1. Inleiding. mr. M. Velthuis

Transcriptie

1 84. Handhavingsbeleid OM bij overtreding art. 5 Brzo 2015 (5 en 23 Brzo 1999): schiet de aangekondigde zwaardere inzet van strafrecht zijn doel voorbij? mr. M. Velthuis Het Openbaar Ministerie (OM) is voornemens zwaarder strafrechtelijk op te treden bij Brzo-overtredingen. Naast een eerdere verzwaring van de strafvorderingsrichtlijn in april 2014, kondigt het Functioneel parket aan meer gebruik te gaan maken van andere zichtbare, merkbare en herkenbare interventies. Voor een bedrijf is het lastig om aan te tonen dat het alle maatregelen heeft getroffen om zware ongevallen te voorkomen. De auteur pleit voor terughoudendheid bij het OM en een kritische toetsing door de rechter, omdat anders disproportioneel hoge sancties aan Brzo-bedrijven worden opgelegd. Dit kan de open relatie met de Inspectie SZW onder druk zetten. 1. Inleiding Handhaving bij overtreding van het Besluit risico s zware ongevallen 2015 (Brzo 2015) is een onderwerp dat veel aandacht heeft van de Inspectie SZW en het Openbaar Ministerie (OM). Dit besluit is van toepassing op bedrijven die gevaarlijke stoffen aanwezig hebben 1 en zodoende maatregelen moeten treffen om zware ongevallen (ongevallen met gevaarlijke stoffen) te voorkomen. In het Jaarplan BRZO dat is vastgesteld tussen de gezamenlijke overheden komt nadrukkelijk de rol van het strafrecht aan de orde. 2 De Strategische Milieukamer 3 heeft het Brzo als prioriteit van strafrechtelijke handhaving benoemd, en ook het Functioneel Parket heeft handhaving 1 Brzo is van toepassing op bedrijven die minimaal een bepaalde hoeveelheid gevaarlijke stoffen aanwezig hebben. 2 Op 19 maart 2015 vastgesteld tussen de Inspectie SZW, Brzo-omgevingsdiensten, Veiligheidsregio s, Walterkwaliteitsbeheerders, ILT en OM. Zie ook: voor de inhoud en een link naar het jaarplan. 3 Daarin nemen deel de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket (voorzitter), de inspecteurs-generaals van de Inspectie SZW, de Inspectie Leefomgeving en Transport, de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit, de portefeuillehouder milieu Nationale Politie en een vertegenwoordiger van het Interprovinciaal Overleg. van het Brzo als prioriteit erkend. Voorheen werden Brzoovertredingen voornamelijk door een geldboete, transactie of strafbeschikking afgedaan. Het Functioneel Parket heeft zichzelf echter als doel gesteld meer gebruik te gaan maken van andere zichtbare, merkbare en herkenbare interventies. 4 In themateams die zijn ingesteld, neemt ook een accountant deel om ervoor te zorgen dat wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden afgepakt. Rob de Rijck, milieu-officier van justitie, streeft ernaar om middels het strafrecht de echte valsspelers eruit te halen. In dit artikel wordt specifiek ingegaan op strafrechtelijke handhaving van art. 5 van het Brzo 2015 en de onlangs door het Brzo 2015 vervangen art. 5 en 23 van het Besluit risico s zware ongevallen 1999 (Brzo 1999). Deze bepalingen worden toegelicht, waarna wordt ingegaan op de mogelijke boeten, de aanscherping van de strafvorderingsrichtlijnen van het OM en de door de rechter opgelegde boeten tot nu toe. 5 Vervolgens wordt de aangekondigde inzet van de ontnemingsmaatregel bij Brzoovertredingen besproken. Aansluitend worden mogelijke 4 Jaarplan BRZO+ 2015, vastgesteld op 19 maart Zie voor een overzichtsartikel van zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke handhaving: H.J. van den Noort en M.C. Brans, Handhaving van het Brzo anno 2015: een bestuursrechtelijke en strafrechtelijke mix, TvSO 2015, SDU / NUMMER 6, OKTOBER 2015 TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK

2 Handhavingsbeleid OM bij overtreding art. 5 Brzo 2015 (5 en 23 Brzo 1999) dwangmiddelen en (bijkomende) straffen besproken voor natuurlijke personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding. In navolging daarop wordt het ongewenste neveneffect uiteengezet dat de dreiging van zware strafrechtelijke sancties kan hebben op de relatie met de toezichthouders. 6 Er wordt afgesloten met een conclusie, waarin wordt gepleit voor terughoudendheid bij het OM en een kritische beoordeling door de rechter. 2. Niet alle maatregelen om zware ongevallen te voorkomen Relevante artikelen en wijzigingen Brzo 2015 t.o.v. Brzo 1999 Op 8 juli 2015 is het Brzo 1999 vervangen door het Brzo 2015, waarmee de Seveso III-richtlijn is geïmplementeerd. 7 In het eerste lid van art. 5 Brzo 2015 is voor de exploitant van een Brzo-bedrijf de verplichting opgenomen om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor de menselijke gezondheid en het milieu te beperken. Het tweede lid is nieuw en bevat de verplichting om te allen tijde te kunnen aantonen dat het bedrijf alle noodzakelijke maatregelen heeft getroffen. Tot slot is in het derde lid van art. 5 Brzo 2015 het verbod opgenomen om een inrichting (of een gedeelte daarvan) in werking te hebben terwijl de bij of krachtens het besluit te nemen maatregelen niet zijn getroffen of deze duidelijk onvoldoende zijn uitgevoerd. Voorheen was in art. 5 Brzo 1999 ook de verplichting opgenomen om een Preventie Beleid Zware Ongevallen (PBZO) vast te leggen en over een veiligheidsbeheerssysteem (VBS) te beschikken om dit beleid adequaat te kunnen uitvoeren. Deze verplichtingen waarmee invulling wordt geven aan de algemene zorgplicht bestaan nog steeds, maar zijn verplaatst naar art. 7 Brzo Het exploitatieverbod in lid 3 van art. 5 Brzo 2015 was voorheen opgenomen in art. 23 Brzo In dat artikel was het exploitatieverbod evenwel beperkt tot de situatie waarin duidelijke onvoldoende maatregelen waren getroffen gericht op de veiligheid of de gezondheid van de werknemers. Wanneer in de nieuwe bepaling sprake is van duidelijk onvoldoende maatregelen wordt niet nader beschreven. Wel wordt in de toelichting bij het Brzo 2015 opgemerkt dat bijvoorbeeld sprake is van duidelijk onvoldoende maatregelen als de exploitant de maatregelen aangegeven in het eigen preventiebeleid of veiligheidsrap- 6 Hoewel meerdere toezichthouders betrokken zijn bij handhaving Brzo (Bevoegd Gezag Wm/Wabo, Veiligheidsregio), wordt in dit artikel met name ingegaan op de relatie met de Inspectie SZW, nu bij (interne) veiligheidsaspecten strafrechtelijke handhaving eerder aan de orde zal zijn. 7 Richtlijn 2012/18/EU van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, houdende wijziging en vervolgens intrekking van Richtlijn 96/82/EG van de Raad (Seveso III-richtlijn). 8 Voor de elementen die in het VBS aan de orde moeten komen, wordt verwezen naar bijlage III bij de Seveso III-richtlijn. Voorheen waren deze opgenomen in bijlage II bij het Brzo port niet in werking heeft of als aanvullende veiligheidsmaatregelen opgenomen in de omgevingsvergunning niet in werking zijn. 9 Het is niet duidelijk waar de grens ligt tussen niet alle maatregelen, (gewoon) onvoldoende maatregelen Aangezien de kwalificatie duidelijk onvoldoende maatregelen een exploitatieverbod rechtvaardigt, moeten er zware eisen worden gesteld aan dit begrip en zal een serieus risico voor mens of milieu te vrezen moeten zijn en duidelijk onvoldoende maatregelen. Aangezien de kwalificatie duidelijk onvoldoende maatregelen een exploitatieverbod rechtvaardigt, moeten er zware eisen worden gesteld aan dit begrip en zal om hiervan te kunnen spreken een serieus risico voor mens of milieu te vrezen moeten zijn. Beoordeling jurisprudentie Brzo-overtredingen Er is niet veel strafrechtelijke jurisprudentie over overtredingen van het Brzo gepubliceerd. Over art. 23 Brzo 1999 is voor zover bekend geen enkele uitspraak gepubliceerd, ook niet ten aanzien van bestuursrechtelijke handhaving. Uit de wel verschenen jurisprudentie over art. 5 Brzo 1999 blijkt dat het voor bedrijven vaak zeer lastig is om aan te tonen dat het bedrijf zich niet schuldig heeft gemaakt aan een overtreding en wel alle noodzakelijke maatregelen heeft genomen om zware ongevallen te voorkomen. De verplichting om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen of de gevolgen te beperken, is uitermate breed geformuleerd. Bovendien is niet vereist dat daadwerkelijk een ongeval is gevolgd, maar hoeft slechts sprake te zijn van een risico dat een zwaar ongeval zich voordoet. 10 Zelfs indien een PBZO-beleid is vastgelegd en een Veiligheidsbeheerssysteem is ingevoerd, lijkt de omstandigheid dat een werknemer is afgeweken van voorgeschreven instructies reeds voldoende te kunnen zijn voor de vaststelling van een overtreding van art. 5 Brzo. In een zaak waarbij een incident was veroorzaakt doordat een werknemer afweek van een voorgeschreven werkinstructie, oordeelde de Rechtbank Oost-Brabant dat de verrichte gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. 11 Uit het feit dat de werknemer verklaarde dat hij wel vaker afweek van de werkinstructies, leidde de rechtbank af dat ten tijde van het voorval kennelijk een veiligheidscultuur bestond die dergelijk solistisch inherent onveilig gedrag faciliteerde. Dat lijkt nogal een vergaande conclusie, 9 Stb. 2015, 272, p Rb. Zeeland-West-Brabant 21 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1911 (Dow Benelux BV): Uit niets blijkt dat, om tot een bewezenverklaring te komen, eerst een zwaar ongeval moet hebben plaatsgevonden. Er dient slechts sprake te zijn van een risico dat een zwaar ongeval zich voordoet. (Boete ) 11 Rb. Oost-Brabant 30 juni 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:3421. (Boete NB: opzet niet ten laste gelegd.) TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK SDU / NUMMER 6, OKTOBER

3 terwijl nadere feiten ter onderbouwing daarvan in ieder geval niet in de uitspraak staan. Door een dergelijke ruime toerekening ontstaat in feite een risicoaansprakelijkheid voor Brzo-bedrijven. 12 Wat in de jurisprudentie niet terugkomt, en waar wel degelijk rekening mee moet worden gehouden, is dat van een Brzo-bedrijf enkel gevergd kan worden de nodige De schandpaal wordt als straf nieuw leven ingeblazen door het streven van het Functioneel Parket om bij overtreding van het Brzo vaker publicatie van een rechterlijke uitspraak te vorderen maatregelen te treffen. Bij de beoordeling vooraf welke maatregelen noodzakelijk zijn, dient altijd een afweging plaats te vinden. Zo zal vooraf beoordeeld moeten worden wat de kans is dat een ongeval zich voordoet en welke consequenties dat ongeval kan hebben. Indien de kans dat zich een bepaald ongeval voordoet niet groot is en de gevolgen daarvan enigszins beperkt zijn, is gerechtvaardigd dat alleen maatregelen worden getroffen die niet tot disproportioneel hoge kosten leiden. 13 Een Brzo-bedrijf kan uiteindelijk slechts één maatregel treffen om het risico op zware ongevallen volledig uit te sluiten: geen gevaarlijke stoffen aanwezig hebben. De realiteit is dat een bedrijf altijd een klein restrisico houdt. Het besluit stelt waarborgen om de risico s te beheersen, maar eist dus niet dat elk risico wordt uitgesloten. Die nuance ontbreekt bij een ruime uitleg van art. 5 Brzo. Bij een strafrechtelijke beoordeling lijkt het eenvoudig achteraf te stellen wat het bedrijf beter had kunnen doen. Echter, bij de beoordeling of het bedrijf een overtreding heeft begaan, zal mijns inziens kritisch moeten worden beoordeeld of voorafgaand aan het incident het aan de nodige maatregelen heeft ontbroken, dan wel enkel met de kennis van nu bepaalde maatregelen nodig zijn. In dat laatste geval is het niet passend om voor overtreding van art. 5 Brzo te vervolgen. Tot slot is van belang dat een overtreding al dan niet opzettelijk kan worden begaan. Indien een overtreding opzettelijk wordt begaan, is er sprake van een misdrijf en gelden hogere strafmaxima. Het is voor opzet echter niet vereist dat moedwillig art. 5 Brzo wordt overtreden ( boos opzet ). Voldoende is dat het bedrijf voorwaardelijke opzet had op het handelen of nalaten dat leidt tot de overtreding. 14 Uit de jurisprudentie blijkt dat opzet bij rechtspersonen op twee manieren kan worden geconstrueerd. 15 Ofwel door 12 Vgl. daarover uitgebreid D.R. Doorenbos, Schuldige rechtspersonen in een risicomaatschappij, Toerekenen, toerekenen en nog eens toerekenen : in: P.H.P.M.C. van Kempen e.a. (red.), Levend strafrecht (Liber amicorum Ybo Buruma), Deventer 2011, p In dat geval kan bijvoorbeeld een ALARP-studie worden verricht (as low as reasonably practicable). 14 Er is sprake van voorwaardelijke opzet, wanneer bewust de aanmerkelijke kans wordt aanvaard dat een bepaalde situatie zich zal voordoen. 15 Zie hierover D.R. Doorenbos, Schets van het economisch strafrecht, Deventer 2015, p de opzet van een werknemer aan een rechtspersoon toe te rekenen, 16 ofwel door deze af te leiden uit de bedrijfsvoering. 17 Het nalaten van handelen, terwijl een (wettelijke) zorgplicht bestaat, kan voorwaardelijke opzet opleveren. 18 Er lijken aldus geen hoge eisen gesteld te worden aan het bewijs voor (voorwaardelijke) opzet. 3. Mogelijke straffen in wet en richtlijnen OM fors verhoogd Wettelijk boetemaxima Een overtreding van art. 5 Brzo kan worden vervolgd via art. 6 van de Arbeidsomstandighedenwet of art van de Wet milieubeheer. Indien de overtreding opzettelijk is begaan, kan voor feiten gepleegd vóór 1 januari 2015 aan een bedrijf een maximale boete van worden opgelegd. Voor feiten gepleegd na 1 januari 2015 kan een boete van maximaal 10% van de omzet worden opgelegd. Bijkomende straffen In het Jaarplan BRZO wordt ook aandacht besteed aan het opleggen van merkbare en zichtbare straffen. De schandpaal wordt als straf nieuw leven ingeblazen door het streven van het Functioneel Parket om bij overtreding van het Brzo vaker publicatie van een rechterlijke uitspraak te vorderen. 19 Daarnaast kan aan een bedrijf een (gedeeltelijke) stillegging voor de duur van maximaal een jaar worden opgelegd, of kunnen voor de tijd van twee jaar bepaalde voordelen zoals een vergunning worden ontzegd. 20 Nu een Brzo- bedrijf zonder vergunning niet kan opereren zonder voortdurend strafbare feiten te begaan, betekent dit de facto dat de rechter een bedrijf voor twee jaar kan stilleggen. Richtlijnen OM voor strafvordering In 2014 heeft het OM de richtlijn voor strafvordering van overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwet fors aangescherpt. Tot april 2014 zou op basis van de richtlijn aan een groot bedrijf (meer dan 250 werknemers) een transactie worden aangeboden van bij geen of licht letsel en indien door de overtreding ernstig letsel is ontstaan. 21 Bij dodelijk letsel bestond volgens de 16 Rb. Zeeland-West-Brabant 21 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1911 (Dow Benelux BV): o.a. r.o : ( ) de rechtbank [is] van oordeel dat Dow-medewerkers opzet, in voorwaardelijke zin, hebben gehad op het plegen van de tenlastegelegde feiten. 17 Ter vergelijking Rb. Breda 21 december 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY7000 (Chemie-Pack): Van schuld van Chemie-Pack kan sprake zijn indien [getuige 1] s schuld aan het ontstaan van de brand kan worden toegerekend aan Chemie-Pack, of wel indien de (eigen) schuld van Chemie-Pack kan worden afgeleid uit de bedrijfspolitiek. De rechtbank is van oordeel dat van deze laatste variant sprake is. 18 Zie Rb. Zeeland-West-Brabant 21 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1911 (Dow Benelux BV), r.o Art. 7 aanhef en onder g WED. Zie ook D.R. Doorenbos, Naming en shaming, Deventer Art. 7 aanhef en onder c en f WED. 21 Richtlijn voor strafvordering Arbeidsomstandighedenwet 1998, 2011R022 (geldend van 1 januari 2012 tot 1 april 2014): 150 respectieve- 18 SDU / NUMMER 6, OKTOBER 2015 TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK

4 Handhavingsbeleid OM bij overtreding art. 5 Brzo 2015 (5 en 23 Brzo 1999) richtlijn geen transactiemogelijkheid, en zou op een zitting een boete worden gevorderd van Per 1 april 2014 is een nieuwe Richtlijn voor strafvordering Arbeidsomstandighedenwet in werking getreden. 22 Met deze richtlijn werd voor de hoogte van de sancties aangesloten bij de boetebedragen en berekening opgenomen in de Beleidsregel boeteoplegging Brzo, inmiddels gewijzigd in de Beleidsregel handhaving- en sanctioneringskader Besluit risico s zware ongevallen 2015 arbeidsomstandighedenwetgeving. Het OM dient volgens de richtlijn minimaal de gebruikelijke bestuurlijke boete op te leggen verhoogd met 10%. 23 De boetenormbedragen lopen op tot Op overtreding van art. 5 lid 1 Brzo 2015 staat een boetenormbedrag van Op dit normbedrag wordt een correctiefactor (korting) toegepast, afhankelijk van de vraag of een bedrijf een ter discussie staande maatregel goed heeft gedocumenteerd, of de maatregel geschikt is en of deze is geïmplementeerd. Indien bijvoorbeeld een bepaalde maatregel op zich wel goed gedocumenteerd en geschikt is, maar slecht geïmplementeerd, dan zou de strafrechtelijke boete uitkomen op De nieuwe strafvorderingsrichtlijn lijkt weinig ruimte open te laten voor buitengerechtelijke afdoening. Op basis van het schema in de richtlijn zou een feit waarbij (voorwaardelijk) opzet volgens het OM bewezen kan worden altijd op zitting moeten komen. Hoewel geen hoge eisen lijken te worden gesteld aan het bewijs voor opzet (zie hiervoor), lijken vergaande consequenties hieraan te worden verbonden. Dit wordt in de inleiding van de richtlijn evenwel genuanceerd, nu ook bij het advies dagvaarden ruimte blijft bestaan voor een OM-beschikking of een transactie. 26 Indien wordt gedagvaard, is de boete (of eventuele gevangenisstraf voor natuurlijke personen) sterk afhankelijk van de feiten en omstandigheden waaronder het feit werd gepleegd. De hoogte van de eis ter zitting kan volgens de richtlijn gerelateerd worden aan de som van de bestuurlijke boeten die opgelegd zouden kunnen worden voor de onderliggende beboetbare feiten, waarbij bovendien in de tabel staat dat de som van deze boetebedragen ten minste verdubbeld dient te worden. 27 Waar een eis van het OM op basis van de oude richtlijn bij overtreding van art. 5 Brzo zou uitkomen rond , zou deze op basis van de nieuwe richtlijn per overtreding kunnen bedragen. Dat betreft een explosieve lijk 240 sanctiepunten maal 36 (waarde 1 sanctiepunt zoals opgenomen in de Aanwijzing Kader voor strafvervolging (2013A018)). 22 Richtlijn voor strafvordering Arbeidsomstandighedenwet, 2014R006 (geldend sinds 1 april 2014). 23 Beleidsregel boeteoplegging Brzo 1999, BWBR Boetenormbedragen voor het geheel ontbreken van een veiligheidsbeheerssysteem, art. 7 lid 6 Brzo Voor een slechte implementatie wordt in de beoordelingssystematiek een waarde van 8 gegeven van de maximale beoordelingswaarde van 16. De bestuurlijke boete is in dat geval , en de strafrechtelijke verhoging betreft 10%. 26 Het bedrijf dient in dat geval duidelijk te maken dat de veiligheid verbeterd is. 27 Richtlijn voor strafvordering Arbeidsomstandighedenwet, 2014R006, tabel 4. stijging van de hoogte van de boete-eis van het OM op basis van de per 1 april 2014 gewijzigde strafvorderingsrichtlijn. Figuur 1 Boeteoplegging door rechtbanken Er is te weinig jurisprudentie gepubliceerd om een duidelijke lijn te kunnen trekken in de hoogte van de boeten die de strafrechter heeft opgelegd. In de uitspraak van 30 juni 2014 is door de Rechtbank Oost-Brabant voor overtreding van art. 5 Brzo een bedrag van opgelegd. 28 De Rechtbank Zeeland-West-Brabant sloot in 2013 aan bij de hiervoor toegelichte richtlijn voor strafvordering en legde een boete van op. 29 In uitspraken waar diverse overtredingen zijn begaan, is lastiger te destilleren wat exact het bedrag voor overtreding van art. 5 Brzo betrof. Indien Waar een eis van het OM op basis van de oude richtlijn bij overtreding van art. 5 Brzo zou uitkomen rond , zou deze op basis van de nieuwe richtlijn per overtreding kunnen bedragen de totale boete opgelegd aan Dow Benelux BV zou worden verdeeld over alle 22 overtredingen, zou dit neerkomen op een boete van per feit. 30 In de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brant werd in 2013 voor 3 strafbare feiten een boete opgelegd van , waarbij de officier voor overtreding van art. 5 Brzo een boete had geëist van In 2012 werd voor 6 overtredingen, 28 Rb. Oost-Brabant 30 juni 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:3421: boete Rb. Zeeland-West-Brabant 8 mei 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ9825: boete Rb. Zeeland-West-Brabant 21 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1911 (Dow Benelux BV): 22 feiten, waarvan 5 overtredingen van art. 5 Brzo, daarnaast o.a. overtredingen van art Wm en 17.2 Wm: boete 1,8 miljoen. 31 Rb. Zeeland-West-Brabant 18 juli 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:5418: bedrijfsongeval fosforfabriek met twee dodelijke slachtoffers, voor overtreding van 307 Sr en 32 Arbowet werd beide een boete van gevorderd, en daarnaast een boete van voor art. 5 Brzo: totale boete TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK SDU / NUMMER 6, OKTOBER

5 waaronder 2 Brzo-overtredingen, in totaal een boete opgelegd van , waarvan voorwaardelijk. 32 Hoewel onvoldoende jurisprudentie beschikbaar is om te bepalen welke boeten rechtbanken gebruikelijk opleggen bij overtreding van art. 5 Brzo, blijkt wel duidelijk dat de in de afgelopen 5 jaar opgelegde boetebedragen ver af liggen van de eisen zoals deze tegenwoordig volgen uit Het ligt ook bij overtreding van het exploitatieverbod in de rede om te kijken naar de bespaarde kosten door de noodzakelijke maatregelen niet eerder te treffen de richtlijn van het OM. Dat geldt overigens ook indien een vergelijking wordt gemaakt met de boetebedragen die de strafrechter heeft opgelegd voor bedrijfsongevallen met een dodelijke afloop Ruime uitleg kan leiden tot excessief hoge ontnemingsvorderingen Toelichting wederrechtelijk verkregen voordeel Naast een boete loopt het bedrijf het risico dat een maatregel tot voordeelsontneming wordt opgelegd. Deze maatregel is slechts bedoeld om een bedrijf terug te brengen in de situatie waarin deze zou hebben verkeerd zonder de overtreding. Vanwege de omvang en daarmee impact van de ontnemingsmaatregel, zal deze door veel bedrijven worden ervaren als een bestraffende sanctie. Het behaalde voordeel kan bestaan uit bespaarde kosten of illegale opbrengst. 34 Er is geen vaste regel op welke wijze het voordeel berekend wordt. Aangezien het bedrijf moet worden teruggebracht in de positie waarin dat zou hebben verkeerd zonder de strafbare feiten, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de daadwerkelijke situatie (met overtreding) en de hypothetische situatie waarin het bedrijf de wet niet zou hebben overtreden Rb. s-gravenhage 20 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2254: de overige overtredingen betroffen o.a. overtreding van 17.2 Wm, 8.40 Wm en Wm. 33 Zie o.a. Rb. Noord-Nederland 18 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:624 (installatiebedrijf verantwoordelijk voor twee slachtoffers koolmonoxidevergiftiging: boete ); Rb. Oost-Brabant 24 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1276 (een recyclingbedrijf schuldig aan dood van drie werknemers door inademen zwavelwaterstofgas, art. 32 Arbowet en 307 Sr: Boete waarvan voorwaardelijk en voorwaardelijke stillegging van drie maanden; Rb. Gelderland 10 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:823 (art. 32 Arbowet en art. 307 Sr, dood door schuld door rechtspersoon: boete ). 34 Art. 36e lid 5 Sr (onder voordeel is ook de besparing van kosten begrepen). 35 Zie hierover ook noot M.J. Borgers bij HR 20 september 2011, NJ 2012, 298 en M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers : Het Urker visafslag-arrest handelt ( ) enkel om de vraag of er voordeel is verkregen uit een bepaalde handeling. ( ) wanneer het gaat om de vaststelling van de omvang van het voordeel, [is] het construeren van een rechtmatig alternatief onder omstandigheden noodzakelijk ten einde die omvang te kunnen bepalen. Bepalen voordeel bij overtreding art. 5 lid 1 Brzo 2015 In het kader van art. 5 lid 1 Brzo 2015 ligt een berekening op basis van bespaarde kosten voor de hand. Immers, nu de bepaling luidt dat niet alle maatregelen zijn getroffen, zal gekeken kunnen worden naar de kosten van de maatregel(en) die in de rechtmatige situatie zouden zijn getroffen. Overigens geldt dat voor alsnog gedane investeringen de bespaarde kosten feitelijk enkel bestaan uit het rentevoordeel dat is behaald door uitstel van de investering. Immers, wanneer het volledige investeringsbedrag zou worden ontnomen, terwijl de investering op enig moment alsnog is gedaan, wordt het bedrijf in een slechtere positie geplaatst dan waarin dit zou hebben verkeerd zonder de overtreding. Nu de maatregel is gericht op herstel en expliciet niet op bestraffing, dient een bestraffend element dan ook geheel te ontbreken. Bepalen voordeel bij overtreding art. 5 lid 3 Brzo 2015 (23 Brzo 1999) De discussie wordt voor een Brzo-bedrijf mogelijk nog vervelender bij overtreding van het exploitatieverbod (art. 23 Brzo 1999 / art. 5 lid 3 Brzo 2015). Niet ondenkbaar is dat het OM zal betogen dat de volledige winst die is behaald terwijl het bedrijf het exploitatieverbod overtrad, teruggevorderd kan worden. 36 Onder verwijzing naar het Urker Visafslag-arrest zou het OM kunnen stellen dat aan de ontneming van verkregen voordeel niet in de weg staat dat eenzelfde voordeel ook zou kunnen worden verkregen zonder een zodanige schending. 37 Dat standpunt is echter naar mijn oordeel niet houdbaar. In het Goederenvervoerarrest was de vraag aan de orde of het voordeel berekend moest worden op basis van de verkregen opbrengsten, dan wel op basis van de bespaarde kosten. De winst behaald met het goederenvervoer was zeer laag, terwijl de bespaarde kosten (door geen legale chauffeurs te gebruiken) hoog waren. Borgers merkte over het Goederenvervoer-arrest op: Het komt er uiteindelijk op aan wat men het meest waarschijnlijk acht: zou de betrokkene indien hij de wet niet zou hebben overtreden hebben gekozen voor het (al dan niet tijdelijk) stopzetten voor zijn bedrijfsactiviteiten of voor het continueren met legale chauffeurs? 38 Zou een Brzo-bedrijf dat duidelijk onvoldoende maatregelen heeft getroffen zijn exploitatie (al dan niet tijdelijk) stopzetten, of zal dat bedrijf kosten maken om alsnog alle maatregelen te treffen om zware ongevallen te voorkomen? Aangezien een Brzo-bedrijf graag productie wil draaien, is niet aannemelijk dat het in de hypothetische 36 Zie bijv. HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3296, waarbij de Hoge Raad het oordeel van het hof in stand laat dat bij de berekening van illegale opbrengsten wordt uitgegaan van het resultaat voor belastingen, aangezien de illegale productie is geschied in een op continuïteit gerichte onderneming en de daarvoor benodigde kosten en voorzieningen redelijkerwijs evenredig drukken op de resultaten van de verkoop van alle producten, voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het resultaat voor belastingen als uitgangspunt moet worden genomen. 37 HR 8 juli 1992, NJ 1993, 12 (Urker Visafslag-arrest). 38 Annotatie Borgers bij NJ 2012, SDU / NUMMER 6, OKTOBER 2015 TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK

6 Handhavingsbeleid OM bij overtreding art. 5 Brzo 2015 (5 en 23 Brzo 1999) legale situatie zou kiezen om haar bedrijfsactiviteiten stil te leggen. 39 Dat zou immers feitelijk het einde van het bedrijf betekenen. Het is aannemelijker dat een bedrijf maatregelen treft, zodat niet langer sprake is van duidelijk onvoldoende maatregelen. Het ligt daarom ook bij overtreding van het exploitatieverbod in de rede om te kijken naar de bespaarde kosten door de noodzakelijke maatregelen niet eerder te treffen. Hooguit zou bij de beoordeling de opbrengst kunnen worden betrokken voor de duur van de periode die minimaal benodigd is om de maatregelen door te voeren waardoor niet langer sprake is van duidelijk onvoldoende maatregelen. 40 Terughoudendheid bij inzet en hoogte ontnemingsvorderingen passend In de Aanwijzing Handhaving Arbeidsomstandighedenwet is de volgende passage opgenomen over ontneming: Bij overtredingen of misdrijven van de Arbowet spelen bedrijfseconomische gronden vaak een rol in die zin dat een besparing op noodzakelijke veiligheidsvoorzieningen heeft geleid tot een gevaarlijke situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. 41 Het beeld dat hier wordt geschetst, is van de bewuste berekende dader, die vooraf berekent hoeveel kosten hij bespaart, bewust maatregelen niet treft (of opheft) en het risico op zware ongevallen voor lief neemt. Dat is een beeld dat ik niet herken uit de jurisprudentie of de praktijk. Veeleer ontstaan incidenten door een samenloop van technische en menselijke fouten, waar vooraf onvoldoende rekening mee is gehouden. 42 Overigens is het ook minder aannemelijk dat personen die in een Brzo-bedrijf werkzaam zijn bewust veiligheidsmaatregelen achterwege laten, nu zij daardoor ook zelf risico s lopen. Daarnaast is het vastleggen en uitvoeren van alle elementen uit het veiligheidsbeheerssysteem zodanig complex, dat bij het volledig implementeren van alle elementen uit het VBS het risico op onvolkomenheden bestaat. Een ontnemingsvordering is mijns inziens enkel op zijn plaats indien er wel sprake is van een bedrijf dat duidelijk te kwader trouw is. 43 Voor bedrijven waarbij achteraf blijkt dat niet alle maatregelen zijn getroffen, doch welke hier niet vooraf bewust van zijn geweest, is het niet acceptabel dat zij geconfronteerd worden met hoge ontnemingsvorderingen. Daarbij is van belang dat een overtreding veelal jarenlang bestaat. Indien een bepaalde maatregel niet is getroffen, heeft het vaak vanaf de oprichting van het bedrijf aan de maatregel ontbroken. Zowel bij het bedrijf als bij de toezichthouder kan het aan het besef van de mogelijke maatregel hebben ontbroken. Ook bij het bepalen van een periode waarover wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, zal de nodige terughoudendheid moeten worden betracht. Conservatoir beslag Indien het OM voornemens is een (hoge) ontnemingsvordering in te stellen, loopt het bedrijf het risico dat conservatoir beslag op zijn rekeningen wordt gelegd. De kansen om met succes conservatoir voordeelsbeslag aan te vechten zijn beperkt. 44 Na het stellen van een zekerheid in de vorm van een bankgarantie dient het beslag door het OM te worden opgeheven. Het kan evenwel enige tijd duren voordat deze zekerheid gesteld is, dan wel na het stellen van de zekerheid het beslag daadwerkelijk wordt opgeheven. 45 Bovendien brengt een bankgarantie kosten met zich mee. 46 Ook verdachte feitelijke leidinggevers kunnen worden geconfronteerd met beslaglegging op hun rekening(en). Overigens zullen feitelijk leidinggevers zelden concreet aanwijsbaar persoonlijk voordeel hebben van het niet treffen van maatregelen. Het zou recht doen aan de situatie wanneer het OM terughoudendheid omgaat met de mogelijkheid van conservatoire beslaglegging en deze enkel inzet bij bedrijven waarbij Indien het OM voornemens is een (hoge) ontnemingsvordering in te stellen, loopt het bedrijf het risico dat conservatoir beslag op zijn rekeningen wordt gelegd 39 Overigens is van belang dat hierbij in beginsel geen onderscheid moet worden gemaakt tussen goedwillende en kwaadwillende bedrijven, nu vergeleken wordt met de hypothetische legale situatie. Dat onderscheid dient mijn inziens wel gemaakt te worden bij de vraag of het gerechtvaardigd is om een ontnemingsmaatregel op te leggen. 40 Het gaat immers over het voordeel dat daadwerkelijk is verkregen: HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242. Zie ook: A.A. Franken, Het daadwerkelijk verkregen voordeel, DD 2007, 34. Overigens geldt dat bij die minimale duur ook rekening moet worden gehouden met mogelijkheden van inhuur van extra werknemers en/of experts, tijdelijke maatregelen, versnelde levertijden, enzovoort. 41 Aanwijzing Arbeidsomstandighedenwet 2014A Zie hierover ook: M. Faure en Th. de Roos (red.), De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit milieudelicten, Den Haag 1998, p. 222: Terecht werd nog door Huisman en Van de Bunt aangestipt dat lang niet alle milieudelicten uit berekening plaatsvinden. Vaak worden milieudelicten ook gepleegd uit onkunde of onwil. Wanneer dat het geval is, werkt louter punitief optreden contra productief en kan beter met een coöperatieve aanpak worden gewerkt. Alleen wanneer milieudelicten werkelijk uit berekening worden gepleegd, heeft het zin om de kosten en baten van wetsovertreding te beïnvloeden door kosten van milieucriminaliteit te verhogen. vanwege financiële moeilijkheden daadwerkelijk te vrezen is dat verhaal in de toekomst anders niet mogelijk is. Brzo-bedrijven en hun directeuren staan er immers niet om bekend dat zij gelden wegsluizen naar niet-traceerbare bankrekeningen Zie vorige voetnoot. 44 Zie uitgebreid over het ontbreken van voldoende rechtsbescherming bij voordeelsbeslag ex art. 94a lid 2 Sr: S. Pijl, Voordeelsbeslag: de onderneming aan handen en voeten geboden!, OSP, januari 2014, nr Uit de praktijk blijkt dat bij het OM vertraging kan ontstaan bij het daadwerkelijk opheffen van het beslag op alle rekeningen. 46 Kosten zijn veelal rond 1,5% van het bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld per jaar, hetgeen bij een ontnemingsvordering van 1 miljoen neerkomt op per jaar. 47 Uitzondering daarop vormde de TCR-affaire in de jaren negentig van de vorige eeuw, waarbij Tank Cleaning Rotterdam failliet ging en de miljoenen aan verstrekte subsidie niet waren terug te vorderen. TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK SDU / NUMMER 6, OKTOBER

7 5. Inzet van dwangmiddelen en (bijkomende) straffen kunnen voor feitelijk leidinggevers ernstige consequenties hebben Aanhouden voor verhoor In Brzo-zaken wordt mijns inziens terecht slechts zelden overgegaan tot het aanhouden van verdachten voor verhoor. Vanwege het feit dat op opzettelijke overtreding van art. 5 Brzo 2015 een maximale gevangenisstraf van zes jaar staat, betreft het aanhouden van verdachten en vasthouden voor drie dagen ( in verzekering stellen ) wel een mogelijkheid. 48 Een van de meest gebruikte redenen voor het vasthouden Een Brzo-bedrijf dat geconfronteerd wordt met een incident, zal er veelal alles aan gelegen zijn om herhaling te voorkomen en soms zwaardere (lees: duurdere) maatregelen treffen dan strikt noodzakelijk van verdachten in het belang van het onderzoek betreft het voorkomen van beïnvloeden van getuigen (collusiegevaar). In het kader van Brzo-overtredingen is dat gevaar beperkt, nu het uitgangspunt juist is dat alle maatregelen goed gedocumenteerd moeten worden en de waarheidsvinding zodoende niet afhankelijk is van verklaringen. Zo er al gevaar voor beïnvloeding van getuigen zou bestaan, zal dat op het moment van het strafrechtelijk onderzoek overigens veelal achterhaald zijn vanwege de bestuursrechtelijke discussie die reeds met de betrokkenen is gevoerd. Ik sluit evenwel niet uit dat de tendens om zwaardere straffen op te leggen, ook tot uitdrukking zal komen in het opsporingsbeleid en de inzet van dwangmiddelen. Dat kan voor verdachte natuurlijke personen uitermate belastend zijn vanwege de druk die wordt ervaren door arrestatie en opsluiting in een politiecel. De vraag of al dan niet het Brzo is overtreden en of daar ook een natuurlijk persoon voor aansprakelijk kan worden gehouden, vergt vanwege de complexe materie een kritische en genuanceerde benadering. Tijdens een verhoor van een aangehouden verdachte bestaat het risico dat deze nuance ontbreekt. Ook zal de kennis die een feitelijk leidinggevende had voorafgaand aan een incident kunnen worden vertroebeld door de kennis opgedaan in het bestuursrechtelijk traject. Voor een verdachte feitelijk leidinggever zal het dan ook de voorkeur hebben om vragen zorgvuldig te beantwoorden en eventueel ook (eigen) stukken te kunnen raadplegen. Mogelijke straffen Degene die bevoegd en gehouden was om maatregelen te treffen ter voorkoming van overtreding van art. 5 Brzo door de rechtspersoon, kan als feitelijk leidinggever worden 48 Zie voor wat betreft het strafmaximum: art. 6 Arbeidsomstandighedenwet in samenhang met de art. 1 aanhef sub 1, 2 en 6 lid 1 sub 1 van de WED. Zie voor aanhouding buiten heterdaad: art. 54 juncto art. 67 lid 1 sub a Sv. aangemerkt. Aan feitelijk leidinggevers kan een boete, 49 een taakstraf of zelfs een (voorwaardelijke) gevangenisstraf worden opgelegd. Daarnaast kunnen natuurlijke personen uit het recht worden ontzet om een bepaalde beroepen uit te oefenen voor maximaal twee jaar, bijvoorbeeld het beroep van leidinggevende van een Brzo-bedrijf. 50 Enkele overtreding van art. 5 Brzo heeft voor zover blijkt uit de beschikbare jurisprudentie evenwel nog niet geleid tot vervolging en/of strafoplegging aan feitelijk leidinggevers. 51 Ook hier pleit ik voor de nodige terughoudendheid bij het OM. Een directeur of manager zal immers grotendeels afhankelijk zijn van de in de kennis en kunde van de in het Brzo-bedrijf werkzame personen. De technische kennis alsook (daarmee) de praktische mogelijkheid om maatregelen te treffen ter voorkoming van de verboden gedraging zal daardoor kunnen ontbreken. 6. Door opeenstapeling zwaardere sancties staat open relatie met toezichthouder onder druk Doel: bescherming mens en milieu Het uiteindelijk doel van de zwaardere sancties en inzet van het strafrecht is om Brzo-bedrijven zo veilig mogelijk te maken en het risico op zware ongevallen zo veel mogelijk te beperken. Het risico van harde strafrechtelijke maatregelen kan een incentive geven aan bedrijven om te verbeteren, en een strafrechtelijk onderzoek kan reeds ingezette verbetermaatregelen versnellen. Keerzijde zwaardere inzet strafrecht Zoals altijd is er ook een keerzijde van de medaille. Het risico op zware strafrechtelijke sancties zal de open relatie met de toezichthouder enorm onder druk zetten. Hoe graag zal een bedrijf nu nog proactief met de Inspectie SZW in overleg treden indien het nog voordat zich daadwerkelijk enig incident heeft voorgedaan constateert dat niet alle maatregelen zijn getroffen om zware ongevallen te voorkomen. Bovendien ontstaat een uiterst merkwaardige situatie nadat zich een incident heeft voorgedaan. Het Brzo-bedrijf is verplicht te onderzoeken wat precies de oorzaken zijn geweest van het incident, om op basis daarvan de maatregelen te treffen om herhaling te voorkomen. De uit dit onderzoek volgende verbetermaatregelen worden vervolgens in het strafrechtelijk onderzoek gebruikt als bewijs dat voorafgaand aan het incident dus niet alle maatregelen waren getroffen, waarmee de overtreding van art. 5 Brzo lijkt vast te staan. Een Brzo-bedrijf dat geconfronteerd wordt met een incident, zal er veelal alles aan gelegen zijn om herhaling te 49 Het boetemaximum is indien het feit opzettelijk is begaan. 50 Deze straf werd opgelegd aan de directeur van Chemie-Pack: Rb. Breda 21 december 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY Rb. Breda 21 december 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY7000: wel werd aan de directeur van Chemie-Pack een taakstraf van 240 uur en voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaar, opgelegd voor feitelijk leidinggeven aan brand door schuld en opzettelijke overtreding van 8.1 Wm, art. 2.1 Wabo en art. 5 Brzo. 22 SDU / NUMMER 6, OKTOBER 2015 TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK

8 Handhavingsbeleid OM bij overtreding art. 5 Brzo 2015 (5 en 23 Brzo 1999) voorkomen en soms zwaardere (lees: duurdere) maatregelen treffen dan strikt noodzakelijk. Zeker indien de Inspectie SZW dwang toepast middels een waarschuwing, eis tot naleving, last onder bestuursdwang of stillegging, 52 kan een bedrijf genoodzaakt zijn om (tijdelijk) de door de Inspectie SZW gewenste maatregelen te treffen. Vanuit strafrechtelijk perspectief schuilt daar een risico waar bedrijven geen rekening mee plegen te houden, namelijk dat het OM op basis van de kosten voor die (te) dure maatregelen het wederrechtelijk voordeel over de voorgaande periode berekent. Samenloop toezicht en opsporing, en risico gebruik verstrekte informatie in strafzaak Bijzonder daarbij is dat het bestuursrechtelijk toezicht waarin een open houding vereist is veelal wordt uitgeoefend door dezelfde inspecteur van de Inspectie SZW welke later of soms zelfs gelijktijdig als bijzonder opsporingsambtenaar het bewijs verzamelt in het strafrechtelijk onderzoek. De rechter ziet evenwel geen bezwaar in gelijktijdig lopende trajecten van toezicht en opsporing. 53 Daar waar op basis van een wettelijke plicht informatie wordt verschaft aan de toezichthouder, dient mijns inziens wel de garantie te worden gegeven dat deze niet voor de oplegging van een punitieve sanctie zal worden gebruikt. 54 De Nederlandse rechter legt de jurisprudentie van het Europese Hof evenwel vaak beperkt uit, en in die beperkte uitleg moet alleen de in het materiaal vervatte verklaring van de verdachte van het bewijs worden uitgesloten. 55 Zolang informatie welke wordt verstrekt aan de toezichthouder uiteindelijk in de strafrechtelijke procedure kan worden gebracht, dienen bedrijven uitermate zorgvuldig te zijn in hun communicatie. Dit brengt Brzo-bedrijven in een lastige tweestrijd, waarin zij enerzijds graag in overleg willen treden met de Inspectie SZW over de toekomst, maar anderzijds vrezen voor het effect hiervan op hun rechtspositie in een eventuele strafzaak Zie over deze mogelijkheden de Landelijke Handhavingsstrategie Brzo 1999, nog aan te passen aan het Brzo Rb. Zeeland-West-Brabant 21 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1911, onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:2014: Zie M. Velthuis, Wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, OSP 2013, Rb. Zeeland-West-Brabant 21 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1911, r.o Zie voor een ruimere uitleg Hof Den Haag 5 december 2014, NJ 2015, 110, waarin het hof oordeelde dat er sprake was van schending van het nemo tenetur-beginsel, doordat documenten werden gevorderd waarvan de inhoud afhankelijk was van de wil van de onderneming, vanwege de daarin opgenomen conclusies en aanbevelingen uit eigen bedrijfsonderzoek. 56 Overigens ga ik uit van de situatie waarbij uiteindelijk een strafrechtelijke onderzoek zal volgen. Dat neemt niet weg dat ook hoge bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd. Voor de vraag wanneer bestuursrechtelijk wordt opgetreden en wanneer strafrechtelijk wordt verwezen naar de Landelijke Handhavingsstrategie Brzo Conclusie Het Functioneel Parket heeft duidelijk de intentie uitgesproken om zwaarder strafrechtelijk te handhaven en in dat kader ook vaker over te gaan tot voordeelsontneming en het opleggen van bijkomende straffen. Enige terughoudendheid bij het OM en een kritische houding van de rechter zijn essentieel. De in art. 5 Brzo 2015 opgenomen overtredingen zijn ruim geformuleerd, en ook de jurisprudentie lijkt vooralsnog geen hoge eisen te stellen aan het bewijs. Er wordt onvoldoende aandacht besteed aan het feit dat het vooraf niet altijd mogelijk is vast te stellen of alle maatregelen zijn getroffen, terwijl na een incident relatief eenvoudig zal kunnen worden beoordeeld welke maatregel heeft ontbroken. Verder zou in de jurisprudentie meer aandacht moeten worden besteed aan de omstandigheid dat enkel de nodige maatregelen worden gevergd. Ook is geen duidelijke toelichting beschikbaar wanneer er sprake is van duidelijk onvoldoende maatregelen zoals bedoeld in art. 5 lid 3 Brzo 2015/art. 23 Brzo Aangezien deze kwalificatie een exploitatieverbod rechtvaardigt, dient niet licht geoordeeld te worden dat sprake is van duidelijk onvoldoende maatregelen en is het voor bedrijven noodzakelijk om meer duidelijkheid te krijgen over de invulling hiervan. Daarnaast is de hoogte van de eisen op basis van het strafvorderingsbeleid van het OM bij overtreding van art. 5 Brzo 1999/2015 enorm opgeschroefd. Daar waar voor overtreding van art. 5 Brzo eerst een boete van zou worden geëist, kan op basis van de huidige richtlijnen een boete van worden gevorderd. En hoewel in de jurisprudentie geen hoge eisen worden gesteld aan (voorwaardelijke) opzet, kan dat op basis van het strafvorderingsbeleid van het OM enorme consequenties hebben (bijvoorbeeld mogelijke transactie of dagvaarden). De huidige strafvorderingsrichtlijn sluit qua hoogte bovendien niet aan op de straffen die rechtbanken in de afgelopen vijf jaar hebben opgelegd voor overtredingen van art. 5 van het Brzo, maar ook niet bij de opgelegde straffen door de rechter naar aanleiding van dodelijke bedrijfsongevallen. Hoewel het Functioneel Parket ernaar streeft om vaker voordeel te ontnemen, dient kritisch te worden gekeken naar de noodzaak en de rechtvaardigheid daarvan. Wanneer een bedrijf na een incident extra maatregelen treft ter voorkoming van zware ongevallen, terwijl het van deze mogelijke maatregelen voorafgaand aan het incident niet op de hoogte was, is het niet passend om een ontnemingsvordering in te stellen. Gelet op de achtergrond en de bedoeling van de ontnemingsvordering, dient deze voorbehouden te blijven aan de duidelijk kwaadwillende dader die uit kostenbesparing bewust bepaalde maatregelen achterwege laat, oftewel de echte valsspelers > Ook dient terughoudendheid te worden betracht bij de inzet van dwangmiddelen en het opleggen van sancties aan feitelijk leidinggevers. De zwaardere inzet van het strafrecht heeft tot doel de TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK SDU / NUMMER 6, OKTOBER

9 veiligheid bij Brzo-bedrijven te verhogen en het risico op zware ongevallen zo veel als mogelijk te beperken. De vrees voor zware strafrechtelijke sancties kan een incentive geven om verbetermaatregelen te treffen, maar hierdoor kan ook de open relatie met de toezichthouder (Inspectie SZW) onder druk komen te staan. Niet uitgesloten is immers dat informatie die aan de toezichthouder wordt verstrekt ook tegen het bedrijf en/of de feitelijk leidinggevers wordt gebruikt in een strafrechtelijk onderzoek. Bedrijven raken daardoor in een lastige tweestrijd, omdat zij enerzijds graag met de toezichthouder willen overleggen over de toekomst, maar anderzijds vrezen voor het effect op hun rechtspositie in een eventuele strafzaak. Om de veiligheid te waarborgen, is het aan te bevelen af en toe informeel met de toezichthouder en het Brzo-bedrijf van gedachten te wisselen, zonder dat een van de partijen aan gedane uitlatingen kan worden opgehangen. Vooral de omstandigheid dat de rechter geen hoge eisen lijkt te stellen aan het bewijs van (opzettelijke) overtreding van art. 5 Brzo 2015, in combinatie met het voornemen om hoge boeten, ontneming en bijkomende straffen te eisen, kan leiden tot disproportionele sancties voor Brzobedrijven. Om die reden dient het OM terughoudendheid te betrachten en dient de rechter een kritische beoordeling uit te voeren en meer invulling te geven aan de vereisten voor overtreding van art. 5 Brzo Over de auteur Mr. M. Velthuis is advocaat bij Stibbe. 24 SDU / NUMMER 6, OKTOBER 2015 TIJDSCHRIFT ONDERNEMING & STRAFRECHT IN PRAKTIJK