WTO-OVEREENKOMST INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN i

Transcriptie

1 nummer 3, april 1996 WTO-OVEREENKOMST INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN i 1. Inleiding De WTO-overeenkomst inzake overheidsopdrachten is per 1 januari 1996 van kracht. Dit betekent dat de bepalingen van deze WTO-overeenkomst met ingang van 1 januari door aanbestedende diensten (centrale overheid, mede-overheden, publiekrechtelijke instellingen en bepaalde nustsbedrijven) moeten worden nageleefd en aanbieders afkomstig uit bij de overeenkomst betrokken partijen (landen) in beginsel tot de aanbestedingsprocedure moeten worden toegelaten. Het zou te ver gaan om alle bepalingen van de WTO-overeenkomst hier in detail te behandelen. In het navolgende wordt ingegaan op de bepalingen van de WTO-overeenkomst die substantiële aanvullende verplichtingen voor de aanbestedende dienst, ten opzichte van de Europese richtlijnen voor overheidsopdrachten, inhouden. Voor de exacte inhoud van de WTO-overeenkomst wordt verwezen naar de publikatie in het publikatieblad van de Europese Gemeenschappen op 23 december 1994 (L336). Daarbij dient in gedachten gehouden te worden dat de gebruikte terminologie in de WTO-overeenkomst kan afwijken van die in de EG-richtlijnen. Bijvoorbeeld de niet-openbare aanbesteding (restricted procedure) wordt in de WTO-overeenkomst aangeduid met aanbestedingsprocedure met voorafgaande selectie (selective tendering) en de onderhandelingsprocedure (negotiation procedure) als onderhandse procedure (limited tendering). 2. Globaal overzicht van de inhoud van de WTO-overeenkomst De WTO-overeenkomst bevat bepalingen ten aanzien van het werkingsbereik, het toepassingsgebied en de procedures voor aanbestedingen. In hoofdlijnen betekent dit het volgende. Leveringen, dienstverlening en de uitvoering van werken De overeenkomst is van toepassing op opdrachten voor leveringen en (in tegenstelling tot de GATT-Code 1988) ook op opdrachten voor dienstverlening en uitvoering van werken, boven een bepaald drempelbedrag. Uitgezonderd zijn daarbij diensten vermeld in bijlage 1b van de richtlijn 92/50/EEG, onderzoeks- en ontwikkelingsopdrachten (categorie 8 van bijlage 1a van de richtlijn 92/50/EEG), bepaalde opdrachten voor telecommunicatiediensten (categorie 5 van bijlage 1a

2 richtlijn 92/50/EEG, CPC-referentienummers 7524, 7525 en 7526 ), bepaalde financiële diensten (categorie 6, bijlage 1a, richtlijn 92/50/EEG) en werken als vermeld in artikel 2 van de richtlijn 93/37/EEG (bepaalde opdrachten voor werken uitgevoerd door andere instanties dan een aanbestedende dienst die voor meer dan 50% gefinancierd worden door een aanbestedende dienst). Op deze diensten en werken blijven de EEGrichtlijnen, zoals die thans gelden, onverminderd van toepassing. Centrale overheid, lagere overheid en andere entiteiten Naast opdrachten geplaatst door centrale overheden, vallen ook opdrachten geplaatst door lagere overheden (gemeenten, provincies, waterschappen) onder de werking van de WTO-overeenkomst. Tevens is de overeenkomst van toepassing op opdrachten geplaatst door nutsbedrijven in de sectoren drinkwater- en elektriciteitsvoorziening, zeeen binnenhavens en luchthavens en openbaar vervoer betreffende stedelijk-railvervoer, bus, tram, en trolley. De overeenkomst is niet van toepassing op de telecommunicatiesector. Bepalingen inzake aanbestedingsprocedures De WTO-overeenkomst bevat specifieke bepalingen ten aanzien van de drempelwaarden, de termijnen, te vermelden informatie in de aankondigingen,wijze van indienen van aanbiedingen en informatie over selectie en gunning aan afgewezen inschrijvers. In het navolgende wordt meer specifiek ingegaan op het werkingsbereik van de WTO-overeenkomst (welke aanbieders moeten tot welke aanbestedingen worden toegelaten) en de veranderingen die optreden in de aanbestedingsprocedures ten gevolge van het van kracht worden van de overeenkomst. Daarbij wordt alleen aandacht besteed aan procedurevoorschriften in de WTO-overeenkomst die ten opzichte van de EG-richtlijnen verdergaande eisen stellen aan de aanbestedende dienst. 3. Het werkingsbereik van de WTO-Overeenkomst overheidsaankopen 3.1 Het territoriaal werkingsbereik van de overeenkomst overheidsaankopen strekt zich uit over het grondgebied van de Verdragspartijen. De overeenkomst is vrijwillig, dat wil zeggen dat alleen landen die de overeenkomst hebben ondertekend gehouden zijn aan de bepalingen ten aanzien van het aankoopbeleid voor overheidsinstellingen. Dit zijn thans de Europese Unie ( de 15 en de Gemeenschap zelf), Japan, de Verenigde Staten, Canada, Noorwegen, Korea, Zwitserland en Israel. Naar verwachting zullen Aruba, Liechtenstein, Singapore en mogelijk Taiwan in de loop van 1996 het toetredingsproces afronden. IJsland en Roemenië hebben hun belangstelling voor toetreding kenbaar gemaakt. Daarnaast hebben Noorwegen en IJsland ook in het kader van de Europese Economische Ruimte (EER), verregaande toegang tot de markt voor overheidsopdrachten in de Gemeenschap. 2

3 3.2 Wat betreft het toepassingsgebied voor overheidsinstellingen en de aanbestedingen van deze instellingen is Bijlage I van de overeenkomst relevant. Deze bijlage, die integraal deel uitmaakt van de overeenkomst, bevat nadere gegevens over de mate waarin Verdragspartijen zich hebben gebonden. Hierin zijn voor elk land in vijf annexen de nationale entiteitenlijsten (annex 1, 2 en 3), drempelwaarden (annex 1, 2 en 3), specificaties t.a.v. diensten (annex 4) en werken (annex 5) en tot slot specifieke voorwaarden en uitzonderingen (per land, aan het eind van de annexen) opgenomen. Bijlage I annex 1 annex 2 annex 3 annex 4 annex 5 general notes bereik van de overeenkomst centrale overheden subcentrale overheden andere publieke entiteiten zoals openbare nutsinstellingen specificatie diensten specificatie uitvoering van werken uitzonderingen en voorwaarden centrale overheid (annex 1) De regels voor de centrale overheid zijn betrekkelijk eenvoudig. De GATT-Code voor overheidsaankopen uit 1988 bevat reeds voorschriften voor de aankoop van goederen door centrale overheden. De regels hieromtrent zijn grotendeels in de EG-richtlijn voor leveringen (93/36/EG) overgenomen. voorwaarden: gebonden entiteiten De opsomming in de nationale entiteitenlijst in annex 1 van elke Verdragspartij is limitatief en geldt integraal; als derhalve een centrale overheidsinstantie vermeld staat in annex 1, is deze zonder meer gebonden aan de overeenkomst en dient deze de aankopen open te stellen voor alle aanbieders die onderdanen zijn van één van de Verdragspartijen. voorwaarden: drempelwaarden Ten aanzien van de drempelwaarden gelden voor aankopen door de centrale overheid de volgende specificaties: * leveringen: alles boven de SDR (geen uitzonderingen) * diensten met uitzondering van uitvoering van werken: onder annex 4 genoemde diensten boven de SDR (geen uitzonderingen) * uitvoering van werken: onder annex 5 genoemde werken boven de SDR (enkele uitzonderingen t.a.v. Israel en Japan) lagere overheid en publiekrechtelijke instellingen (annex 2) De overeenkomst is relatief ingewikkeld wanneer het gaat om het toepassingsgebied bij de lagere overheid (annex 2) en bij de nutsinstellingen (annex 3). In de eerste plaats hebben niet alle 3

4 Verdragspartijen alle relevante instanties gecommitteerd aan de overeenkomst. Dit is voor sommige partijen aanleiding geweest om in bepaalde sectoren wederkerigheidsvereisten op te nemen voor de marktopening voor aanbieders uit andere landen. Dit betekent dat steeds aan de hand van de annex van een Verdragspartij bepaald moet worden of deze partij zijn markt voor aanbieders uit andere verdragspartijen moet openstellen. In de tweede plaats voeren Verdragspartijen bilaterale onderhandelingen over uitbreidingen van annex 2 en 3; het is de bedoeling dat de markt voor aanbestedingen op deze twee niveau s steeds meer geopend wordt. Dit betekent dat beide annexen geen constante factor zijn. voorwaarden: gebonden entiteiten Annex 2 geeft van elke partij een overzicht van de mede-aanbestedende overheid (provincie, gemeente en waterschap) en publiekrechtelijke instellingen. Of een organisatie onder het begrip publiekrechtelijke instelling valt, is niet op voorhand aan te geven. In algemene bewoordingen gaat het om entiteiten waarvan het aankoopbeleid substantieel gecontroleerd wordt door, afhankelijk is van, of beïnvloed wordt door (sub)centrale overheden. Dit dient steeds per concreet geval bepaald te worden aan de hand van de definitie in de Europese richtlijnen voor overheidsopdrachten. De opsomming van annex 2 is niet limitatief. Als uitgangspunt geldt dat in Nederland alle entiteiten van provincie, gemeente en waterschap en entiteiten die voldoen aan de definitie van publiekrechtelijke instelling, hun markt dienen open te stellen voor onderdanen uit andere Verdragspartijen. Omgekeerd heeft de Nederlandse aanbieder in beginsel toegang tot aanbestedingen van lagere overheden uit andere Verdragspartijen. Beperkende voorwaarde op dit uitgangspunt in deze categorie vormt het voornoemde wederkerigheidsvereiste. Een en ander komt erop neer dat een Nederlandse lagere overheid aanbieders uit een andere Verdragspartij niet hoeft toe te laten tot een aanbesteding van een bepaald produkt of dienst, indien die andere Verdragspartij zijn markt voor dat betreffende produkt of dienst niet open heeft gesteld. Om vast te stellen voor welke aanbieders de markt opengesteld moet worden, geldt als leidraad voor de Nederlandse aanbestedende lagere overheid de lijst met algemene voorwaarden en uitzonderingen voor de EU in appendix I bij de overeenkomst. Deze lijst bevind zich achter de annexen. Omgekeerd zal de Nederlandse aanbieder steeds moeten nagaan of de EU niet voor zijn categorie produkt of dienst is uitgezonderd in de algemene voorwaarden en uitzonderingen in appendix I van de relevante Verdragspartij. Voorbeelden van deze uitzonderingen zijn Canada en een aantal staten van de VS. Canada heeft vooralsnog de gehele aanbestedingsmarkt van de subfederale overheid niet opengesteld. Een gedeeltelijke uitzondering vormen de VS, waarvan thans 37 van de 50 staten zich gebonden hebben aan deze overeenkomst. voorwaarden: drempelwaarden Voor aankopen door lagere overheden gelden de volgende specificaties: 4

5 * leveringen: alles boven SDR (uitzonderingen: lagere overheden in Canada, Israel en de VS, die voor opdrachten voor leveringen gehouden zijn aan een drempel van resp SDR, SDR en SDR). * diensten met uitzondering van uitvoering van werken: onder annex 4 genoemde diensten boven de SDR (uitzonderingen: idem als bij leveringen) * uitvoering van werken: onder annex 5 genoemde werken, boven de SDR (uitzonderingen: Israel SDR; Japan SDR, architecten-diensten SDR; Korea SDR). Vermeldt zij dat deze wederkerigheidsvereisten niet gelden t.a.v. voornoemde drempelbedragen. Dit betekent dat de Nederlandse overheden opdrachten boven de voor de EU geldende drempelbedragen in beginsel conform de voorschriften in de WTO-overeenkomst moeten aanbesteden en daarbij gegadigden uit alle partijen moeten toelaten. Ook wanneer deze partijen gegeven de voor hen geldende drempelbedragen niet verplicht zijn tot openbare aanbesteding van de desbetreffende opdracht andere publieke instellingen zoals nutsinstellingen (annex 3) Ten aanzien van de categorie nutsinstellingen gelden soortgelijke voorwaarden als voor de lagere overheden. Ook hier is de lijst in annex 3 niet limitatief en is er sprake van wederkerigheidsvereiste. Met name in de nutssector hebben Verdragspartijen dit vereiste opgenomen. Zo ontzegt de EU in de sector water aan de aanbieders uit de Verenigde Staten en Canada toegang tot de markt. voorwaarden: gebonden entiteiten Annex 3 noemt als andere publiekrechtelijke entiteiten: instellingen in de sectoren van water, electriciteit, vervoer, haven en vliegveld. Wat betreft nutsinstellingen van de EU verwijst annex 3 van de EU in appendix 1 naar de EG-richtlijn 93/38. Ten gevolge van het wederkerigheidsvereiste zal steeds per land per sector nagegaan moeten worden of de betreffende markt opengesteld moet worden voor buitenlandse bieders, dan wel of een buitenlandse markt openstaat voor Europese bieders. voorwaarden: drempelwaarden Voor aankopen door openbare nutsinstellingen gelden de volgende specificaties: * leveringen: alles boven SDR (uitzonderingen: Canada en Israël SDR; Japan ; Korea SDR). * diensten met uitzondering van uitvoering van werken: eveneens SDR (uitzonderingen: idem als bij leveringen). 5

6 * uitvoering van werken: alles boven SDR (uitzonderingen: Israël SDR; Japan SDR en architecten-diensten SDR; Korea SDR). 4. Consequenties voor de aanbestedingsprocedure 4.1 De drempelbedragen Ook op grond van de WTO-overeenkomst gelden, zoals hiervoor reeds beschreven, drempelwaarden voor opdrachten waarboven ondernemingen afkomstig uit alle verdragspartijen moeten kunnen meedingen. De relevante drempelbedragen voor de diverse sectoren zijn vermeld in bovengenoemde, bij de overeenkomst behorende bijlage van de EU. De bedragen worden uitgedrukt in Special Drawing Rights (SDR). Dit zijn speciale trekkingsrechten uitgegeven door het IMF, die recht geven op het verkrijgen van omwisselbare valuta. De waarde van de SDR is gekoppeld aan de waarde van een zogenaamde mand van de belangrijkste valuta in de wereld. De drempelbedragen in het kader van de WTO-overeenkomst en de tegenwaarde in nationale valuta zoals die gelden per 1 januari 1996 tot 1 januari 1998 zijn: leveringen en diensten werken - CO *) SDR = ECU = FL SDR = FL (= ECU) - LO *) SDR = ECU = FL SDR = FL (= ECU) - NS *) SDR = ECU = FL SDR = FL *) CO = Centrale Overheid, LO = Lagere Overheden, NS = Nutssector 6

7 Daarnaast zijn de EG-richtlijnen onverminderd van toepassing. De tegenwaarde in nationale valuta van de drempelwaarden in de EGrichtlijnen zijn met ingang van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998: leveringen en diensten werken - CO *) ECU = FL ECU = FL - LO *) ECU = FL ECU = FL - NS *) ECU = FL ECU = FL - TC *) ECU = FL ECU = FL - VA *) ECU = FL N.V.T. *) CO = Centrale overheid, LO = Lagere Overheid, NS = Nutssector, TC = Telecommunicatie, VA = Vooraankondigen Om zowel de EG-richtlijnen voor overheidsopdrachten en de WTOovereenkomst na te leven verdient het aanbeveling om steeds de laagste drempel als uitgangspunt te nemen. Dit betekent voor de centrale overheid SDR voor leveringen en diensten en ECU voor werken en voor lagere overheden ECU voor leveringen en diensten en ECU voor werken. Voor de nutssector komt dit neer op ECU voor leveringen en diensten (met uitzondering van de telecommunicatiesector) en ECU voor werken Bijstand bij het opstellen van technische specificaties of van aanbestedingsstukken in het algemeen. De WTO-overeenkomst kent een artikel (VI, vierde lid,) dat ertoe strekt dat bij het accepteren van technisch advies ten behoeve van het opstellen van de technische specificaties door aanbestedende diensten, het beginsel van gelijke behandeling van aanbieders gewaarborgd wordt. Dit betekent dat een onderneming die adviseert, ondersteunt bij het opstellen van technische specificaties ten behoeve van het bestek, alleen mag meedingen naar de opdracht, indien dit op een zodanige wijze gebeurt dat eerlijke concurrentie daardoor niet onmogelijk wordt Voorschriften met betrekking tot de erkenning van aanbieders. 7

8 Artikel VIII van de WTO-overeenkomst bevat bepalingen inzake de erkenningsprocedures. Alleen de huidige richtlijn nustsector stelt aanbestedende diensten in de gelegenheid om een systeem van erkenning ten behoeve van de selectie van aanbieders op te zetten en te beheren (richtlijn 93/38/EG, artikel 30). De WTO-overeenkomst schrijft in voornoemd artikel met name ten aanzien van erkenning van aanbieders verdergaande regels voor dan de richtlijn. Artikel VIII, onder c van de overeenkomst bepaalt ten aanzien van erkenningssystemen dat eventueel nog niet erkende aanbieders die verzoeken om deelneming aan een bepaalde voorgenomen aanbesteding eveneens in aanmerking worden genomen, mits er voldoende tijd is om de erkenningsprocedure te voltooien. Artikel VIII, onder e, stelt dat, indien na de bekendmaking van een opdracht een nog niet erkende aanbieder verzoekt aan een voorgenomen aanbestedingsprocedure te mogen deelnemen, de aanbestedende dienst de erkenningsprocedure onverwijld inleidt. Het zelfde artikel onder d, schrijft voor dat aanbestedende diensten met permanente lijsten van erkende aanbieders erop toe zien dat aanbieders te allen tijde een aanvraag tot erkenning kunnen indienen en dat alle erkende aanbieders die hierom verzoeken zo spoedig mogelijk op de lijsten worden opgenomen Eisen aan de informatie die de publikatie van de aankondiging van een opdracht dient te bevatten. Artikel IX, van de overeenkomst geeft een overzicht van de informatie die verschaft moet worden bij aankondiging van een opdracht. Deze komt in grote lijnen overeen met de modellen voor aankondiging in de huidige EG-aanbestedingsrichtlijnen. Nieuw is echter (artikel IX, zesde lid) dat in de aankondiging voor opdrachten voor levering, diensten en de uitvoering van werken (ongeacht de procedure van aanbesteding) ook moet worden aangegeven of er eventuele vooruitzichten op vervolgopdrachten of latere opdrachten zijn. Indien mogelijk moet een raming van de termijnen waarbinnen deze opdrachten kunnen worden uitgeoefend worden aangegeven. In de huidige modellen bij de EG-richtlijnen kan deze informatie ten aanzien van opdrachten voor dienstverlening het best worden opgenomen onder punt 2 en voor leveringen en werken onder punt 3b in de modellen voor aankondiging (model B, C en D). Van belang is bovendien dat, conform artikel IX, elfde lid, van de WTOovereenkomst, in de vooraankondiging en in de aankondiging uitdrukkelijk vermeld moet worden of de desbetreffende opdracht voor levering, diensten of werken onder de werking van de WTOovereenkomst valt. 8

9 4.5. Verkorte termijnen na bekendmaking van een indicatieve aankondiging. Artikel XI, derde lid, van de WTO-overeenkomst schrijft voor dat de termijnen voor de ontvangst van de offertes bij openbare en niet-openbare procedures kunnen worden verkort tot 24 dagen, indien een indicatieve aankondiging minimaal 40 dagen en maximaal 12 maanden voor de aankondiging van de opdracht is gepubliceerd en de indicatieve aankondiging zoveel mogelijk gegevens bevat, die zijn opgesomd in artikel IX, zesde dan wel achtste lid, van de overeenkomst. Dit komt praktisch overeen met de informatie in de modellen voor vooraankondiging (model A) waar mogelijk aangevuld met de informatie die gevraagd wordt in de modellen voor aankondiging van de opdracht (model B, C, of D) bij de EG-aanbestedingsrichtlijnen. Indien evenals in de EG-richtlijnen, de datum van verzending van de indicatieve aankondiging als uitgangspunt genomen wordt, betekent dit dat, indien de indicatieve aankondiging minimaal 52 dagen en maximaal 12 maanden voor de de aankondiging van de opdracht verzonden is aan het officiële Bureau voor publikatie in Luxemburg, de termijn voor de ontvangst van de offertes verkort kan worden tot 36 dagen (de periode van verzending tot publikatie wordt in de richtlijnen in het algemeen gesteld op 12 dagen). De WTO-overeenkomst wijkt hier, zij het in geringe mate, af van de in de EG-richtlijnen genoemde termijnen. Richtlijn 92/50/EEG artikelen 18 en 19 en richtlijn 93/37/EEG artikelen 12 en 13 schrijven voor dat de termijnen voor de ontvangst van de offerte kunnen worden verkort tot respectievelijk, 36 dagen bij een openbare procedure en 26 dagen bij een niet-openbare procedure. Richtlijn 93/38/EEG artikel 26 schrijft voor dat de termijnen voor de ontvangst van de offertes na een indicatieve aankondiging verkort kunnen worden tot 26 dagen bij de openbare procedure en 22 dagen bij de niet-openbare procedure. In richtlijn 93/36/EEG artikel 10 en 11 is niets bepaald over verkorte termijnen na een indicatieve aankondiging. Het is verstandig om de minimum-termijn van 36 dagen te hanteren (indien uitgangspunt de datum van verzending) en tevens vast te houden aan de WTO-bepaling dat een indicatieve aankondiging niet minder dan 40 dagen en niet meer dan 12 maanden voor de bekendmaking van de aankondiging in het publikatieblad van de Europese Gemeenschappen gepubliceerd is om de verkorte termijnen te mogen toe passen Informatie met betrekking tot de gunning van een opdracht. Atikel XVIII, eerste lid, van de overeenkomst, geeft een overzicht van de informatie die gepubliceerd moet worden bij gunning. Deze omvat voortaan ook publikatie van de waarde van het gegunde contract dan wel het hoogste en het laagste bod, door de aanbestedende dienst in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen. (Dit betekent een uitbreiding ten opzichte van de modellen voor gunning uit de richtlijnen; model E in de richtlijnen diensten, leveringen en werken en bijlage XV in de richtlijn nutssector). 9

10 Het tweede lid van artikel XVIII, geeft voorschriften met betrekking tot de informatie die aan een afgewezen aanbieder of de aanbieder van een afgewezen offerte, op diens schriftelijk verzoek, zo spoedig mogelijk verstrekt moet worden. Zo spoedig mogelijk betekent in termen van de EG-richtlijnen diensten, leveringen en werken binnen 15 dagen. Er moet aan een afgewezen gegadigde meer informatie worden verstrekt dan nu het geval is. Met name van belang is vermelding van de reden waarom de aanbieding is afgewezen, alsmede de kenmerken en de relevante voordelen van de geselecteerde aanbieding en de naam van de gegunde. Het derde lid van dit artikel verplicht de aanbestedende diensten om de gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk en desgevraagd schriftelijk in kennis te stellen van het gunningsbesluit. (De verplichtingen uit het tweede en derde lid houden een uitbreiding in ten opzichte van de voorschriften in artikel 12, richtlijn 92/50/EEG, artikel 7, richtlijn 93/36/EEG en artikel 8 richtlijn 93/37/EEG en is nieuw ten opzichte van richtlijn 93/38/EEG). De aanbestedende diensten kunnen evenwel (ingevolge artikel XVIII, vierde lid, van de overeenkomst) besluiten dat bovenvermelde gegevens betreffende de gunning van de opdracht niet worden meegedeeld, indien openbaarmaking van die gegevens: - de toepassing van wet of regelgeving in de weg zou staan of, - in strijd zou zijn met het algemeen belang of, - schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige belangen van bepaalde openbare of particuliere ondernemingen dan wel - indien de eerlijke mededinging tussen ondernemingen erdoor zou worden aangetast. i Aan de inhoud van deze niewsbrief kunnen geen rechten ontleend worden. 10