Het beste is om niet failliet te gaan

Transcriptie

1 RONDE TAFEL CORPORATE RESTRUCTURING Het beste is om niet failliet te gaan het aantal faillissementen neemt af, maar er zitten nog steeds duizenden bedrijven in de gevarenzone. Een gesprek met drie ervaren insolventieadvocaten over herstructureren, doorstarten en de aansprakelijkheid van bestuurders. Ik hoor heel vaak: hoe kom ik hier zonder kleurscheuren vanaf? Insolventiejuristen zijn de ondernemers onder de rechtsgeleerden. Niet alleen kennis van de wet, maar ook gevoel voor cijfers en als het moet gezond Hollands koopmanschap. We zitten in een fraaie stijlkamer van Rutgers & Posch aan de Amsterdamse Herengracht met een drietal ervaren corporate restructuring- en insolventieadvocaten. Ze zijn gespecialiseerd in afbraak, zoals een van hen hun vak plastisch omschrijft. Maar liever nog proberen ze ondernemers te helpen met het voortzetten van hun bedrijf. Dat ze bovendien alle drie ook geregeld als curator optreden of hebben opgetreden, maakt dat ze ook verstand hebben van het leiden van een bedrijf en het verkopen van activa. Aanwezig zijn Karen Harmsen (Rutgers & Posch), die naast haar studie rechten bedrijfseconomie heeft gestudeerd en tot registeraccountant is opgeleid. Sjef Bartels (Cleber Advocaten) begon zijn loopbaan bij ING, en deed daarna als advocaat praktijkervaring op in het kopen en verkopen van bedrijven. Jan Willem Bouman (CMS ) is 44 brookz oktober 2015 tekst PETER RIKHOF en WILBERT GEIJTENBEEK / fotografie MARCEL BAKKER

2 Sjef Bartels Jan Willem Bouman Karen Harmsen oktober 2015 brookz 45

3 RONDE TAFEL CORPORATE RESTRUCTURING advocaat/partner en heeft ervaring als curator van middelgrote en grote bedrijven. Daarnaast is hij als voorzitter van de internationale praktijkgroep Restructuring & Insolvency van zijn kantoor ook betrokken bij grensoverschrijdende herstructureringen. Aanleiding voor het gesprek is de sterke daling van het aantal faillissementen de afgelopen twee jaar. Steeds meer bedrijven die onder bijzonder beheer bij een van de banken vallen, weten de weg omhoog weer te vinden. Toch is het leed nog lang niet geleden betogen alle drie. Met name nu banken hun balansen weer op orde hebben, is er ook weer ruimte om af te boeken op slechte kredieten. De Nederlandse economie is inmiddels al weer twee jaar uit de recessie. Het aantal faillissementen loopt sterk terug. Wat merken jullie daarvan in de praktijk? Bouman: Wat je ziet is dat er weer mogelijkheden ontstaan voor herfinanciering, waardoor bedrijven die nu een kwijnend bestaan hebben, weer geactiveerd worden. Dat is ook wel nodig, want er liggen nog genoeg bedrijven in de ziekenboeg van de bank. Voor die bedrijven was herstructurering de afgelopen periode een erg lastige opgave. Harmsen: Dat laatste heeft ook te maken met de belangen van de bank. Die wilde de afgelopen jaren niet alle kwijnende vennootschappen linea recta een faillissement in sturen, want dat is de bank opzadelen met een te grote afschrijving. Nu het beter gaat met de bancaire sector zelf, zijn de mogelijkheden om af te boeken op uitstaande kredieten groter geworden. Meer bedrijven zullen de weg omhoog weten te vinden, maar er zal zeker nog een aantal alsnog naar een faillissement worden begeleid. Bartels: Dat herken ik. De bereidheid van banken om mee te denken in alternatieve scenario s is groter dan die was. Nu de banken zelf uit de gevarenzone komen, verlopen de gesprekken met bankiers veel prettiger. Dat is mooi, maar het is de vraag of banken en andere financiers lessen hebben geleerd van de economische crisis. Ondernemers blijven vaak tot het laatst in hun kansen geloven. Wat is de belangrijkste reden waarom ze toch naar u toestappen om uw hulp als insolventie-advocaat in te schakelen? Bouman: Als een ondernemer te maken krijgt met de zware bankiers en hun teams van bijzonder beheer, dan is dat meestal aanleiding voor hem om hulp in te schakelen. Harmsen: Maar er zijn natuurlijk ook veel ondernemers die uit zichzelf tot de conclusie komen dat het vijf voor twaalf is. Bartels: En dan klinkt vanzelf de vraag naar bestuurdersaansprakelijkheid. De angst aansprakelijk gesteld te worden, noopt ze tot het vragen van advies. Wat mag ik nog wel doen als bestuurder, en wat niet? En hoe kom ik hier zonder kleerscheuren uit? Is het, als een DGA zich zorgen maakt over zijn aansprakelijkheid, al niet te laat om er zonder kleerscheuren vanaf te komen? Harmsen: Zeker niet. Meestal zijn ondernemers laat met het vragen van advies. Zij blijven vaak optimistisch. Maar er zijn ook ondernemers die er tijdig bij zijn. Ik heb zelf een ondernemer twee jaar lang begeleid bij een doorstart. Die kwam al vroeg tot de conclusie dat zijn bedrijf op lange termijn niet meer aan de verplichtingen zou kunnen voldoen. Zo zien wij dat graag. Bouman: Dat is een uitzondering. Ik denk dat de meeste ondernemers heel lang blijven hopen dat hun situatie wel verbetert. Hun accountant vertelt ze ook niet graag dat ze maar beter een advocaat kunnen opzoeken. Ze proberen te lang tegen beter weten in het tij te keren. Soms is zelfs het eerste gesprek met de afdeling bijzonder beheer nog niet genoeg om tot het inzicht te komen dat juridisch advies nodig is. Dan wordt het wel heel moeilijk om nog in te kunnen grijpen. Ondernemers zou ik dan ook willen adviseren vroegtijdig een advocaat te raadplegen. Bartels: Dat ondernemers pas laat beseffen dat het vijf voor twaalf is, is van alle tijden. Ook in deze crisis heb ik weer gemerkt dat het voor veel ondernemers moeilijk is tijdig aan de bel te trekken. En dat is jammer, want als je er op tijd bij bent, is de schade vaak nog te beperken. Wat adviseert u een ondernemer die zich zorgen maakt financieel aansprakelijk gesteld te worden na een naderend faillissement? Harmsen: Er is wel een lijstje van do s en don ts die voor elke ondernemer geldt. Voer geen onbehoorlijk bestuur, want dat zal je kwalijk worden genomen. Benadeel niemand. En ga geen verplichtingen aan die je niet kunt nakomen. Veel concreter wordt het helaas niet. De norm is ook gebaseerd op de jurisprudentie. Bouman: Een belangrijke vraag is of de administratie op orde is, en of de jaarrekeningen in de drie 46 brookz oktober 2015

4 Meer bedrijven zullen de weg omhoog weten te vinden. Maar er zal zeker nog een aantal alsnog naar een faillissement worden begeleid jaren voor het faillissement tijdig zijn gedeponeerd. Dat toetsen wij als curatoren namelijk altijd. Heb je te laat gedeponeerd, dan kun je beter niet failliet gaan. En het is ontluisterend hoeveel ondernemingen te laat deponeren. Ondernemen is nu eenmaal ook risico s nemen. Hoe ver kunt u daar in de rol van advocaat of curator in meegaan? Bouman: Dat is het spanningsveld waarin wij ons dagelijks bevinden. Ondernemers gaan door, ook als het tegenzit, en proberen het tij te keren. Dat vergt vaak investeringen waarbij verplichtingen horen die mogelijk achteraf beschouwd kunnen worden als onverstandig. In onze adviezen om aansprakelijkheidsproblemen af te wenden, zijn wij defensiever ingesteld dan de ondernemer. Harmsen: Bij bedrijven met seizoenspatronen in sommige detailhandel bijvoorbeeld zijn die investeringsbeslissingen buitengewoon moeilijk. Soms moet je als ondernemer de keuze maken nu al te bestellen, terwijl de producten nog gemaakt moeten worden en pas over een halfjaar in de winkels liggen. De vraag of die investering nog wel mag, of de ondernemer weet of behoort te weten of de verplichtingen rondom die investering nog kan nakomen, is dan niet makkelijk te nemen. Bartels: Dat de aansprakelijkheid van bestuurders vaak eindigt in een schikking, komt omdat een individuele bestuurder meestal onvoldoende vermogen heeft om de totale schade voor crediteuren te compenseren. Met een schikking kan een curator een bestuurder laten voelen dat hij onjuist heeft gehandeld en dwingt hij de ondernemer om bij te dragen aan het tekort in de boedel. Dat kun je maar beter voorkomen. Karen Harmsen (1971) is partner van advocatenkantoor Rutgers & Posch. Ze adviseert en procedeert op het gebied van het vermogens- en insolventierecht. Bovendien treedt Harmsen op als curator in faillissementen. Harmsen heeft jarenlange ervaring op het gebied van herstructureringen en insolventies. Naast rechten studeerde zij bedrijfseconomie en heeft zij de opleiding tot registeraccountant afgerond. Zij begon haar loopbaan bij Stibbe, waar zij in 2004 partner werd. In 2013 stapte zij over naar Rutgers & Posch. In veel gevallen zal een ondernemer kiezen voor de continuïteit van zijn bedrijf. Hoe kan hij voorkomen dat hij daar achteraf aansprakelijk voor wordt gesteld? Bartels: De beste manier om niet aansprakelijk te worden gesteld is niet failliet te gaan. Als dat risico reëel is, moet je al je beslissingen financieel-economisch onderbouwen. Dat is je beste garantie om niet te worden aangesproken. De coördinatie van dat verslagleggingsproces wordt grotendeels door ons gedaan. Bouman: Als er een jurist meekijkt, er door een gekwalificeerde derde een liquiditeitsprognose is gemaakt en je constateert dat de continuïteitsbeslissing in redelijkheid is genomen, dan heb je een behoorlijke bescherming tegen aansprakelijkheid. Dan kun je als ondernemer altijd zeggen dat een gerenommeerd adviseur de zaak heeft doorgerekend. oktober 2015 brookz 47

5 RONDE TAFEL PRIVATE EQUITY Voor veel ondernemers is het moeilijk tijdig aan de bel te trekken. En dat is jammer, want als je er op tijd bij bent, is de schade vaak nog te beperken Sjef Bartels (1974) is partner bij het advocatenkantoor Cleber. Hij begeleidt Nederlandse en buitenlandse ondernemingen bij financieringstransacties, herstructureringen en overnames. Ook adviseert hij cliënten bij insolventiescenario s en treedt hij geregeld op als curator. Voordat Bartels zich bij Cleber aansloot, werkte hij in Amsterdam en Londen bij NautaDutilh. Hij begon zijn carrière als bedrijfsjurist bij ING Groep. Bartels heeft Nederlands recht gestudeerd. Harmsen: Leg de beslissing vast, inclusief de deliberatie die eraan voorafgaat. Bij een curator of een rechter die achteraf de beslissing beoordeelt, heeft de ondernemer, om de aansprakelijkheidsvraag te kunnen beantwoorden, meer aan een dagboekje, dan aan herinneringen. De afgelopen jaren neemt het fenomeen van de stille doorstart, ook wel pre-pack genoemd, sterk toe. Wat vinden jullie daarvan? Bouman: De pre-pack kan een nuttig instrument zijn. Ik was zelf vorig jaar advocaat bij de doorstart van de Heiploeg Group, de grootste garnalenpeller van Europa. Op het moment dat je de activiteiten van zo n bedrijf van het ene op het andere moment zou stopzetten, ontstaat er een enorme schade, want er zitten voor miljoeneneuro s aan garnalen in de productielijnen en koelhuizen. Die kan je dan in één klap afschrijven. Door zo n faillissement voor te bereiden beperk je de schade en vergroot je daarmee aanzienlijk de kans op een succesvolle doorstart. Dat krijg je met een klassiek faillissement nooit voor elkaar. Harmsen: Je kunt je voorstellen dat die mogelijkheid bijvoorbeeld cruciaal is in de zorgsector of in de kinderopvang, waar de continuïteit van de dienstverlening noodzakelijk is. Maar bij de meeste bedrijven waar dit middel wordt ingezet, is die noodzaak er helemaal niet. Dat levert bovendien het dilemma op, dat de stille curator nog voor het bankroet al betrokken is bij de verkooponderhandelingen. Wat betekent dat voor crediteuren? Ik heb wel meegemaakt dat een crediteur van een onderneming werd gebeld en te horen kreeg dat daar een stille curator bezig was. Of hij even wilde wachten met het zetten van stappen om zijn factuur betaald te krijgen. Of dat ook daadwerkelijk zo was, was nergens te toetsen. Bartels: En dan is het ook nog vaak zo dat de boedel bij een pre-pack aan gelieerde partijen wordt verkocht vaak zelfs aan de ondernemer zelf. Die kan dan met een schone lei beginnen. Dat roept vaak vragen op. Het maximaliseren van de opbrengst uit de boedel is vaak leidend in de keuze voor een pre-pack, want in die constructie leveren de activa vaak meer geld op. Maar je kunt je afvragen of een doorstart van een wankele onderneming wel altijd zo wenselijk is. Waarom is het realiseren van een doorstart niet altijd een goede zaak? Bartels: Een doorstart door de eigenaar zelf die dan ook nog eens onder dezelfde naam verder gaat, werkt vaak erg concurrentievervalsend. Hij koopt de machines, voorraden en software van zijn bedrijf voor een schijntje terug van de curator en zet zichzelf schuldeloos opnieuw in de markt. Dat verzwakt de positie van bestaande spelers met een veel hogere kostenbasis. Bouman: In het geval dat de koper van zo n boedel 48 brookz oktober 2015

6 Ondernemers gaan door, ook als het tegenzit. Dat vergt vaak investeringen die mogelijk achteraf beschouwd kunnen worden als onverstandig de DGA zelf is, is dat een indicatie voor mogelijk misbruik van het instrument pre-pack. Het is onwenselijk als de DGA een stille onderhandeling gebruikt om zijn eigen bedrijf in handen te houden. Harmsen: Vakbonden klagen daar ook over. Want een deel van de werknemers staat op straat, terwijl de doorgestarte onderneming in dat geval gewoon dezelfde eigenaar heeft. Wat doet u aan het managen van de verwachtingen van ondernemers die een doorstart willen realiseren? Harmsen: Je moet als adviseur ook nee durven te zeggen tegen je cliënt. Er zijn namelijk dingen die niet kunnen. Vast wat activa overdragen naar een andere bv zonder daarvoor te betalen? Nee. Het huis op naam van een ander zetten, omdat de bestuurder vreest aansprakelijk te worden gesteld? Nee. Je mag natuurlijk aan je eigen positie denken, maar niet op zo n manier dat crediteuren of andere betrokkenen daar nadeel van ondervinden. Bouman: Ik kom wel eens ondernemers tegen die zeggen wel even een doorstart te maken. Dan weet ik genoeg! Een doorstart maken is nooit een kwestie van even doen. Een doorstart kan leiden tot de verkoop van de activa aan een derde partij. Ik ken een ondernemer die dacht zijn eigen bedrijf te kopen, maar ineens ontdekte dat er een ander slot op de deur van zijn bedrijf zat. Jan Willem Bouman (1958) is partner bij CMS. Bouman is al dertig jaar specialist in ondernemingsrecht, en begeleidt bedrijven in moeilijkheden. Hij trad tot 2007 geregeld op als curator van middelgrote en grote, ook al of niet grensoverschrijdende faillissementen. Hij is hoofd van de grensoverschrijdende praktijkgroep Corporate Restructuring & Insolvency en stuurt een Restructuring Team aan dat ondernemingen begeleidt bij herfinanciering, sanering, herstructurering en gecontroleerde deconfiture. Bouman studeerde Nederlands recht. Er wordt al jaren gewerkt aan een nieuwe Faillissementswet. Welke veranderingen kunnen we daar in verwachten? Bartels: Er ligt een voorstel om een crediteurenakkoord buiten de faillissementswet mogelijk te maken. Met zo n akkoord kan een onderneming behouden worden én een faillissement afwenden. Dat is vooral prettig voor bedrijven die in de problemen zijn gekomen na bijvoorbeeld een overname, als gevolg waarvan ze met schulden zijn volgehangen. Een crediteurenakkoord zorgt ervoor dat een deel van die schuldenlast wordt gekort. Ook nieuw is dat je dat akkoord aan een deel van de crediteuren kan voorleggen. Daarmee zou je bijvoorbeeld een groep financiers eruit kunnen lichten. Als de meerderheid van die groep met het akkoord instemt, zijn de anderen ook gebonden. Bouman: In de huidige situatie kan elke crediteur een veto uitspreken tegen een overeenkomst om gezamenlijk de schuldenlast van een bedrijf te verlichten. Dat gebeurt vaak, omdat er altijd wel één crediteur is die denkt: Ze komen me toch wel tegemoet, want ik ben de enige dwarsligger. Met het huidige voorstel kunnen tegenstanders geforceerd worden tot een akkoord. Dat is in het belang van alle schuldeisers, de onderneming en dus ook de werknemers. Een goede zaak. oktober 2015 brookz 49