STAATSCOMMISSIE VOOR HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT

Transcriptie

1 s-gravenhage, 17 januari 1996 IPR/ STAATSCOMMISSIE VOOR HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT s-gravenhage, 8 januari 1996 Excellentie, I. Bij brief van 4 juli 1995 (kenmerk /95/6) heeft u het advies van de Staatscommissie gevraagd met betrekking tot: i) een ontwerp van een voorstel van Rijkswet betreffende de goedkeuring van het op 29 mei 1993 te 's-gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van de interlandelijke adoptie (Trb. 1993, 197), met Memorie van Toelichting, alsmede de Nederlandse vertaling van het verdrag, ii) een ontwerp van een voorstel van Wet tot uitvoering van het op 29 mei 1993 te 's-gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van de interlandelijke adoptie (Trb. 1993, 197) en, in verband daarmee, wijziging van de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen en enige andere wetten, met Memorie van Toelichting, en iii) een ontwerp van een voorstel van Rijkswet inzake de wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap in verband met de uitvoering van het op 29 mei 1993 te 's-gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van interlandelijke adoptie (Trb. 1993, 197), met Memorie van Toelichting. 2. De Staatscommissie stemt gaarne in met het voorstel tot ratificatie. Het verdrag van 29 mei 1993 voorziet, ook voor Nederland, in een behoefte op een delicaat gebied van het familierecht. Reeds op 1 mei 1995 trad het verdrag in werking voor Mexico, Roemenië en Sri Lanka en later, op 1 juni 1995, voor Cyprus. Inmiddels hebben ook Spanje, Polen, Costa Rica, Ecuador en Peru het verdrag geratificeerd. Het verdrag is door 23 landen ondertekend, waaronder Nederland. Gezien het aantal landen dat met het verdrag wenst te gaan werken, mag worden geconstateerd dat het verdrag een succes is. Uw adviesaanvraag betreft alleen de internationaal-privaatrechtelijke aspecten. De Staatscommissie heeft zich derhalve onthouden van een oordeel over de materieelrechtelijke voorschriften die zijn opgesteld om het verdrag te implementeren. Aan Hare Excellentie Mevrouw Mr E.M.A. Schmitz, Staatssecretaris van Justitie, Ministerie van Justitie, Postbus 20301, 2500 EH s-gravenehage AAN alle Leden. Scheveningseweg 6, 2517 KT s-gravenhage - telefoon (070) fax (070) In dit advies worden achtereenvolgens behandeld: A. De Nederlandse vertaling van het verdrag B. De overgelegde stukken: i) Voorstel van Rijkswet betreffende de goedkeuring van het verdrag, met Memorie van Toelichting; ii) Voorstel van Wet tot uitvoering van het verdrag, met Memorie van Toelichting en iii) Voorstel van Rijkswet inzake de Wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap, met Memorie van Toelichting. C. Slotsom

2 A. De Nederlandse vertaling van het verdrag 4. De Staatscommissie heeft geconstateerd dat de Nederlandse vertaling op bepaalde punten onnauwkeurig is. Zo is de titel van het verdrag onjuist vertaald. Ook op andere plaatsen is de vertaling voor verbetering vatbaar. Suggesties worden separaat ingediend. Op één punt vestigt de Staatscommissie, voor een goed begrip van de materie, hier de aandacht. In de Nederlandse vertaling van artikel 26 lid 2 dient het woord "gelijk" te worden vervangen door "gelijkwaardig". In dit kader zij verwezen naar de authentieke Franse en Engelse tekst, waarin gesproken wordt van "des droits equivalents resp. "rights equivalent". "Equivalent" wil zeggen "gelijkwaardig" aan het regime in het land van opvang (of erkenning), wat niet hetzelfde is als een gelijkstelling met de eigen interne sterke adoptie. Wordt de adoptie in het land van herkomst aangemerkt als een sterke adoptie, dan wordt met artikel 26 lid 2 niet méér beoogd dan de adoptie in het land van de nieuwe verblijfplaats te erkennen als een sterke adoptie. Het land van bestemming mag zo'n adoptie niet als een zwakke adoptie beschouwen omdat het niet alle rechtsgevolgen heeft van een sterke adoptie volgens het eigen interne recht. Het eigen ipr blijft voor het overige intact. In verband met dit laatste zou de Staatscommissie de aanbeveling willen doen in de Memorie van Toelichting terzake op te merken dat de internationaalprivaatrechtelijke problemen in de in voorbereiding zijnde ipr-codificatie aan de orde komen. B. (1) Voorstel van Rljkswet tot goedkeuring van het verdrag, met toelichting. Behandeling van het wetsvoorstel 5. De Staatscommissie heeft zich gebogen over de vraag welk standpunt ingenomen zou moeten worden in verband met het al dan niet afleggen van de verklaringen onder de artikelen 22 (tweede en vierde lid) en 25 van het verdrag. Artikel 22 van het verdrag is het resultaat van uiterst moeizame onderhandelingen over de kwestie van zgn. particuliere adoptie, in het Nederlandse jargon de "zelfdoeners". Bij wijze van compromis is met de in sommige landen (bijvoorbeeld Verenigde Staten en Frankrijk) gevoerde praktijk, waarbij adoptie door bemiddeling van particuliere instanties veelvuldig plaatsvindt, rekening gehouden in lid 2, welke bepaling gelezen moet worden in samenhang met de leden 4 en 5 van hetzelfde artikel. Het compromis kan als volgt worden weergegeven: - alleen centrale autoriteiten, overheidsinstanties of vergunning houdende particuliere organisaties kunnen als bemiddelaars onder het verdrag optreden; - niettemin kan elke verdragsluitende staat een verklaring afleggen waarbij die kring van bemiddelaars wordt uitgebreid; - daartegenover kan elke andere verdragsluitende staat die verklaring weer ten aanzien van kinderen die zich op zijn territoor bevinden, blokkeren met een veto. De Staatscommissie wijst erop dat het in overeenstemming is met de huidige Nederlandse wetgeving, die spoort met het verdrag, dat geen verklaring wordt afgelegd onder artikel 22 lid 2, zodat bemiddeling alleen mogelijk is door een officiële vergunninghouder of door de centrale autoriteit. De Staatscommissie ontraadt het afleggen van een verklaring ex artikel 22 lid 2 verdrag. De verklaring van artikel 22 lid 4, zou voor Nederland betekenis hebben in de zeldzame gevallen waarin Nederland het land van herkomst is en een ander land, bijvoorbeeld de VS, het land van ontvangst. De Staatscommissie is van oordeel dat de openbare-ordeclausule van artikel 24 verdrag voldoende bescherming biedt. De Staatscommissie ziet dan ook geen aanleiding om een verklaring af te leggen onder artikel 22 lid 4 verdrag. Tot slot acht de Staatscommissie het vooralsnog evenmin noodzakelijk een verklaring ex artikel 25 verdrag, inzake niet-erkenning van adopties die op 2

3 grond van nadere overeenkomsten tussen verdragstaten tot stand zijn gekomen, af te leggen. Hierbij dient er rekenschap van te worden gegeven dat in alle drie gevallen de mogelijkheid bestaat ook nà de ratificatie een verklaring af te 1eggen. 6. Het verdrag bevat in artikel 23 een liberale erkenningsregel: indien de bevoegde autoriteit van het land waar de adoptie is uitgesproken, een schriftelijke verklaring afgeeft waarin wordt geconstateerd dat de adoptie in overeenstemming met het verdrag tot stand is gebracht, wordt de adoptie in de andere verdragstaten van rechtswege erkend. In verband met deze ruime erkenningsregel kan de in een aantal landen - waaronder Nederland, artikel 1:228 lid 1 sub f BW - gebruikelijke proefperiode, in het bijzonder wanneer het gaat om een proefperiode in het land van bestemming, voor problemen zorgen. De Staatscommissie signaleert in dit verband de volgende implicaties: a. Het verdrag sluit uit dat achteraf, dat wil zeggen na de buitenlandse adoptie-uitspraak en de overkomst van het kind naar Nederland, wordt verlangd dat een proeftijd wordt doorlopen alvorens de adoptie in Nederland wordt erkend. Het gaat niet aan de erkenning te frustreren met een proefperiode. b. Indien het land van herkomst geen (of een andere) proeftijd kent mogen de Nederlandse instanties de totstandkoming van de buitenlandse adoptie niet blokkeren op de grond dat niet aan het Nederlandse vereiste van een proeftijd is voldaan (zie de toelichting op artikel 17 verdrag). C. Het vereiste van een proeftijd wordt wel gesteld indien de adoptie in Nederland wordt uitgesproken (tenzij dat vereiste uit het BW wordt geschrapt). In de meerderheid van de gevallen zal de adoptie plaatsvinden in het land van herkomst. d. Bij de omzetting van een zwakke in een sterke adoptie (artikel 12 uitvoeringswet) wordt het vereiste van een proeftijd niet gesteld. 7. Vervolgens heeft de Staatscommissie in verband met de artikelen 26 en 27 verdrag zich verdiept in de vraag welke de status in Nederland is van een elders bij zwakke adoptie geadopteerd kind. Er is een tweetal mogelijkheden gesignaleerd: - de status van het elders geadopteerd kind, thans woonachtig in Nederland, wordt bepaald door het recht dat de zwakke adoptie beheerst (al dan niet aangepast); - de status van het elders geadopteerd kind, thans woonachtig in Nederland, wordt bepaald door het recht van de gewone verblijfplaats van het kind. Het verdrag biedt geen oplossing. Artikel 26 lid 2 betreft alleen de sterke adoptie. De Staatscommissie is de mening toegedaan dat in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat de status van het kind wordt beoordeeld volgens het recht van de staat van herkomst. De Staatscommissie is zich ervan bewust dat in deze visie problemen zich kunnen voordoen wanneer door de zwakke adoptie familierechtelijke betrekkingen tussen de adoptiefouders en het kind ontstaan, terwijl de betrekkingen tussen biologische ouders en kind in stand blijven. Zo kan in dat geval de vraag rijzen wat de erfrechtelijke positie is van een zwak geadopteerd kind. Het verdrag geeft geen antwoord op deze vraag. In geval van omzetting vervangt de nieuwe sterke adoptie de zwakke adoptie en dient de sterke adoptie in alle verdragsstaten van rechtswege erkend te worden. De Staatscommissie vestigt er nog de aandacht op dat deze conversie geen verdragsverplicht is: een zwakke adoptie kan volgens het verdrag een zwakke adoptie blijven. Behandeling van de Memorie van Toelichting 8. De Staatscommissie brengt de volgende opmerkingen onder uw aandacht. - II.1 onder c: de eerste zin ware te lezen als volgt: Tussenkomst van de centrale autoriteit of van andere bemiddelende instellingen is vereist; - II.3 derde alinea: De eerste zin ware te verduidelijken door aan te vangen met de woorden: op grond van het verdrag mag een adoptie... - II.4 ad artikel 9, eerste zin: 'delegatie' dient te zijn: 'opdragen'; - II.5 ad artikel 16, laatste alinea: opgemerkt wordt dat wanneer de adoptie opportuun is in Nederland, er overheen wordt gestapt dat de biologische ouders onbekend zijn. 3

4 - II.5 ad artikel 16, tweede alinea: in deze passage wordt verklaard dat de etnische en de culturele achtergrond van het kind in acht moet worden genomen. De Staatscommissie vraagt zich af of hier geen gevaar voor discriminatie kan ontstaan, doch meent dat een discriminerend verzoek zal afstuiten op de openbare orde. - II.6 ad artikel 26, laatste alinea: de Nederlandse voorkeur voor een sterke adoptie wordt, naar het oordeel van de Staatscommissie erg zwaar aangezet in de Memorie van Toelichting, alsof een sterke adoptie de enige toelaatbare adoptie is. Door het verdrag wordt een omzetting echter niet dwingend voorgeschreven. - II.7 ad artikel 34: De Staatscommissie begrijpt dat de vertaling van stukken zich voordoet in het voortraject -de voorbereidingsprocedure tussen de autoriteiten- en niet tijdens een rechterlijke procedure. De rechtsbijstandsregelingen zijn dan niet van toepassing. B (ii) Voorstel van wet tot uitvoering van het verdrag, met Memorie van Toelichting 9. De Staatscommissie heeft de vraag bezien of de uitvoeringswet moet voorzien in een regel betreffende de vraag welk recht de rechtspositie beheerst van een kind dat onder het verdrag is geadopteerd in een land dat de sterke adoptie kent. Het bepaalde in artikel 26 lid 2 verdrag is terzake niet duidelijk. In het meest voorkomende geval wordt het kind geadopteerd in het land van herkomst, waarna het naar Nederland komt met de bedoeling hier te blijven. Dit zou pleiten voor toepassing van het recht van de gewone verblijfplaats na de adoptie. De Staatscommissie is evenwel van oordeel dat de vraag niet in de uitvoeringswet van het verdrag geregeld moet worden, maar bij de algemene iprcodificatie. 10. De Staatscommissie stelt voor dat de definitie van centrale autoriteit van de staat van herkomst van artikel 1 sub b wordt aangepast aan de mogelijkheid die artikel 22 lid 2 verdrag biedt om personen of instellingen aan te wijzen die taken van de centrale autoriteit kunnen uitvoeren. 11. De Staatscommissie heeft inmiddels begrepen dat in artikel 2 van de wet de Minister van Justitie als centrale autoriteit wordt aangewezen, hetgeen de bepaling van artikel 3 overbodig maakt. Wanneer het verdrag ook voor Aruba en de Nederlandse Antillen zou worden geratificeerd, moeten door en voor deze rijksdelen centrale autoriteiten worden aangewezen. 12. De Staatscommissie heeft onderzocht of de tekst van artikel 8 lid 1 in overeenstemming is met artikel 16 lid 2 verdrag, en is tot de slotsom gekomen dat dit het geval is. Wel beveelt de Staatscommissie aan de toelichting op artikel 8 lid 1 te verduidelijken. 13. De Staatscommissie stelt voor de redactie van artikel 9, tweede regel te herformuleren, aangezien in de Nederlandse uitvoeringswet geen opdrachten aan buitenlandse centrale autoriteiten kunnen worden opgenomen (zie ook artikel 17 verdrag). B. (iii) Wijziging van de Rljkswet op het Nederlanderschap met Memorie van Toelichting 14. De voorgestelde wijziging betreft artikel 5 Rijkswet op het Nederlanderschap. Artikel 5 luidt thans als volgt: Artikel 5 1 Nederlander wordt het kind dat in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba bij rechterlijke uitspraak wordt geadopteerd, indien de adoptief-vader of adoptief-moeder op de dag dat die uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen Nederlander is en het kind op de dag van uitspraak in eerste aanleg minderjarig was. 2 Het kind van degene die door adoptie het Nederlanderschap verkrijgt deelt in die verkrijging. In het huidige systeem wordt alleen aan een adoptie uitgesproken in Nederland de verkrijging door het kind van de Nederlandse nationaliteit van de adoptief- 4

5 vader of adoptief-moeder verbonden. Het verdrag bevat geen bepaling met betrekking tot het verkrijgen door het kind van de nationaliteit van de adoptief-ouders. Deze kwestie is door de verdragsopstellers aan (de nationaliteitswetgevingen van) de verdragstaten overgelaten. Volgens het overgelegde voorstel wordt artikel 5 lid 2 gewijzigd en een nieuw lid 3 toegevoegd, die als volgt luiden: 2. Nederlander wordt ook het kind dat in het buitenland bij uitspraak van een ter plaatse bevoegde autoriteit wordt geadopteerd in overeenstemming met het op 29 mei 1993 te s-gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van de interlandelijke adoptie (Trb. 1993, 197), indien: a. de bevoegde autoriteit van de Staat waar de adoptie heeft plaatsgevonden schriftelijk heeft verklaard dat de adoptie in overeenstemming met het voornoemde Verdrag tot stand is gekomen, en b. die adoptie tot gevolg heeft dat de voordien bestaande familierechtelijke betrekkingen worden verbroken, en c. de adoptief-vader of adoptief-moeder Nederlander is op de dag dat de uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen, en d. het kind op de dag van de uitspraak in eerste aanleg minderjarig was. 3. Nederlander wordt voorts het kind wiens in het buitenland in overeenstemming met het op 29 met 1993 te s-gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de internationale samenwerking en de bescherming van kinderen op het gebied van de interlandelijke adoptie (Trb. 1993, 197) uitgesproken adoptie, welke niet tot gevolg heeft dat de voordien bestaande familierechtelijke betrekkingen worden verbroken, in Nederland, Ede Nederlandse Antillen of Aruba bij rechterlijke uitspraak in overeenstemming met artikel 27 van voornoemd Verdrag wordt omgezet in een adoptie naar Nederlands recht, indien: a. de bevoegde autoriteit van de Staat waar de adoptie heeft plaatsgevonden schriftelijk heeft verklaard dat de adoptie in overeenstemming met het voornoemde Verdrag tot stand is gekomen; en b. de adoptief-vader of adoptief-moeder Nederlander is op de dag nadat twee maanden sinds de uitspraak houdende omzetting in eerste aanleg of in hoger beroep zijn verstreken zonder dat daartegen hoger beroep of beroep in cassatie is ingesteld, dan wet, indien beroep in cassatie is ingesteld, op de dag van de uitspraak in cassatie; en C. het kind op de dag van de uitspraak houdende omzetting in eerste aanleg minderjarig was. Aldus wordt voorzien in de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit op grond van de verdragsadoptie, onder een aantal voorwaarden, indien tenminste één van de adoptief-ouders op de dag dat de uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen, Nederlander is. Lid 2 betreft de sterke buitenlandse adoptie, lid 3 de in een adoptie naar Nederlands recht omgezette zwakke buitenlandse adoptie. De Staatscommissie stemt in met de Memorie van Toelichting. Een volledige gelijkstelling van de positie van een bij een sterke adoptie in het buitenland onder de waarborgen van het verdrag geadopteerd kind met de positie van een kind dat in Nederland (naar Nederlands recht) wordt geadopteerd, houdt in dat zowel in het ene als in het andere geval het kind de Nederlandse nationaliteit verkrijgt. Volgens het voorstel leidt de erkenning in Nederland van een buitenlandse sterke verdragsadoptie (zie artikel 23 verdrag), van rechtswege tot verkrijging van het Nederlanderschap (lid 2 van het nieuwe artikel 5). De Staatscommissie heeft zich afgevraagd of met het huidige artikel 5 sub 1 Rijkswet Nederlanderschap al bereikt wordt dat bij omzetting van een zwakke adoptie in een sterke adoptie de Nederlandse nationaliteit wordt verkregen. De voorgestelde wijziging voor een nieuw lid 3 zou dan overbodig zijn. In artikel 5 lid 1 wordt evenwel gesproken van "geadopteerd", terwijl het voorstel van lid 3 beperkter van strekking is omdat het alleen ziet op conversie, omzetting van zwakke naar sterke verdragsadopties. Bezien zou nog kunnen worden of de formulering van artikel 1 sub B 3 aangepast kan worden ter verhoging van de leesbaarheid. c. Slotsom 15. De Staatscommissie is unaniem van oordeel dat ratificatie van het verdra g wenselijk is en stemt in met de voorgestelde bepalingen van de goedkeurings-, invoerings- en wijzigingswetten, behoudens de hiervoor gemaakte opmerkingen ten aanzien van deze wetgeving en de bijbehorende memories van toelichting. De Staatscommissie vertrouwt hiermede aan uw verzoek te hebben voldaan. 5

6 w.g. J.H.A. van Loon Secretaris w.g. A.V.M. Struycken Voorzitter 6