DUFAS. Handreiking Nederlandse transparantie-eisen aan fondsen uit adequaat-toezicht-landen

Transcriptie

1 DUFAS Handreiking Nederlandse transparantie-eisen aan fondsen uit adequaat-toezicht-landen Den Haag, Februari 2007

2 INHOUDSOPGAVE Voorwoord 3 1. Inleiding 4 2. Het wettelijk kader Wet toezicht beleggingsinstellingen Wet financieel toezicht (Wft) 5 3. Aanvullende eisen aan fondsen uit adequaat-toezicht-landen Het registratiedocument Verklaring van de beheerder Compliance toets door de accountant De taal van het addendum Paragraaf over kosten en risico s Kosten van verkrijgbaarstelling Wijziging in de voorwaarden Gegevens over risicoprofiel en behaalde rendement Luxemburg GAAP Verloop-overzicht Kosten van oprichting Op- en afslagen in Luxemburg Overige eenmalige kosten Beschrijving AO/IC Mogelijkheid van ontheffing 10 Bijlagen 1. Wettelijke regeling in Wtb 2005 en Wft (wetsgeschiedenis) Verschillenanalyse Nederland Luxemburg 20 Dufas, Februari

3 Voorwoord Den Haag, Januari 2007 Voor u ligt het katern van de Dutch Fund and Asset Management Association ( Dufas ): Handreiking Nederlandse transparantie-eisen aan Fondsen uit Adequaat-toezicht-landen. De inhoud is met zorg samengesteld door DUFAS in overleg met de AFM en marktpartijen. Deze handreiking beoogt alle fondsmanagers op een systematische wijze in te lichten over de interpretatie van artikel 17c Wtb (adequaat-toezicht-landen, thans artikel 2:66 Wft) aan de hand van het voorbeeld van de verschillen tussen de Nederlandse en Luxemburgse weten regelgeving. Deze handreiking behandelt de relevante aspecten generiek en beoogt niet normerend te zijn voor bepaalde oplossingsrichtingen. De gebruikers van deze handreiking dienen hun eigen praktijkkeuzes te maken met inachtneming van de relevante wet- en regelgeving. Er is bewust voor gekozen om deze handreiking niet een uitputtende opsomming te laten zijn van de praktische invulling van de Nederlandse transparantie-eisen aan buitenlandse beleggingsinstellingen die in Nederland worden aangeboden. De opzet is om u een goed beeld te geven van aspecten die hierbij een rol bij spelen. De uitwerking kunt u vervolgens zelf ter hand nemen of desgewenst uitbesteden aan externe professionals. De eisen van artikel 17c Wtb (thans artikel 2:66 Wft) zijn feitelijk van kracht geworden in december 2005, toen de Minster van Financiën de eerste adequaat-toezicht-landen aanwees: Guernsey, Luxemburg en de Verenigde Staten. Inmiddels zijn Ierland en Jersey toegevoegd. Een eenduidige interpretatie van de AFM omtrent de vraag van welke regels daardoor vrijstelling wordt verkregen is echter eerst thans beschikbaar in de vorm van deze Handreiking. Graag vernemen wij van de gebruiker commentaar op deze handreiking, zodat wij daar bij actualisering gebruik van kunnen maken. Wij vertrouwen erop u hiermee van dienst te zijn. Dutch Fund and Asset Management Association J.H.M. Janssen Daalen Algemeen Directeur Dufas, Februari

4 I. Inleiding Deze Handreiking bestaat uit twee delen en twee bijlagen. Het eerste deel is een overzicht van de wettelijke regeling. Het tweede deel is een korte, thematische opsomming van de onderwerpen waarover naar aanleiding van een gedetailleerde analyse door DUFAS met de AFM is overlegd. Per onderwerp is weergegeven wat ter discussie stond of staat en wat het standpunt van de AFM hieromtrent is. Daaruit blijkt ook dat een aantal punten nog open staan. Hierover wordt de discussie met de AFM en Financiën voortgezet en zullen wij u nader berichten, zodra duidelijkheid is ontstaan. De eerste bijlage bevat een overzicht van de totstandkomingsgeschiedenis van de adequaattoezicht-regeling en een gedetailleerd exposé over de thans geldende teksten onder de op 1 januari 2007 ingevoerde Wet financieel toezicht (Wft). De tweede bijlage bevat is een door DUFAS uitgevoerde gedetailleerde vergelijking van de letterlijke teksten van de Nederlandse en Luxemburgse wettelijke regelingen. Aan de hand daarvan is met de AFM gesproken over de reikwijdte van de adequaat-toezicht regeling. De reden waarom gekozen is voor adequaat-toezichtland Luxemburg, is, dat in de praktijk in Nederland thans vooral fondsen met zetel in Luxemburg in Nederland worden aangeboden. De Luxemburgse regelgever implementeert over het algemeen Europese richtlijnen zonder enige gold-plating, waardoor de potentiële verschillen tussen regels van een adequaattoezicht-land en Nederland uit dit voorbeeld heel pregnant blijken. 2. Het wettelijk kader 2.1. Wet toezicht beleggingsinstellingen 2005 De adequaat-toezicht-landen regeling is in zijn huidige vorm voor het eerst geïntroduceerd in de Wtb , in de wandelgang ook wel bekend als de herziene Wtb. Op grond van artikel 17c, eerste lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) is de vergunningplicht van artikel 4 van de Wtb niet van toepassing op het aanbieden van deelnemingsrechten in buitenlandse beleggingsinstellingen, niet zijnde beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 6 van de Wtb, die gevestigd zijn in staten die zijn aangewezen als staat waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend. Op deze beleggingsinstellingen zijn alleen de bij of krachtens het Besluit toezicht beleggingsinstellingen 2005 (Btb 2005) gestelde regels ten aanzien van informatieverstrekking en reclame van toepassing. In artikel 81 van het Btb 2005 zijn de voorwaarden opgenomen waaronder een staat kan worden aangewezen als staat waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend. De Minister van Financiën kan aan de hand van de in het Btb 2005 opgenomen criteria, al dan niet op verzoek, een staat aanwijzen waar gelijkwaardige regels gelden en gelijkwaardig toezicht wordt uitgeoefend. Onder waarborging van een gelijkwaardig toezichtniveau kan daarmee een vermindering van de toezichtlasten zowel aan de kant van de toezichthouder als aan de kant van de beleggingsinstelling worden gerealiseerd. 1 Onder de oude Wtb was deze bevoegdheid gedelegeerd aan de AFM. Vanwege het belang van deze regeling is er onder de Wtb 2005 voor gekozen de bevoegdheid over te hevelen naar de Minister van Financien. Dufas, Februari

5 Onder adequaat toezicht verstond de toezichthouder evenals de nu in de wet en besluit neergelegde norm- dat de regelgeving en het feitelijke toezicht op de beleggingsinstellingen tenminste vergelijkbare waarborgen biedt als het toezicht dat in Nederland op beleggingsinstellingen wordt uitgeoefend. Ten behoeve van de beoordeling of er in een staat adequaat toezicht wordt uitgeoefend, wordt in voorkomende gevallen door de Financiën (voorheen de AFM) onderzoek gedaan naar het toezichtsysteem in het land van vestiging. De Minister van Financiën heeft op 16 december van zijn bevoegdheid gebruik gemaakt en Luxemburg, Guernsey 3 en de Verenigde Staten van Amerika aangewezen. In de toezichtpraktijk 4 werd door de Autoriteit Financiële Markten bij de vergunningaanvraag van in het buitenland gevestigde beleggingsinstellingen, niet zijnde icbe s, reeds rekening gehouden met het feit dat deze beleggingsinstellingen elders onder adequaat toezicht staan. In een ministerieel besluit van 19 oktober werd ook Ierland aangewezen en op 4 december werd Jersey toegevoegd aan de lijst. Beide toevoegingen werden effectief per Wet financieel toezicht (Wft) De nieuwe Wet op het financieel toezicht (Wft), die op 1 januari 2007 in werking trad, voorziet, net als de Wtb 2005, in een verlicht toezichtregime op beleggingsinstellingen met zetel in een staat waarin toezicht wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de Wft beoogt te beschermen. De staten waar een dergelijk adequaat toezicht wordt uitgeoefend op beleggingsinstellingen worden krachtens 2:66, eerste lid, Wft bij ministerieel besluit aangewezen. De in artikel 2 van het Besluit Aangewezen Staten Wft 7 van de Minister van Financiën van 13 november 2006 aangewezen staten komen overeen met de eerder aangewezen staten. Deze staten zijn destijds aangewezen met inachtneming van artikel 81 van het Btb 2005, welk artikel in artikel 34 van het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft is overgenomen. Praktisch is er echter niet veel veranderd. Het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling met zetel in een van de aangewezen staten valt niet onder de vergunningplicht van artikel 2:65, eerste lid, van de Wft. Wel geldt op grond van artikel 2:73 van de Wft Besluit van de Minister van Financiën van 16 december 2005, FM N tot aanwijzing van staten als bedoeld in artikel 17c, eerste lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Stcrt. 2005, nr. 250). De wetgeving in Guernsey onderscheidt drie soorten toezicht op beleggingsinstellingen: Class A, Class B en Class Q. Kort gezegd komt het erop neer dat Class A beleggingsinstellingen aan alle voorwaarden van de desbetreffende wetgeving moeten voldoen. Class B beleggingsinstellingen krijgen van de plaatselijke toezichthouder wat meer flexibiliteit dan beleggingsinstellingen van het Class A-type. Class Q beleggingsinstellingen richten zich vooral tot professionele marktpartijen en hoeven daarom aan minder regels te voldoen. Omdat dergelijke Class Q beleggingsinstellingen daardoor onder een verminderende vorm van toezicht staan wordt deze categorie in dit besluit niet aangewezen als adequaat toezicht. Beleidsregel Buitenlandse Beleggingsinstellingen van 10 augustus 2005, Stcrt. 2005, 153 Besluit van de Minister van Financiën van 19 oktober 2006, FM , (Stcrt. 30 okt. 2006) Besluit van de Minister van Financiën van 4 december 2006, nr. FM M, tot wijziging van het Besluit aangewezen staten Wft. Besluit van de Minister van Financiën van 13 november 2006, nr. FM M, tot aanwijzing van staten waarin adequaat toezicht wordt uitgeoefend op banken, beleggingsinstellingen en clearinginstellingen (Besluit aangewezen staten Wft) (Stcrt november 2006). Dufas, Februari

6 een notificatieplicht voor het in Nederland aanbieden van deelnemingsrechten in deze beleggingsinstellingen. Het Deel Prudentiëel toezicht financiële ondernemingen van de Wft is niet op deze beleggingsinstellingen en de (eventueel) daaraan verbonden beheerders en bewaarders van toepassing. Het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft is in beperkte mate op deze beleggingsinstellingen en de (eventueel) daaraan verbonden beheerders en bewaarders van toepassing. Zie hiervoor de artikelen 4:8, eerste lid, onderdeel b, 4:12, eerste lid, onderdeel b, en 4:38, tweede lid, van de Wft. 8 De lijst met adequaat-toezicht-landen luidt sedert 4 december 2006 als volgt: a. Guernsey, voorzover het betreft het toezicht op: 1. Class A of Class B beleggingsinstellingen waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald; en 2. beleggingsinstellingen waarvan de rechten van deelneming niet op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald; b. Ierland; c. Jersey; d. Luxemburg; en e. de Verenigde Staten van Amerika, voorzover het betreft het toezicht op belegginginstellingen die bij de Securities and Exchange Commission zijn geregistreerd. Daarnaast is van belang dat er een algemene ontheffingsbevoegdheid is, waardoor de AFM in voorkomende gevallen onder voorwaarden ontheffing kan verlenen van veel van de hier relevante eisen. 3. Aanvullende eisen aan fondsen uit adequaat-toezicht-landen In dit hoofdstuk vindt u per onderwerp de standpunten van DUFAS en de reactie van de AFM daarop. De AFM heeft daarbij - voor zo ver mogelijk - richting willen geven bij de toepassing van de genoemde bepalingen uit het Besluit toezicht beleggingsinstellingen en de vergelijkbare bepalingen in de - op 1 januari 2007 van kracht geworden - Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Wellicht ten overvloede merkt de AFM daarbij nog op dat de Wft voorziet in een bevoegdheid voor de AFM om ontheffing te verlenen van een groot deel van de informatieverplichtingen. De voorwaarde is dat de aanvrager aantoont dat aan de verplichtingen redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die de betreffende artikelen beogen te bereiken anderszins worden bereikt. Indien de AFM een verzoek om verlening van ontheffing ontvangt kan zij een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) nemen Het registratiedocument (art 41, lid 3, Btb en 4:49, lid 2, sub d, Wft) Het registratiedocument als zodanig behoeft naar de mening van DUFAS niet in het addendum bij de Luxemburgse prospectus te worden opgenomen; Luxemburg kent namelijk niet de figuur van de vergunning aan de fondsbeheerder. Met andere woorden: er hoeft geen onderscheid te worden gemaakt tussen registratiedocument en prospectus in het addendum. 8 Zie ook de toelichting op artikel 2:66 van de Wft, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 19, blz. 444 en 445. Dufas, Februari

7 De AFM laat weten: Art. 41, derde lid Btb kan in samenhang met artikel 11 zodanig gelezen worden, dat het om de verstrekking van een aantal in het besluit voorgeschreven gegevens gaat; er is geen vorm voorgeschreven. Wanneer de gegevens in het prospectus zijn opgenomen is aan de verplichting voldaan Verklaring van de beheerder (artikel 41, lid 3, Btb en 4:49, lid 2, sub b, Wft) DUFAS is van mening dat de eis van een verklaring van de beheerder, dat hijzelf, de beleggingsinstelling en, indien van toepassing, de bewaarder voldoen aan de bij of krachtens de wet gestelde regels en dat het prospectus voldoet aan de bij of krachtens dit besluit gesteld regels te laten schrappen, omdat het hier gaat om de Nederlandse wet, die per definitie niet van toepassing kan zijn op een Luxemburgs fonds, en omdat het een inrichtingseis is. De AFM laat weten: De verplichting tot het opnemen van een verklaring van de beheerder is opgenomen in art. 4:49, tweede lid onderdeel b Wft. Op grond van artikel 4:38, tweede lid Wft is de beheerder van een Luxemburgs fonds verplicht deze verklaring op te nemen. De AFM is voornemens in overleg met het Ministerie van Financiën te treden en de toepasselijkheid van deze verplichting voor beheerders uit adequaat toezicht landen ter discussie te stellen Compliance toets door de accountant (art. 41, Btb, lid 4; art. 4:49, lid 2, sub c, Wft) DUFAS is van mening dat de mededeling van een accountant, onder vermelding van zijn naam en kantooradres, dat het prospectus de ingevolge de wet vereiste gegevens bevat, als eis aan artikel 17cWtb-instellingen moet worden geschrapt. Ook hier kan deze bepaling -- aangezien het hier gaat om de Nederlandse wet -- per definitie niet van toepassing zijn op een Luxemburgs fonds, mede omdat het een inrichtingseis is en geen informatie-eis. De Luxemburgse accountant is ook niet bij het fonds-prospectus betrokken, zoals in Nederland, dus is het niet congruent met het doel van art 17c Wtb. Naar onze mening zou hier het home-country voorschrift moeten prevaleren. De AFM laat weten: De bepaling ziet op de verplichting om in het prospectus een verklaring van een accountant op te nemen dat het prospectus de ingevolge de wet vereiste gegevens bevat. Voor de instellingen uit adequaat toezichtlanden betreft dit een selectie uit de Btb-bepalingen (zoals opgenomen in art. 82). Het gaat dus om een verklaring die de belegger de garantie geeft dat de vereiste informatie daadwerkelijk is verstrekt is. De AFM is niet voornemens om deze verplichting ter discussie te stellen De taal van het addendum (art 41, lid 8, Btb) DUFAS is van mening dat de taal van het addendum die van het prospectus mag zijn (Nederlands of Engels), omdat het informatie bevat, die de informatie in het prospectus geacht wordt aan te vullen. De AFM laat weten: Zowel de Nederlandse als de Engelse taal zijn toegestaan voor prospectus en addendum die in Nederland worden verspreid Paragraaf over kosten en risico s (art. 41, lid 5, Btb) Het gaat hier om een paragraaf over de kosten van de beleggingsinstelling (art 41, lid 5, Btb) en de wijze waarop zij ten laste komen van het resultaat van de beleggingsinstelling of in mindering worden gebracht op het beheerde vermogen of anderszins direct of indirect ten laste Dufas, Februari

8 komen van de deelnemers in de beleggingsinstelling, (zie ook artikel 11 NRg 2005), alsmede een paragraaf over de aan de beleggingsinstelling verbonden risico s (41 Btb, lid 5). DUFAS heeft betoogd dat alles dat al in de Financiële Bijsluiter is of moet worden opgenomen niet additioneel nog in het addendum bij het prospectus zou moeten worden opgenomen. De AFM vindt echter dat de FB los staat van het Prospectus. Een kruisverwijzing tussen FB en prospectus kan de omvang van het addendum dus niet verkleinen. De AFM laat weten: De AFM is inderdaad van mening dat de financiële bijsluiter (FB) los staat van het prospectus en dat kruisverwijzing tussen de FB en het prospectus de omvang van het addendum niet kan verkleinen Kosten van verkrijgbaarstelling (art. 120 Bgfo) Het kosteloos verkrijgbaar stellen van het jaarverslag, de halfjaarcijfers, het fondsreglement, en de verkrijgbaarstelling tegen ten hoogste kostprijs van een afschrift van de vergunning, het maandelijks portefeuilleoverzicht en het uittreksel uit het Handelsregister zijn volgens DU- FAS additionele Nederlandse eisen, die geen transparantie/informatie karakter hebben. Hoewel de kosten beperkt zijn, is dit voor DUFAS een principieel punt. De Luxemburgse regelgeving kent een dergelijk voorschrift niet. De AFM laat weten: Zowel het Btb als art. 120 van het per 1 januari 2007 in werking tredende Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna Bgfo) schrijven het kosteloos verkrijgbaar stellen van genoemde informatie voor. De AFM ziet geen ruimte voor een interpretatie die tot een ander resultaat leidt Wijzigingen in de voorwaarden (Bijlage B, punt 3, Btb en Bijlage e, punt 3.4 Bgfo) ) Gegevens betreffende wijzigingen in de voorwaarden betreffen volgens DUFAS géén informatieverstrekking aan het publiek, die zou moeten worden toegevoegd aan het prospectus. De AFM vindt het echter een essentiële informatie eis. DUFAS heeft Financiën voorgesteld om de termijn terug te brengen van 3 maanden naar 1 maand. Zodra dat bereikt is, is er geen praktisch verschil meer, omdat die 1-maand-aanloopperiode bij lastenverzwaring ook in Luxemburg geldt. Zolang de Nederlandse wet echter nog niet is aangepast, is de AFM van mening dat zij niet om de 3-maanden termijn heen kan. De AFM laat weten: Het Btb en bijlage E (onderdeel 3.4) bij het Bgfo schrijven de 3- maands termijn voor. De AFM ziet geen ruimte voor een interpretatie die tot een ander resultaat leidt. De AFM is voornemens in overleg met het Ministerie van Financiën te treden en de 3-maands termijn ter discussie te stellen voor zover van toepassing op beheerders uit adequaat toezicht landen Gegevens over risicoprofiel en behaalde rendement (Bijlage B, hfdst VIII en IX, Btb en Bijlage E, punt 8 en 9, Bgfo) Gegevens over het risicoprofiel van de beleggingsinstelling (Bijlage B, hfdst VIII) en gegevens over het behaalde rendement van de beleggingsinstelling (Bijlage B, Btb, hfdst IX) staan in de FB en verwijzing daarnaar is volgens DUFAS voldoende. De AFM laat weten: Het De AFM is inderdaad van mening dat eventueel ontbrekende gegevens aangevuld moeten worden in het prospectus. Zoals ook aangegeven bij [paragraaf 2.5] kan kruisverwijzing tussen de FB en het prospectus de omvang van het addendum niet verkleinen. Dufas, Februari

9 3.9. Luxemburg GAAP Luxemburg GAAP moet wat DUFAS betreft worden erkend. Anders zou 17c-predikaat geen enkel belang dienen. Dit volgt impliciet eveneens uit onderlinge erkenning van verschillende rechtspersonen in Europa. De verschillen met Dutch GAAP zijn, naast toelichtingsverschillen, beperkt tot inrichtingsverschillen. Toelichtingen bij de jaarrekening uit hoofde van de Wtb moeten wel worden aangevuld. De AFM laat weten: De AFM ziet geen bezwaar tegen toepassing van Luxemburg GAAP, verondersteld dat Luxemburg GAAP gelijk titel 9 boek 2 BW is gebaseerd op de 4e EG Richtlijn betreffende de jaarrekening van verschillende rechtsvormen en de 7e EG Richtlijn betreffende de geconsolideerde jaarrekening; mits de verschillen met Nederlands GAAP, naast toelichtingsverschillen, beperkt zijn tot inrichtingsverschillen en de toelichtingen bij de jaarrekening (op grond van de Nederlandse regelgeving) worden aangevuld; en Luxemburg GAAP van toepassing is op zowel beleggingsfondsen als beleggingsmaatschappijen Verloop-overzicht (art 45, lid 1, Btb) Luxemburg eist een verloop-overzicht in het jaarverslag en een verwijzing in het jaarverslag naar waar je dat verloopoverzicht kunt krijgen. Dat is volgens DUFAS vergelijkbaar met art 45, lid 1, Btb. De AFM laat weten: Op basis van de verschillenanalyse van de accountants kan gesteld worden dat art. 45, eerste lid Btb gedekt wordt door de Luxemburgse verslaggevingseisen en best practices Kosten van oprichting (art 46, lid 1, sub a, Btb en art. 123 Bgfo) De kosten van oprichting worden in Luxemburg over 5 jaar afgeschreven (dit in tegenstelling tot IFRS instellingen). Het is een waarderingsgrondslag en (dus) geen transparantie-eis en daarom vindt DUFAS dat dit ook niet in het addendum thuis hoort. De AFM laat weten: Art 46, eerste lid, onderdeel a Btb schrijft voor dat o.a. de kosten van oprichting van de beleggingsinstelling en de wijze waarop (onze cursivering) deze kosten ten laste zijn gekomen van het resultaat in de toelichting op de balans en de winst- en verliesrekening opgenomen moeten worden. Indien in Luxemburg de betreffende kosten over 5 jaar worden afgeschreven, zal deze wijze in de toelichting opgenomen dienen te worden. De AFM ziet geen ruimte voor een interpretatie die tot een ander resultaat leidt. Vanaf 1 januari a.s. is deze verplichting opgenomen in art. 123 Bgfo. De AFM is niet voornemens om deze verplichting ter discussie te stellen Op- en afslagen in Luxemburg (art. 46, lid 1, sub h, Btb) De wijze waarop de op- en afslagen zijn berekend kan volgens DUFAS niet in het addendum, want de Luxemburgse handelssystematiek schrijft geen op- en afslagen voor Overige eenmalige kosten (art. 46, lid 1, sub i, Btb en art. 123, lid 1, sub i, Bgfo) De overige eenmalige kosten die deelnemers in de beleggingsinstelling betalen bij in- en uittreding inclusief de berekeningsgrondslag moeten ex art. 46, lid 1, sub i, Btb in Nederland gemeld worden in de (half)jaarrekening. Luxemburg kent het voorschrift dat distributievergoedingen in het prospectus moeten worden verantwoord. Aangezien dergelijke kosten via de distributeur lopen en het fonds daar geen invloed op kan uitoefenen, is dat volgens DU- FAS niet van toepassing voor (half) jaarrekeningen van het fonds. Dufas, Februari

10 De AFM laat weten: De AFM is van mening dat aan deze verplichting is voldaan indien de distributievergoedingen in het prospectus zijn opgenomen. Vanaf 1 januari a.s. is deze verplichting opgenomen in art. 123, eerste lid onderdeel i, Bgfo Beschrijving AO/IC (art. 47, lid 1, sub k, Btb; art. 4:49, lid 2, sub b Wft jo. art. 4:38, lid 2, Wft) De Nederlandse inrichtingseis van een verklaring van de beheerder dat hij voor de beleggingsinstelling beschikt over een beschrijving van de administratieve organisatie en systeem van interne controle en dat de administratieve organisatie en het systeem van interne controle effectief en overeenkomstig de beschrijving functioneren (art. 47, lid 1, sub k, Btb) zou niet in het addendum moeten hoeven. Het zou een uitholling van 17c Wtb zijn. Het betreft geen transparantie-eis, maar een eis inzake de inrichting van de administratieve organisatie van de beleggingsinstelling. De AFM laat weten: De verplichting tot het opnemen van een verklaring van de beheerder is opgenomen in art. 4:49, tweede lid onderdeel b Wft. Op grond van artikel 4:38, tweede lid Wft is de beheerder van een Luxemburgs fonds verplicht deze verklaring op te nemen. De AFM is voornemens in overleg met het Ministerie van Financiën te treden en de toepasselijkheid van deze verplichting voor beheerders uit adequaat toezicht landen ter discussie te stellen. Hierbij merken wij nog op dat de verklaring niet in de jaarrekening opgenomen hoeft te worden, maar in het directieverslag; dat betekent dat de externe accountant geen specifieke controlewerkzaamheden hoeft te verrichten. Volgens bronnen van DUFAS is het Ministerie van Financiën van mening dat het art. 47, lid 1, sub k, Btb wel in het lijstje staat maar artikel 8 Btb 2005 niet en dat daarom deze bepaling niet geldt voor beleggingsinstellingen uit landen met adequaat toezicht. Dit is later ook verduidelijkt in art. 121 Bgfo door in lid 2 dit expliciet uit te sluiten voor beleggingsinstellingen uit landen met adequaat toezicht Mogelijkheid van ontheffing De AFM laat weten: Wellicht ten overvloede merken wij nog op dat de Wet op het financieel toezicht voorziet in een bevoegdheid voor de AFM om ontheffing te verlenen van een groot deel van de informatieverplichtingen. De voorwaarde is dat de aanvrager aantoont dat aan de verplichtingen redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die de betreffende artikelen beogen te bereiken anderszins worden bereikt. Indien de AFM een verzoek om verlening van ontheffing ontvangt kan zij een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht nemen. Dufas, Februari

11 Bijlage 1 Wettelijke regeling in Wtb 2005 en Wft (wetsgeschiedenis) De filosofie van adequaat toezicht landen werd opgenomen in de Wtb 2005 en wel in het ingevoegde artikel 17c. Dit artikel luidde als volgt: Artikel 17c Wtb 1. Artikel 4, eerste lid 9, is onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels niet van toepassing op het rechtstreeks of middellijk in of vanuit Nederland vragen of verkrijgen van gelden of goederen ter deelneming dan wel het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, niet zijnde een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 6, met zetel in een, onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, door Onze Minister aan te wijzen staat waar toezicht op beleggingsinstellingen wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen en waar de desbetreffende beleggingsinstelling ook daadwerkelijk onder toezicht staat. Een besluit tot aanwijzing van een staat, alsmede de intrekking daarvan, wordt bekend gemaakt in de Staatscourant. 2. De beleggingsinstelling doet aan Onze Minister mededeling van haar voornemen rechten van deelneming in Nederland aan te bieden en legt daarbij een verklaring van ondertoezichtstelling van de staat, bedoeld in het eerste lid, over. De beleggingsinstelling houdt zich aan de bepalingen, gesteld bij of krachtens artikel 5, eerste lid onder d, en artikel 12, eerste lid onder d. Twee maanden na de mededeling kan de beleggingsinstelling overgaan tot de verhandeling van haar rechten van deelneming tenzij Onze Minister voordien bekend heeft gemaakt dat de voornemens of de beoogde wijze van verhandeling in strijd zijn met toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen. 3. Indien een beleggingsinstelling in strijd handelt met een bij of krachtens deze wet gesteld voorschrift, kan Onze Minister deze beleggingsinstelling verbieden in Nederland rechten van deelneming aan te bieden of voorschriften geven met betrekking tot het aanbieden van deze rechten. 4. Van een besluit als bedoeld in het derde lid doet Onze Minister onverwijld mededeling aan het bevoegde gezag in de staat waar de zetel van de beleggingsinstelling is gevestigd. 5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld ten aanzien van reclame-uitingen van de beleggingsinstelling. In de memorie van toelichting 10 bij de Wtb 2005 werd dit als volgt toegelicht: Onder de vergunningplicht van de Wtb vallen (beheerders die het beheer voeren over) beleggingsinstellingen die in of vanuit Nederland opereren. De beleggingsinstellingen kunnen worden onderscheiden naar in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen en elders gevestigde beleggingsinstellingen. Binnen de laatste groep kan nog een onderscheid worden gemaakt tussen: buitenlandse instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe s) afkomstig uit een lidstaat van de Europese Unie (EU) of uit een andere staat binnen de Europese Economische Ruimte (EER) welke staten hierna gezamenlijk worden aangeduid als «lidstaat» die op grond van de richtlijn in Nederland hun rechten van deelneming aanbieden; andere buitenlandse beleggingsinstellingen die op de Nederlandse markt opereren. Hieronder vallen beleggingsinstellingen uit lidstaten die geen icbe zijn en beleggingsinstellingen uit niet-lidstaten. Voor icbe s geldt op grond van genoemde richtlijn het beginsel dat een icbe onderworpen is aan één toezichtstelsel, te weten dat van het land van vestiging. De toezichthouder van het land van vestiging van de icbe verleent de toelating (ook wel «paspoort» genoemd) waarmee de beheerder zijn rechten van deelneming, al dan niet door middel van het vestigen van een bijkantoor, kan aanbieden in alle lidstaten zonder dat die andere lidstaten (van ontvangst) aanvullende toelatingsvoorwaarden aan de icbe kunnen opleggen die het terrein van de richt Het vergunningsvereiste. Kamerstuk , nr. 3, pag. 7,8, 24,25. Dufas, Februari

12 lijn raken. Uitzonderingen op deze regel zijn de bevoegdheden van de lidstaat van ontvangst om regels te stellen over de reclame-uitingen van de icbe en de bevoegdheid van de lidstaat van ontvangst om een icbe om redenen van algemeen belang te weren of nadere voorschriften te stellen. Een icbe moet de toezichthouder van de lidstaat van ontvangst op de hoogte stellen van haar voornemen om rechten van deelneming aan te bieden (notificeren) 11. Deze notificatieprocedure is geregeld in artikel 17a. Artikel 17a bevat de voorschriften die in Nederland aan inkomende icbe s worden gesteld. Om ook de inkomende icbe s aan de Nederlandse voorschriften ten aanzien van reclame-uitingen te kunnen binden, is een expliciete grondslag opgenomen krachtens welke regels ten aanzien van de reclame van inkomende icbe s kunnen worden gesteld. Buitenlandse beleggingsinstellingen, die niet onder de reikwijdte van de icbe-richtlijn vallen, doch wel in Nederland willen opereren en die in hun staat van vestiging reeds voldoen aan gelijksoortige eisen als in de Wtb worden gesteld, kunnen geen beroep doen op notificatie als bedoeld in artikel 17a maar kunnen via artikel 5 toegang tot de Nederlandse markt krijgen op basis van de in Nederland geldende voorschriften voor beleggingsinstellingen zoals die zijn neergelegd in de Wtb. Voorgesteld wordt om in de Wtb een bepaling op te nemen waardoor het mogelijk wordt om buitenlandse beleggingsinstellingen die hun rechten van deelneming in Nederland willen aanbieden en die gevestigd zijn in staten waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend niet of slechts in beperkte mate aan de Wtb te onderwerpen. De gedachten gaan uit naar een stelsel dat vergelijkbaar is met het stelsel, dat geldt voor icbe s, met dien verstande dat aan de toelating van buitenlandse beleggingsinstellingen die geen icbe zijn wel voorwaarden kunnen worden verbonden. De voorwaarden worden opgenomen in het Btb. Zodoende wordt bewerkstelligd dat, bijvoorbeeld, eisen kunnen worden gesteld die specifiek dienen ter bescherming van de Nederlandse consument. Onze Minister kan aan de hand van de in het Btb op te nemen criteria, al dan niet op verzoek een staat aanwijzen waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend. Hierbij zal de Minister advies vragen aan de toezichthouder alvorens een besluit te nemen. Een staat wordt niet aangewezen als staat waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend indien deze staat het Nederlandse toezicht op grond van deze wet niet ook als adequaat (gelijkwaardig) wordt aangemerkt. Van de aanwijzing van de staat door Onze Minister zal mededeling worden gedaan in de Staatscourant. Dit voorstel impliceert dat onder waarborging van een gelijkwaardig toezichtsniveau een vermindering van de toezichtlasten zowel aan de kant van de toezichthouder als aan de kant van de beleggingsinstelling kan worden gerealiseerd. In de huidige toezichtspraktijk wordt door de toezichthouder bij de vergunningaanvraag van in het buitenland gevestigde beleggingsinstellingen, niet zijnde icbe s, reeds rekening gehouden met beleggingsinstellingen die elders onder adequaat toezicht staan en instellingen die elders niet onder adequaat toezicht staan. Onder adequaat toezicht verstaat de toezichthouder dan dat de regelgeving en het feitelijk toezicht op de beleggingsinstellingen tenminste vergelijkbare waarborgen biedt als het toezicht dat in Nederland op beleggingsinstellingen wordt uitgeoefend. Voor de beoordeling of er in een staat een adequaat toezicht aanwezig is, wordt door de toezichthouder onderzoek gedaan naar het toezichtssysteem in het land van vestiging. Het reeds in de praktijk gemaakte onderscheid wordt nu in de wet vastgelegd (zie circulaire van 4 april 2002 van DNB over de toelating van buitenlandse instellingen). ( ) Artikel 17c Voor de algemene toelichting op de wijziging van artikel 17c wordt verwezen naar onderdeel 7 van het algemeen deel van de toelichting. Onze Minister wijst de staten aan waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend op beleggingsinstellingen. Hierbij zal de Minister advies vragen aan de toezichthouder alvorens een besluit te nemen. Het toezicht in de aangewezen staten zal tenminste vergelijkbare waarborgen moeten bieden als de waarborgen die in de Wtb zijn vervat. Een staat wordt niet aangewezen als staat waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend indien deze staat het nederlandse toezicht op grond 11 Zie ook memorie van toelichting op de oude Wtb, kamerstukken 1988/89, , nr. 3, blz. 7, 8, 10, 17 en 18. Dufas, Februari

13 van deze wet niet ook als adequaat (gelijkwaardig) wordt aangemerkt. Onze Minister zal een staat ook niet aanwijzen, wanneer de informatieuitwisseling tussen de Nederlandse toezichthouder en de toezichthouder van die staat niet gewaarborgd is. Ook mag er geen twijfel over bestaan, dat de geheimhoudingsplicht waaraan de buitenlandse toezichthouder is onderworpen, equivalent is aan de geheimhoudingsplicht zoals die geregeld is in de Wtb. De beleggingsinstelling zal van haar voornemen om in Nederland rechten van deelneming aan te bieden vooraf mededeling aan de toezichthouder moeten doen. Twee maanden na de mededeling kan de beleggingsinstelling overgaan tot verhandeling van haar rechten van deelneming tenzij Onze Minister voordien bekend heeft gemaakt dat de voornemens of de beoogde wijze van verhandeling in strijd zijn met de wet. In het Btb zullen regels worden gesteld waaraan de beleggingsinstelling die op grond van dit artikel haar rechten van deelneming in Nederland wil aanbieden, moet voldoen. De beleggingsinstelling zal in ieder geval onder toezicht moeten staan in de staat van herkomst. De daarbij te stellen regels zullen in ieder geval eisen bevatten, die vergelijkbaar zijn met de eisen die in artikel 17, tweede lid en volgende, aan icbe s afkomstig uit een lidstaat worden gesteld. Voorwaarden die zullen worden gesteld zijn bijvoorbeeld de verplichting tot het verstrekken van gegevens die de buitenlandse instelling bij de mededeling aan de toezichthouder moet overleggen en het overleggen van een verklaring van de toezichthouder van de staat van oorsprong dat de beleggingsinstelling onder toezicht staat. Voorts wordt hoofdstuk V van de wet, dat de controle en uitvoering regelt, op deze beleggingsinstellingen van toepassing verklaard. In de schriftelijke behandeling in de Tweede Kamer werden hier kritische vragen over gesteld, en door de regering beantwoordt 12 : De leden van de CDA-fractie vroegen op welke wijze de toezichthouder in het buitenland het toezicht beoordeelt en ofer contacten bestaan tussen toezichthouders voor het uitwisselen van informatie. De toezichthouder heeft bij de beoordeling van de vraag of het toezicht in het buitenland adequaat is altijd de lijn gevolgd dat het toezicht aldaar op een vergelijkbaar niveau moest zijn als het toezicht in Nederland. Indien dat het geval was kwamen buitenlandse beleggingsinstellingen in aanmerking voor een eenvoudiger vergunningprocedure. Zij hoefden dan niet aan alle eisen van artikel 5 waarin de vergunningeisen staan geformuleerd te voldoen.op grond van het nieuwe artikel 17c zal het toezicht in een ander land door de Minister van Financiën worden beoordeeld. Daarbij is het van belang dat de waarborgen die de Wtb bieden in dat andere land minstens vergelijkbaar zijn. Daarnaast moet de informatieuitwisseling tussen de toezichthouders van het desbetreffende land met de AFM ten aanzien van de beleggingsinstellingen gewaarborgd zijn, alsmede de daarmee verbonden geheimhoudingsbepalingen. Aangezien de informatie-uitwisseling in dit kader niet valt onder de bepalingen van de icbe-richtlijn (en dus niet Europees geharmoniseerde regels gelden) dient voor de informatie-uitwisseling, ook binnen de EU, een adequate afspraak te zijn gemaakt tussen de toezichthouders. Momenteel zijn dergelijke afspraken in de vorm van zgn. «Memoranda of Understanding» afgesloten met Luxemburg, Guernsey, Jersey en de Verenigde Staten van Amerika. In verband met de beoordeling van het toezicht in een ander land is het relevant om te vermelden dat de AFM, naast de contacten die er bestaan binnen de Europese Unie, als lid van IOSCO contacten heeft met circa 180 toezichthouders uit ruim 100 landen. In dat kader vindt informatieuitwisseling plaats inzake het algemene kader van regelgeving en het institutioneel kader van toezicht in verschillende landen. De PvdA-fractie vroeg waarom een staat niet wordt aangewezen als een staat waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend, indien die staat het Nederlandse toezicht niet als adequaat aanmerkt, omdat het denkbaar is dat het toezicht in die staat juist verder gaand geregeld is. In theorie zou het inderdaad mogelijk zijn dat het Nederlandse toezicht op beleggingsinstellingen door een buitenlandse staat als minder adequaat zou worden aangemerkt, waardoor Nederlandse instellingen in dat land niet op dezelfde wijze zouden worden behandeld als instellingen uit die buitenlandse staat. In de praktijk zal zich dat echter niet vaak voordoen. Daarnaast is nog het volgende van belang. In het Besluit toezicht beleggingsinstellingen zal artikel 12 Kamerstik , nr. 5, pag. 4- Dufas, Februari

14 17c (behandeling van buitenlandse beleggingsinstellingen) nader worden uitgewerkt. In het Besluit zal worden bepaald dat de Minister van Financiën op verzoek van een andere staat kan oordelen dat het toezicht in die andere staat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de wet beoogt te beschermen. Daarbij kan een rol spelen dat die andere staat het Nederlandse toezicht ook als adequaat beoordeelt.dit is echter geen voorwaarde bij de aanwijzing maar een factor die meegewogen kan worden Bij Nota van Wijziging 13 werd de adequaat-toezicht-regeling uitgebreid: In artikel 17c, eerste lid, ontbrak de bepaling dat op de desbetreffende beleggingsinstelling ook daadwerkelijk toezicht moet worden uitgeoefend wil deze voor de behandeling van dit artikel in aanmerking komen. In deze omissie wordt in het eerste lid voorzien. In het tweede lid wordt naast een notificatie verplicht gesteld om een verklaring van onder toezichtstelling van de buitenlandse staat over te leggen. Daarnaast is de beleggingsinstelling verplicht om zich te houden aan de bepalingen over informatieverstrekking van artikel 5, eerste lid en artikel 12, eerste lid. Dit betekent onder meer dat de beleggingsinstelling een prospectus en een financiële bijsluiter beschikbaar moet hebben. Het prospectus zal van te voren aan de toezichthouder moeten worden toegezonden. Tenslotte ontbrak een grondslag voor het stellen van regels met betrekking tot reclame-uitingen voor buitenlandse beheerders van niet-icbe s. Daarom wordt een nieuw vijfde lid toegevoegd. De nieuwe Wtb 2005 werd uitgewerkt in een herzien Besluit toezicht beleggingsinstellingen (Btb) 14, waarvan de relevante artikelen luidden als volgt: Artikel 81 Btb 1. Onze Minister kan, ter uitvoering van artikel 17c, eerste lid, van de wet, een staat aanwijzen als staat waar het toezicht in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de wet beoogt te beschermen indien: a. de in die staat geldende regels voor het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling en het toezicht op de naleving daarvan gelijkwaardig zijn aan het bij of krachtens de wet bepaalde, met betrekking tot: 1. deskundigheid en betrouwbaarheid; 2. financiële waarborgen; 3. bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering; 4. aan de deelnemers in de beleggingsinstelling, de toezichthouder e n aan het publiek te verstrekken informatie; en 5. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de in die staat gestelde regels; b. de samenwerking tussen de toezichthouder en het bevoegde gezag in die staat is gewaarborgd; en c. voor het bevoegde gezag in die staat regels gelden die gelijkwaardig zijn aan die in de artikelen 26 tot en met 27d van de wet. 2. Indien Onze Minister een verzoek van een staat, om te beoordelen of in die staat in voldoende mate waarborgen worden geboden ten aanzien van de belangen die de wet beoogt te beschermen in behandeling neemt, vraagt Onze Minister advies aan de toezichthouder alvorens een besluit te nemen over het verzoek. 3. Het advies aan Onze Minister heeft betrekking op de vraag of de regels in de betrokken staat en het toezicht dat op de naleving daarvan wordt uitgeoefend in de betrokken staat gelijkwaardig zijn aan het bij en krachtens de artikelen 5 en 12 van de wet bepaalde. 4. Onze Minister verschaft de toezichthouder alle informatie en middelen die nodig zijn om een advies te geven over het verzoek van de desbetreffende staat Kamerstuk , nr. 6, pag. 6. Staatsblad 2005, nr. 402 Dufas, Februari

15 5. Onze Minister stelt als voorwaarde bij het toewijzen van het verzoek dat de betrokken staat Onze Minister in kennis stelt van wijzigingen in de regels en in het toezicht op de naleving van de regels, bedoeld in het eerste lid. 6. Onze Minister verzoekt de toezichthouder in voorkomend geval om aanvullend advies. 7. Onze Minister kan indien daartoe aanleiding is de aanwijzing tot staat waar het toezicht in voldoende mate waarborgen biedt intrekken. Artikel 82 De artikelen 36 en 39 tot en met 49 zijn van overeenkomstige toepassing op beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 17c, eerste lid, van de wet. Deze bepalingen werden als volgt toegelicht: Op grond van artikel 17c, eerste lid, van de Wtb is de vergunningplicht niet van toepassing op het aanbieden van deelnemingsrechten in buitenlandse beleggingsinstellingen, niet zijnde icbe s, die gevestigd zijn in staten waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend. Op deze beleggingsinstellingen zijn alleen bij of krachtens dit besluit gestelde regels ten aanzien van informatieverstrekking en reclame van toepassing. In artikel 81 zijn de voorwaarden opgenomen waaronder een staat kan worden aangewezen als staat waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend. Onze Minister kan aan de hand van de in dit besluit opgenomen criteria, al dan niet op verzoek, een staat aanwijzen waar gelijkwaardige regels gelden en toezicht wordt uitgeoefend. Dit impliceert dat onder waarborging van een gelijkwaardig toezichtniveau een vermindering van de toezichtlasten zowel aan de kant van de toezichthouder als aan de kant van de beleggingsinstelling kan worden gerealiseerd. ( ) Artikel 81 In dit artikel wordt het buitenlandbeleid uitgewerkt. Indien een verzoek door een staat wordt gedaan teneinde aangemerkt te worden als «adequaat toezichtland», vraagt de minister eerst advies aan de toezichthouder. Een staat wordt aangemerkt als «adequaat toezichtland» wanneer, kort gezegd, gelijkwaardige eisen in die staat gelden als op grond van de Wtb gelden, het feitelijk toezicht gelijkenis vertoont met het toezicht in Nederland, de samenwerking tussen de toezichthouder en de toezichthoudende instantie in die staat is gewaarborgd en de geheimhoudingsplicht waar die toezichthoudende instantie aan is onderworpen, gelijkwaardig is aan de geheimhoudingsplicht zoals die is geregeld in de wet. Artikel 82 Op grond van artikel 17c, tweede en vijfde lid, van de wet dient een beleggingsinstelling uit een «adequaat toezichtland» zich te houden aan de regels ten aanzien van informatieverstrekking, waaronder reclame. Aangezien de toepassing van paragraaf IV onder D door artikel 19 wordt beperkt tot vergunninghoudende beheerders en de door hen beheerde beleggingsinstellingen is de onderhavige bepaling nodig om de beleggingsinstellingen uit een «adequaat toezichtland» onder het bereik van de artikelen 36 en 39 tot en met 49 te brengen. De Minister van Financiën heeft op 16 december van zijn bevoegdheid gebruik gemaakt bij besluit van 16 december 2005 en Luxemburg, voor voorzover het betreft het toezicht op Class A of Class B beleggingsinstellingen, Guernsey en de Verenigde Staten van Amerika aangewezen als staat waar adequaat toezicht op belegginginstellingen wordt uitgeoefend. In een besluit van 19 oktober werd ook Ierland aangewezen. In de nieuwe Wet financieel toezicht (Wft), die op 1 januari 2007 in werking trad, is de regeling te vinden in artikel 2:66, dat luidt als volgt: Besluit van de Minister van Financiën van 16 december 2005, FM N tot aanwijzing van staten als bedoeld in artikel 17c, eerste lid, van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Stcrt. 2005, nr. 250). Besluit van de Minister van Financiën van 19 oktober 2006, FM , (Stcrt. 30 okt. 2006) Dufas, Februari

16 Artikel 2:66 Wft 1. Artikel 2:65, eerste lid, is niet van toepassing op het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling met zetel in een door Onze Minister aan te wijzen staat waar toezicht op beleggingsinstellingen wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die deze wet beoogt te beschermen, indien is voldaan aan artikel 2:73. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot het aanwijzen van staten. Het besluit tot aanwijzing kan door Onze Minister worden ingetrokken. 2. Een besluit tot aanwijzing van een staat als bedoeld in het eerste lid en de intrekking daarvan worden bekend gemaakt in de Staatscourant. 3. Artikel 2:65, eerste en tweede lid, is niet van toepassing op het aanbieden van rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging met zetel in een andere lidstaat indien is voldaan aan artikel 2:71 onderscheidenlijk artikel 2:72. De memorie van toelichting 17 zei hierover: In het eerste en tweede lid wordt artikel 17c, eerste lid, van de Wtb overgenomen. Bij wijziging van de Wtb met het oog op modernisering van die wet en implementatie van richtlijn nr. 2001/107/EG en richtlijn nr. 2001/108/EG is de mogelijkheid om staten aan te wijzen waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend op beleggingsinstellingen geïntroduceerd. 18 Beleggingsinstellingen die hun zetel in een dergelijke aangewezen staat hebben worden in beperkte mate aan Nederlands toezicht onderworpen. De Minister van Financiën kan aan de hand van in een algemene maatregel van bestuur op te nemen criteria een staat aanwijzen waar adequaat toezicht wordt gehouden op beleggingsinstellingen. 19 Deze criteria zijn thans opgenomen in artikel 81 van het Btb Een besluit tot aanwijzing van een staat en de intrekking van een dergelijk besluit worden bekendgemaakt in de Staatscourant. Het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling met zetel in een aldus aangewezen staat is niet vergunningplichtig op voorwaarde dat aan de notificatieplicht van artikel 2:73 wordt voldaan. Beleggingsinstellingen met zetel in een aangewezen staat, beheerders van deze beleggingsinstellingen en de eventueel daaraan verbonden bewaarders staan niet onder prudentiëel toezicht in Nederland. Zie voor de toepassing van de overige regels van dit voorstel op deze financiële ondernemingen name de artikelen 1:13, tweede lid, 4:8, eerste lid, aanhef en onderdeel b, 4:12, aanhef en onderdeel b, en 4:38, tweede lid. In het derde lid wordt artikel 4, derde lid, onderdeel a, van de Wtb overgenomen. Deelnemingsrechten in een icbe met zetel in een andere lidstaat kunnen in Nederland worden aangeboden zonder dat daarvoor een vergunning benodigd is 20. Wel dient de beheerder het aanbieden van de deelnemingsrechten in Nederland te notificeren op grond van de artikelen 2:71 en 2:72. Icbe s met zetel in een andere lidstaat, beheerders van deze icbe s en de eventueel daaraan verbonden bewaarders staan niet onder prudentieel toezicht in Nederland. Zie voor de toepassing de overige regels van dit voorstel op deze financiële ondernemingen de artikelen 4:8, eerste lid, aanhef en onderdeel a, 4:12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, en 4:38, eerste lid. Het Besluit markttoegang financiële ondernemingen (Bmfo) regelt in artikel 34 de randvoorwaarden voor de aanwijzing als adequaat-toezicht-land, en luidt als volgt. Artikel 34 Bmfo Onze Minister kan, ter uitvoering van artikel 2:66, eerste lid, van de wet, een staat aanwijzen als staat waar het toezicht in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de wet beoogt te beschermen indien: a. de in die staat geldende regels voor het aanbieden van rechten van deelneming in een be Kamerstuk , nr. 19 Wet van 16 juli 2005, Stb. 2005, 401. Zie ook Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, blz. 8. Zie ook Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, blz. 7 en 8. Dufas, Februari

17 leggingsinstelling en het toezicht op de naleving daarvan gelijkwaardig zijn aan het ingevolge de wet bepaalde met betrekking tot: 1. deskundigheid en betrouwbaarheid; 2. financiële waarborgen; 3. bedrijfsvoering; 4. aan de deelnemers in de beleggingsinstelling en de toezichthouder te verstrekken informatie; en 5. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de in di e staat gestelde regels; b. de samenwerking tussen de toezichthouder en het bevoegde gezag in die staat is gewaarborgd; en c. voor het bevoegde gezag in die staat regels gelden die gelijkwaardig zijn aan de bepalingen van Hoofdstuk 1.4 van deze wet. De toelichting bij dit artikel luidt als volgt: Dit artikel is gebaseerd op artikel 2:66, eerste lid, van de wet en komt in de plaats van artikel 81 van het Btb Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om het artikel aan te passen. Zo is bij de formulering van het artikel rekening gehouden met het ambtshalve door de Minister van Financiën aanwijzen van staten. Verder zijn de leden 2 tot en met 7 niet overgenomen uit artikel 81 van het Btb De leden 2 tot en met 6 zijn niet overgenomen, omdat de bepalingen bij nader inzien overbodig zijn. De in die bepalingen geregelde zaken, zoals adviesaanvraag aan de toezichthouders, behoeven geen vastlegging in de regelgeving. De voorheen in het zevende lid geregeld intrekking van het aanwijzingsbesluit wordt nu geregeld in artikel 2:66, eerste lid, van de wet. Deze regeling wordt uitgewerkt in het Besluit Aangewezen Staten Wft (BAS Wft) 21 van de Minster van Financiën van 13 november Het voor beleggingsinstellingen relevante artikel 2 luidt als volgt: Artikel 2 BAS Wft Als staat in de zin van artikel 2:66, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht worden aangewezen: a. Guernsey, voorzover het betreft het toezicht op: 1. Class A of Class B beleggingsinstellingen waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald; en 2. beleggingsinstellingen waarvan de rechten van deelneming niet op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald; b. Ierland; c. Luxemburg; en d. de Verenigde Staten van Amerika, voorzover het betreft het toezicht op belegginginstellingen die bij de Securities and Exchange Commission zijn geregistreerd. Dit besluit wordt als volgt toegelicht: De Wet op het financieel toezicht (Wft) voorziet in een verlicht toezichtregime op beleggingsinstellingen en clearinginstellingen met zetel in een staat waarin toezicht wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de Wft beoogt te beschermen. Daarnaast is een van de voorwaarden voor de uitzondering op het toezicht op (kort gezegd) concernfinancieringsmaatschappijen (artikel 3:2 van de wet) dat een garantie wordt afgegeven door bijvoorbeeld een bank met zetel in een staat die geen lidstaat is waar toezicht wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen van de Wft beoogt te beschermen. 21 Besluit van de Minister van Financiën van 13 november 2006, nr. FM M, tot aanwijzing van staten waarin adequaat toezicht wordt uitgeoefend op banken, beleggingsinstellingen en clearinginstellingen (Besluit aangewezen staten Wft) (Stcrt 22 november 2006). Dufas, Februari

18 Een vergelijkbare voorwaarde geldt voor het verlenen van een ontheffing van het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden: in artikel 27, eerste lid, onderdeel a, onder 2, van het Besluit reikwijdtebepalingen Wft is bepaald dat onder andere een garantie moet worden verstrekt door bijvoorbeeld een bank met zetel in een staat waar toezicht wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de wet beoogt te beschermen. De staten waar een dergelijk adequaat toezicht wordt uitgeoefend op banken, beleggingsinstellingen en clearinginstellingen worden in dit besluit aangewezen op grond van de artikelen 2:6, tweede lid, 2:8, tweede lid, 2:66, eerste lid, 3:2, eerste lid, onderdeel c, onder 2, van de Wft en artikel 27, eerste lid, onderdeel a, onder 2, van het Besluit reikwijdtebepalingen Wft. De inhoud van dit besluit is als onderdeel van de Uitvoeringsregeling Wft ter consultatie aan marktpartijen en het Adviescollege toetsing administratieve lasten (Actal) voorgelegd. Relevante opmerkingen van marktpartijen zijn in dit besluit meegenomen. Actal heeft geen opmerkingen gemaakt over in dit besluit opgenomen bepalingen. ( ) Artikel 2 In dit artikel worden op grond van artikel 2:66, eerste lid, van de Wft de staten aangewezen waarin toezicht wordt gehouden op beleggingsinstellingen dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de Wft beoogt te beschermen. De in dit artikel aangewezen staten komen overeen met de staten die zijn aangewezen in het Besluit van de Minister van Financiën van 16 december 2005, FM N, tot aanwijzing van staten als bedoeld in artikel 17c, eerste lid, van de Wet toezicht belegginginstellingen (Stcrt. 250), zoals gewijzigd bij het Besluit van de Minister van Financiën van 20 februari 2006 (Strcrt. 41) en het Besluit van de Minister van Financiën van 18 oktober 2006 (Stcrt. 211). Deze staten zijn destijds aangewezen met inachtneming van artikel 81 van het Btb 2005, welk artikel in artikel 34 van het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft is overgenomen. De verwijzing in onderdeel a naar Class A en Class B beleggingsinstellingen hangt samen met het onderscheid dat de regelgeving in Guernsey maakt tussen de diverse open-end beleggingsinstellingen. Het toezicht op deze categorieën open-end beleggingsinstellingen kan als adequaat worden aangemerkt. Daarnaast geldt de aanwijzing voor het toezicht op de zogenaamde closed-end beleggingsinstellingen in Guernsey. 22 In onderdeel a wordt in plaats van de term open-end beleggingsinstellingen de formulering beleggingsinstellingen waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald gebruikt. De term closed-end beleggingsinstellingen is vervangen door de formulering beleggingsinstellingen waarvan de rechten van deelneming niet op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Dit betreft een redactionele wijziging in lijn met de formulering van de Wft. Het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling met zetel in een van de in dit artikel opgenomen staten valt niet onder de vergunningplicht van artikel 2:65, eerste lid, van de Wft. Wel geldt op grond van artikel 2:73 van de Wft een notificatieplicht voor het in Nederland aanbieden van deelnemingsrechten in deze beleggingsinstellingen. Het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen van de Wft is niet op deze beleggingsinstellingen en de (eventueel) daaraan verbonden beheerders en bewaarders van toepassing. Het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft is in beperkte mate op deze beleggingsinstellingen en de (eventueel) daaraan verbonden beheerders en bewaarders van toepassing. Zie hiervoor de artikelen 4:8, eerste lid, onderdeel b, 4:12, eerste lid, onderdeel b, en 4:38, tweede lid, van de Wft. 23 Dit Besluit Aangewezen Staten Wft (BAS Wft) werd op 4 december alweer gewijzigd Zie ook de toelichting op het Besluit van de Minister van Financiën van 16 december 2005 (Stcrt. 250, blz. 19) en op het Besluit van de Minister van Financiën van 20 februari 2006 (Stcrt. 41, blz. 7). Zie ook de toelichting op artikel 2:66 van de Wft, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 19, blz. 444 en 445. Besluit van de Minister van Financiën van 4 december 2006, nr. FM M, tot wijziging van het Besluit aangewezen staten Wft. Dufas, Februari

19 door aanwijzing van Jersey als adequaat-toezicht-land. Dit werd als volgt toegelicht: ( ) Op grond van het adequaattoezichtbeleid van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) (dat gold voor 1 september 2005) was Jersey een van de aangewezen landen die zonder een vergunning in Nederland deelnemingsrechten uit mocht geven. Dit beleid is gewijzigd door invoering van de vernieuwde Wet toezicht beleggingsinstellingen. 25 Jersey was nog niet aangewezen omdat zij te laat medewerking verleende aan een onderzoek van de AFM. Nadat Jersey begin 2006 de gevraagde informatie alsnog verstrekte, is de AFM een uitgebreid onderzoek gestart conform de procedure voor adviesaanvragen inzake aanwijzing van adequaat toezichtlanden op grond van artikel 81, tweede lid, van het Besluit toezicht beleggingsinstellingen Dit artikel is ongewijzigd overgenomen in artikel 34 van het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft. Op basis van het onderzoek dat de AFM heeft gedaan, heeft de AFM geadviseerd Jersey aan te wijzen als staat waar adequaat toezicht wordt uitgeoefend. 25 Wet van 16 juli 2005 tot wijziging van de Wet toezicht beleggingsinstellingen met het oog op de modernisering van de wet en implementatie van richtlijn nr 2001/107/EG en richtlijn 2001/108/EG van 21 januari 2002 (Stb 401). Dufas, Februari

20 Bijlage 2 Verschillenanalyse Nederland Luxemburg Dufas, Februari