art. 6:2 Wft besloten dat de Minister op dezelfde gronden als de hiervoor genoemde onmiddellijke voorziening kan besluiten om tot gehele of gedeeltelijke onteigening van een bank over te gaan. Vanzelfsprekend is de onteigeningsmaatregel een ultimum remedium. 22 Dit tweede instrument geeft de Minister derhalve een vergaande bevoegdheid. De reden hiervoor is dat de onmiddellijke voorziening niet altijd voldoende effectief zal zijn. Onteigening kan betrekking hebben op de vermogensbestanddelen van een bank of de door deze bank uitgegeven effecten. Onder vermogensbestanddelen worden, althans zo is gebleken bij SNS Reaal 23, activa en passiva van de probleembank verstaan. Voor een nadere uitwerking hiervan wordt verwezen naar paragraaf 2.5 en Bij onteigening van effecten kan onder meer gedacht worden aan aandelen in het kapitaal van de onderneming, converteerbare obligaties of zogeheten perpetuals Kamerstukken II 2011/12, , nr Kamerstukken II 2011/ , nr Besluit van 1 februari 2013 tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen SNS REAAL NV en SNS Bank NV in verband met de stabiliteit van het financiële stelsel alsmede tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van SNS REAAL NV, Stcrt. 2013, 3018, Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, , nr. 1 ( Onteigeningsbesluit ) 24 Kamerstukken II 2011/ , nr. 3. 9

14 2.4. Rechtsbescherming kapitaalverschaffers Op grond van art. 6:8 Wft hebben onteigende partijen recht op schadeloossteling. Dit is een recht dat is terug te vinden in de Nederlandse Grondwet. Uit artikel 14 van de Grondwet volgt dat onteigening alleen is toegestaan in het algemeen belang en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Uitgangspunt is dat een volledige vergoeding wordt gegeven voor alle schade die de onteigende partij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect lijdt. Art. 6:8 lid 2 Wft zegt dat slechts de werkelijke waarde van het onteigende vermogensbestanddeel of effect wordt vergoed. Bij het bepalen van de werkelijke waarde wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken bank in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. De prijs zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper, zo stelt art. 6:9 Wft Reikwijdte Afdeling 3.5.4a Wft is op grond van art. 3:159b Wft van toepassing op banken. Hieronder vallen zowel systeemrelevantie als niet-systeemrelevante banken. Gezien het feit dat bij de gedwongen overdracht de focus ligt op de individuele belangen en belanghebbenden van de bank zijn de bevoegdheden van De Nederlandsche Bank onder de Interventiewet van toepassing op alle banken. Deel 6 van de Interventiewet is op grond van art. 6:1 Wft van toepassing op financiële ondernemingen. Onder financiële ondernemingen worden onder meer banken verstaan op grond van art. 1:1 Wft. In beginsel betekent dit dat de Interventiewet op zowel systeemrelevante banken als niet-systeemrelante banken van toepassing is. Gezien het feit, dat de focus bij onteigening op de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel ligt, is de reikwijdte van deel 6 van de Interventiewet echter niet zo ver zoals hieruit ogenschijnlijk voortvloeit. Het faillissement van een systeemrelevante bank, zoals SNS Reaal, zou de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar hebben gebracht. Dat heeft de Minister van Financiën doen besluiten om tot onteigening over te gaan. Voor wat betreft niet-systeemrelevante banken is onteigening buitenproportioneel en niet noodzakelijk. Dit bleek bijvoorbeeld in 2009 toen de noodregeling van de DSB op verzoek van de bewindvoerders na enige tijd werd omgezet in faillissement. De DSB had een negatief eigen vermogen en het met de aan de bewindvoerders in de noodregeling gegeven 10

15 machtigingen te bereiken doel was niet verwezenlijkt. De Interventiewet was ten tijde van de DSB nog niet van kracht maar een interessante vraag die gesteld kan worden is of de overheid, als de Interventiewet geldend zou zijn geweest, ervoor gekozen zou hebben de DSB failliet te verklaren en op de reguliere manier zou hebben afgewikkeld of zou hebben gekozen voor onteigening op grond van de Interventiewet. Met andere woorden, heeft de omvang van een bank invloed op de toepasbaarheid van de Interventiewet? Het is gebleken dat de stabiliteit van het financiële stelsel onder bepaalde omstandigheden gehandhaafd kan blijven bij het faillissement van een bank. De val van de DSB heeft de stabiliteit van het financiële stelsel niet in gevaar gebracht. Nader onderzoek is nodig om te bezien in hoeverre de toepasbaarheid van de Interventiewet in relatie staat met de omvang van een bank en de invloed van het faillissement van een niet-systeemrelevante bank op de stabiliteit van het financiële stelsel Onteigeningsbesluit SNS Reaal Bij SNS Reaal is de bevoegdheid tot onteigening die voortvloeit uit de Interventiewet voor het eerst in de praktijk toegepast. De Minister heeft besloten om tot onteigening over te gaan van: 1. Alle aandelen en Core Tier 1 Capital Securities in het kapitaal van SNS Reaal en SNS Bank. 25 Dit zijn effecten in de zin van art. 1:1 Wft jo art. 6:2 lid 1 Wft. 2. Alle achtergestelde schulden. Hieronder vallen de achtergestelde obligaties, 26 maar ook de onderhandse achtergestelde leningen. 27 SNS Reaal kende twee soorten achtergestelde crediteuren. De vrij verhandelbare schuldvorderingen met een achtergesteld karakter (achtergestelde obligaties) en achtergestelde schuldvorderingen die niet vrij verhandelbaar zijn (de onderhandse leningen) en daarom niet vallen onder de definitie van effecten in de zin van art. 1:1 Wft. Op grond van art. 6:2 lid 1 heeft de minister de bevoegdheid effecten en vermogensbestanddelen te onteigenen. Onder effecten vallen de aandelen en achtergestelde obligaties en deze konden dus zonder meer of zonder enige discussie worden onteigend. Echter, in faillissement nemen de achtergestelde obligaties en onderhandse leningen dezelfde rang in. Begrijpelijk is dat de minister op deze grond ook de onderhandse leningen wilde onteigenen. Gezien het feit dat onderhandse 25 Art. 1 lid 1 onder a tot en met f Onteigeningsbesluit. 26 Art. 1 lid 1 onder f tot en met i Onteigeningsbesluit. 27 Art. 1 lid 2 onder a Onteigeningsbesluit. 11

16 leningen geen effecten zijn in de zin van art. 1:1 Wft jo art. 6:2 lid 1 Wft werd er een opvallende juridische route bewandeld om de onteigening te effectueren. De minister beredeneert dat de onderhandse leningen vermogensbestanddelen van SNS vormen. Niet de lening zelf wordt onteigend maar de corresponderende passieve vermogensbestanddelen van SNS worden onteigend. Om te voorkomen dat de schulden op de Staat overgaan, worden deze vermogensbestanddelen ten name van een stichting onteigend ( de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS Reaal ) die voor de verdere afwikkeling, waarschijnlijk via een faillissement, zorg zal dragen Alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens krachtens het eerste lid onteigende partijen of jegens voormalige houders van de krachtens dat lid onteigende effecten, voor zover die verplichtingen of aansprakelijkheden verband houden met het (voormalige) bezit van bedoelde effecten. 29 De achtergrond ligt erin dat de Minister het onaanvaardbaar achtte als onteigende beleggers die het verlies op hun beleggingen wijten aan onrechtmatige gedragingen van SNS Reaal een schadevergoeding na de herkapitalisatie van SNS Reaal zouden kunnen instellen. 30 SNS Reaal zou in het verleden niet juist hebben gehandeld als het gaat om aanbieding en advisering van financiële instrumenten. 31 Enige angst voor zorgplicht gerelateerde claims was dan ook niet ongegrond Beroep tegen het onteigeningsbesluit Tegen het onteigeningsbesluit van de Minister zijn vele gedupeerde partijen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ( ABRvS ) in beroep gekomen. 32 De klagende partijen hebben een breed scala aan beroepsgronden gepresenteerd waar de ABRvS onderwerpsgewijs een oordeel over heeft geveld. In dit onderzoek ligt de focus op de beroepsgronden die betrekking hebben op het gelijkheidsbeginsel en onteigening van de passiva. 28 Bierens 2013, p Art. 1 lid 2 onder b Onteigeningsbesluit. 30 Onteigeningsbesluit, nr Kamerstukken II 2012/ , nr ABRvS 25 februari 2013, JOR 2013/140, m. nt. B.P.M. van Ravels & E.P.M. Joosen. 12

17 Gelijkheidsbeginsel achtergestelde vorderingen en concurrente vorderingen. Ten eerste brengen appellanten naar voren dat de Minister in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door wel de achtergestelde vorderingen maar niet de concurrente vorderingen te onteigenen. Hier geeft de ABRvS de volgende overweging: Artikel 6:2 van de Wft verplicht de minister niet om ingeval van onteigening alle effecten en andere vermogensbestanddelen van de desbetreffende financiële onderneming te onteigenen. De minister kan er ook voor kiezen om slechts een deel van de effecten en vermogensbestanddelen te onteigenen. Bij het maken van deze keuze komt de minister beleidsvrijheid toe. 33 Zonder overheidsingrijpen zou het faillissement van SNS Reaal en SNS Bank onafwendbaar zijn geweest: In dat licht heeft hij bij de keuze van de te onteigenen effecten en vermogensbestanddelen aansluiting gezocht bij de positie die de houders van deze effecten en vermogensbestanddelen bij een faillissement zouden hebben ingenomen in de uit de Faillissementswet voortvloeiende rangorde van schuldeisers, in de stukken ook wel de faillissementsladder genoemd. Dit heeft de minister ertoe gebracht om de aandelen, achtergestelde obligaties en achtergestelde onderhandse leningen van beide vennootschappen wel te onteigenen, maar de effecten en vermogensbestanddelen die bij faillissement een concurrente vordering zouden hebben opgeleverd in beginsel niet. 34 Het toepassen van deze faillissementsladder betekent dat, in casu, tevens de achtergestelde crediteuren moeten meebetalen: zij staan immers min of meer onderaan de ladder. De ABRvS vindt de gekozen aanpak van de Minister niet onredelijk Onteigening passiva Ten tweede werd door appellaten betoogd dat passiva zich niet laten lenen voor onteigening. Ook hier gaat de ABRvS niet in mee: Artikel 6:2 bepaalt dat onteigend kunnen worden vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming en door of met medewerking van die onderneming uitgegeven effecten. Uit de memorie van toelichting bij deze bepaling (Kamerstukken II 2011/2012, , nr. 3, blz. 68) blijkt dat onder vermogensbestanddelen zowel 33 ABRvS 25 februari 2013, JOR 2013/140, m. nt. B.P.M. van Ravels & E.P.M. Joosen, r.o ABRvS 25 februari 2013, JOR 2013/140, m. nt. B.P.M. van Ravels & E.P.M. Joosen, r.o

18 passiva als activa moeten worden verstaan. Elders uit deze toelichting (blz. 12) blijkt dat het begrip activa en passiva ruim moet worden uitgelegd en dat daaronder moeten worden verstaan alle overdraagbare rechten en verplichtingen van de onderneming, ongeacht of deze op de balans van de onderneming zijn vermeld. Artikel 6:2 van de Wft verleent de minister derhalve de bevoegdheid om ook passiva van een financiële onderneming te onteigenen. 35 In beginsel is dit in lijn met hetgeen wat de Minister heeft besloten, namelijk dat al het achtergesteld vermogen werd onteigend, maar toch moet worden vastgesteld dat de uitspraak van de ABRvS op dit punt wringt. De ABRvS haalt in deze overweging twee passages naar voren die op verschillende situaties zien. Namelijk de onteigening op grond van art. 6:2 Wft en de overdracht van activa en passiva als onderdeel van een overdrachtsplan art. 3:159c Wft. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft willen voorkomen aansprakelijkheid van de Staat te laten ontstaan voor schulden die deel uitmaken van het met de transactie gemoeide vermogen. 36 Dat dergelijke nevenverplichtingen met de onteigening van activa mee overgaan, is begrijpelijk; maar dat is wat anders dan het via een omweg onteigenen van onderhandse leningen. 37 De wettelijke grondslag voor het onteigenen van onderhandse leningen is ronduit zwak en een expliciete wettelijke basis voor de toekomst is gewenst. Tevens past de term onteigening ook niet goed bij hetgeen feitelijk is beoogd: dat de aanspraken van derden op SNS Reaal of SNS Bank uit hoofde van de achtergestelde leningen en uit hoofde van eventuele aansprakelijkheid zouden vervallen. 38 De Minister heeft ervoor gekozen alle aandelen en achtergestelde vorderingen te onteigenen maar de concurrente vorderingen in beginsel niet. Concluderend kan worden gezegd dat op grond van de Interventiewet de aandeelhouders en de achtergestelde crediteuren de kosten dragen als een bank failliet dreigt te gaan. Toch geeft Minister Dijsselbloem in het onteigeningsbesluit van de SNS Bank aan dat hij serieus getracht heeft de concurrente crediteuren (senior ongedekte schuld) te laten meedelen in de verliezen. Overwogen is om ook de niet-achtergestelde schulden te onteigenen. In een faillissement zouden die schulden weliswaar niet nihil waard zijn, maar naar verwachting wel minder dan hun nominale 35 ABRvS 25 februari 2013, JOR 2013/140, m. nt. B.P.M. van Ravels & E.P.M. Joosen, r.o Kamerstukken II 2011/12, nr Jongh & Schild 2013, p Jongh & Schild 2013, p

19 waarde. 39 De conclusie was echter dat dit een te groot negatief effect zou hebben op de financiering van andere Nederlandse banken en daarmee op de stabiliteit van het financiële stelsel. Er is van afgezien om de niet-achtergestelde schulden te onteigenen. Losstaand van het oordeel van De Nederlandsche Bank dat onteigening van concurrente vorderingen (senior ongedekte schuld) onverantwoord is uit het oogpunt van financiële stabiliteit, bood de Interventiewet geen grondslag om deze vorderingen te onteigenen. Het onteigenen van de achtergestelde obligaties en de onderhandse leningen was nieuw in Europa en werd in de beroepzaak door appelanten vergeleken met het bail in-mechanisme zoals vervat in de toen nog in ontwerp verkerende BRRD. De ABRvS schuift deze aanname ter zijde met het argument dat de BRRD zich nog in de ontwerpfase bevindt: Voor zover door een enkele appellant is betoogd dat artikel 6:2, eerste lid, van de Wft geen grondslag biedt voor het onteigenen van obligaties, wordt overwogen dat dit betoog faalt. Uit de definitiebepaling van artikel 1:1 van de Wft volgt dat in die wet onder effecten zowel aandelen als obligaties worden verstaan. Ook het in dit verband door enkele appellanten gevoerde betoog dat een gedwongen afschrijving van schuldvorderingen van crediteuren van een financiële onderneming ( bail-in ) niet mogelijk is, nu de Wft niet voorziet in een instrumentarium voor gedwongen afschrijving van schuldvorderingen en de minister hiermee ten onrechte vooruitloopt op een voorstel van de Commissie voor een richtlijn voor herstel en afwikkeling van banken, kan niet slagen. De desbetreffende richtlijn bevindt zich nog in de ontwerpfase en laat reeds om die reden de huidige in voormelde bepaling van de Wft neergelegde bevoegdheid van de minister tot onteigening van effecten onverlet. 40 Niet alleen in de functie van Minister van Financiën maar ook in de functie van voorzitter van de Eurogroep liet minister Dijsselbloem zich uit over de vraag in hoeverre concurrente crediteuren moeten meebetalen aan reddingsacties wanneer een bank failliet dreigt te gaan. In een interview met de Financial Times van 25 maart 2013 verklaarde hij, na een nacht van stormachtige onderhandelingen over de herkapitalisatie van de Cypriotische banken, het volgende: 39 Onteigeningsbesluit, nr ABRvS 25 februari 2013, JOR 2013/140, m. nt. B.P.M. van Ravels & E.P.M. Joosen, r.o

20 If there is a risk in a bank, our first question should be: Ok, what are you the bank going to do about that? What can you do to recapitalise yourself? If the bank can t do it, then we ll talk to the shareholders and the bondholders. We ll ask them to contribute in recapitalising the bank. And if necessary the uninsured deposit holders: What can you do in order to save your own banks? In other words, taking away the risk from the financial sector and taking it onto the public shoulders is not the right approach. 41 Minister Dijsselbloem zag de herkapitalisatie van de Cypriotische banken als blueprint voor toekomstige reddingsoperaties van banken. De Minister is van mening dat naast de aandeelhouders en de obligatiehouders ook de onverzekerde 42 spaarders (de concurrente crediteuren), moeten kunnen worden aangesproken. De wens van de Minister liep vooruit op de discussie die op internationaal niveau gaande was over de vraag in hoeverre ook de concurrente crediteuren moeten meebetalen aan reddingsoperaties van banken. De optie om concurrente vorderingen te onteigenen is niet mogelijk op grond van de Interventiewet maar in toekomstige gevallen zou deze optie mogelijk moeten zijn, aldus de politiek. De BRRD biedt deze mogelijkheid door het bail in-mechanisme te introduceren. 3. BRRD 3.1. Totstandkomingsgeschiedenis Op basis van het in juni 2012 door de Europese Commissie voorgestelde raamwerk voor de BRRD bereikten het Europees Parlement en de Raad op 26 juni 2013 een Raadsakkoord over de BRRD. 43 Echter, met dit Raadsakkoord was de richtlijn nog niet definitief. Over deze richtlijn is op 12 december 2013 tussen het Europees Parlement, de lidstaten en de Europese Commissie trilogue agreement bereikt. 44 Dit akkoord vormde de basis voor triloog onderhandelingen over het Single Resolution Mechanism. Op 15 april 2014 heeft het Europees Parlement het Single Resolution Mechanism en de BRRD aangenomen. De Raad heeft 6 mei 2014 de BRRD aangenomen waarmee de BRRD, een richtlijn die de moeizame onderhandelingen tussen de lidstaten en de Europese Unie weerspiegeld, definitief is geworden van 25 maart Met onverzekerd wordt, kort gezegd, bedoeld spaarders met een vordering voor zover niet gedekt door het depositogarantiestelsel. 43 Europese Commissie 2013a. 44 Europese Commissie 2013b. 16

21 3.1. Achtergrond & Doelstelling Zowel de Interventiewet als de BRRD hebben tot doel dat de belastingbetaler voortaan kan worden ontzien en de kosten van problemen bij banken in beginsel worden neergelegd bij de private sector zelf. Hiermee wordt de vicieuze cirkel tussen overheden en banken een kernprobleem van de financiële crisis verzwakt. 45 Waar de Interventiewet dit op nationaal niveau tracht te effectueren, moet de BRRD zorgen voor de harmonisatie van regels en procedures voor de herstructurering en afwikkeling van probleembanken op Europees niveau. Gezien het feit dat Europese financiële markten sterk met elkaar verweven zijn zal het faillissement van een grensoverschrijdende bank veel invloed hebben op de stabiliteit van de financiële markten van verschillende lidstaten. 46 Deze problematiek kan niet afdoende door de lidstaten zelf worden aangepakt aangezien nationale insolventieprocedures hiervoor vaak niet geschikt zijn. Deze procedures duren te lang en houden geen rekening met de continuïteit van de essentiële functies van banken. Onder essentiële functies moet onder andere worden verstaan activiteiten en diensten van de bank waarvan onderbreking van deze activiteiten en diensten zal leiden tot een verstoring van de financiële stabiliteit in een of meer lidstaten. 47 Tevens zijn er grote inhoudelijke en procedurele verschillen tussen de wetten, regels en administratieve voorschriften die in de lidstaten voor de insolventie van banken gelden Afwikkelingsautoriteit Uit de BRRD volgt dat elke lidstaat een afwikkelingsautoriteit dient aan te wijzen. De BRRD maakt onderscheid tussen de bevoegde autoriteit en de afwikkelingsautoriteit. 49 De bevoegde autoriteit is de autoriteit die verantwoordelijk is voor het prudentiële toezicht op banken. In Nederland is De Nederlandsche Bank belast met het prudentieel toezicht en dus de bevoegde autoriteit. Aan de afwikkelingsautoriteit wordt de bevoegdheid verleend om de afwikkelingsinstrumenten toe te passen en de afwikkelingsbevoegdheden uit te oefenen. 50 De afwikkelingsautoriteit dient een overheidsorgaan te zijn of een met bevoegdheden van openbaar bestuur belaste autoriteit. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat De Nederlandsche Bank en de Minister van Financiën als afwikkelingsautoriteit gelden in lijn met de bevoegdhedenverdeling in de Interventiewet. Indien een lidstaat de bevoegde 45 Kamerstukken II nr Overweging 3 BRRD. 47 Art. 2 lid 1 sub 35 BRRD. 48 Overweging 4 BRRD. 49 Overweging 15 BRRD. 50 Art. 3 lid 1 BRRD. 17

22 autoriteit tevens als afwikkelingsautoriteit aanwijst moet de lidstaat er zorg voor dragen dat er binnen de afwikkelingsautoriteit operationele onafhankelijkheid bestaat tussen de afwikkelingsfunctie en de toezichtsfunctie. 51 Voor een doeltreffende afwikkeling van banken binnen Europa is een Europese toezichthoudende autoriteit opgericht, de Europese Bankautoriteit. Indien er sprake is van een meningsverschil tussen lidstaten overeenkomstig de BRRD heeft de Europese Bankenautoriteit een bemiddelende positie Interventies In de BRRD zijn drie fases van interventies te onderscheiden die het kader voor het herstel en de afwikkeling van banken vormen. De eerste fase is de voorbereiding. Banken moeten over een herstel- en afwikkelingsplan living will beschikken. Het herstelplan voorziet in maatregelen die door banken worden genomen om de financiële positie te herstellen nadat de financiële positie van de bank aanzienlijk is verslechterd. 53 De afwikkelingsautoriteit draagt er zorg voor dat de herstelplannen ten minste een keer per jaar of, zo nodig, vaker worden bijgewerkt. 54 Dit plan omvat specifiek omschreven informatie en procedureomschrijvingen, verschillende soorten herstelmaatregelen die door het bestuur kunnen worden ingezet en indicatoren die bepalen wanneer deze maatregelen kunnen worden ingezet. 55 Banken dienen de herstelplannen ter evaluatie aan de afwikkelingsautoriteit voor te leggen. 56 De afwikkelingsautoriteit beoordeelt of de regelingen, opgenomen in de herstelplannen, de levensvatbaarheid en de financiële positie van banken in stand houden of herstellen en of het herstelplan redelijkerwijs snel kan worden uitgevoerd. 57 Als naar het oordeel van de afwikkelingsautoriteit de herstelplannen niet afdoende zijn kan zij de bank opdragen om specifieke wijzingen op te nemen in het herstelplan. 58 Het afwikkelingsplan voorziet in de afwikkelingsmaatregelen die de afwikkelingsautoriteit kan nemen wanneer de bank aan de afwikkelingsvoorwaarden voldoet. 59 De afwikkelingsautoriteit beoordeelt in welke mate de bank afwikkelbaar is. Kort gezegd wordt een bank geacht afwikkelbaar te zijn indien het haalbaar en geloofwaardig is, dat de afwikkelingsautoriteit deze ofwel volgens normale 51 Art. 3 lid 2 BRRD. 52 Overweging 17 BRRD. 53 Art. 5 lid 1 BRRD. 54 Art. 5 lid 2 BRRD. 55 Bijlage Deel A, Informatie die in herstelplannen moet worden opgenomen, p. 344 BRRD. 56 Art. 6 lid 1 BRRD. 57 Art. 6 lid 2 BRRD. 58 Art. 6 lid 5 en 6 BRRD. 59 Art. 10 lid 1 BRRD. 18

23 insolventieprocedure liquideert, ofwel afwikkelt door toepassing van de verschillende afwikkelingsinstrumenten en bevoegdheden. 60 Mochten er zich belemmeringen in de afwikkelbaarheid van de bank voordoen heeft de afwikkelingsautoriteit vergaande bevoegdheden deze belemmeringen aan te pakken of weg te nemen. 61 De tweede fase is vroegtijdige interventie. In deze fase mag interventie plaatsvinden wanneer er sprake is van een significante verslechtering van de financiële positie van een bank of een bank de voorschriften van onder andere het prudentieel toezicht 62 overschrijdt. Er zijn verschillende vroegtijdige interventiemaatregelen waar De Nederlandsche Bank beschikking over heeft. Onder andere dat van het bestuur van de bank wordt vereist de maatregelen die in het herstelplan zijn opgenomen ten uitvoer te brengen. Tevens kan De Nederlandsche Bank eisen dat een of meer leden van het bestuur onder bepaalde voorwaarden kunnen worden vervangen of uit hun functie kunnen worden ontheven. 63 Als de vroegtijdigeinterventiemaatregelen niet volstaan kan De Nederlandsche Bank afzetting van het hogere management en het bestuur eisen en vindt er een aanstelling van een nieuw hoger management en bestuur plaats. 64 Indien de vervanging niet volstaat om de situatie te verhelpen kan De Nederlandsche Bank een tijdelijke bewindvoerder temporary administrator aanstellen. De bevoegdheden van de tijdelijk bewindvoerder worden bij zijn aanstelling door de bevoegde autoriteit naargelang van de omstandigheden bepaald. 65 De tijdelijke bewindvoerder is verglijkbaar met het concept van de stille curator in de zin van art. 1:76 Wft. De derde fase is de afwikkeling. In deze fase verkeert de bank in financiële nood en is niet meer te redden. In afwikkeling gaat de bank niet failliet maar wordt beoogd de essentiële functies van de bank overeind te houden. Hierbij houdt de afwikkelingsautoriteit rekening met bepaalde doelstellingen. De afwikkelingsdoelstellingen zijn: het vermijden van significante nadelige gevolgen voor het financiële stelsel, het vermijden van staatssteun, het beschermen van de depositohouders die onder de Richtlijn 2014/49/EU 66 vallen en van 60 Art. 15 lid 1 BRRD. 61 Art. 17 lid 5 BRRD. 62 PB.EU, L. 176 van 27 juni 2013, p. 338 e.v. en PB.EU, L.176 van 27 juni 2013, p. 1 e.v. 63 Art. 27 lid 1 BRRD. 64 Art. 28 BRRD. 65 Art. 29 lid 1 en 2 BRRD. 66 PB.EU, L. 173 van 16 april 2014, p. 149 e.v. 19

24 beleggers die onder Richtlijn 97/9/EG 67 vallen, het beschermen van de activa en gelden van cliënten en het instandhouden van de essentiële functies van de desbetreffende bank Afwikkelingsvoorwaarden De afwikkelingsfase treedt in op het moment dat aan de volgende voorwaarden is voldaan: i) de bank is failing or likely to fail. Aan dit criterium is voldaan als de bank niet meer voldoet aan de voorwaarden waaronder zij een vergunning heeft verkregen of wanneer zij binnen afzienbare tijd daaraan niet meer zou voldoen, als zij te weinig activa tegenover haar passiva kan plaatsen, als zij haar schulden niet meer kan betalen of als zij niet kan voortbestaan zonder (bepaalde vormen van) staatssteun, ii) een andere effectieve maatregel van de particuliere sector of toezichthouder valt niet te verwachten en iii) de afwikkeling is in het algemeen belang. 69 De afwikkelingsautoriteit stelt vast wanneer aan de afwikkelingsvoorwaarden, de zogenaamde trigger, is voldaan. In tegenstelling tot de contractuele bail in heeft de wettelijke bail in uit de BRRD geen vooraf bepaalde trigger (zie paragraaf 4.6 en 7.2) 70 Hierdoor komt de afwikkelingsautoriteit veel discretionaire bevoegdheid toe. 71 De afwikkelingsautoriteit heeft in deze laatste fase de beschikking over vier verschillende instrumenten 72 i) verkoop van activa en/of passiva aan derde marktpartijen, ii) verkoop van activa en/of passiva aan een geheel of gedeeltelijk in staatseigendom gehouden overbruggingsinstelling met het uiteindelijke doel om die instelling of de betrokken activa en passiva te verkopen, iii) overdracht van activa en passiva aan een in staatseigendom gehouden beheerinstelling; de beheerders hebben de opdracht de waarde van de overgedragen activa en passiva te maximaliseren door verkoop of anderszins en iv) het bail in-mechanisme. Het laatste instrument wordt hierna uitgebreid behandeld. Over de overige drie instrumenten zal in dit onderzoek verder geen diepgaande beschouwingen volgen. Het voert in het kader van dit onderzoek te ver om ook deze instrumenten uitgebreid te behandelen Reikwijdte De Interventiewet bestaat als het ware uit twee fasen. Ten eerste de fase waarin De Nederlandsche Bank de bevoegdheid heeft om tot verplichte overdracht van de bank over te 67 PB.EU, L. 084 van 26 maart 1997, p Art. 31 lid 2 BRRD. 69 Art. 32 lid 1 en 4 BRRD. 70 Schillig 2014, p Schillig 2014, p Art. 37 lid 3 BRRD. 20

25 gaan en ten tweede de fase waarin de Minister van Financiën de bevoegdheid heeft om tot onteigening over te gaan. De bevoegdheden van de Minister onder de Interventiewet zijn alleen aan de orde bij systeemrisico s, maar de bevoegdheden van De Nederlandsche Bank onder de Interventiewet ziet in theorie voor alle banken. Dit onderscheidt kent de BRRD niet. De BRRD is van toepassing op banken en beleggingsondernemingen. Dit houdt in dat de BRRD van toepassing is op zowel systeemrelevante banken als niet-systeemrelevante banken. De BRRD maakt geen onderscheid in verschillende fases en hoe deze fase zich verhoudt tot de omvang van een bank. Op het moment dat een bank in financiële nood verkeert maakt de BRRD het mogelijk, van iedere bank, de bankbalans te herstellen om op deze manier het herstructureringskapitaal binnen de bank te houden Inwerkingtreding In beginsel zal de BRRD op 31 december 2014 in de wetgeving van de lidstaten van de Europese Unie moeten zijn geïmplementeerd zodat deze regelgeving vanaf 1 januari 2015 kan worden toegepast. Wat betreft de bepalingen omtrent het bail in-mechanisme ligt dit anders. De Europese wetgever heeft bepaald dat het bail in-mechanisme voor 1 januari 2016 toepasbaar moet worden gemaakt. 73 Zie ook art. 45 BRRD voor de overgangsregeling met betrekking tot toepassing van het minimumvereiste voor eigen middelen en in aanmerking komende passiva. 4. Bail in 4.1. Werking Het bail in-mechanisme valt krachtens art. 37 lid 3 BRRD onder de definitie van afwikkelingsinstrument. Volgens art. 2 lid 1 sub 40 BRRD valt een afwikkelingsinstrument onder de definitie afwikkelingsmaatregel. Een doeltreffende afwikkelingsmaatregel moet de kosten van de afwikkeling van een faillerende bank, die door de belastingbetaler wordt gedragen, zoveel mogelijk beperken. 74 Het bail in-mechanisme bereikt deze doelstelling door ervoor te zorgen dat de aandeelhouders en schuldeisers van de faillerende banken passende verliezen lijden en dus bijdragen aan het herstel van de desbetreffende bank Art. 130 BRRD. 74 Overweging 67 BRRD. 75 Overweging 67 BRRD. 21

26 Het bail in-mechanisme houdt in dat, na afboeking van het eigen vermogen, zowel achtergestelde als concurrente crediteuren van een bank kunnen worden gedwongen bij te dragen aan de herkapitalisatie van een bank die in financiële nood verkeert naast de verschaffers van het eigen vermogen Voldoende schuldpositie Om het bail in-mechanisme toepasbaar te maken moeten banken voldoende passiva op hun balans hebben waarop het bail in-mechanisme kan worden uitgeoefend. 76 In de BRRD is een verplichting opgenomen dat banken op hun balans voldoende bail in-baar kapitaal en bail inbare schuld dienen aan te houden. In de BRRD wordt een top down benadering gevolgd voor het bepalen van de minimumvereiste van het aan te houden niveau van bail in-baar kapitaal en schuld minimum requirements for own funds and eligible liabilities ( MREL ). 77 Voor het vaststellen van de MREL dient bij de beoordeling te worden gekeken naar de omvang, het risico en het business model van de bank. Getracht wordt om een geharmoniseerd MREL te introduceren dat voor alle banken zal gelden. Aan de hand van een evaluatie over de MREL in 2016en de aanbevelingen van de Europese Bankautoriteit kan de Europese Commissie hiertoe besluiten Uitgangspunten Bij de toepassing van de afwikkelingsinstrumenten en de uitoefening van de afwikkelingsbevoegdheden geeft de BRRD een aantal beginselen. i) de aandeelhouders moeten als eerst de verliezen absorberen, ii) hierna dragen de overige crediteuren de verliezen volgens de rangorde van vorderingen overeenkomstig het nationale insolventierecht tenzij de BRRD uitdrukkelijk anders bepaald, iii) het bestuur en management zal moeten worden vervangen tenzij het aanblijven naargelang de omstandigheden noodzakelijk wordt geacht, iv) het bestuur en het management verstrekken alle steun die voor het verwezenlijken van de afwikkelingsdoelstellingen nodig is, v) natuurlijke personen en rechtspersonen worden verantwoordelijk gehouden en aansprakelijk gesteld voor het falen van de bank, vi) tenzij in de BRRD anders bepaald is worden crediteuren van dezelfde rangorde gelijk behandeld, vii) geen crediteur zal slechter af mogen zijn dan in het geval de probleembank door toepassing 76 Overweging 79 BRRD, 77 Overweging 80 BRRD. 78 Raad van de Europese Unie

27 van een normale insolventieprocedure zou zijn afgewikkeld. Dit wordt ook wel het no creditor worse off beginsel genoemd Doelstelling De primaire doelstelling van het bail in-mechanisme is het stabiliseren van een probleembank door het terugbrengen van de schuldenlast van een bank. Bij toepassing van het bail inmechanisme maakt de Europese wetgever onderscheidt in een open bank en een closed bank. 80 Vindt bail in plaats in een open bank betekent dit dat de bank going concern doorgaat. De bank blijft als het ware open wat inhoudt dat de bank gelden blijft aantrekken en de onderneming (al dan niet in afgeslankte vorm) wordt voortgezet. De kapitaalpositie van de probleembank dient te worden hersteld zodat deze bank opnieuw aan de vergunningsvoorwaarden van de Verordening 2013/575/EU 81 en de Richtlijn 2013/36/EU 82 voldoet en op deze wijze kan blijven voorbestaan. 83 Het bail in-mechanisme zal in deze situatie altijd gepaard gaan met een bedrijfssaneringsplan. 84 Herkapitalisatie van een probleembank is alleen mogelijk indien er een realistisch vooruitzicht is dat de toepassing van het bail in-mechanisme in combinatie met het bedrijfssaneringsplan de probleembank weer financieel gezond kan maken. Naast het herkapitaliseren van een probleembank kan het bail in-mechanisme tevens worden toegepast voor de omzetting in eigen vermogen of de verlaging van de hoofdsom van de vorderingen of schuldinstrumenten die zijn overgedragen aan i) een overbruggingsinstelling teneinde om kapitaal voor die overbrugginsinstelling te verschaffen of ii) met toepassing van het instrument van verkoop van onderneming of van het instrument van afsplitsing van activa. 85 De bank bevindt zich op dit moment in de resolution fase en is failing or likely to fail. Het bail in-mechanisme vindt in dit geval plaats in een closed bank. De probleembank is niet meer te redden en zal moeten worden geliquideerd. De bank wordt als het ware gesloten. Faillissement van een bank zal te allen tijden worden vermeden. In geval dat het bail in-mechanisme zal worden toegepast in een closed bank wordt de bank gesplitst 79 Art. 34 lid 1 BRRD. 80 Europese Commissie PB.EU, L.176 van 27 juni 2013, p. 1 e.v. 82 PB.EU, L.176 van 27 juni 2013, p. 338 e.v. 83 Art. 43 lid 2 sub a BRRD. 84 Art. 52 BRRD. 85 Art. 43 lid 2 sub b BRRD. 23

28 in een goede bridge bank die de essentiële functies van de bank voorzet, en een bad bank waarin de slechte activa wordt ondergebracht. Vervolgens zal deze bad bank worden geliquideerd. 86 Het bail in-mechanisme is een middel om de kapitaalpositie van de nieuwe bridge bank te versterken door de schuldenlast te verlagen. Op 13 januari 2011 heeft het BCBS het document Minimum requirements to ensure loss absorbency at the point of non-viability 87 geïntroduceerd. Wanneer een bank het point of non-viability is gepasseerd bevindt de bank zich in een gone concern situatie. De bank is niet failliet maar er bestaat twijfel over de duurzaamheid van de onderneming van de bank. Concluderend kan gezegd worden dat het verloop van een bank drie fases kent. De going concern, de gone concern en de resolution fase. Een open bank kan going concern of gone concern worden afgewikkeld en een closed bank wordt in de resolution fase afgewikkeld. De BRRD introduceert het bail in-mechanisme als afwikkelingsinstrument. Een afwikkelingsinstrument kan worden ingezet wanneer de bank failing or likely to fail is. De bank is niet meer te redden en bevindt zich in de resolution fase. Tot zover een begrijpelijke situatie. In de BRRD is een aanbeveling opgenomen om het bail in-mechanisme niet alleen toe te passen in de resolution fase maar tevens wanneer de falende bank going concern kan worden afgewikkeld. Dit betekent dat de resolutieautoriteiten een grote flexibiliteit wordt toegekend in de toepassing van het bail in-mechanisme. 88 De Europese wetgever brengt de nodige complexiteit in het verhaal doordat er in de BRRD een situatie zich kan voordoen, dat er geen sprake is van een resolution fase maar dat in het kader van de afwikkeling van een open bank en niet van een closed bank, desondanks sprake is van een bail in van aandeelhouders en van de achtergestelde obligatiehouders en/of van concurrente crediteuren. In dit geval is er dan sprake van inwerkingtreding van i) een afwikkeling, ii) bail inmechanisme en iii) een going concern scenario Afwikkelingsbevoegdheden De BRRD kent een aantal algemene bevoegdheden voor het verminderen van de bankschuld. 89 Uit de BRRD volgt dat het bail in-mechanisme kan worden toegepast door 86 Europese Commissie BCBS Overwegingen 68 en 69 BRRD. 89 Art. 63 BRRD. 24

29 afschrijving van vorderingen, dan wel door omzetting van vorderingen in aandelen van de bank. 90 Afschrijving kan worden bewerkstelligd door het uitstaande verschuldigde bedrag van een voor bail in in aanmerking komende vordering tot nul te verlagen. 91 Tevens kan de vordering worden omgezet in aandelenkapitaal om of de bank in afwikkeling te herstellen of de overbruggingsinstelling in afwikkeling te herstellen. 92 De omzettingskoers biedt de getroffen crediteur een passende vergoeding voor het geleden verlies als gevolg van de omzettingsbevoegdheid. De omzettingskoers, die van toepassing is op de niet-achtergestelde vorderingen, is hoger dan de omzettingskoers die van toepassing is op de achtergestelde vorderingen. Dit heeft tot doel de beginselen van de rangorde van de niet- achtergestelde vorderingen van het toepasselijke insolventierecht te respecteren. 93 De BRRD maakt onderscheid tussen enerzijds de afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten en anderzijds de afschrijving en omzetting van vorderingen van de overige crediteuren. De bevoegdheid om kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten kan worden uitgeoefend onafhankelijk van een afwikkelingsmaatregel of in combinatie met een afwikkelingsmaatregel indien er aan de afwikkelingsvoorwaarden is voldaan. 94 Dit houdt in dat de afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten kan plaatsvinden zonder dat er sprake is van het toepassen van een afwikkelingsinstrument of de uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden. Dit wordt ook wel de write down of capital instruments ( WDCI ) genoemd. Dit is geen afwikkelingsinstrument maar behoort wel tot een van de bevoegdheden van de afwikkelingsautoriteit. Wanneer de WDCI niet voldoende oplevert om het kapitaaltekort aan te vullen gaat de afwikkelingsautoriteit verder met bail in van de overige crediteuren. De WDCI heeft uitsluitend betrekking op het deel van de balans die op grond van de bepalingen van de CRR als kapitaalinstrumenten worden gekwalificeerd. In hoofdstuk 6 worden deze kapitaalinstrumenten nader toegelicht. Het WDCI instrument lijkt inconsistent. Enerzijds dienen de afwikkelingsautoriteiten eerst de kapitaalinstrumenten af te schrijven of om te zetten alvorens over te gaan tot bail in van de overige crediteuren. Anderzijds maakt de Europese wetgever het mogelijk af te wijken van de rangorde van vorderingen en bepaalde passiva uit te sluiten. In paragraaf 5.2. zal dit punt nader worden toegelicht. 90 Art. 63 lid 1 sub e en f BRRD. 91 Art. 46 lid 1 sub a BRRD. 92 Art. 46 lid 1 sub b BRRD. 93 Art. 50 lid 3 BRRD. 94 Art. 59 lid 1 BRRD. 25

30 4.6. Varianten Het bail in-mechanisme kent twee varianten. 95 De eerste variant wordt ook wel de volledige benadering comprehensive approach genoemd. Als gevolg van de implementatie van de BRRD in nationaal recht ontstaat de wettelijke grondslag dat alle (concurrente) crediteuren kunnen worden gedwongen een verlies op hun vordering te nemen. De afwikkelingsautoriteiten kunnen naar eigen (discretionair) inzicht bepalen welke vorderingen worden afgeschreven, wat de hoogte van de afschrijving van de vordering zal worden en wat de omzettingskoers zal zijn wanneer vorderingen worden omgezet in aandelen. Een wettelijke bail in, zoals krachtens de BRRD, ligt in de macht van de afwikkelingsautoriteit en is daarmee niet vooraf contractueel bepaald. 96 Een voordeel van deze benadering is dat alle private schuldeisers kunnen worden gedwongen mee te betalen ingeval dat een bank moet worden afgewikkeld. Dit geeft zekerheid dat de overheid niet hoeft in te grijpen en de belastingbetaler wordt ontzien. Wel kan deze optie betekenen dat de financieringskosten van banken zouden kunnen stijgen. Uit een marktonderzoek spreekt J.P. Morgan een waarschuwing uit dat credit ratings van obligaties die aan bail in kunnen worden onderworpen zullen worden verlaagd, alsook dat er een forse risicopremie betaald zal moeten worden op de niet-achtergestelde obligaties. 97 De financiële sector maakt momenteel nog dankbaar gebruik van de overheidssteun wat ten goede komt aan de waardebepaling van deze credit rating agencies. Door het bail in-mechanisme zal er een verschuiving gaan plaatsvinden in de waardebepaling van banken en de door deze banken uitgegeven financiële instrumenten, zoals obligaties. Beleggers in senior ongedekte vorderingen zullen, wanneer het bail in-mechanisme een wettelijke basis heeft, extra vergoeding vragen voor het grotere risico dat ze gaan lopen ten opzichte van de huidige situatie. 98 De tweede variant is de contractuele benadering, de zogeheten targeted approach. Banken geven in dit geval specifieke achtergestelde obligaties uit waarbij contractueel is vastgelegd, dat deze crediteuren onder bepaalde voorwaarden in aanmerking komen voor bail in. Deze benadering biedt zekerheid aan de crediteuren aangezien zij op de hoogte zijn onder welke voorwaarden hun schuldtitels voor bail in worden gebruikt. Een nadeel is dat wanneer een bank in de problemen komt het onduidelijk zal zijn of deze contractuele obligaties toereikend 95 Europese Commissie 2011, p Zhou e.a. 2012, p Morgan, 2010 en Hoeblal & Wiercx 2013, p

31 zullen zijn om de verliezen te absorberen. De contractuele benadering waarbij banken een aparte laag achtergestelde obligaties moeten aantrekken, die als eerste wordt aangesproken ingeval van afwikkeling. Mocht dat ontoereikend zijn, dan dient alsnog een wettelijke bail in van de overige crediteuren plaats te vinden. 99 Een voorbeeld van deze contractuele variant van het bail in-mechanisme zijn de hybride obligaties zoals CoCo s die nader zullen worden toegelicht in hoofdstuk 7. De BRRD bepaalt dat crediteuren van wie de vordering in aandelen zijn omgezet als gevolg van een contractuele bail in nogmaals kunnen worden aangesproken door de afwikkelingsautoriteiten voor het tekort bij een bank door middel van intrekking of verwatering. 100 Dit lijkt noodlottige gevolgen te hebben voor deze crediteuren aangezien zij op grond van een contractuele bail in en op grond van een wettelijke bail in worden gedwongen om tweemaal mee te betalen aan de déconfiture van een bank. 5. Rangorde van vorderingen 5.1. Waterval Tenzij de BRRD anders bepaald, moeten de afwikkelingsautoriteiten het bail in-mechanisme op zodanige wijze toepassen dat de wettelijke rangorde van vorderingen volgens het toepasselijke insolventierecht wordt gerespecteerd. 101 De verliezen van de bank moeten met andere woorden, indien we dit projecteren op de huidige Nederlandse wetgeving, conform de Faillissementswet, Invorderingswet 1990 en titel 10 Boek 3 BW worden verdeeld. Art 48 BRRD beschrijft de gedetailleerde rangorde: ten eerste zal het kernkapitaal van de probleembank worden afgeschreven, hierna het aanvullend kapitaal en ten slotte het overig kapitaal, vervolgens alle achtergestelde schulden en uiteindelijk ook de niet-achtergestelde schulden. Voor een nadere uitleg over de hiervoor genoemde kapitaalinstrumenten wordt verwezen naar hoofdstuk Directie Financiële Markten Art. 47 lid 2 BRRD. 101 Overweging 77 BRRD. 27

32 De waterval ziet er als volgt uit: Verliezen I 1. Aandeelhouders: CET 1 kapitaal I 2. Regulatoir achtergestelde crediteuren: AT 1 kapitaal I Tier 2 kapitaal 3. Achtergestelde crediteuren I 3. Concurrente crediteuren I 4. Geprivilegieerde crediteuren I 5. Deposito s De in paragraaf 4.3. genoemde bevoegdheid tot WDCI valt in dit schema onder de nummers 1 en Toepassing Om het bail in-mechanisme zo doeltreffend mogelijk te maken bepaalt de BRRD dat het bail in-mechanisme op een zo breed mogelijk scala aan ongedekte en onverzekerde vorderingen van de bank kan worden toegepast. 102 Bepaalde soorten ongedekte en onverzekerde vorderingen worden echter uitgesloten. Volgens de Europese wetgever is het niet gepast het bail in-mechanisme toe te passen op vorderingen die gedekt zijn of anderszins zijn bevoorrecht of gegarandeerd. 103 De Europese wetgever tracht hiermee de maatschappelijke onrust, die herkapitalisatie van een probleembank door middel van toepassing van het bail inmechanisme met zich mee brengt, te beperken. Het bail in-mechanisme kan niet worden toegepast op gedekte deposito s, verplichtingen inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen zoals pensioenbeheerders of pensioenfondsen, door zekerheid gedekte verplichtingen, verplichtingen met een oorspronkelijke looptijd van minder dan zeven dagen, 102 Overweging 70 BRRD. 103 Overweging 70 BRRD. 28

33 verplichtingen jegens werknemers van de probleembank, 104 op commerciële vorderingen die betrekking hebben op goederen en diensten die nodig zijn voor het dagelijks functioneren van de bank, vorderingen van de fiscus en deposito s die op grond van Richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels 105 zijn gegarandeerd. 106 De Europese wetgever geeft afwikkelingsautoriteiten een vergaande bevoegdheid wanneer het gaat om de toepassing van het bail in-mechanisme. In uitzonderlijke gevallen kan de afwikkelingsautoriteit bij toepassing van het bail in-mechanisme bepaalde passiva geheel of gedeeltelijk van omzettings- en afschrijvingsbevoegdheden uitsluiten. 107 Dit is mogelijk indien i) die passiva niet binnen een redelijke termijn toepasbaar is voor het bail inmechanisme, ii) indien uitsluiting strikt noodzakelijk is en evenredig is aan het doel om de essentiële functies van de bank overeind te houden, iii) de uitsluiting strikt noodzakelijk is en evenredig is aan het doel om ernstige verstoring binnen de financiële markten van de Europese Unie te voorkomen, iv) de toepassing van het bail in-mechanisme op deze passiva een daling in waarde tot gevolg zou hebben waardoor het geleden verlies van anders schuldeisers groter zou zijn indien deze passiva zou zijn uitgesloten. 108 De Europese wetgever acht dit noodzakelijk om het mogelijke effect van toepassing van het bail inmechanisme op deze passiva in strijd zou zijn met de algemene economische en financiële belangen van de lidstaten of van de Europese Unie als geheel. 109 Uit de BRRD blijkt dat het principe van de paritas creditorum in beginsel wordt gerespecteerd. Tenzij de BRRD anders bepaald, moeten de afwikkelingsautoriteiten het bail in-mechanisme op zodanige wijze toepassen dat gelijke behandeling van schuldeisers volgens het toepasselijke insolventierecht wordt gerespecteerd. 110 Ten aanzien van wie het principe van de paritas creditorum zal worden gerespecteerd zijn de bepalingen van de BRRD echter onduidelijk. Afwikkelingsautoriteiten krijgen de bevoegdheid crediteuren van dezelfde rang 104 De BRRD maakt een uitzondering voor variabele componenten van beloningen van werknemers die materiële risico s nemen als bedoeld in art. 92 lid 2 van richtlijn 2013/36/EU. 105 PB.EU, L. 135 van 31 mei 1994, p. 5 e.v. 106 Art. 44 lid 2 BRRD. 107 Overweging 72 BRRD. 108 Art. 44 lid 3 BRRD. 109 Overweging 83 BRRD. 110 Overweging 77 BRRD. 29

34 verschillend te behandelen indien dit om redenen van algemeen belang gerechtvaardigd is. 111 Wat redenen van algemeen belang kunnen zijn volgt niet uit de BRRD. De Europese wetgever tracht de stabiliteit van het financiële stelsel te waarborgen. De afwikkelingsautortiteiten worden als het ware ingedekt door hen een breed scala aan bevoegdheden te verschaffen om de herkapitalisatie van een probleembank te bewerkstelligen Onteigening vs. Bail in Het bail in-mechanisme zorgt ervoor dat aandeelhouders, achtergestelde en concurrente crediteuren van een bank moeten mee betalen aan het herstel van een probleembank ofwel door afschrijving ofwel door conversie. Hoe afschrijving van een vordering juridisch dient te worden gekwalificeerd volgt niet uit de bepalingen van de BRRD. De Interventiewet biedt momenteel geen wettelijke grondslag uitstaande schulden af te schrijven of om te zetten in aandelen. Met onteigening kan in principe hetzelfde resultaat worden bereikt als met afschrijving. In geval van SNS Reaal is door onteigening van obligaties, gevolgd door het toekennen van een schadeloosstelling beneden de nominale waarde hetzelfde resultaat bereikt als wanneer de obligaties zouden worden afgeschreven. Het grote verschil tussen onteigening en het bail in-mechanisme is echter dat het aandelenkapitaal, in geval van bail in, niet in handen komt van de Staat maar dient als herstructureringskapitaal. In geval van de onteigening van SNS Reaal werd SNS Reaal eigendom van Staat. Er vindt als het ware een externe verschuiving van het eigendom van de bank plaats. In geval van toepassing van het bail in-mechanisme vindt een interne verschuiving van het eigendom van de bank plaats. De bestaande eigendomsstructuur van de bank blijft na herkapitalisatie door middel van het bail in-mechanisme, overeind. Het bail in-mechanisme is een mechanisme dat zorgt dat een insolvente bank weer solvabel wordt door het herstellen van de bankbalans. Een bankbalans kan altijd worden hersteld door afschrijving van vorderingen van crediteuren. De Europese wetgever geeft de afwikkelingsautoriteiten de bevoegdheid bepaalde passiva uit te sluiten van toepassing van het bail in-mechanisme. Dit betekent dat afwikkelingsautoriteiten het bail in-mechanisme (lees afschrijving) kunnen toepassen voordat de verliezen van de bank op de aandeelhouders zijn verhaald, ofwel door de intrekking of overdracht van aandelen, ofwel door ernstige 111 Overweging 47 BRRD. 30

35 verwatering. Dit heeft tot gevolg dat de waarde van de aandelen stijgt wat betekent dat de positie van de aandeelhouders verbetert. Mijns inziens kan het niet de bedoeling zijn dat door afschrijving van de vorderingen van achtergestelde en concurrente crediteuren ten goede komt aan de aandeelhouders. De achtergestelde en concurrente crediteuren worden als het ware in het faillissement van de bank getrokken wat tot gevolg heeft dat zij deels eigenaar worden. Deze crediteuren behoren een bepaalde compensatie te krijgen aangezien zij deels eigenaar zijn geworden van de bank. Deze compensatie kan gelezen worden in het tweede mechanisme, de omzetting van de vorderingen in aandelen. Het bail in-mechanisme kan gezien worden als een instrument dat uit twee onderdelen bestaat. Ten eerste de afschrijving en ten tweede de omzetting. De Europese wetgever lijkt hiermee rekening te houden bij de afschrijving van kapitaalinstrumenten. In eerste instantie wordt bij afschrijving aan de houders van kapitaalinstrumenten geen compensatie geboden. 112 Toch kunnen afwikkelingsautoriteiten van de bank verlangen dat zij onder bepaalde voorwaarden aandelenkapitaal verstrekken aan de houders waarvan de kapitaalinstrumenten zijn afgeschreven. 113 Een zelfde regel voor afschrijving van de vorderingen van overige crediteuren kent de BRRD niet. Niet alleen op grond van de nationale wettelijke rangorde maar ook op grond van de Absolute Priority Rule, dient het verlies van de bank eerst op de aandeelhouders te worden verhaald alvorens de achtergestelde en concurrente crediteuren kunnen worden aangesproken. Volgens de Absolute Priority Rule is het niet mogelijk dat de aandeelhouders niets of minder betalen aan de liquidatie van een bank dan de achtergestelde en concurrente crediteuren. Het principe van de Absolute Priority Rule gaat er vanuit dat aandeelhouders pas betaald krijgen wanneer de vorderingen van de andere schuldeisers zijn voldaan. 6. CRR Naast de BRRD bestaan er ook andere Europese regelingen die samenhangen met het SRM en de too big to fail problematiek trachten aan te pakken en bail outs te vermijden. Deze Europese regelingen leggen een basis voor bepaalde kapitaalinstrumenten die net als het bail in-mechanisme de elementen van verliesabsorberend vermogen en conversie-mechanisme 112 Art. 60 lid 2c BRRD. 113 Art. 60 lid 3 BRRD. 31

36 bevatten. Dit resulteert in een verbreding van het begrip bail in. 114 In de volgende twee hoofdstukken worden deze regelingen nader uitgewerkt aan de hand van het kapitaalinstrument CoCo s Bazel III Het Bazel Comittee on Bank Supervision ( BCBS ) is een onafhankelijk internationaal forum waaraan vertegenwoordigers van financiële toezichthouders op banken deelnemen en dat uitgangspunten formuleert voor het prudentiële, op financiële soliditeit gerichte, toezicht op banken. 115 De bindende voorschriften van het akkoord dat door het BCBS in 2010 werd bereikt bestaat uit het aanpassen van het zogenaamde Bazel II akkoord van betreffende de kapitaalvereisten voor banken 117 en het introduceren van een internationaal geharmoniseerd geheel van voorschriften van het liquiditeitstoezicht op banken 118. Deze initiatieven worden tezamen het Bazel III akkoord genoemd. Het Bazel III akkoord introduceert een groot aantal hervormingsmaatregelen. De nieuwe kapitaaleisen die Bazel III oplegt aan de bankensector bestaan uit drie grote onderwerpen: i) zij stelt strengere eisen aan de kwantiteit van het reguliere bankkapitaal, ii) de introductie van twee nieuwe buffers genaamd de Capital Conservation Buffer en de Countercyclical Buffer en iii) een buffer voor Systemically Important Financial Institutions ( SIFI s ) CRR en CRD IV De eisen die het BCBS in Bazel III stelt zijn gevolgd door de vaststelling van Richtlijn 2013/36/EU van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen ( CRD IV ) 119 en de Verordening Nr. 575/2013 van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen ( CRR ) 120. Op 22 januari 2014 is het wetsvoorstel Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten ( Implementatiewet CRD IV ) ingediend bij de Tweede Kamer waarin grote aanpassingen van de Wet op het 114 Zie ook Joosen 2014, p Kamerstukken II, 2013/14, , nr BCBS BCBS 2010 a. 118 BCBS 2010 b. 119 PB.EU, L. 176 van 27 juni 2013, p. 338 e.v. 120 PB.EU, L.176 van 27 juni 2013, p. 1 e.v. 32

37 financieel toezicht worden voorgesteld. 121 Op 1 augustus 2014 respectievelijk 1 januari 2015 is de Implementatiewet CRD IV in werking getreden. 122 De CRD IV diende op 31 januari 2013 in de nationale wetgeving van de Europese Unie te zijn omgezet. Nederland heeft deze implementatie deadline niet gehaald. Op 1 januari 2014 werden de meeste bepalingen van de CRR van kracht. Binnen Europa worden de CRR en de CRD IV tezamen ook wel het CRD IV pakket genoemd. Het is misleidend om te spreken van het CRD IV pakket aangezien het belangrijkste fundament van de omzetting van Bazel III in de Europese wetgeving de CRR is. Enerzijds is met de invoering van de CRR het oude raamwerk van Bazel II, dat voorheen in de Herziene Richtlijn Banken 123 en de Herziene Richtlijn Kapitaaltoereikendheid 124 was opgenomen, overgeheveld naar het niveau van een verordening van het Europees Parlement en de Raad. Anderzijds is de gelegenheid van de omzetting van richtlijnbepalingen naar het niveau van een verordening te baat genomen om daarmee een grote reeks nieuwe voorschriften te stapelen op het oude raamwerk voor het prudentiele toezicht op banken en belggingsondernemingen. 125 Bij de uitleg van de CRR moet daarom steeds in gedachten worden gehouden, dat veel, zo niet het merendeel, van de teksten geen veranderingen beogen in vergelijking met de Europese Regelgeving van 2006 die werd ingevoerd bij gelegenheid van de omzetting van Bazel II akkoord. 126 Doordat de Europese wetgever het bestaande raamwerk van de Herziene Richtlijn Banken en Herziene Richtlijn Kapitaaltoereikendheid via een technische operatie heeft omgezet in een zeer omvangrijke verordening kan de indruk worden gewekt dat de Europese wetgever volledig nieuwe regelingen heeft geïntroduceerd maar niets is minder waar. De praktijk moet zich realiseren dat veel van de regels, die zijn opgenomen in CRR en CRD IV bestaande materieelrechtelijke normen bevatten, zonder dat er beleidswijzigingen zijn beoogd Kamerstukken II, 2013/14, nr Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176) en ter implementatie van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2013, L 176) (Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten). Stb.2014, Richtlijn 2006/48/EG, PB.EU L. 177 van 30 juni 2006, p Richtlijn 2006/49/EG, PB.EU L. 177 van 30 juni 2006, p Joosen 2014, p Joosen 2014, p Joosen 2014, p

38 6.3. Bankkapitaal Banken hebben verschillende soorten kapitaal bestaande uit het Tier 1 kapitaal en het Tier 2 kapitaal. Het Tier 1 kapitaal bestaat enerzijds uit Common Equity Tier 1 ( CET 1 ) kapitaal en anderzijds uit Additional Tier 1 ( AT 1 ) kapitaal. 128 Het CET 1 kapitaal, ook wel het kernkapitaal genoemd, is kort gezegd het echte eigen vermogen van een bank en is het sterkste en meest verliesabsorberende kapitaal van een bank bestaande uit gewoon aandelenkapitaal en ingehouden winsten. 129 Dit deel van het kapitaal vervult een belangrijke bufferfunctie; nu op de bank geen verplichting rust om dit op een zeker moment af te lossen en zij daarover ook geen gefixeerde periodieke (rente)vergoeding verschuldigd is, kan de bank bij financiele tegenwind daarop interen zonder in gebreke te zijn jegens derden. 130 De CRR vereist een aanvullend kapitaal, het zogenaamde AT 1 kapitaal 131 en is na het CET 1 kapitaal het meest verliesabsorberende kapitaal dat een bank kan uitgeven. Het AT 1 kapitaal wordt ook wel het hybride kapitaal genoemd. Het Tier 2 kapitaal is minder geschikt om verliezen op te vangen dan het Tier 1 kapitaal. De CRR geeft bepaalde criteria waaraan het het Tier 2 kapitaal dient te voldoen. 132 Het Tier 2 kapitaal herwaarderingsreserves en andere hybride vermogensvormen, zoals cumulatief preferente aandelen, niet-aflosbare en langlopende achtergestelde leningen 133, die nog steeds verliesabsorberend zijn, maar minder dan AT 1 kapitaal. Dit ziet er als volgt uit: Basel III 2011, p. 12,. 129 Art.26 CRR. Vgl. Verschuuren 2010, p. 276 en Mos 2010, p Barneveld 2012, p Art CRR. 132 Art. 62 en 63 CRR. 133 Barneveld 2012, p Basel III 2011, p. 12, 34

39 6.4. Strengere eisen bankkapitaal Op het moment dat een bank in de financiële problemen komt kan de solvabiliteit van een bank onder druk komen te staan. De solvabiliteit zegt iets over de mate waarin het eigen vermogen dekking geeft voor de bestaande schulden en verplichtingen. 135 Tijdens de financiële crisis is gebleken dat de verschillende typen bankkapitaal, onder de Bazel II richtlijnen, niet in staat bleken te zijn de verliezen van banken daadwerkelijk en volledig op te vangen. 136 De CRR stelt aanvullende kapitaaleisen wat betekent dat banken meer kapitaal moeten aanhouden zodat de weerbaarheid van banken om verliezen op te vangen wordt vergroot. De CRR stelt minimumwaarden vast die bepalen hoeveel van bovenstaande typen kapitaal een bank moet aanhouden, gemeten ten opzichte van het risicogewogen acitva. 137 Voor het CET 1 kapitaal geldt een kapitaalratio van 4,5%, voor het AT 1 kapitaal een kapitaalratio van 1,5 % en voor het Tier 2 kapitaal een kapitaalratio van 2%. Banken dienen in totaal 8% van de risico gewogen activa aan te houden Kwaliteitscategorieën bankkapitaal en bail in-mechanisme De kwaliteitscategorieën die in het bankkapitaal, met de inwerkingtreding van Implementatiewet CRD IV zijn gemaakt, zijn niet zo ongenuanceerd zoals de heer Joosen in 2010 beschrijft. Het moet de bank in staat stellen om going concern, dat wil zeggen buiten insolventiesituaties, jegens de desbetreffende crediteuren het recht uit te oefenen om zowel ten aanzien van de hoofdsom als ten aanzien van de tussentijdse (dividend-)uitkeringen volledig flexibel te zijn en, waar nodig, de uitoefening van de rechten van crediteuren op te schorten zonder dat zulks leidt tot een situatie waarin de bank in staat van insolventie komt te verkeren. 139 Het Tier 2 kapitaal wordt geclassificeerd als het kapitaal van de bank dat wordt aangewend voor het bestrijden van verliezen in een gone concern situatie. Verliesabsorptie vindt plaats nadat de bank in staat van insolventie komt te verkeren. Met andere woorden de desbetreffende houder van het desbetreffende kapitaalinstrument zal op grond van de contractsvoorwaarden van het desbetreffende instrument pas eerst nadat zich een 135 Vriesendorp 2013, p Wellink 2011, p Art. 92 lid 3 CRR. Het risicogewogen activa ontstaat door de volgende risicoposten bij elkaar op te tellen: kredietrisico, marktrisico, valutarisico, grondstoffenrisico, CVA-risico, tegenpartijrisico en operationeel risico. 138 Art. 92 CRR. 139 Joosen 2010, p

40 insolventiesituatie voordoet een korting of afschrijving van rente en/of hoofdsom moeten accepteren. 140 Het totale regulatoire kapitaal zag er in 2010 als volgt uit: 1. Tier 1 kapitaal (going concern kapitaal) bestaande uit: a. CET 1 kapitaal, gewoon eigen vermogen b. AT 1 kapitaal, aanvullend going concern kapitaal 2. Tier 2 kapitaal ( gone concern kapitaal) In de navolgende alinea wordt nader toegelicht dat met de inwerkingtreding van de BRRD een genuanceerde ontwikkeling heeft plaatsgevonden in de scheiding tussen going concern en gone concern kapitaal. In paragraaf 4.5. is geconcludeerd dat het verloop van een bank uit drie fases bestaat. Het schema geeft een duidelijke weergave van de verschillende fases en welke kwaliteitscategorie bankkapitaal in welke fase wordt onderworpen aan het bail in-mechanisme. 141 In een going concern situatie kan alleen de hoogste kwaliteitscategorie bankkapitaal, het CET 1 kapitaal, 140 Joosen 2010, p E.P.M. Joosen is als hoogleraar Prudentieel Toezicht verbonden aan het Centrum voor Financieel Recht van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam, college van 7 mei 2014, Prudentieel toezicht in de praktijk. 36

41 worden afgeschreven. Volgens de Europese Commissie dient het aandeelhouderskapitaal ernstig te worden verdund of dienen de aandeelhouders ernstig te worden weggevaagd. 142 Wanneer de bank zich in een gone concern situatie bevindt, en de bank het point of nonviability heeft gepasseerd, dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat het AT 1kapitaal en het Tier 2 kapitaal de verliezen volledig opvangen. Afwikkelingsautoriteiten zijn verplicht deze kapitaalinstrumenten volledig af te schrijven, dan wel deze kapitaalinstrumenten in CET 1 kapitaal om te zetten op het moment dat de bank het point of non- viability heeft gepasseerd en voordat er een afwikkelingsmaatregel wordt genomen. 143 Bevindt de bank zich tenslotte in de resolution fase dienen ook de concurrente crediteuren mee te betalen aan het stabiliseren van de kapitaalpositie van de bank Contingent Convertible Bonds Naast kwantitatieve eisen stelt de CRR kwalitatieve eisen aan bankkapitaal. Dit houdt in dat de contractuele voorwaarden die worden gesteld aan financiële instrumenten strenger worden en geen ruimte laten voor discussies tussen de bank en de financier van de bank. De financiële crisis heeft geleerd dat achtergestelde crediteuren, en dan met name achtergestelde obligatiehouders, bij een naderend faillissement van de bank hun vordering kwamen opeisen wat vervolgens ten koste ging van de buffers van de bank. Het is van groot belang dat, wanneer een bank in de financiële problemen komt, de lening niet kan worden opgeëist door de crediteur. Deze obligaties worden voorwaardelijke converteerbare obligaties, oftewel contingent convertible bonds ( CoCo s ) genoemd. Vaak naar gerefereerd als contingent capital. In zekere zin kan gezegd worden dat het gebruik van CoCo s valt onder de al eerder genoemde zogeheten targeted approach, contractuele benadering, van het bail inmechanisme. In de contractuele voorwaarden van CoCo s is een conversie c.q. afschrijvingsmechanisme opgenomen. Gezien het feit de CRR bepalingen bij uitgifte van AT 1 instrumenten banken verplicht stelt het conversie c.q. afschrijvingsmechanisme in de contractuele voorwaarden op te nemen kan er ook gesproken worden van een comprehensive approach, een wettelijke benadering. De CRR is een, door de Europese wetgever uitgegeven 142 Europese Commissie Overweging 81 BRRD en overweging 45 CRR. 144 Overweging 77 en art. 48 BRRD. 37

42 verordening, die rechtstreekse werking heeft wat betekent dat Europese lidstaten niet kunnen afwijken van deze Europese wettelijke regeling. Dit heeft tot gevolg dat CoCo s krachtens wettelijk voorschrift onderdeel uitmaken van het toetsingsvermogen van banken. In dit onderzoek wordt uitgegaan van zowel een contractuele bail in die voortvloeit uit de CRR als een wettelijke bail in uit de BRRD. In Zwitserland werd deze methode van CoCs s in oktober 2010 voorgesteld door een expertgroep. 145 Volgens dit voorstel dienen de grootste twee banken van Zwitserland minimaal 19% kapitaal aan te houden in verhouding tot hun risicogewogen activa. Van dit kapitaal dient 10% te bestaan uit de hoogste kwaliteit kapitaal, het CET 1 kapitaal. De resterende 9% van het kapitaal, het AT 1 kapitaal, mag de vorm hebben van CoCo s Definitie Coco s zijn een relatief nieuwe vorm van hybride financieringsinstrumenten en behoren tot het AT 1 kapitaal. 146 Hybride financieringsinstrumenten bezitten zowel kenmerken van vreemd vermogen als eigen vermogen waardoor deze financiële instrumenten niet eenduidig als aandelenkapitaal of lening kunnen worden gekwalificeerd. 147 Hierbij moet gedacht worden aan onder andere converteerbare obligaties, ook wel convertibles genoemd, en converteerbare preferente aandelen. Convertibles (vreemd vermogen) kunnen worden omgezet in aandelen (eigen vermogen). Op voorhand is niet duidelijk of deze convertibles tot het vreemd vermogen of eigen vermogen behoren en worden dus gezien als hybride financiering. Door conversie verandert vreemd vermogen in eigen vermogen zonder dat een insolventieprocedure vereist is. 148 De structuur van CoCo s wordt bepaald door het doel van CoCo s, het creëren van een gemakkelijke en toegankelijk bron van bankkapitaal in tijden van crisis Trigger Een belangrijk kenmerk van het ontwerp van CoCo s is de trigger. Bij het bepalen of aan de trigger is voldaan wordt gekeken naar de verhouding van het vreemd vermogen ten opzichte van het eigen vermogen. Afschrijving of conversie vindt plaats wanneer het niveau van het 145 Federal Department of Finance Switzerland Art. 52 lid 1 sub n CRR. 147 Verschuren 2010, p Barneveld 2012, p

43 eigen vermogen, het CET 1 kapitaal, onder de 5,125% van de risico gewogen activa terechtkomt. 149 De waarde 5,125% staat echter niet vast en kan door de banken zelf worden verhoogd mits het in de contractuele voorwaarden van de CoCo s is opgenomen Loss Absortion Mechanism Een tweede en belangrijk kenmerk van de CoCo is het verliesabsorberend mechanisme, oftewel het loss absortion mechanism. CoCo s kunnen het vermogen van de bank op twee manieren stimuleren. Wanneer de vooraf bepaalde trigger is bereikt kunnen CoCo s worden geconverteerd in aandelen of worden afgeschreven. 151 Door conversie in nieuwe aandelen komt het kapitaal terug bij de bank. Het afschrijven van CoCo s beperkt de schuldenlast van een bank. Het ontwerp van CoCo s ziet er als volgt uit: CRR vs. BRRD Uit nadere beschouwingen van de CRR en de BRRD kan concluderend worden gezegd dat het bail in-mechanisme niet bij de BRRD begint. De CRR heeft net als de BRRD tot doel de schuldenlast van de bank te verlagen door het herstellen van de bankbalans. Waar de CRR bepalingen dit doel in de eerste fases van een opererende bank tracht te bereiken zorgen de bepalingen van de BRRD dat dit doel in de laatste fases van een probleembank wordt bereikt. De CRR maakt het mogelijk dat het bail in-mechanisme wordt toegepast in de normale gang van zaken van een bank zonder dat de bank daadwerkelijk in problemen is. 149 Art. 54 lid 1 sub a onder I CRR. 150 Art. 54 lid 1 sub a onder II CRR. 151 Avdjiev/ Kartasheva & Bogdanova 2013, p Avdjiev/ Kartasheva & Bogdanova 2013, p