De rechtspositie van de ambtelijke klokkenluider in Nederland

Transcriptie

1 De rechtspositie van de ambtelijke klokkenluider in Nederland Een onderzoek naar de rechten en plichten van de Nederlandse ambtelijke klokkenluider, in het licht van de (inter)nationale ontwikkelingen Geri van Diepen, juli 2014 Pagina 1

2 Naam student: Studentnummer: Inleverdatum: Naam begeleider: Geri van Diepen juli 2014 dhr. dr. mr. A.H.L. de Becker Pagina 2

3 Inhoudsopgave 1: Inleiding p : Algemeen kader p : Omschrijving onderwerp en probleemstelling.. p : Opbouw. p. 8 2: De plichten van de Nederlandse ambtenaar. p : Goed ambtenaarschap. p : De eed of belofte p : Nevenwerkzaamheden. p : Financiële belangen, vergoedingen en geschenken p : Geheimhouding. p : Privégedragingen.. p : Plichtsverzuim.. p : Klokkenluidersregeling p : Tussenconclusie p. 18 3: De grondrechten van de Nederlandse ambtelijke klokkenluider. p : Grondrechten: algemeen kader.. p : Grondrechten van de ambtelijke klokkenluider... p : Recht op vrijheid van meningsuiting.. p : Recht op vrijheid van vergadering, vereniging en betoging.. p : Overige grondrechten ambtenaren. p : Recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst p : Recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. p : Rechtspositie van de ambtelijke klokkenluider p. 38 Pagina 3

4 4: Toekomstige ambtelijke rechtspositie. p : Nationale ontwikkelingen p : Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. p : Wetsvoorstel gewetensbezwaren ambtenaren van de burgerlijke stand.. p : Wet Huis voor klokkenluiders. p : Internationale ontwikkelingen p : Tussenconclusie p. 50 5: Conclusie p. 52 6: Literatuurlijst... p. 56 Pagina 4

5 1: Inleiding 1.1: Algemeen kader Integriteit van het bestuur neemt sinds de toespraak van de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken Ien Dales in een belangrijke plaats in op de agenda van beleidsbepalers. Machtsbederf binnen de politieke verhoudingen en in relatie met derden moet zoveel mogelijk worden voorkomen en een permanente waakzaamheid is geboden om onder andere fraude en corruptie tegen te gaan. 2 Het streven naar een integere overheid heeft geleid tot een aantal wetswijzigingen welke tot doel hebben gehad een impuls te geven aan het streven naar een kwalitatief hoogwaardige en betrouwbare overheid. 3 Ingevolge artikel 125quater sub a van de Ambtenarenwet (hierna: AW) dient het bevoegd gezag bijvoorbeeld een integriteitsbeleid te voeren dat is gericht op het bevorderen van goed ambtelijk handelen en dat hierbij in ieder geval aandacht wordt besteed aan het bevorderen van integriteitsbewustzijn en aan het voorkomen van misbruik van bevoegdheden, belangenverstrengeling en discriminatie. De wet geeft geen definitie van integriteit, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hieronder moet worden verstaan een gezindheid van onkreukbaarheid, rechtschapenheid, betrouwbaarheid, onpartijdigheid, objectiviteit en rechtvaardigheid. Deze begrippen moeten worden ingevuld overeenkomstig maatschappelijke, democratische en rechtsstatelijke waarden en normen. 4 De overheid heeft overeenkomstig artikel 125quater aanhef en onder c AW op verschillende bestuursniveaus beleidsregels en ordevoorschriften opgesteld waar ambtenaren zich aan dienen te houden. Uit bijvoorbeeld de Modelgedragscode Integriteit Rijk van Bureau Integriteitsbevordering Openbare Sector 5 blijkt onder meer dat (rijks)ambtenaren onpartijdig, betrouwbaar en zorgvuldig moeten zijn en zich tevens dienstbaar en professioneel moeten opstellen. 6 Deze normen kunnen worden teruggevoerd op artikel 125ter AW (en de toepasselijke rechtspositiereglementen). Ingevolge dit artikel is de ambtenaar verplicht zich als een goed ambtenaar te gedragen. Het naleven van het integriteitsbeleid maakt hier deel van uit. Zo mogen ambtenaren bijvoorbeeld in de uitoefening van hun functie geen giften van derden aannemen, omdat dit mogelijk de van de ambtenaar te verwachten onafhankelijkheid 1 Karssing & Hoekstra 2006, p Dales, VNG-rede 1992; Karssing & Hoekstra 2006, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 5; Hoffmans 2006, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 7; Hoffmans 2006, p eit_sector_rijk.pdf 6 Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p. 16 t/m 19. Pagina 5

6 kan beïnvloeden. 7 Een ander belangrijk onderwerp die tevens tot uitdrukking komt in de Modelgedragscode Integriteit Rijk 8 is hoe (rijks)ambtenaren om moeten gaan met vertrouwelijke informatie en de daarmee verband houdende verplichting tot geheimhouding van deze informatie. De ambtenaar komt in de uitoefening van zijn functie geregeld in aanraking met vertrouwelijke stukken en om machtsbederf tegen te gaan moet hij hier zorgvuldig mee omgaan. Dit betekent dat hij informatie niet onnodig openbaar maakt indien dit bijvoorbeeld niet in belang van de openbare dienst is of indien de ambtenaar behoort te weten dat hij de informatie geheim dient te houden. Hiermee hangt samen dat gedragscodes een klokkenluidersregeling dienen te hebben, gebaseerd op art. 125quinquies lid 1 sub f AW, zo ook de Modelgedragscode Integriteit Rijk. 9 Ambtenaren die een misstand binnen hun organisatie vermoeden dienen dit te melden door de klokkenluidersregeling te volgen en behoren niet direct in de openbaarheid te treden. Het streven naar een integere overheid heeft verregaande verplichtingen op onder meer ambtenaren gelegd. Ambtenaren moeten in de uitoefening van hun functie op de hoogte zijn van verschillende regelgeving en beleidsregels en hier tevens naar handelen. Het is mogelijk dat deze verplichtingen, welke noodzakelijk zijn voor een integere overheid, kunnen botsen met de grondrechten van de ambtenaar. Bij klokkenluiden komt deze problematiek duidelijk naar voren: hoe ver kan een ambtenaar gaan om vertrouwelijke informatie te openbaren en welke rol spelen zijn grondrechten hierbij? 1.2: Omschrijving onderwerp en probleemstelling In deze scriptie staat de rechtspositie van de Nederlandse klokkenluider centraal, met name de verhouding van de verplichtingen die uit zijn functie voortvloeien en zijn grondrechten. Ik heb voor de Nederlandse klokkenluider gekozen omdat ik de Nederlandse Master arbeidsrecht volg en inzicht wil krijgen in de problematiek hieromtrent in Nederland. Er wordt in de wet geen definitie van klokkenluider gegeven. Uit de systematiek van de Ambtenarenwet 10 kan worden afgeleid dat hieronder moet worden verstaan iemand die vermoedens heeft van een misstand binnen de organisatie en dit naar buiten brengt. Deze definitie zal ik in het vervolg dan ook hanteren. In dit onderzoek wordt afgebakend in de zin dat alleen de rijksambtenaar en de 7 Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p. 36 en Zie art. 125quinquies sub f AW; Niessen 2003, p. 97. Pagina 6

7 gemeentelijke ambtenaar in de zin van artikel 1 lid 1 AW 11 en bijbehorende rechtspositiereglementen hierbij betrokken worden. Naar mijn mening werkt een groot aantal ambtenaren in deze sectoren die in de uitoefening van hun functie in aanraking kunnen komen met vertrouwelijke informatie. Ik wil mij dan ook op deze ambtenaren toespitsen bij het bepalen van de rechtspositie en de grondrechten van de Nederlandse klokkenluider. Er zullen zowel nationale als internationale grondrechten worden geanalyseerd voor het vaststellen van de rechtspositie van de Nederlandse klokkenluider en hierbij zal tevens aandacht worden besteed aan jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM). Het meest belangrijke grondrecht voor de klokkenluider is het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit grondrecht zal in dit onderzoek dan ook centraal staan. Er komen tevens andere grondrechten aan bod, zoals het recht op vereniging en vergadering. Gezien het feit dat er thans verschillende ontwikkelingen gaande zijn op het terrein van het ambtenarenrecht, zal ik ook ingaan op de invloed van deze ontwikkelingen op de rechtspositie van de Nederlandse klokkenluider. Er kan met name gedacht worden aan wetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren 12, welke een gelijkschakeling beoogt van werknemers in de private sector met ambtenaren. Voorts staat de totstandkoming van een klokkenluiderswet op de agenda, welke beoogt meer bescherming te bieden aan klokkenluiders. 13 Verder zijn er internationale tendensen zichtbaar die hierbij zullen worden betrokken. Onderzocht wordt of deze ontwikkelingen van kunnen invloed zijn op de (toekomstige) rechtspositie van de Nederlandse klokkenluider. Ik heb voor dit onderwerp gekozen omdat ik erg geïnteresseerd ben geraakt in de verhouding tussen de verplichtingen die een integere overheid meebrengen voor de klokkenluider en zijn grondrechten. Beide leerstukken worden steeds belangrijker in zowel de hedendaagse nationale maatschappij als in de internationale samenleving, zodat de verhouding hiertussen tevens aan verandering onderhevig is. Verschillende nationale als internationale ontwikkelingen kunnen hier een rol bij spelen. Ik wil dan ook onderzoeken hoe deze verhouding thans is voor de Nederlandse klokkenluider. De hoofdvraag van mijn scriptie luidt dan ook: Hoe ver kan de Nederlandse ambtenaar gaan om (vertrouwelijke) informatie te openbaren, in het licht van zijn grondrechten en plichten, en welke ontwikkelingen kunnen in de toekomst van invloed zijn op zijn rechtspositie? 11 Dat wil zeggen de ambtenaar die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. 12 Kamerstukken II , , nr Kamerstukken II 2012/2013, , nr. 7. Pagina 7

8 Om tot een inzichtelijke beantwoording van mijn hoofdvraag te komen, heb ik drie deelvragen geformuleerd: Welke plichten rusten er op de Nederlandse ambtenaar inzake klokkenluiden? Wat is de verhouding tot de grondrechten van de Nederlandse klokkenluider? Welke ontwikkelingen spelen thans die van invloed kunnen zijn op de rechtspositie van de Nederlandse klokkenluider en diens grondrechten? 1.3: Opbouw In hoofdstuk 2 komt de eerste deelvraag aan de orde. In dit hoofdstuk zal ik vooral de verplichtingen van de rijksambtenaar en de gemeentelijke ambtenaar bespreken zoals deze volgen uit de wet, de rechtspositionele reglementen en de jurisprudentie. Het gaat in dit hoofdstuk met name over de verplichtingen die de ambtenaar na moet leven in de uitoefening van zijn functie en mogelijk daarbuiten, oftewel in zijn privéleven. De normen die uit deze verplichtingen voortvloeien zullen tevens van belang zijn voor de ambtenaar die de klok luidt. Tot slot zal ik tevens de van toepassing zijnde klokkenluidersregelingen inhoudelijk analyseren. Dit leidt tot de beantwoording van de eerste deelvraag. In het volgende hoofdstuk bespreek ik, na een algemene inleiding over grondrechten, de tweede deelvraag. Het gaat met name om de vraag welke nationale en internationale grondrechten de Nederlandse klokkenluider mogelijk kunnen beschermen en of hij hier vrij gebruik van kan maken. Welke beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van bijvoorbeeld zijn recht op vrijheid van meningsuiting en is dit gerechtvaardigd? Bij deze analyse komen wetten, regelgeving en jurisprudentie van onder andere het EHRM aan bod. Vervolgens wordt hoofdstuk 2 hierbij betrokken en aan de hand van een uiteenzetting wordt de rechtspositie van de Nederlandse ambtelijke klokkenluider vastgesteld. Dit leidt tot een tussenconclusie en is tevens de beantwoording van de tweede deelvraag. Het laatste hoofdstuk bespreekt de nationale en internationale ontwikkelingen welke van invloed kunnen zijn op de rechtspositie van de Nederlandse klokkenluider, zoals bijvoorbeeld het wetsvoorstel Wet huis voor klokkenluiders. Is de huidige rechtspositie van de Nederlandse klokkenluider als gevolg van deze ontwikkelingen mogelijk (in de toekomst) aan verandering onderhevig en wat zijn de gevolgen hiervan? Dit leidt uiteindelijk tot de beantwoording van de laatste deelvraag. Als afsluiting van mijn scriptie volgt mijn eindconclusie, die tevens de beantwoording van mijn hoofdvraag zal inhouden. Pagina 8

9 2: De plichten van de Nederlandse ambtenaar Het streven naar een integere overheid heeft geleid tot een toename van de regelgeving waaraan ambtenaren zich in de uitoefening van hun functie dienen te houden. In het vervolg komen alleen die verplichtingen van de ambtenaar aan bod die dienen te waarborgen dat de ambtenaar integer zal handelen in de uitoefening van zijn functie, zoals nader gespecificeerd in de van toepassing zijnde rechtspositiereglementen en de Modelgedragscode Integriteit Rijk. De algemene verplichtingen voor de ambtenaar gelden tevens voor de klokkenluider en hieruit kunnen richtlijnen en normen worden afgeleid waarmee de klokkenluider rekening dient te houden indien hij een misstand aan de kaak wil stellen. 2.1: Goed ambtenaarschap De regelgeving die voortkomt uit het integriteitsbewustzijn van de overheid kan grotendeels worden gebaseerd op artikel 125ter AW, waarin de norm van het goed ambtenaarschap tot uitdrukking komt. 14 De open norm van goed ambtenaarschap is tevens terug te vinden in art. 50 lid 1 Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR) voor de rijksambtenaar en in art. 15:1:1 Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (hierna: CAR/UWO) voor de gemeentelijke ambtenaar. De plicht om zich als een goed ambtenaar te gedragen houdt onder meer in dat de ambtenaar loyaal is ten opzichte van het bevoegd gezag en de aanwijzingen en opdrachten van zijn leidinggevenden zo goed en zorgvuldig mogelijk uitvoert, alsmede dat hij de van toepassing zijnde gedragscode behoort na te leven. De ambtenaar dient zijn taak integer, professioneel en onpartijdig uit te voeren, waarbij iedere belangenstrengeling moet worden voorkomen. 15 De uitwerking van deze open norm dient te geschieden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij de hierboven genoemde beginselen leidend dienen te zijn. 16 Diverse verplichtingen kunnen derhalve onder deze norm worden geschaard. Voor de klokkenluider houdt deze plicht onder meer in dat hij zich discreet opstelt en informatie niet onnodig openbaar maakt. De interne klokkenluidersregeling dient eerst te worden gevolgd indien hij vermoedens van een misstand heeft. 17 Verder dient hij zich te houden aan zijn verplichtingen die ingevolge de toepasselijke regelgeving op hem rusten en 14 Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 21; Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p. 16 t/m Hoffmans 2006, p ; Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Zie bijvoorbeeld de nota van toelichting bij het Besluit van 15 december 2009, houdende een regeling voor het melden van een vermoeden van een misstand bij de sectoren Rijk en Politie, Staatsblad 2009, 572. Pagina 9

10 kan er van hem een loyale, onafhankelijke en meewerkende opstelling worden verwacht. Het belang van de openbare dienst dient voorop te staan bij onder andere de beslissing om al dan niet de klok te luiden en bij de wijze waarop de klok wordt geluid. 18 Dit betekent dat hij alleen die informatie openbaart die van belang is voor de bestrijding van de misstanden en dat het imago van de openbare dienst niet onnodig wordt geschaad, zodat burgers het vertrouwen in de overheid kunnen blijven behouden. 2.2: De eed of belofte Ingevolge art. 125quinquies lid 1 sub a AW, art. 51 ARAR en art. 15:1:a CAR/UWO is de ambtenaar verplicht een ambtseed of -belofte af te leggen bij zijn aanstelling. Deze formele daad dient de integriteit vanaf het begin van de aanstelling te verzekeren. 19 Indien de ambtenaar weigert de eed of belofte af te leggen, dan zal geen aanstelling kunnen plaatsvinden. Het afleggen van een verplichte eed of belofte dient de ambtenaar tevens bewust te maken van zijn bijzondere positie als dienaar van de openbare dienst en van de integriteitsrisico s die de uitoefening van de functie met zich meebrengt. 20 Door het afleggen van de eed of belofte dient te klokkenluider zich bewust te worden van de bijzondere normen en regelgeving die op hem als ambtenaar van de openbare dienst rusten. Hiermee wordt verzekerd dat ambtenaren te allen tijde het belang van de openbare dienst in hun achterhoofd hebben, ook indien zij misstanden wensen te openbaren. 2.3: Nevenwerkzaamheden De ambtenaar is verplicht melding te maken van de uitoefening van nevenwerkzaamheden voor zover die de belangen van de openbare dienst die in verband staan met de functievervulling kunnen raken, aldus art. 125quinquies lid 1 sub b AW, art. 61 lid 1 ARAR en art. 15:1:e lid 1 CAR/UWO. Verder is het, overeenkomstig art. 125quinquies lid 1 sub d AW, art. 61 lid 4 ARAR en art. 15:1:e lid 3 CAR/UWO, de ambtenaar verboden deze nevenwerkzaamheden uit te oefenen indien de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze werkzaamheden in verband staan met zijn functievervulling, niet in redelijkheid kunnen worden verzekerd. Onder nevenwerkzaamheden vallen alle werkzaamheden van de ambtenaar die hij naast zijn functie bij de openbare dienst verricht. Het maakt hierbij geen verschil of het om 18 CRvB 13 maart 2003, TAR 2003/ Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 17. Pagina 10

11 onbetaald vrijwilligerswerk gaat of om betaalde werkzaamheden. 21 De ambtenaar dient zelf te beoordelen of zijn nevenwerkzaamheden onder de meldingsplicht vallen. 22 De Modelgedragscode Integriteit Rijk bevat een lijst met aanknopingspunten waarmee rekening kan worden gehouden bij het oordeel of de nevenwerkzaamheden ongeoorloofd zijn of niet, zoals bijvoorbeeld de aard van de werkzaamheden en de functie van de ambtenaar. 23 De ambtenaar doet er goed aan om bij twijfel steeds zijn werkzaamheden te melden aan het bevoegd gezag, zodat achteraf niet gezegd kan worden dat de hij zijn verplichtingen niet goed is nagekomen. Indien de ambtenaar zijn nevenwerkzaamheden heeft gemeld, beoordeelt het bevoegde gezag of de nevenwerkzaamheden verboden dienen te worden wegens strijd met de belangen van de openbare dienst of de functie van de ambtenaar. Hierbij is het voldoende dat er aan de hand van concrete feiten kan worden aangetoond dat er een redelijke vrees bestaat dat de belangen van de openbare dienst of de goede functievervulling van de ambtenaar worden geschaad. 24 Hierbij is het niet nodig dat vaststaat dat de goede functievervulling van de ambtenaar concreet wordt geschaad, voldoende is dat schade mogelijk is te verwachten. 25 Nevenwerkzaamheden die tot (schijn van) belangenstrengeling leiden zijn derhalve in beginsel steeds verboden. 26 Het verbod tot het uitoefenen van nevenwerkzaamheden kan in strijd komen met een verschillend aantal grondrechten van de ambtenaar, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Hierover later meer. 2.4: Financiële belangen, vergoedingen en geschenken De van toepassing zijnde rechtspositiereglementen bevatten verschillende bepalingen omtrent activiteiten waarbij financiële belangen van de openbare dienst zijn betrokken, zodat er spoedig sprake kan zijn van belangenverstrengeling en aantasting van de onafhankelijkheid van de ambtenaar. Art. 125quinquies lid 1 sub e AW bevat bijvoorbeeld de verplichting voor het melden van financiële belangen en/of van het bezit van en transacties in effecten, die de belangen van de openbare dienst, voor zover deze verband houden met de functievervulling, kunnen raken voor ambtenaren aangesteld in een functie waaraan in het bijzonder het risico van financiële belangenverstrengeling of het risico van oneigenlijk gebruik van 21 Velo 2008, p. 121; Weijling e.a. 2013, p Weijling e.a. 2013, p. 49; Rb. 's-gravenhage 31 mei 2005, AWB 05/2918 MAWKLU, TAR 2005, Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p Velo 2008, p. 124; Rb. 's-gravenhage 31 mei 2005, AWB 05/2918 MAWKLU, TAR 2005, CRvB 7 november 1996, LJN: ZB6459, TAR 1996/ Velo 2008, p. 124; Rb. Utrecht 5 maart 1993, LJN: AK5562, TAR 1993/112. Pagina 11

12 koersgevoelige informatie verbonden is. Deze verplichting is nader uitgewerkt in art. 61a ARAR en art. 15:1:f CAR/UWO, waaraan tevens een verbodsbepaling is toegevoegd indien de belangen van de openbare dienst daadwerkelijk kunnen worden geschaad door de ambtenaar. Het bevoegd gezag wijst de functies aan waaraan het gevaar van financiële belangenstrengeling of het risico van ondeugdelijk gebruik van koersgevoelige informatie kan zijn verbonden. Indien de ambtenaar is aangesteld in een aangewezen functie, rust op hem de bovengenoemde meldingsplicht. Het bevoegd gezag beoordeelt dan in hoeverre de financiële activiteiten van de ambtenaar zich verdragen met de uitoefening van zijn functie en de belangen van de openbare dienst. 27 Het is de ambtenaar voorts verboden om middellijk of onmiddellijk deel te nemen aan aannemingen en leveringen ten behoeve van de openbare dienst, aldus art. 62 lid 1 ARAR en art. 15:1:g CAR/UWO. Het gaat hier met name om het inkoopbeleid van de openbare dienst, welke gewoonlijk door meerdere ambtenaren uitgevoerd wordt ter voorkoming van belangenverstrengeling. 28 Deze bepaling voorkomt dat de ambtenaar invloed uitoefent op dergelijke transacties en zichzelf bevoordeelt. 29 In uitzonderingsgevallen kan aan de ambtenaar ontheffing worden verleend voor dit verbod. Voorts kunnen draaideurconstructies een gevaar opleveren voor de integriteit van de openbare dienst. Onder draaideurconstructie moet worden begrepen de situatie waarbij de ambtenaar, na zijn ontslag bij de openbare dienst, wordt ingehuurd om dezelfde werkzaamheden te verrichten. 30 De ambtenaar heeft veelal een voorsprong ten opzicht van derden aangezien hij al de benodigde vaardigheden of contacten heeft bij de openbare dienst, zodat dit bijvoorbeeld kan leiden tot corruptie, vriendjespolitiek, oneerlijke concurrentie en belangenverstrengeling. 31 Binnen de sector het Rijk is als gevolg van deze constructies de circulaire tegengaan draaideurconstructies binnen de rijksdienst 32 tot stand gekomen. Ingevolgde deze circulaire moet worden voorkomen dat een voormalig ambtenaar twee jaar na zijn ontslag op enige wijze bij het departement waaraan hij laatstelijk verbonden was, wordt ingehuurd om daar werkzaamheden te gaan verrichten. Slechts in geval van afspraken in het kader van de beëindiging van het dienstverband kan hier gedurende een bepaalde periode van worden afgeweken. 27 Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p. 30; Weijling e.a. 2013, p Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p Weijling e.a. 2013, p. 51; Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 12 en 13; Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p. 13; Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p Circulaire van Minister van BZK van 13 september 1999, AD1999/U Pagina 12

13 Art. 63a lid 2 ARAR bevat verder de verplichting voor de rijksambtenaar die een besturende, beherende of toezichthoudende functie vervult in een N.V. of ander rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam en voor de in die functie verrichten werkzaamheden, anders dan uit s Rijks kas, een vergoeding ontvangt, om die vergoeding in de kas van de overheid te storten. Volgens lid 2 bestaat deze verplichting ook voor de rijksambtenaar die werkzaamheden vervult die verband houden met de door hem beklede ambt en daarvoor een vergoeding ontvangt. Tot slot kan nog het verbod worden genoemd in art. 64 lid 1 ARAR en art. 15:1:c sub a CAR/UWO, waarin is bepaald dat het de ambtenaar verboden is in zijn ambt, anders dan met goedvinden van het bevoegd gezag, vergoedingen, beloningen, giften of beloften van derden te vorderen, te verzoeken of aan te nemen. Verder bevatten deze artikelen (in lid 2 resp. sub b) tevens het verbod tot het aannemen van steekpenningen, hetgeen onvoorwaardelijk en ten strengste verboden is. Voor de rijksambtenaar is deze verplichting nader uitgewerkt in de circulaire aanvaarden van geschenken door rijksambtenaren. 33 In de circulaire wordt een maximumbedrag genoemd van 50,- 34, waarboven in ieder geval geen geschenken mogen worden aangenomen. Uitgangspunt is dat de onafhankelijkheid van de ambtenaar niet wordt beïnvloed. De bovengenoemde verplichtingen voor ambtenaren kunnen worden beschouwd als een zeer belangrijk onderdeel van de functie-uitoefening door de ambtenaar, waardoor de openbare dienst goed kan functioneren. Indien er sprake is van financiële belangenstrengelingen of indien ambtenaren bepaalde nevenwerkzaamheden verrichten, ondanks een verbod, die schadelijk zijn voor hun functie-uitoefening voor de openbare dienst, zou dit kunnen leiden tot een verslechtering van de kwaliteit van dienstverrichting bij de overheid. Op den duur zou dit zelfs bij kunnen dragen aan machtsbederf, fraude en corruptie binnen de openbare dienst. 35 Indien de klokkenluider misstanden aan het licht wenst te brengen betreffende de overtreding van de bovengenoemde verplichtingen, zullen er aanzienlijke belangen van de openbare dienst een rol spelen en zal er spoedig sprake kunnen zijn van een aantasting van het imago en de integriteit van de openbare dienst. De klokkenluider dient derhalve voorzichtigheid te beogen indien hij overtredingen van deze verplichtingen wenst te openbaren. 36 Vooral indien het om politiek gevoelige informatie gaat, 33 Circulaire van Minister van BZK van 14 juli 1999, AD1999/U75958 (Staatscourant 1999, nr. 154 / pag. 5). 34 De circulaire stelt dit maximumbedrag op ƒ 100,-. In navolging van de Memorie van Toelichting is er hier gekozen voor 50,-, zie Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Dales, VNG-rede Rb. s-gravenhage 28 juli 2008, TAR 2008/145. Pagina 13

14 zal er derhalve eerder sprake kunnen zijn van een schending van de op de klokkenluider rustende verplichtingen : Geheimhouding In artikel 125a lid 3 AW bevat een algemene geheimhoudingsplicht voor de ambtenaar. Volgens dit artikellid is de ambtenaar verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem in verband met zijn functie ter kennis is gekomen, voor zover die verplichting uit de aard der zaak volgt. In aparte wetten kunnen verder bijzondere geheimhoudingsplichten voor specifieke ambtenaren gelden. 38 Verstrekken van informatie aan leidinggevenden valt niet onder de geheimhoudingsplicht. De informatie wordt dan immers niet naar buiten gebracht, maar binnen de openbare dienst gehouden. 39 De geheimhoudingsplicht dient voor de ambtenaar uit de aard van de zaak te volgen. Hoewel dit een onduidelijke en niet nader gespecificeerde norm is, geldt in ieder geval dat informatie die op grond van de Wet openbaarheid van bestuur openbaar moet worden gemaakt niet onder de geheimhoudingsplicht valt, tenzij één van de uitzonderingen van artikel 10 Wet openbaarheid van bestuur toepassing is. 40 Bewuste schending van de geheimhoudingsplicht kan al snel leiden tot strafontslag wegens plichtsverzuim. 41 Bij het (openbaar) klokkenluiden door de ambtenaar zal er spoedig sprake kunnen zijn van een bewuste schending van de geheimhoudingsplicht. Voor de ambtenaar is het van groots belang dat hij, voordat hij openbaar de klok luidt, de interne klokkenluidersregeling volgt, nu hij daarbij geen nadelen voor zijn rechtspositie mag ondervinden indien hij te goeder trouw is. 42 De geheimhoudingsplicht van de ambtenaar kan onder meer in strijd komen met de vrijheid van meningsuiting van de ambtenaar zoals onder andere opgenomen in artikel 7 van de Grondwet (hierna: Gw). Deze strijd zal in het volgende hoofdstuk worden behandeld. 2.6: Privégedragingen Op de ambtenaar rusten niet alleen verplichtingen wanneer hij in dienst is. Privégedragingen van de ambtenaar kunnen tevens leiden tot plichtsverzuim, omdat deze gedragingen bijvoorbeeld in strijd kunnen komen met de plicht zich als een goed ambtenaar te gedragen. Of dit het geval is, hangt af van de vraag of de gedragingen van de ambtenaar een (negatieve) 37 Van Uden 2003, p Weijling e.a. 2013, p. 58; Van Uden 2003, p Van Uden 2003, p Van Uden 2003, p CRvB 31 juli 2003, LJN: AI1297; Rb. Haarlem 11 november 2003, LJN: AN Zie art. 125quinquies lid 3 AW. Pagina 14

15 uitstraling hebben op zijn functioneren en op het imago van de openbare dienst. 43 Er dient hierbij rekening te worden gehouden met een aantal factoren, zoals de aard en ernst van de gedraging, de (aard van de) functie van de ambtenaar, de mate van integriteit die de functie veronderstelt en of het imago van de openbare dienst (mede) wordt bepaald door de functie van de ambtenaar. 44 Uit diverse uitspraken van de Centrale Raad van Beroep blijkt dat voor het oordeel of de privégedragingen plichtsverzuim opleveren, bepalend is of de gedragingen het aanzien of het imago van de openbare dienst ernstig schaden of dat de ambtenaar niet langer zijn functie kan bekleden zoals een integere ambtenaar betaamt. 45 Vooral als de ambtenaar een hogere functie bekleed of als de ambtenaar naar buiten optreedt als vertegenwoordiger van de openbare dienst zal veelal voldaan zijn aan deze norm. 46 Zo heeft een politieambtenaar strafontslag gekregen nadat hij door rood licht was gereden en na de aanhouding op het politiebureau weg was gevlucht toen hij zijn adem moest laten analyseren vanwege een alcoholindicatie. Het vertrouwen dat in hem moest kunnen worden gesteld was ernstig geschaad en hij had de voor zijn functie vereiste betrouwbaarheid en integriteit ondermijnd. 47 Het plegen van strafbare feiten in de privésfeer kan tevens leiden tot strafontslag. 48 Nu de ambtenaar op de hoogte kan komen van misstanden binnen de openbare dienst in zijn privésfeer, dient hij hiervan eerst interne melding te maken indien hij de vermeende misstanden aan het licht wenst te brengen. Mogelijk is de hem toegekomen informatie niet legitiem, gezien het feit dat hij de informatie heeft verkregen in zijn privésfeer. Ambtenaren die uitingen doen over de openbare dienst in hun privésfeer dienen rekening te houden met bovengenoemde criteria, waarbij veel belang wordt gehecht aan de functie van de ambtenaar. Denkbaar is dat de klokkenluider tevens misstanden kan openbaren in zijn privésfeer, na tevergeefs intern gemeld te hebben bij de openbare dienst, waarbij eerder sprake zal zijn van een inbreuk op de van hem te verwachten integriteit indien hij niet de nodige voorzichtigheid betracht bij de wijze waarop en aan wie er informatie wordt geuit. 2.7: Plichtsverzuim In de rechtspositiereglementen zijn bepalingen opgenomen ingevolge welke de ambtenaar 43 CRvB 29 november 2001, TAR 2002, Kuit 2009, p CRvB 29 november 2001, TAR 2002, 41; CRvB 7 juli 2005, TAR 2005, 154; CRvB 26 april 2007, TAR 2007, 174; CRvB 1 november 2001, TAR 2002, Kuit 2009, p CRvB 5 januari 2006, TAR 2006, Kuit 2009, p. 20. Pagina 15

16 zich schuldig maakt aan plichtsverzuim indien hij de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen (art. 80 lid 1 en 2 ARAR en art. 16:1:1 CAR/UWO). Indien de ambtenaar zich schuldig maakt aan plichtsverzuim, kan hij deswege disciplinair gestraft worden, aldus de genoemde artikelen. De disciplinaire straffen variëren van een schriftelijke berisping tot (straf)ontslag. 49 Het overtreden of niet nakomen van bovengenoemde verplichtingen kan derhalve leiden tot plichtsverzuim en tot het opleggen van een disciplinaire straf aan de ambtenaar door de openbare dienst. Indien een ambtenaar openbaar de klok luidt zal er derhalve sprake kunnen zijn van plichtsverzuim wegens strijd met de op hem rustende verplichtingen, zoals die onder andere voortvloeien uit de norm van goed ambtenaarschap, zodat de ambtenaar strafontslag zal kunnen worden verleend. Een ontslag vormt een inbreuk op de rechtspositie van de ambtenaar, hetgeen in voorkomend geval tevens tot gevolg heeft dat er sprake is van een inbreuk op een of meer grondrechten van de klokkenluider, zoals het recht op vrijheid van meningsuiting. In het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan op de inbreuk op de grondrechten van de ambtenaar en in het bijzonder de klokkenluider. 2.8: Klokkenluidersregeling Ingevolgde artikel art. 125quinquies lid 1 sub f AW dient de openbare dienst een procedure voor het omgaan met bij de ambtenaar levende vermoedens van misstanden binnen de organisatie waar hij werkzaam is, vast te stellen. Verder geldt blijkens art. 125quinquies lid 3 AW dat de ambtenaar die te goeder trouw de bij hem levende vermoedens van misstanden meldt volgens de procedure, bedoeld in het eerste lid onder f, (..) als gevolg van het melden van die vermoedens geen nadelige gevolgen voor zijn rechtspositie (zal) ondervinden tijdens en na het volgen van die procedure. Voor de sector het Rijk en de politie is in het Besluit melden vermoeden van misstand bij Rijk en Politie 50 (hierna: Besluit) de procedure voor het melden van misstanden beschreven. Ingevolge art. 1 lid 1 sub e Besluit wordt er onder vermoeden van een misstand begrepen een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden van een schending van wettelijke voorschriften of beleidsregels, een gevaar voor de gezondheid, de veiligheid of het milieu of 49 Zie art. 81 ARAR, art. 16:1:2 en 8:13 CAR/UWO. 50 Besluit van 15 december 2009, houdende een regeling voor het melden van een vermoeden van een misstand bij de sectoren Rijk en Politie, Staatsblad 2009, 572. Pagina 16

17 een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten, die een gevaar vormt voor het goed functioneren van de openbare dienst, bij de organisatie waarin de melder werkt of heeft gewerkt of bij een andere organisatie indien hij uit hoofde van zijn ambtenaarschap met die organisatie in aanraking is gekomen en kennis heeft gekregen van de misstand. Een ambtenaar die het niet eens is met politieke beleidskeuzen kan zich derhalve niet op deze regeling beroepen. Overeenkomstig art. 3 van het Besluit dient er een commissie integriteit overheid te zijn, welke tot taak heeft een melding te onderzoeken en het bevoegd gezag naar aanleiding van dat onderzoek te adviseren. Voorts behoort er een vertrouwenspersoon te worden aangewezen, die een ambtenaar kan adviseren over de melding (art. 8 Besluit). De ambtenaar kan een melding doen bij zijn leidinggevende(n), bij de vertrouwenspersoon, of rechtstreeks bij de commissie, mocht daarvoor aanleiding zijn (art. 9 lid 1 Besluit). Uitgangspunt is echter dat de melding intern dient te worden behandeld. 51 In zwaarwegende gevallen kan de ambtenaar zich (extern) melden bij de commissie, bijvoorbeeld indien hij vermoedt dat de leidinggevenden bij de misstand zijn betrokken. 52 Het bevoegde gezag stelt naar aanleiding van de melding een onderzoek in naar het vermoeden van een misstand (art. 15 Besluit) en maakt de resultaten in beginsel binnen twaalf weken bekend aan de melder of de vertrouwenspersoon (art. 16 Besluit). De commissie kan tevens een onderzoek instellen naar aanleiding van een melding (art. 20 Besluit). Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de ambtenaar zich niet kan vinden in de resultaten van het onderzoek van het bevoegde gezag naar het vermoeden van een misstand (art. 17 lid 1 sub b Besluit) en zich tot de commissie wendt. Verder zijn er in het Besluit bepaalde zorgvuldigheidseisen opgenomen, waarmee rekening dient te worden gehouden tijdens het onderzoek. De ambtenaar is ingevolge het Besluit niet verplicht om, via het doorlopen van de klokkenluidersregeling, een bij hem levend vermoeden van een misstand intern of extern te melden. 53 Blijkens de nota van toelichting bij het Besluit kan deze verplichting mogelijk wel worden gebaseerd op de norm van goed ambtenaarschap, terwijl het plichtsverzuim zal opleveren indien er niet wordt gemeld overeenkomstig de norm van goed ambtenaarschap. Of dit het geval is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval. De loyaliteitsplicht van de ambtenaar aan de openbare dienst kan in het 51 Weijling e.a. 2013, p. 55; Modelgedragscode Integriteit Rijk van BIOS, p Weijling e.a. 2013, p Besluit van 15 december 2009, houdende een regeling voor het melden van een vermoeden van een misstand bij de sectoren Rijk en Politie, Staatsblad 2009, 572, nota van toelichting. Pagina 17

18 bijzonder meebrengen dat hij verplicht is een vermoeden van een misstand te melden om de integriteit van de openbare dienst te behouden. Deze plicht kan echter ook inhouden dat de ambtenaar zich loyaal ten opzichte van zijn leidinggevende dient te gedragen, terwijl die bijvoorbeeld niet wenst dat de ambtenaar een melding doet over interne misstanden. Indien de ambtenaar op basis van de norm van goed ambtenaarschap verplicht is een melding te doen, levert dit mogelijk geen plichtsverzuim op ondanks het feit dat in strijd is gehandeld met de loyaliteitsplicht. 54 De integriteit van de openbare dienst staat immers voorop. Hoewel de verplichting van goed ambtenaarschap kan meebrengen dat een ambtenaar een melding dient te doen, is het niet goed mogelijk te beoordelen wanneer de ambtenaar vermoedens van een misstand heeft en wanneer hij zich derhalve niet overeenkomstig deze norm gedraagt wanneer hij geen melding doet. Indien de ambtenaar wél besluit een melding te doen, dient hij de toepasselijke klokkenluidersregeling te volgen. In art. 15:2 CAR/UWO is een zelfde soort bepaling als in de Ambtenarenwet opgenomen. De procedure voor het melden van een vermoeden van een misstand komt grotendeels overeen met de procedure zoals die voor het Rijk en de politie geldt, op enkele verschillen na. Een nadere beschouwing wordt niet noodzakelijk geacht en wordt hier dan ook volstaan met een verwijzing naar de toepasselijke regelgeving. 55 De klokkenluidersregeling geeft alleen de procedure weer voor het intern melden van misstanden. Het openbaar melden van misstanden is derhalve niet geregeld in de toepasselijke wet- en regelgeving, zodat er voor het oordeel of de klokkenluider de op hem rustende verplichtingen is nagekomen moet worden teruggevallen op de onderliggende normen en richtlijnen zoals die bijvoorbeeld voortvloeien uit de norm van goed ambtenaarschap en de overige op de ambtenaar rustende verplichtingen. 2.9: Tussenconclusie Op de ambtenaar rusten een divers aantal verplichtingen om te waarborgen dat de ambtenaar in de uitoefening van zijn functie én daarbuiten integer zal handelen. Het gaat hier bijvoorbeeld om de verplichting zich als goed ambtenaar te gedragen, de geheimhoudingsplicht en het volgen van de toepasselijke klokkenluidersprocedure. De onderliggende waarden van de op de ambtenaar rustende verplichtingen, zoals betrouwbaarheid, onpartijdigheid en onafhankelijkheid, dienen de grondslag te zijn van een zo 54 Rb. Middelburg 4 mei 2005, LJN: AT5270, TAR 2005/ Voor de gemeente is de voorbeeldbrief Regeling Melding Vermoeden Misstanden van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) leidend, gezien het feit dat iedere gemeente een verschillende regeling kan hebben. De voorbeeldbrief fungeert als model, op basis waarvan de gemeente een eigen regeling kan vaststellen. Pagina 18

19 integer mogelijke overheid. Indien de ambtenaar de op hem rustende verplichtingen niet nakomt, kan hem strafontslag worden verleend wegens plichtsverzuim indien de concrete omstandigheden dit eisen. Ambtenaren die een misstand binnen hun organisatie vermoeden dienen dit te melden door de toepasselijke klokkenluidersregeling te volgen en behoren niet in de openbaarheid te treden met hun vermoeden. Indien zij die procedure correct volgen, mogen zij geen nadelige gevolgen voor hun rechtspositie ondervinden. Uitgangspunt van de klokkenluidersregelingen is dat de melding zoveel mogelijk intern dient te worden behandeld. Pas indien hier zwaarwegende redenen voor zijn, kan de ambtenaar zich wenden tot externe commissies. In de toepasselijke wet- en regelgeving worden geen procedures of normen gegeven waarmee de klokkenluider rekening dient te houden indien hij openbaar misstanden aan het licht brengt. Betoogd kan worden dat de onderliggende normen zoals die bijvoorbeeld voortvloeien uit de norm van goed ambtenaarschap, hierbij tevens een rol spelen. De belangen van de openbare dienst en de integriteit dienen derhalve voorop te staan. De klokkenluider dient zich bewust te zijn van deze normen, zodat hij de openbare dienst niet onnodig schaadt met zijn uitingen. Voor de klokkenluider zal het maken van deze afweging veelal geen makkelijke opgave zijn, nu hij niet altijd kan voorzien wat het effect van zijn uitingen zal zijn. Veelal zal de klokkenluider tevens strafontslag kunnen worden verleend als gevolg van een schending van de op hem rustende verplichtingen, waaronder de geheimhoudingsplicht. Dit zou een vergaande inbreuk op zijn rechtspositie en derhalve op zijn grondrechten kunnen zijn. Hoewel de verplichtingen kunnen worden gezien als ingrijpend voor het (privé)leven van de ambtenaar, kan worden geconcludeerd dat die verplichtingen nodig zijn om te waarborgen dat de burgers het vertrouwen in de overheid blijven behouden. De vraag is echter hoe ingrijpend die verplichtingen kunnen of mogen zijn, rekening houdend met de grondrechten van de ambtenaar. Met name indien bij de ambtenaar vermoedens van een misstand leven die hij niet kan melden of waar geen gehoor aan wordt gegeven, zou zijn plicht om zich als een goed ambtenaar te gedragen in strijd kunnen komen met zijn recht op vrijheid van meningsuiting om te openbaren welke misstanden er spelen. Men kan zich afvragen of de plicht van goed ambtenaarschap niet tevens meebrengt dat op de ambtenaar juist de verplichting moet rusten om misstanden binnen de organisatie te openbaren, na het tevergeefs doorlopen van de klokkenluidersregeling, om zo het vertrouwen van de burgers in de overheid niet te beschamen, hetgeen uiteindelijk leidt tot een nog integere overheid. Een dergelijke verplichting om (openbaar) de klok te luiden is tot op heden (nog) niet onder deze norm geschaard of elders in de toepasselijke regelgeving opgenomen. Pagina 19

20 3: De grondrechten van de Nederlandse ambtenaar Hierboven is gesteld dat de verplichtingen die op de ambtenaar rusten nodig zijn om te zorgen voor een zo integer mogelijke overheid. De vraag die kan worden gesteld is echter hoe ver deze verplichtingen kunnen reiken zonder in strijd te komen met de grondrechten van de ambtenaar. In het vervolg komen de grondrechten aan bod die mogelijk beperkt kunnen worden in het belang van de openbare dienst om zo te waarborgen dat een hoge mate van integriteit wordt gehandhaafd. Voorts wordt specifiek ingegaan op het verband tussen de toepasselijke grondrechten en het openbaar klokkenluiden door de ambtenaar. Uitsluitend de grondrechten opgenomen in de Nederlandse Grondwet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden komen aan bod, gezien het feit dat er een rechtstreeks beroep op deze bepalingen kan worden gedaan en deze grondrechten naar mijn mening in het kader van deze scriptie van meer beduidende betekenis zijn dan grondrechten opgenomen in andere verdragen of regelingen. 3.1: Grondrechten: algemeen kader De grondrechten voor de Nederlandse ambtenaar zijn opgenomen in de Grondwet. Het gaat hier in dit kader met name om de klassieke grondrechten, welke kunnen worden gekwalificeerd als fundamentele vrijheidsrechten: de overheid dient zich te onthouden van inmenging en bemoeienis met deze rechten. 56 Het gaat hier bijvoorbeeld om de vrijheid van meningsuiting en het recht op vereniging, vergadering en betoging. Daarnaast zijn er in internationale verdragen grondrechten opgenomen die de ambtenaar kunnen beschermen. Ingevolge de artikelen 93 en 94 Gw hebben bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde en zetten zij daarmee strijdige nationale bepalingen terzijde. Of een bepaling rechtstreekse werking heeft, dient te worden bepaald aan de hand van de inhoud daarvan. Indien de bepaling zonder nadere uitwerking als objectief recht kan functioneren in de Nederlandse rechtsorde, zal aan deze norm zijn voldaan. 57 Klassieke grondrechten zullen veelal een ieder verbindend zijn. 58 In het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) zijn de belangrijkste klassieke grondrechten voor de ambtenaar opgenomen. De grondrechtelijke 56 Nieuwenhuis & Hins 2010, p Nieuwenhuis & Hins 2010, p. 61; HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking-arrest). 58 Nieuwenhuis & Hins 2010, p. 62. Pagina 20

21 bepalingen van het EVRM zullen derhalve een ieder verbindend zijn, waardoor de Nederlandse ambtenaar zich erop kan beroepen voor de nationale rechter. Indien de ambtenaar de nationale procedures tevergeefs heeft uitgeput, staat hem zelfs een individuele gang naar het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) indien aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan. 59 Het EHRM toetst of de beperking van het in geding zijnde grondrecht geoorloofd is, gelet op de omstandigheden van het geval. Vaak wordt aan de lidstaat een zekere margin of appreciation gelaten, omdat de lidstaten veelal zelf beter kunnen beoordelen welke beperkingen van de grondrechten geboden kunnen zijn in hun nationale rechtsorde. Het is afhankelijk van het in het geding zijnde grondrecht, de aard van de beperking en de overige omstandigheden van het geval welke marge de lidstaten in casu wordt gelaten. 60 Indien het EHRM heeft geoordeeld dat er sprake is van een inbreuk op een bepaald grondrecht zoals opgenomen in het EVRM 61, kan deze inbreuk gerechtvaardigd worden geacht wanneer voldaan is aan een aantal nadere eisen. De inbreuk dient dan te zijn voorgeschreven door de wet, de beperking dient een legitiem doel te hebben en tot slot dient de beperking noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving, gelet op alle omstandigheden van het concrete geval. Bij het oordeel of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving let het EHRM op de volgende aspecten: de inbreuk dient geschikt te zijn om het doel te bereiken en het door de inbreuk gediende belang dient in verhouding te staan met de beperking van het grondrecht (de proportionaliteitstoets). Verder mag er geen minder ver gaande maatregel of alternatief beschikbaar zijn om het doel te bereiken (de subsidiariteitstoets). Hierbij speelt tevens de aan de lidstaten gelaten margin of appreciation een belangrijke rol. 62 Slechts indien aan deze vereisten is voldaan, zal de beperking van het grondrecht geoorloofd zijn. 63 Bij de behandeling van de afzonderlijke grondrechten wordt nader ingegaan op deze beoordeling door het EHRM. De grondrechten in de Grondwet en in het EVRM gelden in beginsel tevens voor ambtenaren. 64 Wel zijn er bepaalde wettelijke beperkingen gemaakt op de grondrechten voor ambtenaren, welke zijn opgenomen in art. 125a en verder AW. In deze bepalingen worden de rechten van de ambtenaar gewogen tegenover het dienstbelang van de openbare dienst. Indien de integriteit en het belang van de openbare dienst niet behoorlijk is verzekerd, kan een 59 Zie art. 34 en 35 EVRM. 60 Nieuwenhuis & Hins 2010, p. 68 en Het gaat hier om de grondrechten die zijn opgenomen in art. 8 t/m 11 EVRM. 62 Nieuwenhuis & Hins 2010, p Nieuwenhuis & Hins 2010, p Niessen 2003, p. 85; Weijling e.a. 2013, p. 17. Pagina 21

22 beperking van de grondrechten van de ambtenaar gerechtvaardigd worden geacht. Ingevolge art. 1 EVRM gelden de grondrechten van het EVRM voor een ieder die onder het recht van de lidstaten valt. Ambtenaren kunnen zich in beginsel derhalve tevens op de bepalingen van het EVRM beroepen. Een inbreuk kan echter gerechtvaardigd zijn wanneer is voldaan aan de hierboven genoemde eisen die het EHRM in dit verband stelt. Een inbreuk zal voor ambtenaren eerder billijk kunnen worden geacht, gelet op hun functie. 3.2: Grondrechten van de ambtelijke klokkenluider 3.2.1: Recht op vrijheid van meningsuiting Het recht op vrijheid van meningsuiting is opgenomen in artikel 7 Gw en artikel 10 EVRM. Ingevolge art. 7 Gw betekent dit dat voor het openbaren van gedachten of gevoelens niemand voorafgaande toestemming nodig heeft wegens de inhoud van die openbaring, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Voor de ambtenaar is er een wettelijke beperking op dit recht opgenomen in art. 125a lid 1 AW, hetgeen meebrengt dat indien door de uitoefening van dit recht de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid wordt verzekerd, dit recht dient te worden beperkt. Verder is in art. 125a lid 3 AW de geheimhoudingsplicht van de ambtenaar opgenomen. Dit artikel bevat derhalve de grenzen waarbinnen de ambtenaar van zijn recht op vrijheid van meningsuiting gebruik kan maken. 65 In een concreet geval zal het vaak niet duidelijk zijn voor de ambtenaar of er wordt gehandeld buiten de grenzen van art. 125a AW of daarbinnen. Gelet op het feit dat de beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting een open norm is, zal dit veelal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Er dient bij deze beoordeling wel een zekere voorzichtigheid te worden betracht, nu deze bepaling een beperking vormt op het in de grondwet verankerde recht op vrijheid van meningsuiting. 66 Er kunnen een aantal criteria worden genoemd die een indicatie geven wanneer de uitoefening van de functie van de ambtenaar of de goede functionering van de openbare dienst niet in redelijkheid wordt verzekerd. Indien het bijvoorbeeld voor de ambtenaar voorzienbaar was dat de openbare dienst schade zou oplopen door zijn uitingen of indien de uiting van een zekere ernst of duur is, kan eerder worden aangenomen dat het gebruikmaken van zijn recht op vrijheid van 65 Van Uden 2003, p. 105; Weijling e.a. 2013, p CRvB 2 maart 1995, LJN AK5987. Pagina 22